La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de julio de 2021 (BOE de 6 de agosto de 2021) resuelve el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. En síntesis, mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se elevaron a público los acuerdos adoptados por unanimidad en junta universal de una sociedad de responsabilidad limitada, modificando, entre otros, el artículo 35 de los estatutos sociales que establece: «(…) 1.–Serán causas de exclusión de los socios de la sociedad las siguientes: (…) c) Cualquier género de omisión rechazo o incumplimiento en la obligación de transmitir sus participaciones sociales por el ejercicio de un derecho de adquisición de otro socio o socios en los términos previstos en el apartado IV del artículo 10 de los presentes estatutos. (…) 4.–En el caso concreto de exclusión del socio por la causa prevista en el apartado 1.c) por omisión de la obligación de transmitir sus participaciones sociales, el importe a reembolsar al socio excluido como reembolso a sus participaciones sociales amortizadas, se le podrá abonar a voluntad de la sociedad en: (i) dinero y/o especie; y (ii) de forma aplazada dentro del año natural siguiente al acuerdo de amortización de sus participaciones sociales». En el referido apartado IV del artículo 10 de los estatutos («transmisión obligatoria») se dispone lo siguiente: «1. Cuando un socio, por sí mismo, o de manera conjunta y concertada con otros socios con quienes les una relación o vínculo de parentesco de hasta segundo grado entre todos ellos, alcance una participación en el capital de la sociedad igual o superior al 50% tendrá un derecho de adquisición sobre la totalidad de las participaciones sociales restantes de la sociedad, estando facultado para requerir al resto de los socios a que le transmitan a prorrata de su respectiva participación social, las participaciones sociales de su titularidad, quienes a su vez se hallan sujetos a la obligación de transmitir al socio ejerciente en los términos previstos en el presente apartado IV. (…) 5.–Si por el socio o socios transmitentes sujetos a la obligación de transmisión no se procediera tal transmisión en el anteriormente referido plazo máximo de tres meses a contar desde la recepción de la comunicación del socio ejerciente, se estará a lo dispuesto en los presentes estatutos sociales en materia de exclusión de socios. 6. El precio de adquisición de las participaciones sociales se corresponderá con el valor razonable de las mismas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta General. Asimismo, el precio de adquisición deberá ser satisfecho íntegramente en metálico, salvo acuerdo en contrario por las partes, pudiendo no obstante ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura pública que documente la transmisión, en los términos y condiciones que libremente determine la parte adquirente». Según el segundo de los defectos expresados en la calificación, respecto a las referidas disposiciones del artículo 10, apartado IV, punto 6, y del artículo 35.4 de los estatutos sobre el régimen de transmisión de participaciones sociales y, concretamente, respecto de la obligación de transmitir a determinados socios así como la exclusión del socio que incumpla dicha obligación, el pago del precio de adquisición de las participaciones sociales en el supuesto de transmisión obligatoria no puede ser aplazado como máximo un año desde el día del otorgamiento de la escritura de transmisión, ni en tal caso de exclusión del socio que incumpla la obligación de transmitir sus participaciones el reembolso de su participación puede «hacerse de forma aplazada dentro del año siguiente al acuerdo de amortización de las mismas, porque dada la analogía de la transmisión obligatoria con la de exclusión del socio, y siendo consecuencia del incumplimiento de la obligación de transmitir la exclusión del socio, el aplazamiento del. pago en un año del precio de las participaciones resulta incompatible con el plazo establecido en el artículo 356.1 de la Ley de Sociedades de Capital para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin que los estatutos puedan imponer al socio dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones, tal como ha indicado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en resolución de 23 de noviembre de 2020».
Destaca la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de julio de 2021 que, ciertamente, la Dirección General en la citada resolución de 23 de noviembre de 2020 ha afirmado que aun cuando «la exigencia de que el precio o valor de las participaciones se pague al contado se establece únicamente respecto de las transmisiones «mortis causa» y no en relación con las transmisiones forzosas (cfr., respectivamente, arts. 109 y 110 LSC), lo que se debe a que para estas últimas se contempla -con carácter supletorio- un sistema consistente en la atribución de un derecho de subrogación por el adquirente en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Además, dadas las analogías de la transmisión forzosa con la exclusión del socio, debe tenerse en cuenta que un aplazamiento de cinco años en el pago del precio del valor de las participaciones embargadas resulta también incompatible con el plazo establecido en el artículo 356.1 de la Ley de Sociedades de Capital para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, del cual resulta que, en vía de principio, no puede imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones; algo que, además, es acorde con el interés de los acreedores». Ahora bien, como destaca la Dirección General, debe tenerse en cuenta que tales afirmaciones se refieren a un supuesto diferente al del presente recurso, toda vez que la cláusula estatutaria entonces enjuiciada regulaba el derecho de adquisición preferente en caso de transmisión forzosa de participaciones sociales, por embargo de las mismas, mientras que la estipulación estatutaria ahora analizada tiene características propias que justifican un distinto tratamiento.
