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¿Es posible reclamar si se ha firmado con el banco un acuerdo privado sobre cláusula suelo?

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Son frecuentes los acuerdos privados firmados entre los prestatarios y las entidades bancarias, en los que se acordaba rebajar o eliminar la cláusula suelo aplicable a sus préstamos hipotecarios, renunciando los prestatarios a reclamar judicialmente por motivo de la cláusula suelo.

Este tipo de acuerdos se generalizaron a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013, por iniciativa de las entidades financieras, que se pusieron en contacto con sus clientes, para, mediante unos documentos prerredactados por el banco, rebajarles a sus clientes el tipo de interés, persiguiendo así evitar reclamaciones judiciales futuras.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 señalaba que los mencionados acuerdos extrajudiciales de novación eran nulos, ya que la nulidad de pleno derecho era insubsanable y no permitía la convalidación del contrato. Por lo tanto, era posible y aconsejable -dado el previsible éxito de la misma-, que pese a haber firmado un acuerdo extrajudicial con el banco, los clientes presentasen una demanda reclamando la nulidad de la cláusula suelo y, consecuentemente, de su novación solicitando la restitución de todos los intereses indebidamente cobrados por la entidad financiera.

Sin embargo, con posterioridad el Alto Tribunal ha variado su criterio y así en su sentencia de Pleno de 11 de abril de 2018 establece la validez de estos acuerdos privados; acuerdos que pasa a denominar transacciones -entiende que no son novaciones- indicando que la transacción podrá ser válida, aunque la cláusula suelo que figura en el préstamo fuese nula.

Considera el Tribunal Supremo que estos acuerdos serán válidos siempre que hayan cumplido con las exigencias de transparencia, es decir, siempre que los clientes consumidores pudieran conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Los hechos que conducen al Tribunal a declarar la transparencia y validez del acuerdo transaccional son: la fecha en la que se firma el acuerdo – como se firma con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, el prestatario era conocedor de lo que era una cláusula suelo y de que podían ser declaradas nulas- y que el prestatario firmante escribió de su puño y letra la siguiente frase: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

No obstante, la sentencia de 11 de abril contiene un extenso voto particular del Magistrado Orduña Moreno, en el que considera que el acuerdo debe ser considerado nulo, definiéndolo como una novación y no como un acuerdo transaccional, en el cual no se puede convalidar una cláusula abusiva, al ser contrario al orden público. Entiende el Magistrado en el voto particular que la cláusula de renuncia de acciones “se le presenta al consumidor de un modo inocuo”, es decir, sin explicarle la carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, de forma que “se le oculta la verdadera razón de su predisposición” y, por tanto, considera que la ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se debe necesariamente extender al acuerdo firmado con posterioridad, dejándolo sin efecto.

Por lo tanto, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, para los prestatarios consumidores que hayan firmado un acuerdo privado con el banco sobre cláusula suelo, será más difícil reclamar judicialmente- ya que, en principio, los órganos jurisdiccionales seguirán el criterio fijado por la sentencia del Tribunal Supremo- pero, no imposible, debiendo analizarse las circunstancias concretas de cada caso.

Así, habrá de observarse si se han cumplido las exigencias de transparencia en el acuerdo firmado con la entidad financiera. Es decir, si los clientes consumidores, tal y como les fue presentado el acuerdo, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación de dichos acuerdos privados de cláusula suelo; si el banco cumplió con sus obligaciones de información; y también será relevante si existe o no expresión manuscrita por parte del consumidor indicando que conoce las consecuencias de lo que firma. En aquellos casos en los que hay expresión manuscrita, los consumidores tendrán el procedimiento judicial más complicado.

En definitiva,  habrá que acreditar que  existía causa de nulidad en el momento de firmar el acuerdo, puesto que el Tribunal Supremo considera que: “En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido”.

Y todo ello sin perjuicio de que algunos juzgados y audiencias puedan fallar en contra  del criterio del Alto Tribunal, como es el caso de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, en cuya sentencia de 26 de abril de 2018 considera que el acuerdo al que llegaron las partes es una novación y no una transacción, y resuelve que el mismo es nulo, justificando que no sigue el criterio de la sentencia del Supremo por considerar que no sienta doctrina por tratarse de una sola sentencia, y de lo que, en su caso, pueda fallar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante la previsible interposición de cuestiones prejudiciales promovidas por tribunales españoles, como consecuencia de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 11 de abril de 2018.

Otra cláusula nula en los préstamos hipotecarios: el índice IRPH

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Actualmente el IRPH Entidades es el único índice IRPH que está en vigor (los índices IRPH Cajas y Bancos desaparecieron de forma definitiva de conformidad con lo dispuesto en el D.A. 15 ª de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, el 1.11.2013). Este índice, que se encuentra entre los siete índices oficiales previstos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, se define  como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario.

