A propósito de mi más reciente participación en el Congreso Internacional del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, organizado por el Capítulo Perú y llevado a cabo en la ciudad de Lima entre el 23 y 25 de octubre 2024, donde tuve la oportunidad de dialogar sobre las acciones de reintegración patrimonial en Perú dentro de un marco concursal, desde una óptica práctica, comparto algunas breves reflexiones.
La autoridad concursal peruano no resuelve las acciones de reintegración patrimonial en Perú
Como es ampliamente conocido, el procedimiento concursal peruano es netamente administrativo, donde la autoridad de insolvencia es una autoridad administrativa, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), donde esta carece de competencia para cuestionar actos jurídicos realizados por el insolvente, previos al inicio del procedimiento concursal, con lo cual el competente es el juez.
Ahora bien, la problemática que surge en la práctica de que sea el juez civil quién resuelva estos cuestionamientos es que este no tiene el amplio conocimiento de la regulación concursal y quizás no sepa que es lo que ocurre en el procedimiento concursal del deudor, que es tramitado en una vía distinta, la administrativa.
Ello es de suma importancia, puesto que puede conllevar a que los jueces resuelvan las demandas de ineficacia de acto jurídico[1] (así se denomina la materia de demanda en la práctica), bajo reglas o precisiones civiles y en períodos de tiempos extensos, lo que hace que las acciones de reintegración patrimonial, si la hubiese, sería muy tarde para el salvataje o proceso liquidatorio de la empresa en concurso.
Reintegro efectivo del patrimonio del deudor
Una de las características imprescindibles de las acciones de ineficacia concursal es que, en caso, ella opere, su consecuencia será el reintegro efectivo del bien y/o derecho que salió de la esfera patrimonial del deudor concursado o en su defecto la restitución del valor monetario del mismo, ello, en caso el bien haya sido enajenado por el adquirente hacia un tercero.
Lo anterior radica en qué no tendría sentido obtener una sentencia sobre el acto de disposición del deudor que sea ineficaz y no haya una retroacción o reintegración patrimonial a favor de la masa concursal, afectada inicialmente.
No obstante, en Perú no existe jurisprudencia uniforme que permite la fácil, célere y efectiva acción de recupero de parte de los solicitantes de la reintegración patrimonial, ello pues los jueces no tienen claro que una consecuencia inherente de declarar la ineficacia de un acto jurídico es su reintegración inmediata.
Este tipo de dudas han traído consigo que, en la práctica, cuestionarnos si las acciones de reintegración en Perú cumplen con su objetivo práctico, la de reintegrar el patrimonio, a pesar de que la norma concursal peruana establece como una obligación del juez al declarar ineficaz un acto de disposición y su inminente restitución.
Plazos de prescripción extintiva poco claros
La Ley Concursal Peruana no señala un plazo de prescripción para interponer una demanda de ineficacia de acto jurídico, en ese sentido, al no estar regulado, debemos de recurrir a lo establecido en el Código Civil Peruano.
Es así que, el artículo 2001 del mencionado Código establece que, prescriben, salvo disposición diversa de la Ley:
«1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. (…)
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo».
Los jueces respecto a la prescripción extintiva en una demanda de ineficacia de acto jurídico en materia concursal no han establecido un criterio uniforme a lo largo del tiempo, pues algunos aplican el plazo de dos años y otros, el de 10 años, lo que hace que esta falta de predictibilidad de la autoridad judicial dificulte en la práctica las acciones a adoptar, ya sea para evitar una acción de ineficacia y como argumentos de derecho al momento de interponer una demanda como tal, sin importar a las partes que representes, pues ambos se ven visiblemente afectados por esta inconsistencia y falta de predictibilidad de los jueces.
Finalmente, urge una mejora no sólo en la regulación sobre ineficacia concursal en Perú, si no el conocimiento e involucramiento de los jueces en la normativa concursal y de lo que ocurre en el propio procedimiento.
Estas ideas fueron originalmente plasmadas en: Lizárraga Vera-Portocarrero, A. (2024), “Las acciones de reintegración patrimonial en el Perú desde una óptica práctica”. En, “Forjando el futuro: Derecho Concursal 4.0. Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero (Coordinador)”. Asociación Civil Derecho & Sociedad.
[1] Como así se denominan a las acciones de reintegración patrimonial en Perú.
