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Con fecha de 23 de octubre de 2015 (BOE, 23.11.2015), la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó una resolución que establecía la necesidad de notificar el auto de declaración de concurso al cónyuge del concursado, en cuanto presupuesto para la efectividad de su interés legítimo dentro del procedimiento. Reconocía así la Dirección General, con atinado criterio, una necesidad que se había puesto de manifiesto tanto por la doctrina como por los tribunales.
Desde el punto de vista procesal, la Ley Concursal no ha tenido en cuenta al cónyuge del concursado y, si bien dispone determinadas comunicaciones (art. 21.4 LC) y determinadas notificaciones (art. 21.5 LC), no ha previsto que se notifique el auto de declaración de concurso al cónyuge de la persona física concursada. Ello dificulta el ejercicio dentro del concurso de los mecanismos de defensa de los derechos del cónyuge del concursado sobre el patrimonio común y, en particular, el ejercicio de la facultad de disolver el régimen económico del matrimonio cuando fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes y existan bienes gananciales o comunes que deban responder de obligaciones del concursado (art. 77.2 LC)[1].
El supuesto de hecho que ocasiona la resolución que comentamos se refiere al mandamiento librado en ejecución del auto de declaración de concurso de una persona física casada en régimen de gananciales por el que se ordena practicar en el Registro de la Propiedad, donde constan inscritos bienes gananciales, la anotación preventiva de la declaración de concurso de acreedores. La registradora deniega la práctica del asiento solicitado atendiendo a que para la anotación de la declaración judicial de concurso sobre los bienes gananciales debería tenerse constancia de que el cónyuge del concursado ha sido notificado de la inclusión de tales bienes en la masa activa concursal.
Frente a la cuestión relativa a la notificación de la declaración judicial de concurso al cónyuge del concursado, la postura mayoritaria ha considerado que se produce una situación análoga a la prevista en el artículo 1373 del Código Civil. Como se establece en este supuesto de embargo de bienes gananciales, donde para que se pueda anotar en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos debe constar o bien que la demanda se ha dirigido contra los dos cónyuges o bien que el cónyuge del deudor ha sido notificado (arts. 144 RH y 541 LEC), parece lógico que, en caso de concurso de acreedores de uno de los cónyuges, se exija la notificación del auto de declaración de concurso al cónyuge del concursado como requisito previo para practicar el asiento solicitado sobre los bienes gananciales en el Registro de la Propiedad[2]. Además, esta notificación se presenta como una exigencia del artículo 20 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 24 de la Constitución, ya que solo con la notificación podrá el cónyuge del concursado decidir si solicita o no la disolución de la sociedad o comunidad conyugal o, en su caso, impugna la inclusión del bien común en la masa activa del concurso por considerar que no debe responder de las obligaciones del concursado.
No obstante, esta postura no resulta pacífica, dado que es posible llegar a entender que el concurso no puede equipararse a un embargo, entre otras razones porque conlleva la paralización de toda actuación ejecutiva sobre el patrimonio del concursado (arts. 55 y 56 LC) y porque los efectos que genera tanto sobre el deudor, que se verá sujeto a la intervención o suspensión en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio (art. 40 LC), como sobre los acreedores (arts. 49 y ss. LC), no pueden verse supeditados a la previa notificación al cónyuge del deudor de la declaración judicial de concurso. Desde esta perspectiva, por tanto, no parece posible la aplicación analógica de un precepto pensado para el embargo ejecutivo de bienes gananciales, que como medida preventiva y cautelar se encamina a permitir que, dentro del plazo ordinario, el cónyuge del deudor pueda oponerse a la ejecución.
