En el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia 5/2022, Sección 9ª, de 18 de enero de 2022 se plantean los efectos derivados de la separación de la administración concursal. Parte la referida resolución judicial de que el desempeño del cargo de administrador concursal se somete a las mismas e intensas exigencias que los administradores societarios, bajo la formulación clásica de las mismas (ejercicio conforme a la diligencia de un ordenado empresario y representante leal), y que su sometimiento a la supervisión del juez del concurso supone que debe instaurarse un canal de comunicación continua y directa entre el administrador concursal y el juzgado del concurso en orden al desarrollo ordenado y efectivo del proceso concursal, de igual forma que no puede más que acontecer entre concursada y administración concursal al incidir de manera directa e inmediata su ejercicio en diversa medida sobre las facultades de administración y disposición de aquella. A partir de ahí, considera el auto judicial que el lógico corolario es el régimen atinente a la separación de los administradores concursales, dado que se prevé que pueda acordarse por el juez del concurso de oficio o a instancia de parte cuando concurra justa causa, siendo en todo caso constitutiva de la misma con carácter general el incumplimiento grave de las funciones de administrador, lo que tiene plasmaciones concretas en el seno de la fase de liquidación, dado que el incumplimiento de la obligación de informar trimestralmente sobre la marcha de la liquidación puede justificar el cese del administrador y se contempla como causa que justifica la separación el transcurso de un año desde la apertura de la liquidación sin haberla finalizado, siempre que no existiere causa que justificara dicha dilación. Así, entre otras resoluciones, se destaca el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 7 de mayo de 2021, que señala que …la «justa causa» para la separación constituye un concepto jurídico indeterminado al que habrá que dotar de contenido en cada caso concreto. En cualquier caso, se vincula la separación con el incumplimiento de los deberes legales, tanto en actuaciones extrajudiciales como en las procesales, como ocurre con la inobservancia de los plazos procesales (…). También el desempeño del cargo sin la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal (…) puede justificar la separación del administrador, lo que ocurrirá en aquellos casos de falta de dedicación, mala gestión, abusos en el ejercicio del cargo o cuando se antepongan los intereses propios o de un tercero al interés del concurso y del conjunto de acreedores. El hecho de que la separación conlleve como sanción que el administrador separado no pueda volver a ser designado como administrador concursal por un plazo de dos años (…), evidencia que la justa causa para acordar el cese se vincula con el incumplimiento de las funciones propias del cargo de administrador concursal. Y, en una línea similar, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7 de mayo de 2021, que indica que …la justa causa que es necesaria para motivar la separación del administrador concursal debe ser de carácter objetivo, por lo que será preciso que se haya comprobado o haya surgido una situación de incompatibilidad para el ejercicio de ese cargo, que haya sobrevenido una tesitura que dificulte su normal ejercicio o que haya mediado un incumplimiento grave de los deberes propios de la administración concursal. Estos últimos están en algunos casos explicitados en el propio texto de la Ley Concursal, como ocurre con la no presentación en plazo del informe, su deficiente confección, la falta de dación de cuenta trimestral de su labor o la ausencia de impulso a la labor de liquidación y en otros resultan inherentes al desempeño del cargo, por lo que son susceptibles de ser constatados de manera imparcial por el juez, como ocurre con la percepción indebida de retribuciones o con la ineficacia o desinterés en el ejercicio de la función que le es propia, etc (…).
En este contexto, destaca el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de enero de 2022 que, en orden a dicho acuerdo de separación, no está previsto con carácter general trámite contradictorio alguno. No obstante, existe general coincidencia en doctrina y tribunales, aun después incluso de la modificación del régimen de recursos contra las decisiones que se adopten en la materia, que será precisa la audiencia del afectado en orden a que pueda verter alegaciones sobre los hechos que se le imputan y a los que se vincula la separación proyectada, exigencia que no deja de conectarse a que el juez pueda contar con toda la ilustración precisa para el acierto de su decisión y a cierto matiz sancionador que tiene el apartamiento del cargo por las consecuencias que conlleva en orden a futuras intervenciones en procesos concursales, amén de constituir el principio de audiencia uno de los postulados básicos de la normativa procesal, de aplicación supletoria (AAP Valencia, Sección 9ª, de 19 de noviembre de 2019; SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 14 de octubre de 2020). De hecho, incide el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de enero de 2022 en que, a propósito del cese previsto por la dilación de la fase de liquidación, se prevé expresamente la previa audiencia del administrador y, aunque ciertamente puede conectarse inmediatamente la previsión expresa de dicho trámite al hecho que dicha causa de separación opere a instancia de parte legítima y es preciso además que no concurra causa que justifique la dilación, lo que requiere una mínima contradicción, no puede dejarse de tomar en cuenta que idénticas razones en el fondo vendrían a justificar su concurrencia con carácter general en orden a valorar la presencia de la justa causa precisa para el cese, amén de las correspondientes razones de conveniencia u oportunidad para la marcha del proceso concursal en función de su estado, siempre presentes. Cuestión diversa, como se señala, es que ello no signifique que deba seguirse necesariamente el trámite del incidente concursal (SAP Alicante, Sección 8ª, de 3 de noviembre de 2014: AAP Salamanca, Sección 1ª, de 23 de febrero de 2017) y que, en determinados casos, por la constancia objetiva de los motivos del cese y significado inherente propio pueda entenderse que cualquier trámite contradictorio carece de utilidad real al no poder influir en la apreciación de la justa causa motivadora del cese cualquier extremo relacionado con la concurrencia efectiva de aquellos.
Pues bien, en el recurso concreto resuelto por el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de enero de 2022, la motivación fáctica constata que el administrador concursal se ha desentendido de la llevanza del concurso, lo que considera supone incurrir en un grave incumplimiento de las funciones que tiene asignadas, susceptible de ocasionar perjuicios de la más variada índole. Ahora bien, destaca la resolución judicial que si que asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a los efectos de la separación acordada, dado que en el supuesto se acuerda una pérdida de los honorarios devengados durante la fase de liquidación y una inhabilitación temporal, ausentes de previsión legal para el supuesto general en el que se subsumen los hechos motivadores del cese, habiéndose incurrido así en una infracción del principio de legalidad y no teniendo cabida en este campo la aplicación analógica que ha realizado el juez de primer grado dada la naturaleza sancionatoria de la materia. Así, la norma concursal al contemplar en general la separación de la administración concursal recoge unos efectos y unos trámites, pero la pérdida de honorarios está prevista para el supuesto de separación por prolongación indebida de la liquidación. Y, en el caso resuelto en el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de enero de 2022 se destaca que, aunque pueda haber inducido a confusión la invocación del precepto referido a la separación por prolongación indebida de la liquidación, no puede considerarse otro motivo de separación que el referido a la desatención por completo de la llevanza del concurso. Y, como expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 6 de noviembre de 2017, …la conclusión no puede ser otra que, a falta de una previsión expresa, la separación por sí misma no conlleva un efecto de pérdida o reducción de la retribución de la administración concursal. Cuestión diversa es que, como contempla dicha resolución, se hubiera procedido a una rebaja de la retribución haciendo uso de la facultad prevista en la legislación concursal, pero señala el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de enero de 2022 que en este concreto supuesto no ha acontecido. Y, de igual modo, se destaca que la inhabilitación se encuentra prevista para el caso de desaprobación de las cuentas, supuesto bien diverso al que se plantea en este caso. En consonancia con lo indicado, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de enero de 2022 deja sin efecto las referidas medidas concretas.