1. La necesidad de reforma de la política europea de control de fusiones y adquisiciones
El régimen de control previo obligatorio de concentraciones de la Unión Europea (UE) está cambiando.[1] Hace algo más de dos décadas, coincidiendo con la entrada en vigor el Reglamento (CE) n° 139/2004, sobre el control de concentraciones de empresas (2004) L24/1 se llevó a cabo una reforma de la política de competencia de la UE para darle un enfoque más económico. Se intentaba poner orden en la aplicación de la ley y se imponían, en la medida de lo posible, parámetros cuantificables para evaluar el impacto de concentraciones y actividades empresariales.
El control de concentraciones de empresas se concibe como una intervención administrativa preventiva frente a la posibilidad de perjudicar la competencia en los mercados afectados cuando un agente económico decide adquirir parte de otros o realizar una fusión.
Con la reforma, se solucionaron algunos de los problemas que habían llevado a hablar de una crisis de legitimidad en el Derecho europeo de la competencia.[2] Sin embargo, pronto llegaron nuevos retos.
Varios estudios demuestran que, en la actualidad, demasiadas concentraciones perjudiciales eluden el control administrativo.[3] En la era digital, el problema se ha acentuado. La estrategia de crecimiento utilizada por los gigantes tecnológicos como Google o Meta, que compran todas las compañías que les pudieran llegar a hacer sombra, ha resultado imparable. Cuando se introdujeron los cambios era difícil prever el poder que iban a adquirir los gigantes de Silicon Valley.
2. Regulaciones recientes que afectan al control de concentraciones y su “enfoque más económico”
Tras la reforma del 2004, el Reglamento (CE) nº139/2004 sobre el control de concentraciones de empresas reconoce que no sólo las adquisiciones que crean una posición dominante pueden ser perjudiciales, ampliando su ámbito de aplicación a todas aquellas que puedan ‘afectar de forma significativa a la competencia’. En la práctica, el deseo de adoptar un enfoque más económico hizo que la Comisión comenzara a esforzase más por construir sólidas teorías del daño específicas para justificar casuísticamente la existencia de efectos anticompetitivos.
La Comisaria europea de competencia, Margrethe Vestager, se ha manifestado satisfecha con el funcionamiento del sistema actual.[4] Pero caben mejorías, como demuestran los recientes intentos de cambio la propia Comisión.
Desde un punto de vista teórico, cuando se introdujo la reforma anterior se estaba gestando una crisis ideológica que afecta a los pilares de la política vigente. En un principio se intentó acercar la política de competencia europea a la de Estados Unidos, adoptando el modelo económico de la Escuela de Chicago.[5] Se aceptaba así más o menos explícitamente el bienestar del consumidor (entendido como sinónimo de eficiencia asignativa) como la finalidad suprema del Derecho de la competencia.[6] Esta es la doctrina que predomina en Estados Unidos, pero cada vez son más las voces que piden cambios.[7]
La propia Comisión Europea se ha ido distanciando de estas premisas, redefiniendo el bienestar del consumidor como una finalidad que intenta proteger la competencia para beneficiar a los consumidores, valorando no sólo precios, sino también innovación, calidad y posibilidades de elección.[8]
Desde una perspectiva práctica, al sistema actual de control de concentraciones de empresas a veces le cuesta detectar problemas importantes. Por ello, hay concentraciones nocivas que sin embargo no ha sido posible prohibir,[9] obstaculizando la tarea de prevenir la «acumulación excesiva de poder de mercado en manos de pocas empresas».[10]
3. Hacia una nueva política de control de concentraciones de empresas
Tanto la Comisión como el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), están intentando corregir estas trabas con importantes cambios sobre el control de concentraciones de empresas. En primer lugar, la Comisión ha simplificado el procedimiento para el análisis de las concentraciones ‘sencillas’ para así poder dedicar más recursos a las que podrían resultar dañinas.[11]
En segundo lugar, se están explorando nuevas vías de poder examinar las concentraciones que quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento. Por ejemplo, la Comisión ha intentado utilizar el artículo 22 del Reglamento para escudriñar concentraciones que no tienen una dimensión comunitaria, a petición de los estados miembros.[12]
No obstante, con la sentencia del caso Illumina/Grail el TJUE ha puesto en duda la efectividad de esta opción. En el 2022, se intentó usar el artículo 22 para bloquear la compra de Grail, una compañía trabajando para inventar pruebas de sangre para detectar el cáncer sin volumen de negocios en la UE, por Illumina, un gigante de la biotecnología. El TJUE coincidió con el Abogado General, Nicholas Emiliou, en que, al aceptar las peticiones de varios estados miembros de intervenir, la Comisión se basó en una interpretación demasiado amplia del artículo 22.[13] Queda claro, por tanto, que no se puede mostrar arbitrariedad a la hora de utilizar esta vía.