Por su parte, la resolución de la Dirección General que nos ocupa mantiene la necesidad de notificación del auto declarando el concurso al cónyuge del concursado, pero rechaza cualquier argumentación fundada en la analogía entre el auto de declaración de concurso y la resolución judicial por la que se despacha ejecución a solicitud de acreedor sobre bienes gananciales (ya sea a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges de las que deba responder la sociedad de gananciales o a causa de deudas propias de uno de los cónyuges por las que se persigan bienes comunes ante la inexistencia o insuficiencia de los bienes privativos del cónyuge deudor). Así, con arreglo a la resolución referida, «esa analogía, que quizás pudiera encontrarse, aunque no sin dificultad, con el viejo concurso de acreedores y con la quiebra, difícilmente juega respecto de la institución regulada en la Ley 22/2003, de 9 de julio, en la que, junto con esos dos anteriores procedimientos, también se refunden en un procedimiento unitario el beneficio de quita y espera y la suspensión de pagos. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley, esa unidad del procedimiento “se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores”. En este procedimiento flexible, pretender la analogía con la ejecución individual no tiene fundamento. En el Derecho vigente, el auto de declaración de concurso no es un auto de despacho de ejecución». Por tanto, el concurso de acreedores ya no constituye un procedimiento de ejecución colectiva y universal asimilable a la ejecución individual.
Ante la imposibilidad de fundar la necesidad de notificación del concurso al cónyuge del deudor concursado en la analogía con el embargo de bienes gananciales, la Dirección General propone «una solución mejor fundada» que parte de las exigencias del propio procedimiento concursal. En este sentido, la Ley Concursal requiere del deudor persona casada la identificación de su cónyuge y la indicación del régimen económico matrimonial (arts. 6.2-II y 21.1-3º). Una exigencia que «está al servicio de la más exacta determinación de la masa activa», de la que forman parte no solo los bienes y derechos propios o privativos del cónyuge concursado, sino también «los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado» (art. 77.1 y 2 LC). Una responsabilidad que concurrirá en la mayor parte de supuestos, tanto si el deudor es un empresario (arts. 6 a 12 C. de C.) como si no (art. 1365-2º CC), de modo que la Ley Concursal atribuye al cónyuge del concursado, de forma semejante a lo que acontece en el Código Civil –art. 1373-, la posibilidad de pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal (art. 77.2).
Pues bien, presupuesto necesario para el ejercicio de esa facultad por parte del cónyuge del concursado es que conozca la declaración de concurso de su cónyuge, a fin de que pueda personarse en el procedimiento, conocer qué bienes o derechos comunes o gananciales se han incluido en la masa activa «y, en función de lo que considere más adecuado para sus intereses, ejercitar en el concurso los derechos que la Ley le atribuye y, en particular, el derecho a impugnar la inclusión de los bienes gananciales, o de algunos de ellos, en ese inventario y el derecho a solicitar la disolución de la sociedad conyugal. Por ello la notificación constituye una exigencia ineludible del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)».
A nuestro modo de ver, del criterio expuesto por la Dirección General en esta resolución pueden deducirse dos apreciaciones:
En cuanto a la cuestión planteada, esta resolución abre la vía para entender que deba notificarse al cónyuge del concursado no ya la declaración de concurso sino la propia solicitud de declaración[3]. La Ley Concursal atribuye al juez del concurso en el auto de apertura del procedimiento «la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales». Por tanto, en una interpretación lógica y sistemática de las normas, más allá de que al cónyuge del concursado se le notifique el auto de declaración de concurso de acreedores, para que esta decisión atribuida al órgano judicial tenga alguna razón de ser será preciso que se le notifique, con carácter previo, la solicitud de declaración de concurso, pues la decisión en torno a la formación de pieza separada debe producirse en el propio auto de declaración de concurso, de modo que la solicitud de disolución habría tenido que efectuarse con anterioridad a ese momento y para ello será preciso que el juez notifique al cónyuge del deudor la solicitud de declaración de concurso voluntario o necesario[4].
En relación con los argumentos desplegados por la resolución, queda igualmente planteado el debate sobre la naturaleza jurídica del procedimiento y abierta la problemática de si con las sucesivas reformas concursales se ha producido en el ordenamiento concursal un cambio de paradigma. En este sentido hay que tener en cuenta que, al menos en el plano formal, la Ley Concursal mantiene en su Exposición de Motivos que, ya sea a través de la solución convenida o por la vía de la liquidación, la finalidad esencial del concurso sigue siendo la satisfacción de los acreedores del deudor insolvente, una finalidad que coincide con la que es característica de los procedimientos ejecutivos. De este modo, si bien se trata de impulsar, tanto en el ámbito preconcursal como en el concursal, la solución convenida encaminada al mantenimiento de la empresa y la continuidad de la actividad, hay que tener presente que esta solución solo se justificaría en la medida en que la satisfacción que ello comporte para el interés de los acreedores sea mayor que la obtenida mediante la liquidación singular y aislada del activo patrimonial.
