Sobre la calificación concursal de los créditos derivados de contratos de permuta financiera

La recientísima Sentencia nº 629/2015 del Tribunal Supremo, de la Sala 1ª, en Pleno, de fecha 17 de Noviembre de 2015, fija, como doctrina jurisprudencial, que los créditos derivados de contratos de permuta financiera frente a un deudor en situación concursal, son créditos concursales, con independencia de la fecha de su devengo.

El proceso nace en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo que dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, en cuya parte dispositiva, declaró que lo créditos correspondientes al contrato de permuta financiera de tipos de interés (Swap) deben ser considerados como créditos ordinarios. En vía de apelación, la sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Toledo, (rollo 2/2012) dictó sentencia de fecha 12 de septiembre de 2012, en la que estableció, en relación al contrato de permuta financiera de tipos de interés, que las liquidaciones del mismo, posteriores a la declaración del concurso, de saldo negativo para el concursado, se deben calificar como créditos contra la masa.
Es la administración concursal, la que interpone recurso de casación, que resultó admitido, instando la unificación o fijación de doctrina, en el sentido de que los créditos derivados de las liquidaciones de contratos o productos de permuta financiera de tipos de interés se califiquen como créditos concursales y no como créditos contra la masa, en virtud de la interpretación que debe efectuarse de los artículos 61.2 y 61.1 de la Ley Concursal.
En primer lugar, la Sala, entrando en el fondo del asunto, abunda en el concepto de obligaciones recíprocas, dejando delimitado el concepto de forma muy clara e incuestionable.  Recuerda nuestro alto tribunal, que ni la Ley Concursal, ni el Código Civil definen lo que debe entenderse por obligaciones recíprocas y que la Jurisprudencia (Sentencias del TS  811/2012, de 8 de enero de 2013, 797/2012, de 9 de enero de 2013 y 187/2014, de 2 de septiembre) considera que lo relevante no es el sinalagma genético, sino el denominado sinalagma funcional determinado por «la interdependencia de las obligaciones entre sí en cuanto a su cumplimiento, de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente«.
Recuerda la Sala la Sentencia 187/2014, de 2 de septiembre, que señaló que: «no basta para hablar con propiedad de obligaciones recíprocas con que las dos partes queden obligadas – inicialmente o ex post -, pues, debiendo ser ello así, lo determinante es que la prestación a cargo de una opere como contraprestación de la que ha de cumplir la otra y a la inversa»; y que en el contrato de permuta financiera «nacen obligaciones para las dos partes, pero con ello no basta, como se expuso, para considerarlas recíprocas, en el sentido expuesto, dado que -pese a su usual denominación de permuta- las prestaciones debidas por cada contratante no constituyen contraprestación de la debida por la otra, que puede incluso no ser exigible nunca«.
En su consecuencia y desde esta perspectiva, con plausible claridad argumental, se puede concluir que cuando el contrato de swap no está vinculado a ninguna otra operación, del mismo no derivan obligaciones recíprocas, ya que únicamente se generan obligaciones para el cliente. Del contrato no nacen obligaciones compensables, ni siquiera automáticamente, sino que el intercambio de flujos forma parte del mecanismo de cálculo o determinación (sinalagma genético), al tiempo de realizar la preceptiva liquidación, de una única obligación, para una de las partes, sin que por ello, dice la Sala, resulte aplicable el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, porque su art. 16, en relación con el artículo 5, se refiere a la liquidación compensatoria de dos o más relaciones contractuales incluidas en un acuerdo de compensación, y no a la liquidación de un único contrato.
El TS dice que el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas (aunque recuerda y reconoce que la Sala, en la Sentencia 192/2014, de 10 de julio, pudo generar ciertas dudas al respecto, por cuanto declaró aplicable la norma del párrafo segundo del apartado 2 del artículo 61 de la Ley 21/2003) entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Se trata de un claro caso de sinalagma genético, no funcional: «si la obligación derivada del vencimiento y liquidación anticipados del swap de tipos de interés (lo que vale igual para el swap de inflación), producidos con posterioridad a la declaración de concurso, resulta a cargo del concursado, el criterio para calificarla como crédito contra la masa o crédito concursal ha de ser el mismo que deba utilizarse para calificar el crédito que hubiera surgido a favor de la entidad financiera en cada una de las liquidaciones periódicas posteriores a la declaración de concurso si el plazo se hubiera mantenido, puesto que consiste en la actualización de las liquidaciones pendientes de vencimiento conforme a las reglas previstas en el contrato. A resultas de lo cual, no es aplicable el art. 61.2 de la Ley Concursal, previsto para los contratos con obligaciones recíprocas; sino que habrá de mantenerse la calificación del crédito resultante de la liquidación anticipada del contrato de swap de tipos de interés como crédito concursal».
El TS, aprovecha la ocasión en esta trascendente Sentencia, para realizar un profundo estudio sobre los contratos marco de operaciones financieras (CMOF) y swap en aplicación del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública y sus posibles implicaciones concursales. Dice la Sala que el presupuesto de aplicación del art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005 ha de ponerse en relación con el art. 5 de la misma norma, de tal manera que se sometan al CMOF una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual. Pero recuerda la Sala que, en el caso objeto del proceso, «la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, y calculado conforme a lo establecido en él, sino, a efectos de clasificación de créditos, las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, que -conforme a todo lo expuesto- no cabe identificar sin más con el acuerdo de compensación al que se refieren los indicados arts. 5 y 16 del citado RDL. Además, cuando se trata de una única operación, ni siquiera se trataría de una compensación «stricto sensu», sino de una operación aritmética de liquidación o deducción (a veces llamada «compensación técnica») de un único contrato». Es decir, solo puede ampararse en la normativa especial constituida por el Real Decreto Ley 5/2005 aquel contrato normativo o acuerdo marco por el que se cree una única obligación jurídica, que abarque todas las transacciones incluidas entre la entidad de crédito y su contraparte [Anexo III, Parte 7 a), de la Directiva 2006/480/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición)].
Concluye la Sala que, analizado el art. 84.2 de la Ley Concursal desde una interpretación finalista o teleológica, la caracterización de un crédito como contra la masa, tiene fundamento en su utilidad para la tramitación del propio procedimiento de concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor. Y desde esta doble perspectiva, resulta difícil considerar que los contratos de swap respondan a alguna de estas categorías. Por lo que para la clasificación en el concurso de los créditos derivados de este tipo de contratos no resulta aplicable al art. 84.2, ni en su párrafo 6º, ni en el 9º, de la Ley Concursal y los créditos no pueden conceptuarse contra la masa; sino que tendrán el carácter de créditos concursales, con independencia de que las liquidaciones sean anteriores o posteriores a la declaración de concurso.