Puede consultar la sentencia del Caso Illumina/Grai, del 3 de septiembre de 2024, (asuntos C-611/22 P y C-625/22 P) aquí.
La sentencia Towercast de 2023 representa otra ruta interesante para intensificar el sistema de control de las concentraciones. Según el TJ, las autoridades nacionales de competencia pueden examinar compras ya finalizadas y que estén fuera del ámbito de aplicación del Reglamento utilizando el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), como posibles abusos de posición de dominio.
No obstante, tales investigaciones sólo pueden llevarse a cabo si se dan unas circunstancias muy específicas. Por ejemplo, no afectarían a aquellas concentraciones que hayan sido aprobadas por la Comisión en el marco del Reglamento de concentraciones.
En Hungría, un tribunal estableció recientemente que no se cabía aplicar el artículo 102 del TFUE a una concentración por debajo de los umbrales del Reglamento, dado que la fusión en cuestión no afectaba afectar al comercio entre los Estados miembros y las partes no gozaban de una posición dominante antes de unirse.[14]
La Comisión también se está esforzando por mejorar su análisis económico de las fusiones que tienen una dimensión comunitaria. Procura construir nuevas teorías del daño (principalmente relacionadas con la innovación) que podrían detectar con más precisión los problemas que esas concentraciones pudieran acarrear.[15] Es posible que esta sea la ruta más fiable para darle fuerza al sistema, pero requiere un gran esfuerzo por parte de la Comisión, y está por ver si los tribunales aceptarán esas nuevas teorías de control de concentraciones de empresas.
4. Propuestas para el futuro
En el reciente artículo que aquí resumimos, proponíamos explorar otras posibilidades para atenuar los efectos nocivos que pueden producirse por no haber un control de concentraciones de empresas. La primera sería ampliar la gama de remedios que se suelen aplicar para rectificar daños a la competencia, incluyendo tanto remedios estructurales como de comportamiento.
Una segunda opción consistiría recalibrar el estándar de la prueba para que no le resulte tan difícil a la Comisión impedir fusiones y adquisiciones, siempre respetando las garantías del procedimiento.
El tercer camino conllevaría buscar oportunidades para reexaminar e incluso deshacer concentraciones que en su día obtuvieron el visto bueno. Obviamente, se trataría de un procedimiento excepcional, en el caso de que esas fusiones estuvieran causando daños que no se detectaron durante la investigación.[16]
Estas opciones son interesantes, pero también conllevan importantes riesgos. Podrían incrementar la arbitrariedad, y no son ideales para remediar todas las clases de daños que pueden surgir cuando varias empresas se unen. Sería útil que la Comisión actualizara sus directrices sobre remedios y se centrara en el desarrollo de nuevas teorías del daño.
[1] El presente artículo es un breve resumen del artículo ‘Reshaping merger control: from harm detection to harm control’ (2024) Journal of European Competition Law & Economics (con Macy Ka Lam Chung), https://academic.oup.com/jeclap/advance-article/doi/10.1093/jeclap/lpae052/7796618?searchresult=1.
[2] Pablo Ibáñez Colomo, The new EU competition law (Hart 2024) 49.
[3] Pauline Affeldt y otros, ‘Assessing EU merger control through compensating efficiencies’ (2021) DIW Berlin Discussion Paper 1979, https://www.diw.de/documents/publikationen/73/diw_01.c.828334.de/dp1979.pdf.
[4] Margrethe Vestager, ‘The EU Regulation at 20: still standing tall’ (conferencia por el 20 aniversario del Reglamento de concentraciones, Bruselas, 18 abril 2024).
[5] Herbert Hovenkamp, ‘Post-Chicago Antirust: A Review and Critique’ [2001] Columbia Business Law Review 257, 265.
[6] Robert Bork, The antitrust paradox: A policy at war with itself (1978) 90.
[7] Barak Orbach, ‘How antitrust lost its goal’ (2013) 81 Fordham Law Review 2253; Lina Khan, ‘The New Brandeis movement: America’s antimonopoly debate’ (2018) 9 Journal of European Competition Law & Practice 131.