[1] En este sentido, los jueces de lo mercantil han considerado la notificación al cónyuge no deudor «imprescindible para una adecuada protección de sus derechos», v. SENENT, S., «La liquidación del régimen económico conyugal del concursado casado en régimen de gananciales u otro de comunidad», en http://www.elderecho.com/tribuna/mercantil/liquidacion-Regimen-economico-concursado-gananciales_11_259930002.html, última consulta 29.5.2016.
[2] Así, PAU PEDRÓN entiende que «[E]l Registrador no puede practicar la inscripción sobre los bienes gananciales si no se acredita la notificación al cónyuge del concursado, puesto que es el modo de salvaguardar el derecho que le atribuye el art. 77 LC –precepto paralelo al art. 1.373 Cc–: pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal. Y el art. 144 del Reglamento Hipotecario, que exige la notificación al cónyuge del deudor como requisito previo a la práctica de una anotación de embargo sobre bienes gananciales, para hacer posible la efectividad del derecho reconocido en el art. 1.373 del Código Civil, exige también, ahora por analogía, la notificación al cónyuge del concursado como requisito previo para practicar la anotación de concurso sobre bienes gananciales, para hacer posible la efectividad del derecho reconocido en el art. 77 LC»., en «Procedimiento Concursal y Registro de la Propiedad», http://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-registral/estudios/procedimiento-concursal-y-registro-de-la-propiedad/, última consulta 29.5.2016; y en «El procedimiento concursal y el Registro de la Propiedad», Rojo, A./Campuzano, A.B., (coord.), Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber Amicorum, Valencia, [Tirant lo blanch], 2015, p. 2303.
También, VIGIL DE QUIÑONES OTERO, D., en «Dos comentarios a la reforma de la Ley Concursal», http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2011-reforma-concursal-anotacion.htm, última consulta 29.5.2016; quien mantiene la conveniencia de notificación al cónyuge del concursado porque, «aun cuando la necesidad de agilidad podría hacer pensar lo contrario, se estaría vulnerando los principios de legitimación, tracto sucesivo y tutela judicial efectiva (en base a los cuales se deniega la anotación de tantos documentos judiciales) y, a falta de otras previsiones en la Ley Concursal, se estaría vulnerando el 541 de la LEC que es el Derecho procesal supletorio de la misma según su DF 5º».
No obstante, v., en torno a la problemática procesal del artículo 541 LEC, CRESPÍ FERRER, L., «El embargo de bienes gananciales: problemática procesal (examen del art. 541 de la LEC)», en http://www.lexnova.es/Pub_ln/indices_ln/Rf_articulo.pdf.
[3] A la necesidad de notificar la solicitud al cónyuge del deudor se refiere ya DíEZ SOTO, C.M., «El régimen de gananciales en la nueva Ley Concursal», en el Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, t. I, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, 2004, p. 1283.
[4] V., especialmente, CUENA CASAS, M., «Concurso de acreedores y régimen económico matrimonial», en Cuena Casas, M., (coord.), Familia y concurso de acreedores, Pamplona, [Civitas], 2010, pp. 123 y 124, donde expone como esta disfunción de orden procesal tiene su origen en la supresión del automatismo disolutorio del régimen económico matrimonial y en la inclusión del art. 21.7 LC en la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley Concursal. V., también, CABANAS TREJO, R., Régimen de gananciales y concurso de la persona física, Barcelona, [Bosch], 2012, pp. 70 a 74, quien califica de «muy grave» el hecho de que la Ley Concursal ni siquiera hubiera previsto la notificación del auto de declaración de concurso al cónyuge del concursado –p. 71-, y estima necesario informar al cónyuge «desde el comienzo» -p. 72-.
