Esperanza Gallego, catedrática de Derecho Mercantil en la Universidad de Alicante y Directora Académica en DICTUM Abogados, reflexiona sobre la armonización de la legislación en materia de insolvencia en la Unión Europea, la cual se ha convertido en un eje estratégico para fortalecer la integración del mercado de capitales y mejorar la eficiencia de los procedimientos concursales. En este contexto, la reciente Declaración de España sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo refleja tanto los avances como las reservas en torno a cuestiones clave como los procedimientos pre-pack y la instauración del Comité de Acreedores. Este análisis profundiza en los objetivos de la iniciativa europea, los puntos críticos identificados por los Estados miembros y las implicaciones específicas para el sistema concursal español.
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I. Antecedentes
El pasado 11 de junio se publicó la Declaración de España sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia en el marco del Expediente interinstitucional 2022/0408 (COD) tramitado por el Consejo de la Unión Europea [1]
La vigente Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (en adelante, la Directiva de reestructuración e insolvencia) centra su ámbito de aplicación en el Derecho preconcursal, regulando asimismo la exoneración de deudas y ciertos aspectos que cobija bajo el paraguas genérico de la eficiencia de los procedimientos.
No armoniza, sin embargo, los aspectos básicos del derecho sustantivo de la insolvencia, como la definición de insolvencia, las condiciones para la apertura del procedimiento de insolvencia, la clasificación de los créditos, las acciones de reintegración y los efectos de los derechos de recuperación (claw-back rights), la identificación y búsqueda de bienes pertenecientes a la masa, la posición de los acreedores garantizados en caso de insolvencia, teniendo en cuenta las necesidades específicas de protección de otros acreedores (por ejemplo, empleados, proveedores) o las especialidades de los procedimientos de insolvencia en caso de pequeña empresas, entre otros. En todos estos aspectos, y alguno más, continúan existiendo grandes diferencias en los marcos de insolvencia de los Estados miembros de la UE, donde no hay dos sistemas iguales, según expresa la misma Comisión.
Por estos motivos, dentro del nuevo Plan de Acción de la Unión de los Mercados de Capitales adoptado el 24 de septiembre de 2020[2], la Comisión anunció el comienzo de actuaciones adicionales destinadas a promover la convergencia de las normas sobre insolvencia en la UE a través de la adopción de un posible nuevo instrumento en el ámbito del Derecho concursal. Una Recomendación o una Directiva o una combinación de ambos modelos sobre la base del seguido con la Directiva de Reestructuración e Insolvencia y la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 acerca de un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial[3].
La iniciativa fue encomendada a la DG Justicia que, con el apoyo de un Grupo de expertos en reestructuración e insolvencia, identificó las áreas de interés sobre las que habría que centrarse en esta nueva etapa. Incluían los requisitos previos para el inicio de un procedimiento de insolvencia, esto es, los presupuestos, en particular la definición del presupuesto objetivo y la legitimación, las condiciones para determinar las acciones de reintegración y los efectos de los derechos de recuperación; los deberes de los administradores y altos directivos en entornos de insolvencia; la posición de los acreedores garantizados en caso de insolvencia y el equilibrio adecuado entre los acreedores garantizados y la necesidad de proteger a otros acreedores (por ejemplo, empleados, o proveedores); así como la cuestión de la pericia judicial y la formación de jueces.
Igual que en el marco de fundamentación de la Directiva de Reestructuración e Insolvencia, se insiste nuevamente en que la justificación de la iniciativa reside en que unas leyes de insolvencia eficaces y homogéneas en los Estados miembros constituyen un aspecto clave para los inversores transfronterizos. Los procedimientos de insolvencia ineficientes pueden retrasar la recuperación del valor, la reestructuración de los activos y pasivos corporativos con efectos negativos para la productividad, el empleo y el crecimiento.
Además, la eficiencia de los procedimientos de insolvencia es uno de los criterios clave para que los inversores decidan si realizan inversiones transfronterizas. Unos marcos de insolvencia más eficientes y predecibles y una mayor confianza en la financiación transfronteriza ayudarían a fortalecer los mercados de capitales en la Unión y, por tanto, se convertirían en un trampolín para completar la Unión del Mercado de Capitales.
