El 31 de octubre de 2023, se publicó, en la Gaceta de los EAU, el Decreto-Ley Federal N° 51 de 2023 sobre Reestructuración Financiera y Quiebras (la «Ley de Quiebras»). La Ley de Quiebras reemplaza la Ley Federal N°9 de 2016 sobre Quiebras (según enmendada, la Ley de 2016). Su vigencia se inició el pasado 1º de mayo.
¿Qué nos dice esta nueva legislación de insolvencia que aparece en el mundo después de la pandemia y después de que Europa ha introducido importantes novedades en el mundo del derecho concursal a raíz de la Directiva de reestructuración?
Muchas firmas legales de los Emiratos han publicado resúmenes de la legislación afirmando que se trata de un paso sumamente positivo en el manejo de las situaciones de insolvencia2.
La nueva legislación prevé tres procedimientos: acuerdo preventivo, reestructuración y quiebra/liquidación. Esta estructura del manejo de la insolvencia viene a ratificar la tendencia que existe en todo el mundo: poner el énfasis, antes que nada, en prevenir, más que corregir, preparar antes que caer, reorganizar y solo al final, liquidar. Se trata de facilitar que las empresas preparen arreglos o acuerdos de reorganización.
Los procedimientos previstos son judicializados, cuando en muchos lugares del mundo se busca precisamente lo contrario: desjudicializar el proceso para hacerlo más barato y rápido, aunque, quizá, no tan seguro jurídicamente hablando. Muchos arreglos requieren que la decisión sea universal para todos los acreedores y eso solamente se logra o con la participación unánime de estos o con una decisión judicial que haya agotado un debido proceso [1].
La participación judicial es reforzada, pues se crean tribunales especializados para el manejo de estos temas, se suman los Emiratos Árabes Unidos a los países que piensan que la materia debe ser algo propio de jueces con criterios técnicos que incluyen no solo lo jurídico sino lo financiero y lo administrativo.
No solamente eso, sino que, además, crean una “Bankruptcy Unit” o Departamento de Quiebras, es decir, una agencia reguladora de la insolvencia, como existe en, por lo menos, más de una treintena de países en el mundo3.
La autoridad judicial se refuerza con disposiciones que hacen de las órdenes judiciales títulos ejecutivos para su inmediata implementación. Asimismo, la designación de expertos auxiliares (síndicos, administradores, especialistas, trustees, controllers, etcétera, así como su retribución, queda al arbitrio judicial. Incluso el arreglo preventivo es llevado ante la corte.
El inicio de cualquiera de los procedimientos puede ser hecho por el deudor, quien debe solicitarlo al Departamento de Quiebras, a más tardar, 60 días después de la fecha de cesación de pagos o de saber que no podrá pagar sus deudas a su vencimiento. Puede un acreedor ordinario o un grupo de ellos solicitar iniciar el procedimiento si un deudor incumple cualquiera de las deudas que se le adeudan, dentro de los 30 días siguientes a la notificación que se le haga. La autoridad reguladora de los EAU también puede solicitar el inicio de un procedimiento. Si varias solicitudes se presentan, se acumularán en una sola acción.
En el caso del arreglo preventivo, se inicia con una solicitud judicial del deudor que no puede o espera no poder, pagar sus deudas quirografarias a su vencimiento. Se adjuntará, dentro de los tres primeros meses, una propuesta de arreglo de sus pasivos. El arreglo deberá ser aprobado por dos tercios del valor de los créditos ordinarios (los acreedores garantizados no votan en el acuerdo propuesto) cuyos titulares estén presentes en la reunión convocada ex profeso a la cual deben asistir, para ser válida, al menos quienes representen más de la mitad de los pasivos.
El acuerdo puede contener las típicas propuestas de esperas, quitas, conversión a capital, etcétera y suele incluir que el deudor se mantiene en posesión del negocio, una moratoria de hasta seis meses, la posibilidad de obtener financiamiento de liquidez, otorgamiento de algún tipo de garantías y la constitución de un comité de acreedores por categorías de éstos.
La importancia de un acuerdo se manifiesta porque incluso, después de declarada la quiebra, puede llegarse a componer un arreglo.
Protección a los involucrados. Con el énfasis puesto en que se logre un acuerdo entre las partes, se busca asegurar que, tanto para el acreedor como para el deudor, se maximice el valor de los activos y el retorno de los créditos, así como con las disposiciones sobre moratoria de pagos y manteniendo al deudor en posesión de la empresa. Lateralmente, esto produce en el sistema financiero global que este sea más estable y resiliente.
Un capítulo está dedicado a un procedimiento más expedito para el caso de pequeños deudores, que incluye la posibilidad de exoneración de sus deudas. Tal capítulo será aplicable en el caso de una crisis de emergencia financiera.