Así, la Dirección General (vid. Resolución de 23 de mayo de 1998) ha puesto de relieve que aun cuando, en vía de principio, no pueden imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones (cfr., respecto del reembolso del valor de la participación del socio excluido y del que ejercite el derecho de separación, art. 356 LSC), es igualmente cierto que una aplicación excesivamente rigurosa de este principio puede dejar desprovisto el interés social a que responde la limitación legal y estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (así podría ocurrir en casos en los cuales sea cuantioso el número de participaciones por adquirir -cfr. el art. 108.2 LSC que impide un ejercicio parcial, impuesto al socio, del derecho de adquisición preferente- e insuficiente la liquidez de los titulares del derecho de preferencia); y, por ello, siempre que no exista una norma legal que imponga el pago al contado (cfr., para las transmisiones «mortis causa», el art. 110 LSC), no deben ser rechazadas aquellas cláusulas de aplazamiento que no contradigan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada y resulten compatibles con la razonable composición de ambos intereses (cfr. art. 225 CCom y RDGRN de 4 de julio de 1995, que admitió el aplazamiento del ochenta por ciento del precio por un año), como sucede con aquellas cláusulas que como sucede con la ahora debatida, se caractericen por la moderación del plazo fijado.
En este sentido, incide la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de julio de 2021 que, en el presente caso, es determinante el hecho de que la cláusula debatida establece una obligación de transmisión de participaciones sociales que, en realidad, es consecuencia del derecho de adquisición preferente que sobre la totalidad de las participaciones sociales restantes de la sociedad se atribuye al socio que llegue a ser titular de un determinado porcentaje del capital social, de suerte que se enmarca en el ámbito de las transmisiones voluntarias por actos «inter vivos» y no en el campo de las transmisiones forzosas. Y, precisamente, por esta peculiar configuración del derecho de adquisición preferente de participaciones considera que no pueden trasladarse las consecuencias que derivarían de la aplicación indiscriminada del régimen de exclusión de socios. Así, sin necesidad de prejuzgar sobre el margen que la norma del artículo 356.1 de la Ley de Sociedades de Capital deje a la autonomía de la voluntad, lo cierto es que entiende que está justificado que en caso de incumplimiento de la obligación de transmitir sus participaciones sociales (en unas condiciones de aplazamiento del pago del precio que deben reputarse lícitas según la doctrina referida de la Dirección General) se imponga, estatutariamente y con el consentimiento de todos los socios, como sanción la exclusión del socio incumplidor en las mismas condiciones a la hora de reembolsarle el valor de las participaciones que se habrían transmitido de haber cumplido aquella obligación. En supuestos en que existe justificación análoga la Dirección General ha admitido que para el caso de incumplimiento de la obligación de formalizar la transmisión consecuencia de una derecho estatutario de tanteo se establezca una cláusula penal (cfr. Resolución de 6 de junio de 1992 respecto de la cláusula estatutaria según la cual «si por causas imputables al socio que pretenda realizar la enajenación no se formalizase voluntariamente la misma y fuese necesario acudir a un procedimiento judicial o arbitral de los que resulte laudo o sentencia condenatoria del mismo, el precio de la enajenación en favor de los socios que ejerciten el derecho de adquisición preferente será el equivalente al 80% del precio o valor señalado en la oferta o del valor real de las participaciones sociales objeto del mismo, según cual sea por el que hubiese optado, con reducción del 20% de aquél en concepto de indemnización»).
En definitiva, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de julio de 2021, por las razones indicadas, considera que la concreta cláusula ahora analizada, que impone al socio incumplidor el aplazamiento durante un año, no rebasa los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. arts. 1255 y 1258 CC y art. 28 LSC) y establece un sistema que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho (cfr. arts. 1 y 57 CCom y arts. 7, 1258, 1287 y 1291 CC). Por otra parte, concluye que si por las circunstancias del caso concreto, el aplazamiento en el pago o reembolso del valor de tales participaciones pudiese implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva, o un perjuicio para terceros, quedará a salvo el eventual control judicial de este extremo, atendiendo a tales circunstancias.