De otro lado, las discrepancias entre las leyes de insolvencia de los Estados miembros crean barreras a la libre circulación de capitales en el mercado interior, en particular porque diferentes plazos y duración de los procedimientos, así como la distinta eficiencia procesal, hacen que sea más difícil anticipar el resultado de la recuperación del valor, lo que dificulta la fijación de precios de los riesgos, incluso para los instrumentos de deuda. Si no se puede anticipar a un costo razonable lo que sucederá con una inversión a lo largo de su ciclo de vida, incluso durante los procedimientos de insolvencia, existe el riesgo de que dicha inversión no se realice en absoluto. Además, los regímenes de insolvencia excesivamente dispares en los Estados miembros provocan que las inversiones transfronterizas de la UE sean más inciertas.
En definitiva, la fragmentación actual de las normas, así como los sistemas de insolvencia ineficientes en algunas jurisdicciones, se consideran una barrera potencial para mercados de capital más integrados en la UE. En particular, las diferencias en las leyes de insolvencia de los Estados miembros pueden reducir la seguridad jurídica y generar costes adicionales para los inversores, las empresas y otras partes interesadas. Esto puede conducir al fracaso de proyectos de inversión viables y reducir las oportunidades de crecimiento y empleo. De modo que estos obstáculos se interpondrán en el camino de la asignación óptima de capital de los inversores de un Estado miembro a las empresas de un Estado miembro diferente (y potencialmente de terceros países a diferentes Estados miembros de la UE) y, por lo tanto, constituirán un obstáculo para el desarrollo de una verdadera Unión de los Mercados de Capitales.
Se cree que, en última instancia, la confianza en la financiación transfronteriza que resultaría de una integración más estrecha de la legislación sobre insolvencia impulsará los mercados de capitales de la Unión Europea. De modo que la estrategia ha sido diseñada para abordar las que se perciben como principales discrepancias entre las leyes nacionales sobre insolvencia empresarial que originan obstáculos potenciales para una Unión de los Mercados de Capitales que funcione correctamente, excluyéndose, no obstante, el sector bancario. En concreto, el objetivo general es impulsar la inversión transfronteriza. Las medidas propuestas en el marco de la iniciativa, por lo tanto, abordan únicamente los aspectos de los procedimientos de insolvencia que se han identificado como obstáculos a dicha inversión transfronteriza. El objetivo específico es mejorar la preservación del valor de las empresas insolventes a través del aumento de los niveles de recuperación de la deuda.
Considerando estos objetivos se estimó que la intervención debería contener al menos previsiones en torno a las siguientes materias:
- Rrequisitos previos para el inicio de un procedimiento de insolvencia (incluida una definición de insolvencia y disposiciones sobre quién tiene derecho a solicitar la insolvencia);
- Condiciones para determinar las acciones de reintegración y los efectos de los derechos de recuperación;
- Las funciones de los administradores relacionadas con la tramitación de concursos de acreedores inminentes/reales;
- Posición de los acreedores garantizados en caso de insolvencia teniendo en cuenta las necesidades específicas para la protección de otros acreedores (por ejemplo, empleados, proveedores);
- Capacidad de los tribunales en lo que respecta a la experiencia y la formación necesaria de los jueces; y
- Rrastreo de activos que sería relevante, en particular, en el contexto de acciones de reintegración
La Comisión estimó que las recomendaciones específicas por país dirigidas a ciertos Estados miembros en el marco del Semestre Europeo no fueron suficientes para solventar estos déficits, ni pueden desencadenar una reforma coherente a escala de la UE en términos de ley sustantiva. La mayoría de estas recomendaciones sólo pueden establecer especificaciones destinadas a corregir los riesgos de inestabilidad macroeconómica; pero no son capaces de reducir de manera coordinada las diferencias entre los procedimientos nacionales que podrían influir en las decisiones de inversión y ubicación. También se dirigen únicamente a un pequeño número de Estados miembros y, por lo tanto, no abordan el problema a escala de la UE.
La DG Justicia inició la primera fase de “retroalimentación”, solicitando comentarios sobre una “hoja de ruta” (o “Evaluación de Impacto Inicial”). Se estimó que la retroalimentación ayudaría a determinar el alcance del proyecto, el contenido propuesto, el instrumento idóneo para la adopción de las medidas (recomendación, directiva u otro instrumento) y el procedimiento a seguir. También informaría la siguiente fase, que habría de involucrar una consulta pública más amplia de las partes interesadas. Con ese objeto la Comisión resumiría la información recibida en un informe de síntesis explicando qué repercusiones había tenido en el proyecto que se adoptara.
Se preveía que esta iniciativa terminaría con una Recomendación cuya fecha prevista era el segundo trimestre de 2022[4], que, sin embargo, no fue publicada.