[9] Tomaso Duso, Klaus Gugler, y Florian Szücs, ‘An empirical assessment of the 2004 EU merger policy reform’ (2013) 123 The Economic Journal F596.
[10] Magali Eben y David Reader, ‘Taking aim at innovation-crushing mergers: a killer instinct unleashed?’ (2023) 42 Yearbook of European Law 287 (traducción propia).
[11] Comunicación de la Comisión sobre la tramitación simplificada de determinadas operaciones de concentración con arreglo al Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas [2023] OJ C160/1.
[12] Comunicación de la Comisión, Orientaciones sobre la aplicación del mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones a determinadas categorías de casos [2021] OJ C113/1.
[13] Conclusiones del Abogado General Emiliou, asuntos acumulados C-611/22 y C-625/22 Illumina v Commission and Grail v Commission, ECLI:EU:C:2024:264, pár. 6.
[14] Sentencia del Tribunal Regional de Budapest n.o 105.K.703.330/2023/9.
[15] Elias Deutscher y Stavros Makris, ‘Sustainability Concerns in EU Merger Control: from Output-Maximising to Polycentric Innovation Competition’(2023) 11 Journal of Antitrust Enforcement 350.
[16] John Kwoka y Tomasso Valletti, Unscrambling the Eggs: Breaking Up Consummated Mergers and Dominant Firms (2021) 30 Industrial and Corporate Change 1286.
La falta de encaje en nuestra legislación concursal para los grupos de empresas hace que su regulación sólo constituya una aspiración del Legislador. Con ello, la carencia de un régimen jurídico específico sobre la insolvencia de grupos hace que los acreedores reciban un trato injusto, puesto que las reglas del concurso están para tratar con agentes económicos independientes y activos autónomos, aunque en la práctica pueden pertenecer a una entidad económica de gestión única y fines comunes.[1]
Por todos estos motivos, existe una gran incertidumbre jurídica y el fenómeno de los grupos de empresas en insolvencia es cada vez más frecuente. El artículo 42 del Código de Comercio es el que en el derecho positivo nos hace ver la referencia obligada.
La consolidación o coordinación procesal se caracteriza por la tramitación conjunta del proceso concursal de los deudores que integran un grupo empresarial. Asimismo, la tendencia internacional parece ir en la dirección de promover la coordinación procesal de procedimientos, tal y como demuestran los recientes trabajos de UNCITRAL en materia de grupos de empresas.[2]
En consecuencia, hay que distinguir entre las que la Ley trata de unidades independientes porque las relaciones corporativas afectan directamente a la constitución de sociedad y, por tanto, las obliga a presentar cuentas anuales consolidadas y a mantener sus activos y pasivos totalmente independientes, aquellas otras en que el grupo no sepa cómo se encuentra respecto a sus créditos y esté pagando con el sistema de caja única sus deudas.
Es en la Ley 16/2022, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC), cuando se recoge expresamente la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo. En el texto, se citan varias sentencias desde la STS de 15 de marzo de 2017, pero recordemos que existen otras posteriores que siguen la misma interpretación como la STS de 11 de julio de 2018 o la STS de 2 de marzo de 2021.
Resulta indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil, que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados, o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables.
Carece de justificación que en un concurso de una sociedad integrada en un grupo en el que una persona física (o una persona jurídica distinta de una sociedad mercantil) ejerce el control, otra sociedad integrada en el grupo no sea considerada como persona especialmente relacionada con la concursada, o que no se tramiten ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por esta.
De este modo, el grupo de sociedades viene «caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras»[3].
Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo de empresas más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participa mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales).
Se extiende también a los casos de control indirecto. Por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales.
¿Qué dice la Ley Concursal sobre la insolvencia de los grupos de empresas?
El Texto refundido de la Ley Concursal es muy parco en todo los que se refiere a grupos de empresas, como ya dijimos en el párrafo anterior, tras la reforma introducida por la Ley 16/2022, acoge expresamente la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo, por ello, vamos a reseñar los artículos en donde se cita textualmente el concepto de grupo.
Los artículos que tratan el término de grupo de empresas en el TRLC son los siguientes: 7.1º, 8.2, 38, 39, 41, 42, 43, 46.1 y 2, 59.1 y 2, 283.1 y el 284. Sin embargo, ninguno de estos preceptos permite tampoco fijar un concepto de grupo de sociedades.
