María Pinazo Petit

La segunda oportunidad y la exoneración de la deuda pública

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El artículo 178 bis de la Ley Concursal, introducido por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, comúnmente conocido como “Ley de Segunda Oportunidad”, regula el beneficio de la exoneración de deuda.

El deudor persona natural podrá obtener este beneficio, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, alcanzando también a los créditos de derecho público. Podrán acogerse al beneficio de la exoneración los deudores de buena fe, que reúnan los requisitos previstos en la Ley.

Siguiendo la doctrina de los Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales, podemos distinguir dos sistemas de exoneración:

Exoneración definitiva de la deuda

Está prevista la exoneración de todo el pasivo (también del crédito público), de forma definitiva, en los casos en los que el deudor de buena fe haya celebrado, o al menos intentado celebrar, un acuerdo extrajudicial de pagos y, declarado el concurso consecutivo, haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los concursales privilegiados. Sí no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, podrá obtener el beneficio cuando hubiera satisfecho, además de los créditos anteriores, al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios.

Podrá en todo caso revocarse la exoneración sí, durante los cinco años siguientes, constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor, ocultados.

Exoneración provisional

En aquellos casos en los que el deudor no quede exonerado del pasivo insatisfecho, por no concurrir los presupuestos antes descritos, la Ley Concursal prevé alternativamente que el deudor acepte someterse a un plan de pagos.

En este último caso, el beneficio de la exoneración de la deuda se extenderá a los créditos ordinarios y subordinados, pero quedaran exceptuados los de derecho público y por alimentos. Asimismo, la exoneración de la deuda se da respecto a la parte de los créditos con privilegio especial que no hayan podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo que esta parte de la deuda no cubierta con la garantía no fuera clasificada como crédito ordinario o subordinado.

De esta manera, las deudas que no queden exoneradas conforme a lo anterior, es decir, los créditos privilegiados y contra la masa, más en cualquier caso los créditos de derecho público y por alimentos, deberán incluirse en un plan de pagos propuesto por el deudor y serán satisfechos dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante tal plazo, las deudas pendientes no podrán devengar interés.

Una vez presentada la propuesta de plan de pagos por el deudor y, oídas las partes personadas en el concurso por plazo de diez días, esta propuesta será aprobada por el Juez del concurso en los términos en que hubiera sido presentada o con las modificaciones que estime oportunas.

Recientemente se han dictado numerosas resoluciones (SAP Barcelona de 26 de junio, 19 de julio y 2 de noviembre de 2018; Auto JM nº1 de Córdoba de 2 de enero de 2019; SJM nº3 Madrid de 14 de enero de 2019) que estiman que, el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario, difícilmente se podría valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluyera todas las deudas a satisfacer.

Una vez aprobado el plan de pagos por el Juez del concurso, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos –siempre que se contemple– que deberán ser satisfechos por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior.

La tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público debe regirse por lo dispuesto en su normativa específica. Por tanto, el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios formando parte del plan de pagos deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero debe tramitarse la solicitud y resolverse ante la Administración tributaria, con carácter posterior.

Podrá solicitarse la revocación del beneficio, por cualquier acreedor concursal, si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos: (i) el deudor incurriese en alguna de las circunstancias que hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, por su condición de buena fe; (ii) en caso de incumplir la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos; (iii) mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

Transcurrido el plazo de cinco años desde la aprobación del plan de pagos y conclusión del concurso, sin que se haya revocado el beneficio, el Juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

No obstante, una vez obtenida la exoneración definitiva solo podrá revocarse, si durante los cinco años siguientes se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados.

Conclusión

Podrá obtenerse el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho del deudor, incluyendo la deuda generada por obligaciones de derecho público, como, por ejemplo, créditos de la Agencia Tributaria o de la Tesorería de la Seguridad Social. Esto ocurrirá, como hemos ido detallado, cuando se produzca alguna de estas dos situaciones:

-la exoneración definitiva de la deuda, por haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados, cuando se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, o en caso contrario, se deberán satisfacer los créditos anteriores y al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios;

-o la exoneración provisional, cuando se apruebe un plan de pagos, que deberá ser satisfecho por el deudor en el plazo de cinco años, que contendrá las deudas de derecho público, aplazadas y fraccionadas, para cuya tramitación debemos estar a lo dispuesto en su normativa específica, con carácter posterior a la aprobación del plan de pagos y conclusión del concurso.

En cualquier caso, es importante contar con un buen asesoramiento de profesionales a los efectos de alcanzar la solución más eficaz y eficiente para el deudor, que debe encontrarse siempre debidamente informado y orientado.

Dictum, en la IV Convención Anual de Derecho Concursal

Los pasados 31 de enero y 1 y 2 de febrero ha tenido lugar en Carmona (Sevilla) la cuarta edición de la Convención Anual de Derecho Concursal, una formación específica dirigida a profesionales y cita obligada para Dictum Abogados.