Sí se publicó, por el contrario, la Evaluación de impacto inicial (Inception Impact Assessments)[5], como resultado de la primera fase de retroalimentación, que fue objeto de 26 valoraciones[6], muy pocas, sin embargo, de Estados miembros. Destacan entre ellas la posición relativamente favorable del Ministerio de Justicia de Portugal, frente a la oposición que manifestó el Ministerio de Justicia de Finlandia, que, entre otros aspectos a considerar, estimó que, antes de embarcarse en nuevas iniciativas destinadas a armonizar las leyes de insolvencia, primero debía esperarse a ver cómo funcionaría la Directiva sobre Reestructuración e Insolvencia.
La iniciativa fue debatida en varias ocasiones por los ministros de Hacienda de los Estados miembros, que manifestaron su apoyo. Del mismo modo, las Conclusiones del Consejo (ECOFIN) de 3 de diciembre de 2020 sobre el Plan de Acción para la Unión del Mercado de Capitales [7] alentaron a la Comisión a presentarla. Estas conclusiones fueron confirmadas en la declaración de la Cumbre del Euro de 11 de diciembre de 2020 [8].
En abril de 2021, los ministros del Eurogrupo concluyeron que las reformas nacionales de los regímenes de insolvencia debían avanzar en consonancia con las líneas de trabajo paralelas marcadas por las instituciones de la UE, que se emprendieron en el Plan de Acción para la Unión del Mercado de Capitales [9]. La declaración de la Cumbre del Euro de 25 de junio de 2021 confirmó que “es necesario determinar y abordar los obstáculos estructurales a la integración y el desarrollo de los mercados de capitales, especialmente en los ámbitos específicos de la legislación en materia de insolvencia de las empresas “[10].
Del mismo modo, el Parlamento Europeo también mostró su apoyo a unos regímenes de insolvencia más eficientes y armonizados, y pidió a la Comisión que se comprometiera en mayor medida a realizar progresos reales en este ámbito, que, según el Parlamento, siguen siendo un obstáculo importante para la verdadera integración de los mercados de capitales de la UE [11].
En ese contexto, el 7 de diciembre de 2022, la Comisión publicó la Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia [12], a la que acompaña la Evaluación de Impacto definitiva.
Según se estima se ha optado por la publicación de una Directiva debido a que este instrumento legislativo es el más idóneo para lograr la integración del mercado interior de la UE en el ámbito de la legislación en materia de insolvencia ya que mediante él se aproximan las legislaciones a través su armonización respetando, no obstante, las diferentes culturas y ordenamientos jurídicos de los Estados miembros en el ámbito de la legislación en materia de insolvencia. Al tiempo que ofrece suficiente flexibilidad en el proceso de transposición para aplicar normas mínimas comunes de manera compatible con esos distintos ordenamientos. Una Recomendación no sería capaz de lograr la aproximación deseada en este ámbito de actuación, en el que se detectan grandes diferencias consagradas en la legislación vinculante de los Estados miembros. Al mismo tiempo, la aproximación mediante un Reglamento no dejaría suficiente flexibilidad a los Estados miembros para adaptarse a las condiciones nacionales y mantener la coherencia de las normas procesales en materia de insolvencia con el ordenamiento jurídico nacional en sentido más amplio.
El ámbito objetivo de armonización que contempla se ha visto, no obstante, notablemente reducido en comparación con las primeras estimaciones. La propuesta no contempla la armonización de los requisitos previos para el inicio del procedimiento de insolvencia, esto es, no regula ni el presupuesto objetivo, ni el subjetivo. Prescinde también de disciplinar la posición de los acreedores garantizados en caso de insolvencia teniendo en cuenta las necesidades específicas para la protección de otros acreedores (por ejemplo, empleados o proveedores) y de reglamentar la capacidad de los tribunales en lo que respecta a la experiencia y la formación necesaria de los jueces. La Propuesta considera únicamente tres ámbitos de armonización.
En primer término, con el objeto de maximizar la recuperación del valor de la empresa insolvente para los acreedores, regula medidas destinadas a mejorar el sistema de recuperación de los activos. A tal fin se incluyen disposiciones sobre acciones revocatorias y rastreo de activos, mediante las cuales se introduce un conjunto mínimo de condiciones armonizadas para ejercer acciones revocatorias y para reforzar la trazabilidad de los activos mediante la mejora del acceso de los administradores concursales a la información sobre cuentas bancarias, la información relativa a la titularidad real y determinados registros nacionales de activos, incluidos los de otros Estados miembros.
