Aclaraciones conceptuales.- Primero que nada, hay que pedir una disculpa por usar términos en inglés que son comunes en el lenguaje de la insolvencia internacional.
“Cross Border” refiere a una situación en donde un proceso concursal se desarrolla en varias jurisdicciones debido a que la operación de la entidad concursada se extiende en varias de ellas.
“Dip Financing” refiere al financiamiento que necesita una empresa en proceso de concurso para enfrentar sus necesidades de liquidez inmediata. DIP refiere a “Debtor In Posession” porque usualmente esos créditos se pueden dar cuando es el propio comerciante quien sigue con la administración de su negocio. Sin embargo, no repugnaría que una empresa concursada que es administrada como resultado del procedimiento concursal por una tercera persona requiriese también de un financiamiento para resolver su situación de iliquidez y mantenerse operativa.
Planteamiento.- Una empresa se encuentra en un procedimiento concursal en la jurisdicción “A”, otro proceso concursal se ha iniciado en la Jurisdicción “B”. Ambas jurisdicciones han adoptado en su legislación la Ley Modelo de la CNUDMI de Insolvencia Transfronteriza. El procedimiento en la Jurisdicción “A” ha sido reconocido por la Jurisdicción “B” como procedimiento principal.
En la jurisdicción del procedimiento principal se ha autorizado un financiamiento emergente (dip financing) para ayudar con el tema de liquidez de la operación de la empresa. El juez del procedimiento no principal manifiesta su conformidad con el financiamiento emergente.
El problema.- El financiamiento emergente tendrá que estar garantizado con un bien inmueble que se encuentra en el país del procedimiento no principal, sin embargo, sobre ese bien ya está constituida una garantía (hipoteca) en favor de otro acreedor.
En las leyes de ambas jurisdicciones se establece una norma que le da al financiamiento emergente una prelación especial[1]
Artículo XXX – Cuando el Comerciante continúe con la administración de su empresa … Tratándose de la contratación de créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil, que hubieren sido autorizados en términos de este artículo, el conciliador definirá los lineamientos en los que quedará autorizado el crédito respectivo, tomando en consideración su prelación preferente en los términos del artículo YYY de la Ley, incluyendo la constitución de garantías que resultaren procedentes, si así fuera solicitado al Comerciante.
Artículo YYY.- Son créditos contra la Masa y serán pagados en el orden indicado y con anterioridad a cualquiera de los que se refiere el artículo ZZZ de esta Ley:
I. (créditos laborales) …
II. Los contraídos para la administración de la Masa por el Comerciante, los créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil.
III. …
Artículo ZZZ.- Los acreedores se clasificarán en los grados siguientes, según la naturaleza de sus créditos:
I. Acreedores singularmente privilegiados;
II. Acreedores con garantía real; (énfasis añadido)
III. Acreedores con privilegio especial;
IV. Acreedores comunes, y
V. Acreedores subordinados.
El punto en discusión es: la prelación que se da al crédito emergente otorgado ¿se extiende a la garantía?, esto es: ¿Se debe desplazar el primer lugar de preferencia del acreedor hipotecario sobre los bienes en virtud de la super prioridad que el régimen concursal otorga al repago del financiamiento emergente?
Argumentación.- Las líneas de consideración a favor del dilema son:
A – Debe prevalecer la prioridad registral del gravamen hipotecario sobre la garantía otorgada para el financiamiento emergente.
a) Deben de prevalecer los principios generales de Derecho: Prior tempore potior jure y Locus regit actum. De tal suerte que el primer gravamen hipotecario no puede ceder su prelación, a menos que el acreedor acceda a subordinarse, así lo establece la legislación del lugar donde el inmueble está y la hipoteca se ha constituido.
b) La seguridad que otorga el derecho real de hipoteca no puede derogarse, el mal que ello haría al ambiente económico y jurídico sería de consecuencias desastrosas en el ambiente macroeconómico de concesión de crédito.
c) Interpretar de otra manera sería una violación a las leyes de orden público del país donde se constituyó la primera garantía si a los acreedores garantizados se les desplaza de su prioridad en virtud de menoscabar las normas de debido proceso pues su derecho se altera sin haber sido oídos y vencidos, y
d) En algunos regímenes se autoriza que los acreedores garantizados puedan ejecutar su garantía independientemente del proceso concursal, o al menos en alguna de las etapas de este.
e) En el sentido de esta argumentación se inclina la Guía Legislativa de la CNUDM I Sobre el Régimen de la Insolvencia :
“Recomendación 66. El régimen de la insolvencia debería especificar que una garantía real sobre los bienes del deudor encaminada a garantizar la financiación posterior a la apertura del procedimiento no tendrá prelación respecto de otra garantía real ya existente sobre los mismos bienes, a menos que el representante de la insolvencia obtenga el consentimiento del acreedor o los acreedores garantizados beneficiarios de la garantía o siga el procedimiento enunciado en la recomendación 67.”[2]
B – Debe prevalecer la garantía otorgada para apoyar al financiamiento emergente sobre cualquier otra garantía previamente constituida.
- Los principios generales del Derecho, así como las normas regulares de las transacciones jurídicas y los derechos y obligaciones que se derivan de ellas para las partes rigen precisamente la situación de la normalidad ordinaria.
- Sin embargo, la insolvencia es una situación extraordinaria, y por ello, siguiendo el principio de interpretación que dispone que la norma extraordinaria tiene preferencia sobre la disposición ordinaria, la legislación de insolvencia deroga las normas de las situaciones ordinarias.
- Si no se da la prelación al pago del financiamiento emergente la sociedad no podrá conjuntar una masa razonable para todos los acreedores los cuales, al final, verán más deterioradas sus esperanzas de recuperación. La propia Guía Legislativa de la CNUDMI lo reconoce así:
74. Aun cuando, como principio general, es conveniente que el régimen de la insolvencia no interfiera indebidamente en el derecho de propiedad de terceros ni en los intereses de los acreedores garantizados, en los procedimientos de insolvencia suele ser necesario seguir usando los bienes de la masa de la insolvencia y los bienes en posesión del deudor utilizados en su empresa, o poder disponer de ellos (incluso gravándolos) para cumplir con el objetivo de cada procedimiento.[3]
- En el caso de la norma de la jurisdicción en cuestión, el texto de dicha norma extraordinaria es clarísimo: se pagan con anterioridad a los acreedores con garantía real. Esto es el ejemplo que la propia Guía Legislativa de la CNUDMI refiere:
104. Algunos regímenes de la insolvencia han previsto que se otorgue cierto grado de prelación a los nuevos préstamos sobre los de los acreedores garantizados existentes, que a veces se denomina “gravamen privilegiado”…[4]
Ahí están los dos extremos del dilema, esta nota solamente pretende invitar a los lectores a reflexionar y formar una opinión al respecto.
[1] Se transcribe el texto de la legislación de una de las jurisdicciones, pero la otra dice sustancialmente lo mismo.
[2] CNUDMI Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia. Página 142. Nueva York 2006. chrome extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/05-80725_ebook.pdf
[3] Idem Página 124.
[4] Idem página 140