Responsabilidad de la administración. Muchas normas refieren a la responsabilidad de los administradores fundamentalmente durante el período sospechoso cuyas operaciones pueden ser sujetas a anulación. El período sospechoso se fija con flexibilidad entre seis meses y dos años. La responsabilidad, personal, incluye a aquellos administradores de facto. No se incluye entre las responsabilidades la obligación de iniciar el procedimiento formal cuando se ha detectado la situación de insolvencia. Se hace, sin embargo, una larga lista de conductas que detonan la responsabilidad, incluso penal, de los administradores.
Una serie de artículos es dedicada a las sanciones y delitos. Por ejemplo: “Todo deudor declarado insolvente mediante sentencia firme y se le acredite haber cometido cualquiera de los siguientes hechos, será considerado insolvente por rebeldía y será sancionado con pena privativa de libertad y/o multa no superior a cien mil EAU. dirhams (100.000 AED)…”. El deudor declarado en quiebra tendrá que ser rehabilitado en los derechos perdidos por tal circunstancia.
Esta parte resulta ser muy extensa, incluyendo conductas del administrador (trustee), del deudor, de acreedores, incluso de terceros.
Lo que no se encuentra en esta ley es el tratamiento a los procedimientos de insolvencia transfronteriza, lo cual, es de estimarse complejo en un Estado como los EAU, que interactúan con una gran cantidad de países y con una enorme actividad de comercio internacional, ya que se han constituido en un hub de actividad mercantil de múltiples corporaciones transnacionales.
Desde luego, una legislación obedece a las necesidades y a las costumbres del país que la emite. No se puede juzgar como buena, o como mala, una legislación, cuando es vista por los ojos de alguien que no se encuentra bajo la jurisdicción que la emite. Las razones que han llevado al legislador a crear una normativa pueden ser incomprensibles para alguien externo, sin embargo, el ejercicio que hace la disciplina del Derecho Comparado, es precisamente conocer y tratar de entender la racionalidad de dichas normas para establecer si la misma pudiese ser válida en el otro polo de la comparación.
Curiosamente, los temas que cubre la nueva ley de los Emiratos Árabes Unidos son exactamente los mismos que vemos repetidos en todas las legislaciones concursales, la forma de tratarlos es lo que puede ser novedoso y lo cual da origen al ejercicio del jurista que compara. Justamente eso es lo que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL-en inglés) viene haciendo en los trabajos de su Grupo V Insolvencia, Especialmente en su Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia y sus leyes modelo de insolvencia transfronteriza, de insolvencia de grupos corporativos y de ejecución de sentencias relacionadas con la insolvencia.
En ese espíritu de comparación, sugerimos hacerse preguntas que, a manera ejemplificativa, que no exhaustiva, se sugiere en la siguiente.
Conclusión
Al leer un nuevo estatuto de regulación de insolvencia debe traer al profesional de este ramo del saber, cuestiones tales como:
¿Deseamos más procedimientos previos y preparatorios que quiebras (liquidaciones)?
¿Deseamos procedimientos dirigidos por una autoridad judicial fuerte, haciendo a un lado los arreglos fuera de tribunales?
¿Los términos de un arreglo preventivo son similares a los del país donde estamos, o podemos aprender algo que no contemplábamos nosotros?
¿Es correcto buscar como objetivo un equilibrio de intereses entre acreedores y deudores en beneficio del sistema financiero y economía en general?
¿Es correcto exentar al administrador de la obligación de iniciar procedimientos de insolvencia?
¿Qué tan flexible debe ser la fijación del período sospechoso?
¿Es conveniente hacer un capítulo extenso y poner énfasis en conductas sancionables administrativa o penalmente?
¿Es conveniente establecer una inhabilitación al comerciante deudor?
¿Es práctico diseñar un procedimiento expedito para micro y pequeñas empresas que puede ser utilizado en circunstancias de crisis?
¿Es conveniente la creación de un cuerpo administrador de procedimientos de insolvencia?
¿Es necesario hacer una regulación para casos de insolvencia transfronteriza?
[1] La Ley puede ser consultada en su versión en inglés en: https://uaelegislation.gov.ae
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://uaelegislation.gov.ae/en/legislations/2190/download
2 Véanse, por ejemplo, Akin: https://www.akingump.com/; Altamimi&CO https://www.tamimi.com; Horizons&CO: https://www.horizlaw.ae/news/; Dechert LLP. https://www.dechert.com
3 Se puede consultar la actividad de estas organizaciones en el sitio de la International Association of Insolvency Regulators: https://www.insolvencyreg.org/