Estas disposiciones se combinan, a su vez, con la instauración de la obligación de los administradores de presentar rápidamente una solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia para evitar posibles pérdidas de valor de los activos para los acreedores. Y con la posibilidad de maximizar el valor de recuperación de la empresa en un momento temprano a través de procedimientos de pre-pack.
En segundo lugar, la Propuesta tiene por objeto reforzar la eficiencia de los procedimientos, en particular en lo que se refiere a la liquidación de microempresas insolventes. Se estima que el coste de los procedimientos ordinarios de insolvencia para estas empresas es prohibitivamente elevado y la posibilidad de beneficiarse de una exoneración de deudas les permitiría desbloquear el capital de emprendimiento necesario para nuevos proyectos. Esto se complementa con una mayor transparencia para los acreedores sobre las características fundamentales de la legislación nacional en materia de procedimientos de insolvencia, y, por excepción al régimen general, también sobre el “desencadenante” de la insolvencia, esto es, sobre el presupuesto objetivo.
Por último, la Propuesta pretende garantizar una distribución justa y previsible de los valores recuperados entre los acreedores, a cuyo fin introduce requisitos para mejorar la representación de los intereses de los acreedores en los procedimientos a través de los comités de acreedores. Esto se complementa con una mayor transparencia para los acreedores en relación con las normas que rigen el orden de prelación de los créditos.
II. La declaración de España
Preliminar
No obstante, en la mayor parte de esas materias no se ha logrado un acuerdo sobre el texto original de la Propuesta, lo que, en algunos supuestos, ha obligado a modificarla. Y, en otros, a dejarla en suspenso a la espera de recibir una orientación política. En todos los casos, sin embargo, las propuestas de los Estados han venido acompañadas de análisis serios y rigurosos acerca de los intereses implicados y de la forma en que la reforma debería satisfacerlos; así como de propuestas específicas sobre los mandatos legislativos que deberían incluirse.
En la declaración que se comenta España se pronuncia únicamente sobre dos cuestiones. Los procedimientos pre-pack y la instauración del Comité de Acreedores.
Procedimientos pre-pack
En lo que respecta a los procedimientos de pre-pack, las disensiones se están centrando en la cesión de contratos. Según consta en la Nota de la Presidencia del Consejo al Comité de Representantes Permanentes del mismo de 21 de febrero de 2025 una de las innovaciones más importantes propuestas en la Directiva (se sigue debatiendo) es la introducción de los procedimientos de pre-pack recogidos en el título IV.
Como es sabido, el objetivo de los procedimientos de pre-pack es lograr la rápida liquidación de un deudor insolvente y la venta de su empresa como empresa en funcionamiento al precio más elevado disponible en el mercado y, por lo tanto, proporcionar un procedimiento más eficaz para conseguir el valor de recuperación para los acreedores. En estos procedimientos la venta de la empresa del deudor, o de parte de esta, como empresa en funcionamiento se negocia y prepara antes de la apertura formal del procedimiento de insolvencia. Esto permite ejecutar la venta y distribuir los ingresos de esta poco después de la apertura del procedimiento formal de insolvencia.
Pues bien, según consta en la Nota indicada, la mayoría de los Estados miembros apoya los objetivos del título IV y está de acuerdo en que la introducción de un mecanismo de este tipo en la UE ayudaría a reforzar la Unión del Mercado de Capitales. No obstante, se han planteado algunas preguntas sobre este procedimiento que, tal y como figura en la propuesta, constituiría una novedad en muchos Estados miembros. En concreto, han surgido algunas preocupaciones en relación con uno de los elementos más importantes de los procedimientos de pre-pack, a saber, la cesión de contratos vigentes, que son necesarios para la continuación de la empresa del deudor al cederla al adquirente.
Con arreglo al artículo 27 de la Propuesta de Directiva, los contratos esenciales para la continuación de la empresa se transfieren automáticamente del deudor al comprador de la empresa sin el consentimiento de la contraparte del deudor. Este mecanismo permite al comprador continuar sin interrupción las operaciones de la empresa adquirida, por lo que puede hacer que la venta sea más atractiva, ampliar el grupo de compradores potenciales y dar lugar a ofertas más elevadas. Además, si las contrapartes operativas más importantes del deudor se transmiten con la empresa al adquirente y no se ven afectadas por el procedimiento concursal, el pre-pack no arrastrará el estigma del concurso.
Sin embargo, durante los debates técnicos se han planteado opiniones distintas sobre esta cuestión. Algunos Estados miembros apoyan la cesión automática de los contratos que sean necesarios para la continuidad de la empresa, señalando que solo con este mecanismo en vigor tendrán los procedimientos de pre-pack un valor añadido significativo y lograrán el objetivo principal de la Directiva.