Organizada por Aula Concursal y la Asociación Profesional de Administradores Concursales Sainz de Andino (APACSA), de la que nuestro socio fundador y presidente, Aurelio Gurrea Chalé, es presidente de honor, él fue precisamente el encargado de presentar la mesa titulada “La prueba en la sección de calificación“, celebrada el viernes 1 de febrero.

Del centro a la derecha, las profesionales de Dictum Laura Gurrea Martínez, María Pinazo Petit y Pilar López Barrau.

Como ya es costumbre, la convención ha contado con conferencias, talleres y mesas redondas, una combinación de formatos que permite abordar de forma integral la problemática concursal y preconcursal.

Algunas de las profesionales de la firma han podido debatir con compañeros del gremio sobre los complejos problemas que se suscitan en torno a la viabilidad de la empresa, así como reflexionar en relación con los cambios que se han producido en estos quince años de Ley Concursal y la próxima Directiva europea sobre reestructuración preventiva y segunda oportunidad, que está a punto de firmarse.

El primer Seminario Dictum del año se centra en el artículo 176 bis de la Ley Concursal

Como cada mes, los profesionales de la firma se dan cita en torno al Seminario Dictum, la herramienta de formación interna que permite extender el conocimiento derivado de la investigación que reúne a los catedráticos y abogados del despacho.

El primero del año ha corrido a cargo de la abogada y doctoranda en Derecho y Economía María Pinazo Petit, quien eligió un tema al hilo de su investigación académica titulado “El artículo 176 bis de la Ley Concursal. Última jurisprudencia sobre la conclusión del concurso por insuficiencia de masa”.

En su exposición, la profesional de Dictum hizo un análisis jurisprudencial del artículo 176 bis 2 de la Ley Concursal; repasó el momento de la comunicación de la insuficiencia de masa activa y su relevancia para la posterior aplicación de la orden de pagos; abordó el procedimiento en el pago de los créditos contra la masa en cuanto a la alteración del criterio de vencimiento y la aplicación del orden establecido en el 176 bis 2 y, por último, habló del cauce procesal adecuado para la determinación del carácter imprescindible de los honorarios y gastos de la liquidación acelerada en caso de insuficiencia de masa.

“La principal función del Derecho concursal es alcanzar la mayor satisfacción posible de los acreedores concursales, pero dicha función puede verse en entredicho por la insuficiencia o inexistencia de masa activa del deudor insolvente”, empezó diciendo Pinazo.

La abogada se refería a los casos en que la masa activa no puede ni tan siquiera satisfacer los costes que genera el propio concurso, “un problema que se presenta con gran frecuencia en la práctica”, continuó, y supuesto que se conoce como “concurso sin masa” o “concurso del concurso”, según el Tribunal Supremo.

El problema ha sido objeto de especial atención en la Ley 38/2011, de 10 de octubre de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que incluye, entre las causas de conclusión del concurso, la insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa (art. 176.1, 3º) e incorpora una norma dedicada a las “especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa”(art.176 bis).

Además de esto, la Reforma 38/2011 introduce el artículo 176 bis, que regula la conclusión por dicha causa estableciendo una tramitación singular para este tipo de procedimiento y unos criterios específicos para el pago de créditos contra la masa.

“Tras la Reforma, los criterios de pago de créditos contra la masa serán distintos, por tanto, según exista o no masa activa suficiente para satisfacer los mismos: en el primer caso se aplicará el artículo 84.3 LC, que establece como criterio fundamental el vencimiento, y en el segundo, el 176 bis.2 LC”, explicó la investigadora en formación, quien realizó un exhaustivo recorrido por los pormenores del artículo 176 bis.

Instrumentos de financiación: contratos de cuenta en participación y préstamos participativos

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En ocasiones, puede existir confusión entre los contratos de cuenta en participación y los préstamos participativos. Ambas figuras jurídicas pueden utilizarse como métodos de financiación; si bien, es importante discernir cuáles son sus beneficios, posibles adversidades y consecuencias con el fin de escoger la opción que mejor se adecúe al caso concreto.

Contratos de cuenta en participación

El Título II del Libro Segundo del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio, lleva por rubrica “de las cuentas en participación”. Se incardinan, por tanto, estos contratos dentro de “los contratos especiales del comercio”. Regulándose en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio.

El artículo 239 del Código de Comercio reza, “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”

El Tribunal Supremo definió este tipo de contrato mercantil en sus Sentencias de 20 de julio de 1992 y 4 de diciembre de 1992, como “aquel convenio se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan. En todo caso se precisa la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados”. Nuestro Alto Tribunal ha considerado en su Sentencia de 29 de mayo de 2014, que el contrato de cuenta en participación “Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas”.

Por tanto, y a tenor de lo establecido en el precepto anteriormente transcrito y la jurisprudencia relativa a tal figura legal, consideramos las cuentas en participación un instrumento de financiación en el que un sujeto (denominado cuentapartícipe o partícipe) entrega una cantidad de dinero o bienes a otro (gestor) y recibe una parte de ganancias del gestor. Ambas partes tienen un fin común, obtener ganancias, y contribuyen a la consecución de dicho fin desde dos perspectivas, el partícipe mediante la aportación de capital y el gestor a través de la gestión de su negocio.

