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ERTE: sobre la suspensión de relaciones laborales y el concepto de fuerza mayor como afectación directa

por | Mar 19, 2020

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El artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, contempla la tramitación de la suspensión de relaciones laborales para el caso de fuerza mayor.
Regula las suspensiones de contratos de trabajo y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma. Esta configuración del supuesto de hecho nos parece esencial. Está vinculando como causa directa, dos escenarios:
En primer lugar, como presupuesto genérico, la afectación directa por el COVID-19. Como no podría ser de otra forma, si entendemos, como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 8 julio 2008  (RJ 2008, 4455), que la fuerza mayor, a los efectos de las relaciones de trabajo, constituye la concurrencia de una causa extraña al empresario determinada por la acción de elementos exteriores que quedan fuera de su esfera de control, cualquier cese o reducción de actividad que se pueda vincular, causalmente, al COVID-19, admitiría la tramitación por la vía de fuerza mayor. Ese vínculo causal, se deberá entender directo cuando derive de la actual situación, aunque provenga derivado de efectos indirectos que se generen en el mercado.
En segundo lugar, quizás, con aspiración de algún grado de automatismo, se hace referencia a la propia declaración del estado de alarma, sin duda alguna, a la peculiar relación de equipamientos y actividades contempladas en el anexo del Real Decreto 463/2020, cuya descripción resulta técnicamente muy deficiente; razón por la que alcanza especial relevancia el supuesto primero, que podríamos considerar principal: la afectación directa por el COVID-19.
Por ejemplo, pensemos en una empresa mayorista de productos de peluquería y estética. El sábado 14 de marzo, con la primera redacción del RD 463/2020, podríamos considerar que no se encontraría amparada en causa de fuerza mayor, dado que sus clientes, no resultaron afectados por el anexo de dicho Real Decreto. Sin embargo, al amparo del RD 465/2020, que lo extiende a todos los locales minoristas, la afectación resultaría más clara, dado que su sector estaría directamente afectado, aunque en su condición de mayorista, la afectación se pudiera pensar como indirecta. Pues bien, entiendo que en ambos supuestos, en ambos escenarios normativos, se debe predicar la existencia de fuerza mayor en favor del eventual ERTE propuesto por dicha empresa. En el primer caso, o supuesto, por la aplicación del presupuesto genérico que definimos en este trabajo; en el segundo, una vez dictado el RD 465/2020, por la propia declaración del estado de alarma. Alguno podría considerar que esta declaración de estado de alarma únicamente afecta a los locales minoristas, pero no a sus mayoristas. Pero esta interpretación restrictiva evitaría el efecto que sobre el mantenimiento del empleo estos reales decretos pretenden. El mayorista de productos de peluquería, como la empresa constructora o instaladora, no expresamente mencionada, están directamente afectados, causalmente vinculados al COVID-19. Ergo por la vía de la mención expresa, o por la vía del presupuesto genérico, deberían acceder en todo caso al procedimiento por fuerza mayor.
Nos parece esencial que la Autoridad Laboral asuma esta configuración del supuesto de hecho, con la finalidad de evitar interpretaciones restrictivas que deriven la tramitación de la petición de suspensión de relaciones de trabajo a la vía del procedimiento ordinario por causas productivas; que también regula, con alcance de excepcionalidad, el Real Decreto Ley 8/2020.
Continúa el artículo 22 indicando que esos dos escenarios deben implicar: (i) suspensión o cancelación de actividades, (ii) cierre temporal de locales de afluencia pública, (iii) restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, (iv) falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad. Más que una implicación, o involucración, esta relación que, en absoluto se puede considerar como un numerus clausus, diseña algunos elementos constitutivos del ámbito de restricción del mercado que determinan la afectación directa que requiere el supuesto de hecho de la norma.
Con mayor claridad, se señala la concurrencia de situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.  Entendemos, descritos en el informe, y con la aportación de algún tipo de prueba.
Es decir, en todos aquellos casos en que se pueda demostrar la afectación directa como consecuencia del COVID-19, se podrá acceder a la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