Pero, otros Estados miembros sostienen que esta disposición socavaría la libertad contractual, como principio de Derecho civil, dado que no tiene suficientemente en cuenta los intereses de la contraparte a la que se impone una nueva relación contractual. Estos Estados defienden que la legislación en materia de insolvencia no debería facilitar ventas que son fundamentalmente distintas de las que afectan a empresas solventes.
Ante ello la Presidencia se ha manifestado afirmando que, si bien, la libertad contractual es un principio fundamental de todos los ordenamientos jurídicos de la Unión, no tiene carácter absoluto, sino que está sujeta a limitaciones cuando estas estén justificadas y sean proporcionadas. En consecuencia, ha propuesto mantener la cesión de contratos como norma general a la vez que se amplía el margen para prever excepciones. Según observa, este enfoque otorgaría a los Estados miembros la flexibilidad necesaria para apartarse de la norma sobre la base de criterios como el tipo de contrato, la calidad de las partes implicadas o los intereses específicos de la empresa en cuestión.
A pesar de ello, no se ha logrado un consenso. En general, los Estados miembros han acogido favorablemente las mejoras introducidas por la Presidencia en el texto de la propuesta y el enfoque más equilibrado. No obstante, varios Estados miembros han reiterado que la Directiva debería proporcionar suficiente flexibilidad para equilibrar mejor la libertad contractual con la eficiencia de los procedimientos de pre-pack. Se han expresado también diferentes opiniones sobre la forma en que debería garantizarse esa flexibilidad, ya sea definiendo en la Directiva únicamente criterios generales para posibles excepciones o especificando también algunas excepciones en la propia Directiva.
Para intentar superar este bloqueo, la Presidencia ha considerado imprescindible solicitar orientación política sobre esta cuestión, aduciendo el el principio de que “nada está acordado hasta que todo esté acordado”. La Presidencia considera que los debates políticos facilitarán el trabajo futuro en relación con la Directiva. En consecuencia, ha invitado a los ministros a que se pronuncien sobre dos aspectos. En primer lugar, acerca de cómo puede alcanzarse mejor, en el contexto del principio de libertad contractual, el objetivo de los procedimientos de pre-pack, que consiste en facilitar la venta de una empresa como “empresa en funcionamiento”, en particular mediante la cesión automática de contratos vigentes.
Y, en segundo lugar, sobre qué flexibilidad necesitarían los Estados miembros al aplicar la norma general de la transferencia automática de los contratos vigentes para aceptar esta norma como parte de los procedimientos de pre-pack propuestos en la Directiva.
Pues bien, es de lamentar que la Declaración de España se limite a manifestar que el texto “no es suficientemente ambicioso”. Se lee en él, simplemente, que “deberíamos haber ido más allá en los mecanismos de protección frente a los abusos que se cometen en fraude de acreedores. También se requiere más ambición en los mecanismos que permiten la continuidad de la actividad de la unidad productiva, a fin de mantener el tejido empresarial en funcionamiento”. No parece que, con estas genéricas apreciaciones, carentes de contenido técnico jurídico, pueda conseguirse una mejora del texto de la Propuesta.
III. El comité de acreedores
Una de las novedades más significativas que incluye la Propuesta de Directiva es la introducción del Comité de Acreedores. Se trata, además, de una disposición que no ha dejado de causar sorpresa por cuanto no se valoró en ningún momento en el proceso de gestación del texto, sino que constituye una orientación que surge ex novo en el mismo texto de la Propuesta.
La EM de la Propuesta justifica su inclusión aduciendo que el Comité de Acreedores es un instrumento fundamental para garantizar que los procedimientos de insolvencia protejan los intereses de los acreedores y se garantice la participación de acreedores individuales que, de otro modo, podrían no participar en los procedimientos debido a la escasez de recursos o a la lejanía geográfica.
El objetivo que se persigue con su implantación es, pues, reforzar la posición de los acreedores en el procedimiento. La EM estima que ese objetivo solo puede cumplirse mediante la constitución de un Comité de acreedores, que, por otro lado, se hace necesario regular debido a la gran disparidad que existe en los Estados de la Unión en la materia [13].
Las diferencias alcanzan tanto a la composición o a la designación y el estatuto de los miembros del Comité como a las funciones que está llamado a desempeñar. En lo relativo a la composición, en la mayoría de los Estados no hay un número fijo de miembros, sino una variedad de miembros permitidos. La mayor parte de los ordenamientos requieren entre 3 y 5 miembros. En Austria, sin embargo, el número oscila entre 3 y 5. En Bulgaria entre 3 y 9. En Dinamarca 3 es el número máximo.