Dichos tipos de interés medios ponderados son los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos y cajas de ahorros (IRPH entidades).  Por tanto, se trata de unos tipos de interés obtenidos de los datos resultantes de la participación y comportamiento de las propias entidades en el mercado hipotecario, de forma que en función de los tipos de interés aplicados en cada momento por las entidades se va a configurar el índice de referencia para los préstamos a IRPH.

Estos índices están siendo objeto de enjuiciamiento por nuestros tribunales, que han rechazado el carácter “manipulable” de los mismos (así la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 9 de junio de 2015). Y existen ya diversas sentencias (entre las más recientes la de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de marzo de 2016 o la del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Oviedo de 21 de julio de 2016) que, siguiendo la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, declaran su nulidad al considerarlos abusivos por falta de transparencia e información por parte de las entidades financieras.

Estas resoluciones consideran que el índice IRPH es una condición general de la contratación, una cláusula no negociada, redactada y predispuesta por el empresario prestamista; encontrándose, por tanto, sujeta a un doble control, de inclusión o de incorporación, así como de transparencia, de comprensibilidad real de la cláusula.

El Tribunal Supremo vinculó el control de inclusión, que es un control formal o documental, al cumplimiento de la normativa sectorial, concretamente a la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos. Pero, con independencia de que esta Orden resulte de aplicación o no al caso concreto, para entender superado este primer control, el empresario predisponente debe entregar al adherente información escrita, clara y comprensible, que recoja las condiciones generales del contrato, y debe hacerlo antes de que lo haga el notario.

Para superar el control de transparencia, de comprensibilidad real de la cláusula, no basta que la entidad financiera señale al consumidor adherente que existe tal cláusula en su contrato, sino que debe proporcionar toda la información necesaria para que conozca el funcionamiento concreto de la misma y su relación con el resto de cláusulas del contrato. Debe  indicar que se trata de una cláusula que incide en el precio del préstamo, es decir, en el objeto principal del contrato, de modo que el consumidor pueda conocer la carga económica  y la carga jurídica que asume, tanto en relación a los elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos que representa.

En definitiva, la entidad prestamista debe explicar al cliente la cláusula relativa al interés variable, mostrando la diferencia entre varios índices, así como gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH y del Euribor, de modo que el cliente pueda elegir entre uno u otro con las explicaciones oportunas. En caso contrario, la cláusula no superaría el control de transparencia y sería declarada nula.

Por lo que respecta a las consecuencias de la declaración nulidad de la cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH Entidades, se produce la supresión de la misma del contrato de préstamo, que subsiste al no verse afectados los elementos esenciales del mismo. Cabe mencionar que en nuestro ordenamiento jurídico el préstamo es un contrato gratuito salvo que expresamente se hubieran pactado intereses. Por tanto, el interés remuneratorio no es elemento esencial del contrato, y al ser un pacto prescindible el contrato puede subsistir sin la referida cláusula.

Ahora bien, no sería posible la integración del contrato señalando el interés que haya de sustituir al IRPH Entidades, ya que sobre este extremo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es clara. Así, en un Auto reciente de 17 de marzo de 2016 señala que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, procediendo en su caso a su anulación, reconociendo al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional solo  en los casos en que la declaración de la nulidad de la cláusula obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, lo que supondría una penalización para el consumidor.

No obstante, además de eliminarse la mencionada cláusula del contrato, conforme al artículo 1303 del Código Civil, la nulidad del tipo de referencia conlleva que la entidad financiera deba restituir al cliente la totalidad de las cantidades satisfechas en virtud de la cláusula anulada.

Por lo expuesto, consideramos que aquellos clientes, consumidores, que sean titulares de préstamos hipotecarios referenciados al IRPH, cuentan con sólidos fundamentos jurídicos para lograr, mediante la interposición de la correspondiente demanda, una sentencia que declare la nulidad de la cláusula financiera, que podrá eliminarse del contrato, recuperando el cliente las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de la citada cláusula.

 

 

Cómo reclamar el dinero de las cláusulas suelo dependiendo si eres consumidor o empresa

Por fin se ha conocido el ansiado fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la retroactividad de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo. De acuerdo con el mismo, las entidades financieras deberán restituir íntegramente a los consumidores las cantidades indebidamente cobradas por las cláusulas suelo; sin que pueda operar la limitación temporal que fijaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ordenaba la devolución de lo pagado con posterioridad a su sentencia de 9 mayo de 2013.