En el contrato de cuentas en participación el cuentapartícipe participa tanto en beneficios como en pérdidas del negocio del gestor, por lo que asume un riesgo. El gestor y el partícipe comparten los riesgos del negocio. No se establece una obligación al gestor de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas en los casos en los que el negocio no de beneficios, sino perdidas, por lo que el partícipe habrá perdido lo invertido. Este es el mayor riesgo de estos contratos, ya que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado.

Se trata de un contrato flexible, que no requiere formalismos ya que a tenor de lo establecido en el artículo 240 del Código de Comercio, “Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 51”. Sin embargo, es recomendable que dicho contrato prevea por escrito las condiciones que acuerden las partes a fin de que las relaciones entre ellas queden claramente determinadas y así evitar controversias.

Una de las notas características de los contratos de cuenta en participación es que permite que se mantenga oculta ante terceros la identidad de los partícipes en el negocio. Este efecto, en ocasiones, es perseguido por inversores que, por determinadas circunstancias no quieren que sean conocidos los proyectos en los que participan.

La obligación principal del gestor será la de rendir cuentas de sus resultados una vez terminadas las operaciones y proceda a la liquidación, de conformidad con el artículo 243 del Código de Comercio. El gestor y el cuentapartícipe podrán acordar, en base al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, que el gestor realice liquidaciones periódicas. Asimismo, se reconoce al partícipe un derecho de información y control sobre las actuaciones realizadas por el gestor, que deberá gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante respondiendo frente al partícipe.

Las obligaciones del cuentapartícipe son, aportar el capital o bienes que hubieren convenido y no intervenir en la gestión del negocio.

Estos contratos se extinguen, por analogía, por los casos previstos en los artículos 1.700 y siguientes del Código Civil, relativos a las causas de extinción de las sociedades. Y como efecto principal la extinción del contrato generará la liquidación de la cuenta por parte del gestor y la consecuente atribución de pérdidas o ganancias al partícipe.

Préstamos participativos

Los préstamos participativos, están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica y en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas.

El artículo 20. Uno del Real Decreto-ley 7/1996, en su apartado a) establece que, “Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características: La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad”.

En la Sentencia de 13 de julio de 2011 del Tribunal Supremo se aborda la naturaleza jurídica de los préstamos participativos, “Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto -ley mencionado y transcrito en líneas anteriores. En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés…”.

Los préstamos participativos pueden ser considerados una tipología especial del contrato de préstamo regulado en los artículos 1.740 y siguientes del Código Civil y 311 y sucesivos del Código de Comercio, con una serie de notas características recogidas en el artículo 20. Uno RD-Ley 7/1996. El rasgo principal de los préstamos participativos es que el interés que percibe el prestamista es un interés variable vinculado a los resultados de la actividad empresarial de la prestataria. Tanto las obligaciones del prestamista como el prestatario son las contempladas en el Código Civil y Código de Comercio.

No se altera la naturaleza jurídica de préstamo, sino que se mantiene el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1911 del Código civil por lo que deberá devolver el capital prestado y los intereses pactados, en virtud de la naturaleza de préstamo (artículos 1740 y siguientes del Código civil y 311 y siguientes del Código de Comercio) y si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. (STS 13 de julio de 2011).

A colación de lo dispuesto en la meritada Sentencia del Supremo, hay que resaltar la discusión surgida en torno a la calificación de los créditos derivados de préstamos participativos en los que la entidad prestataria es declarada en concurso de acreedores.

Se entiende que, al celebrar estos contratos, las partes deciden utilizar una determinada figura contractual que por ley comporta la subordinación del crédito en base al artículo 20 del RD, por tanto, llevaría implícito el pacto contractual exigido por artículo 92.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que señala que, “Son créditos subordinados: 2º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor”.

La doctrina mayoritaria está de acuerdo en considerar que los créditos derivados de préstamos participativos, por su propia naturaleza y expresa disposición legal (“Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes”, apartado c) del artículo 20. Uno del RD-Ley 7/1996), son créditos subordinados.

Para tener la consideración de préstamos participativos, es necesario que la operación sea establecida contractualmente por las partes en los términos y con las características dispuestas legalmente a tales efectos. Puede considerarse que la subordinación tiene un origen contractual determinante de que el crédito haya de encuadrarse en la categoría del artículo 92.2º de la LC.

Conclusión

Analizadas de manera sucinta ambas figuras contractuales, se puede concluir que con el fin de discernir que método de financiación podría resultar más adecuado, será necesario un estudio de la situación y caso concretos.

A priori se puede considerar que los préstamos participativos podrían ser más adecuados para obtener capital para una start-up y así se da en múltiples ocasiones en la práctica, en la que tanto entidades públicas como entidades bancarias utilizan estos contratos para financiar aquellas sociedades.

Las cuentas en participación serian convenientes para financiar operaciones a largo plazo, en cuanto que el cuentapartícipe tiene una expectativa de inversión más larga en el tiempo, así como en aquellos casos en los que, como se ha indicado, el inversor no quiere que trascienda su implicación en determinados proyectos.