De otro lado, aunque en gran número de Estados sólo los acreedores pueden formar parte del Comité, varios de ellos obligan a que un representante de los trabajadores sea miembro del mismo, como sucede, por ejemplo, en Croacia. Esta circunstancia se explica porque en muchas naciones los empleados son considerados como las principales partes interesadas de las empresas, en particular si existe alguna posibilidad de que la empresa sea rescatada.
En algún otro, pueden formar parte del mismo no solo los acreedores, sino también otras personas físicas o jurídicas, como en Austria o en Croacia dónde los acreedores con derecho a solicitar una satisfacción separada y las personas que no son acreedores, pero que pueden contribuir al trabajo del Comité con su conocimiento experto, pueden ser designados miembros del Comité de Acreedores.
Mientras que en algunos Estados se ordena que, entre sus miembros, existan en todo caso acreedores garantizados y no garantizados, como sucede en Bulgaria, o que estén representados los créditos de mayor y menor cuantía, como ocurre en Croacia. Y en alguno más, como en Dinamarca, es el tribunal de insolvencia quien decide cómo se elegirán los miembros de dicho Comité, a fin de garantizar una representación diversa de las clases de acreedores.
Adicionalmente, mientras que en ciertos Estados el nombramiento es necesario en cualquier hipótesis, en otros resulta obligatorio sólo en casos tasados, como sucede en la República Checa en que la junta de acreedores debe designar un Comité si hay más de 50 acreedores. En otro caso, puede asumir las competencias ella misma o bien nombrar a un representante de los acreedores. También es posible proceder a su constitución cuando parezca aconsejable en razón de la naturaleza o la situación particular del negocio, como sucede, por ejemplo, en Austria. O, sin justificación alguna. Simplemente porque así lo consideren los acreedores, como sucede en Chipre con el denominado “comité de supervisión”, o en Estonia y en Alemania.
Si bien en este último Estado, si una empresa excede ciertos criterios de tamaño, el tribunal de insolvencia tiene que nombrar un comité de acreedores provisional incluso antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. Este comité participa en el nombramiento del administrador concursal y tiene un papel en cualquier decisión sobre la ordenación de gestión del deudor en posesión. O en Dinamarca en donde sólo resulta obligatorio si lo solicita una minoría cualificada de acreedores. O es posible que sea una decisión encomendada discrecionalmente al juez, como sucede en Finlandia. El nombramiento, finalmente, puede hacerlo el tribunal de oficio o a petición de parte, como sucede en Austria o en Croacia, o la junta de acreedores, como ocurre en Bulgaria o en la República Checa.
Las funciones asignadas a los Comités también difieren entre los diversos Estados. En algunos casos, se limita a desempeñar una función de asesoramiento a la administración concursal, como sucede, por ejemplo, en Dinamarca, en Finlandia o en la República Checa. Pero en otros Estados sus competencias comprenden las de apoyar y supervisar a la administración concursal, como sucede en Alemania. Mientras que en alguno más se extienden al control de la misma, como sucede, por ejemplo, en Bulgaria en dónde el Comité asiste y supervisa la actuación del administrador concursal en relación con la gestión de los bienes del deudor, pero también realiza comprobaciones de los registros comerciales del deudor y de los fondos en efectivo disponibles y emite opiniones sobre la continuación de los negocios de la empresa del deudor, sobre la remuneración y responsabilidad del administrador concursal y acerca de las acciones emprendidas por éste en relación con la conversión de bienes en efectivo. De manera similar sucede en Croacia, donde el Comité también puede informar al Tribunal, a requerimiento de este.
Y en otros se requiere incluso su consentimiento para la ejecución de ciertas operaciones, normalmente las de cierta entidad, como puede ser la decisión en torno a la continuación de la empresa, la venta de activos significativos, la venta de la empresa o el ejercicio de acciones en defensa de la masa. En Austria, por ejemplo, el Comité desempeña como regla general la función de supervisar y asistir al administrador concursal, pero, además, este debe consultar al Comité con respecto a acuerdos importantes y para ciertas transacciones significativas (por ejemplo, la venta del negocio), atribuyéndose a su consentimiento la calificación de condición previa para la validez del negocio.