Por lo tanto, el concepto de causa directa, en el Real Decreto, lo debemos definir como el vínculo entre la restricción, reducción o desaparición de la actividad, de la producción o de la demanda de productos, determinada por el escenario económico que en el mercado determina la crisis del COVID-19.
Continúa el Real Decreto-Ley regulando lo que denomina especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes. Se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La presencia del informe es una novedad en relación con la regulación ordinaria prevista en el artículo 32 del Real Decreto 1483/2012. Esta norma reglamentaria hace hincapié en los medios de prueba. Sin embargo, el artículo 22 introduce el informe relativizando la necesaria intensidad probatoria, al amparo de la crisis del COVID-19 como hecho notorio. Es un extremo en el que la autoridad laboral deberá hacer gala de la necesaria interpretación flexible y teleológica de toda esta apresurada, y, quizás, poco técnica normativa, entendiendo la dificultad de acceder a muchos medios de prueba en momentos de restricción de movimientos. En lo demás, no se contempla fase de instrucción, por lo que consideramos que la Autoridad Laboral deberá resolver con el informe y las pruebas aportadas por la empresa, sin perjuicio de lo que pueda informar la Inspección de Trabajo. No procede instrucción ni trámite de alegaciones de ningún tipo.
Resulta peculiar la mención de que la empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras. Parece pretender la norma que el trámite se reduzca a una comunicación, por cualquier forma de la que se pueda dejar constancia, a todos los trabajadores afectados de la petición e inicio del expediente. Además, se dice que se debe trasladar el informe anteriormente mencionado y la documentación acreditativa de la concurrencia de la causa, en caso de existir, a la representación de los trabajadores. Efectivamente, en caso de existir. Esta estructura nos debe lleva a considerar que, para el caso de inexistencia de representación de los trabajadores, no habrá que acudir al dilatante procedimiento del artículo 41 ET, sino que tal ausencia se integra con la comunicación de la solicitud a las personas trabajadoras. Entiendo que la acreditación de esta comunicación debe aportarse a la solicitud.
Como en todo procedimiento de fuerza mayor, la existencia de la misma, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas. La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Dicha resolución deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de las medidas de reducción o de suspensión de las relaciones de trabajo, que deberá comunicar, evidentemente, a los trabajadores, a los representantes, si existen, y a la autoridad laboral.
Es muy relevante tener en cuenta que, al amparo del presente procedimiento, surtirán sus efectos desde la fecha del hecho causante. Es decir, se concede un cierto marco de efectos retroactivos. Sin perjuicio de que pudiera considerarse la concurrencia de otra fecha, en el marco de una causa general imputable al COVID-19, considero que la mayoría estará determinado o, mejor aún, consagrado por la confesión que implica el Real Decreto 463/2020, que establece el estado de alarma: con los efectos desde el pasado sábado 14 de marzo.
El informe de Inspección de Trabajo debe emitirse en el plazo de cinco días con carácter potestativo. Dada la restricción de movimientos que padecemos, su intervención debería limitarse a aquellos casos dudosos o que alberguen o se haya producido alguna denuncia que pudiera cuestionar los hechos expuestos en el informe que acompaña a la solicitud. En el resto de los casos, su carácter potestativo no debería retrasar la resolución de la autoridad laboral.
En definitiva, la aplicación del procedimiento de fuerza mayor, y su resolución, para evitar que los ciudadanos podamos decir que el Estado ha jugado con las cartas marcadas, debe ser extensiva. Amplia. Permitir que todas las empresas afectadas en este momento, y por esta causa, puedan acceder a la declaración de fuerza mayor, con los correspondientes efectos retroactivos.
Por ello, el procedimiento general, derivado a la concurrencia de causas productivas, debería quedar relegado para supuestos en que concurran otras causas relevantes, previas; o empresas multinacionales cuya complejidad exija la negociación con los representantes de los trabajadores, y la adopción de todo tipo de medidas, tanto de suspensión como de flexibilidad.
A las pymes, hay que ayudarlas automatizando este procedimiento y otorgándole efectos retroactivos, con la finalidad de que puedan disfrutar del impago del salario y del relevante ahorro que implica la exención de cotización por todo este periodo.
 
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