 La sentencia del Tribunal Supremo  de 9 de mayo de 2013,  señalaba que las cláusulas suelo – estipulaciones  que se insertan en los contratos de préstamos hipotecarios con el objeto de limitar la bajada de los tipos de interés, cuando son variables, hasta un tope fijado en el contrato-  están sometidas a un doble control de transparencia: un control de incorporación de las condiciones generales de la contratación – su redacción debe ser clara y sencilla, y la información proporcionada debe permitir su conocimiento al contratante- ;  y  un control de transparencia propiamente dicho – que el adherente pueda conocer con sencillez  la carga económica y jurídica de la cláusula suelo-.  Y declaraba la abusividad de las mismas por no superar los mencionados controles, pero limitaba el derecho del consumidor a la restitución de las cantidades  pagadas en virtud de la cláusula abusiva a partir de la fecha de la resolución. Este criterio fue refrendado por sentencias de 24 y 25 de marzo de 2015, que aclaraban que la devolución de intereses procedería desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013, pues desde esa fecha no sólo las entidades financieras afectadas por la misma, sino cualquier banco o caja que hubiese predispuesto en sus contratos cláusulas suelo, no podía alegar que desconocía la existencia de la doctrina sobre transparencia.

Pues bien, el Tribunal Europeo ha corregido el criterio plasmado en la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, argumentando que la declaración de carácter abusivo de la cláusulas suelo  debe restablecer la situación en la que se encontraría el consumidor  de no haber existido la misma, mediante  la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional;  señalando que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos de la declaración de nulidad , priva a los consumidores del  derecho  a obtener la restitución íntegra de  las cantidades indebidamente abonadas  en un momento anterior al 9 de mayo de 2013.   En conclusión, considera la Gran Sala, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ofrece una protección limitada a los consumidores que hubiesen suscrito préstamos hipotecarios  con cláusula  suelo con anterioridad a 9 de mayo de 2013, por lo  que constituye una protección  incompleta , insuficiente y contraria a la Directiva 93/13, incompatible con el Derecho de la Unión.

Esta sentencia, que es vinculante para los jueces nacionales,  afectará a los procesos pendientes, en los que todavía no exista sentencia firme. Sin embargo, consideramos que cuando exista sentencia firme, con efecto de cosa juzgada,  no podrá quedar afectada por la decisión del TJUE, puesto que sería muy difícil que este supuesto tuviera encaje en los motivos previstos en el art 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el recurso de revisión.

Igualmente cabe plantearse si esta resolución afecta a las empresas que hubiesen contratado un préstamo hipotecario con cláusula suelo. El Tribunal Europeo ha dado respuesta a las cuestiones prejudiciales que preguntaban si el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores era compatible con la limitación de las consecuencias de declarar nula una condición por abusiva. Y las empresas no ostentan la condición de consumidores. El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo,  en su sentencia de 3 de junio de 2016 , consideró inaplicable el control de transparencia de la cláusula suelo a una farmacéutica  que había pedido un préstamo hipotecario para financiar un local comercial. Tras considerar que la cláusula había sido negociada y advertir su condición de no consumidora por tratarse de una profesional, desestimó la nulidad de la cláusula suelo y declaró inaplicable a los no consumidores su doctrina jurisprudencial sobre transparencia.

Además, en esa misma resolución, el Supremo señala cuál es el camino para los profesionales, empresarios, no consumidores, para lograr la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Estos  tendrán que alegar bien que la cláusula suelo no supera el control ordinario de incorporación, o  bien acreditar que la mencionada cláusula  fue impuesta en contra del principio de la fe contractual en ejercicio de un abuso de la posición dominante del predisponente, la entidad financiera.

En definitiva, los particulares, consumidores, que aún no hayan planteado demanda instando judicialmente la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo presente en sus contratos de préstamo hipotecario, podrán hacerlo ahora solicitando la restitución íntegra de lo pagado como consecuencia de la cláusula abusiva. Igualmente, en los procedimientos en trámite, se podrá alegar la resolución del  Tribunal Europeo, que en cualquier caso vinculará al juez, que deberá dictar sentencia, si aprecia la falta de transparencia de la cláusula, anulándola y ordenando la devolución total de las cantidades pagadas en virtud de la misma. Por el contrario, aquellos consumidores que ya hayan visto resueltas sus pretensiones por sentencia firme- frente a la que no cabe recurso-, que haya declarado la nulidad de la cláusula suelo, pero que únicamente haya acordado la restitución de los intereses indebidamente cobrados a partir del 9 de mayo de 2013, no podrán en virtud de la resolución del Tribunal Europeo pretender la devolución de las cantidades pagadas con anterioridad.

 En el caso de las empresas, no consumidores, que pretendan la declaración de nulidad de la cláusula suelo presente en sus préstamos hipotecarios, será necesario que planteen una demanda  basada en la  no superación del control de incorporación de la cláusula suelo, y en la imposición de la misma por parte del banco , en contra del principio de buena fe contractual. Estimados estos argumentos por el órgano judicial, se declararía la nulidad de cláusula y la devolución de la totalidad de los intereses indebidamente pagados.

Consultar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.