Se encuentran también Estados en los que el Comité designa al administrador concursal o bien puede solicitar su destitución y la sustitución por otro. El grado de participación de los acreedores en el proceso de designación del administrador concursal varía mucho de un país a otro en la Unión Europea. En Austria, por ejemplo, los administradores concursales son elegidos por el tribunal y, si bien los acreedores pueden solicitar la designación de otro administrador, esto solo ocurre en raras ocasiones. En Eslovaquia, el nombramiento corresponde al tribunal, pero los acreedores pueden reemplazar al designado por el tribunal sin motivo.
Los acreedores pueden nominar o seleccionar directamente al administrador concursal en aproximadamente un tercio de los países. Esto incluye al Reino Unido, donde, en los casos de insolvencia más importantes en la práctica, el administrador concursal es designado directamente por los acreedores o estos últimos controlan el proceso de designación al tener un veto sobre la identidad de la persona designada. En algunos países, la participación de los acreedores se limita a la nominación o selección de un administrador concursal permanente después de que el tribunal haya designado un administrador inicial o temporal al comienzo del procedimiento.
En Portugal y Estonia, por ejemplo, el tribunal efectúa la designación del administrador concursal inicial o temporal, pero los acreedores asumen la tarea de elegir posteriormente uno permanente. No está claro, en la práctica, con qué frecuencia los acreedores dan el paso de reemplazar al administrador designado por el tribunal. El procedimiento de insolvencia puede estar muy avanzado, con decisiones importantes ya tomadas, en el momento en que se celebre la junta de acreedores y los acreedores tengan la oportunidad de reemplazar al administrador.
En 2012, se modificó la legislación alemana sobre insolvencia para otorgar a los acreedores un cierto papel y prever el establecimiento de un Comité Preliminar de Acreedores con respecto a los deudores de cierto tamaño. Si bien el administrador concursal es elegido por el tribunal, el Comité Preliminar de Acreedores debe ser escuchado y el tribunal está obligado a nombrar al administrador concursal propuesto por unanimidad por el Comité, a menos que la persona propuesta no sea adecuada para el cargo. La decisión judicial sobre la designación del administrador concursal no es apelable, pero la primera junta de acreedores posterior a la designación judicial puede reemplazar al nominado por otra persona. En ese caso, el tribunal solo puede rechazar el nombramiento de la persona designada por los acreedores sobre la base de que esa persona no es idónea, pero la decisión judicial sobre la inadecuación puede ser apelada.
Las disparidades no alcanzan solo a la configuración del Comité o a las funciones asignadas al mismo, sino que se extienden a la propia existencia de dicho Comité. El Comité no existe, por ejemplo, en Bélgica, en Francia o en España.
Es importante llamar la atención desde ahora acerca de la confusión en que incurren algunos de los informes preparados a instancia de la Comisión para la preparación de la Directiva. En ellos puede leerse que todos los ordenamientos de los países de la Unión dispone de un Comité de Acreedores, a excepción de España, lo que no puede estar más lejos de la verdad. Los informes confunden el hecho de que los acreedores participen en el procedimiento de insolvencia o preinsolvencia votando, por ejemplo, un plan de reestructuración con el hecho de que exista un Comité de acreedores. Es lo que sucede, por ejemplo, en el caso de Bélgica o en el de Francia.
La asociación de administradores judiciales franceses [14] recuerda que, desde el siglo XIX, Francia decidió que el administrador concursal sería designado únicamente por el tribunal, y no por los acreedores, para evitar cualquier preferencia hacia un acreedor o grupo de acreedores. Y que la Junta de Acreedores, con derecho a voto, fue eliminada de la Ley Concursal de 1985, en reconocimiento de un interés muy pobre de los acreedores para incluso asistir a las reuniones, si no para participar en debate alguno.
Luego, en ese país, el representante de los Acreedores (Mandataire Judicaire), designado por el Tribunal, es el único organismo en representación de todos los acreedores. Salvando la posibilidad de que en el procedimiento de salvaguardia se designen unos denominados “controladores” o “interventores”, que nada tienen que ver con el Comité de Acreedores que quiere implementar la Propuesta, según asevera el Consejo Nacional de administradores y mandatarios judiciales de Francia [15].
Como constata este alto organismo, en Francia, en los términos del artículo L. 621-10, el juez-comisario nombra de uno a cinco interventores de entre acreedores que así lo soliciten. Cuando designa a varios interventores se asegura de que, al menos uno de ellos, sea elegido de entre los acreedores garantizados y otro entre acreedores no garantizados. Cualquier acreedor designado como interventor puede ser revocado por el tribunal a petición del fiscal.
En los términos del artículo L. 621-11, los interventores asisten al representante legal en sus funciones y al juez-comisario en su misión de fiscalizar la administración de la sociedad. Tienen acceso a todos los documentos transmitidos al administrador concursal y al representante legal y son consultados sobre todas las decisiones importantes durante el procedimiento. Al tiempo que disponen de las cuentas formadas por el administrador concursal. Están sujetos al deber de secreto y responden en caso de negligencia grave, pero sus funciones son gratuitas.
De manera que en los procedimientos de insolvencia en que no se alcancen los umbrales conducentes a la constitución de clases de los afectados, este sistema asegura la representación de los acreedores a iniciativa de éstos, según las necesidades que expresan de acuerdo con la complejidad del procedimiento, de manera eficiente y gratuita. Y, en cualquier caso, siempre se cuenta con el Mandataire Judicaire. Pero, lo importante, según destacan estas organizaciones, es que en Francia es el tribunal el que tiene el derecho exclusivo de nombrar los órganos del procedimiento, incluidos los representantes de los acreedores; mientras que los acreedores perdieron esta opción desde hace más de un siglo. Esta exclusividad, entienden, es necesaria para garantizar la serenidad e imparcialidad del proceso.
En España se ha sido incluso más radical. En 2011 se prescindió del acreedor en el órgano de administración concursal y en 2022 se suprimió la Junta de acreedores. Revertir este proceso en el que se valoró muy seriamente que los acreedores no tienen nada en común, salvo al deudor. Y que permitirles dirigir el procedimiento potencia fondos de intereses particulares y peligrosas corruptelas, es difícil de cohonestar con la normativa propuesta.
Pero, ante esta importante reforma que va a afectar al núcleo de nuestro proceso concursal, la Declaración de España se ha limitado a manifestar lo siguiente: «Lamentamos que el texto reintroduzca la figura jurídica del Comité de acreedores, derogada hace mucho tiempo por su ineficiencia y elevados costes. Contamos, al igual que otros Estados miembros, con otros mecanismos para la protección de acreedores que son más eficaces y están dando muy buenos resultados». Creo que una modificación de esta envergadura habría exigido una explicación más fundamentada sobre los efectos perversos que puede provocar y su falta de justificación.
[1] https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9257-2025-ADD-4/es/pdf
[2] Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Una unión de los mercados de capitales para las personas y las empresas – nuevo plan de acción, Bruselas, 24.9.2020, COM/2020/590 final, pag 13.
[3] https://www.boe.es/doue/2014/074/L00065-00070.pdf
[4]https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12592-Enhancing-the-convergence-of-insolvency-laws-.
[5] a- Ares (2020) 6591479 Ref. Ares (2020)6591479 – 11/11/2020.
[6]https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12592-Enhancing-the-convergence-of-insolvency-laws-/feedback?p_id=14239947&page=1.
[7] Conclusiones del Consejo sobre el Plan de Acción de la Comisión, doc. n.º 12898/1/20 REV 1
[8] Doc. n.º EURO 502/20.
[9] Véase la nota de la Comisión para el debate en https://www.consilium.europa.eu/media/49192/20210416-eg-com-note-on-insolvency-frameworks.pdf. La carta de recapitulación del debate está disponible en https://www.consilium.europa.eu/media/49366/20210416-summing-up-letter-eurogroup.pdf.
[10] Doc. n.º EURO 502/21
[11] Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de octubre de 2020, sobre el desarrollo de la unión de los mercados de capitales (UMC): mejora del acceso a la financiación en los mercados de capitales, en particular por parte de las pymes, y refuerzo de la participación de los inversores minoristas [2020/2036(INI)].
[12] 7.12.2022 COM (2022) 702 final 2022/0408 (COD), https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:8adadc6c-76e9-11ed-9887-01aa75ed71a1.0011.02/DOC_1&format=PDF
[13] Según se observa en el European Commission, Directorate-General for Justice and Consumers, Dahlgreen, J., Brown, S., Keay, A., et al., Study on a new approach to business failure and insolvency : comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices, Publications Office, 2016, https://data.europa.eu/doi/10.2838/87512
[14] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12592-Legislacion-en-materia-de-insolvencia-aumentar-la-convergencia-de-las-legislaciones-nacionales-para-fomentar-la-inversion-transfronteriza/F3389072_es
[15] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12592-Legislacion-en-materia-de-insolvencia-aumentar-la-convergencia-de-las-legislaciones-nacionales-para-fomentar-la-inversion-transfronteriza/F3388453_es