La disposición adicional primera del TRLC en la redacción dada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, en vigor el 26 de septiembre de 2022, añade lo siguiente: «aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil».
El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia y, por tanto, de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un «patrimonio de grupo».
Ha quedado claro que la noción de grupo, en todo el TRLC, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, directo o indirecto, que una sociedad ostente o pueda ostentar sobre otra u otras. De este modo, la noción de grupo se extiende más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto.
[1] F. Satiro de Sousa Jr. y S. C. Neder Cerezatti. La insolvencia de los grupos de empresas. En A. Gurrea Martínez y A. Roullon. Derecho e la insolvencia: Un enfoque comparado y funcional. Wolters Kluwer Legal & Regulatory España, S.A. Las Rozas (Madrid).
Se ha señalado en un recentísimo pronunciamiento judicial, habido por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro:
“…V. El deber de buena fe y lealtad procesal
Llegados a este punto, resulta claro que estando el Sr. Muszak procesado por delitos contra el patrimonio, y que las víctimas de esos delitos son los mismos acreedores a quienes él pretende pagar mediante la figura de su concursamiento como garante, revisten identidad «acreedores» y «victimas» más allá de que no todos lo hayan denunciado, porque el hecho objetivo que los coloca en tal situación es el mismo, la falta de pago de sus acreencias.
Consecuentemente, admitir el concursamiento bajo la figura de «garante» del peticionante, no sólo no responde a la figura del buen hombre de negocios que pone a disposición las garantías comprometidas para honrar al patrimonio común de los acreedores, sino que por el contrario, perjudicaría el concurso de WENANCE S.A al pretender la unificación de trámites y plazos con este, lo que resulta inadmisible y contrario a los fines queridos por la norma (art. 68 de LCQ), máxime si se advierte el actual avance de la causa Wenance S.A.
No resultan ajenos a los procesos concursales las premisas generales respecto de los deberes de actuar con buena fe y lealtad procesales y en este entendimiento, admitir el concursamiento como garante de quien exhibe un patrimonio tan comprometido como resultado de actividades por el mismo realizadas, resulta por lo menos contrarios a los intereses de la masa y no puede admitirse que se utilice como una herramienta que inexorablemente alongaría los plazos procesales de la sociedad garantizada, entorpeciendo las legítimas expectativas de los acreedores que se insinuaron temporáneamente, retrotrayendo (o por lo menos alargando) a etapas ya cumplidas en el concurso de Wenance S.A
Por todo lo expuesto, la pretensión de concursamiento como garante de Alejandro Muszak no se encuentra dentro de los requisitos y previsiones del art. 68 del LCQ y no puede admitirse.
VI. El incumplimiento del recaudo contenido en el art. 11 LCQ
A lo ya expuesto, se suma que si bien el Sr. Muszak presenta un informe de sus activos y pasivos al 31/01/2024 positivo, es lo cierto que no consta en autos una valoración concreta de sus activos que permita verificar la veracidad de la información que, en definitiva, es un símil de declaración jurada sin que la misma tenga respaldo documental alguno, salvo que ha acompañado los títulos de los inmuebles, instrumento que no acredita en modo alguno su real situación de dominio y si los mismos se hallan hipotecados, embargados. Sumado a lo ya expuesto relativo a que parte de esos bienes fueron adjudicados a su cónyuge, y el dictado de la medida de no innovar en la causa Wenance S.A en fecha 31/05/2024 sobre los bienes denunciados como de titularidad de Muszak.
En este contexto, no resulta un dato menor considerar que el pronunciamiento penal nro. 42394 en fecha 28/06/2024 se mandó a trabar embargo sobre los bienes o dinero de Alejandro Muszak hasta cubrir la suma de nueve mil millones de pesos ($9.000.000.000) y en la causa IPP 14-06- 000151-24/00 se ordenó el secuestro de USD 1.641.607, 37 (dólares un millón seiscientos cuarenta y un mil seiscientos siete y treinta y siete centavos) y de $11.020.066 (pesos argentinos once millones veinte mil seiscientos sesenta y seis).
En consecuencia, no existiendo prueba alguna de que los activos y pasivos declarados por el presentante sean reales, existentes actualmente y que tengan el valor denunciado, habiendo el mismo dispuesto por distintas medidas que los mismos salgan de su patrimonio (Vgr. acuerdo en el juicio de divorcio, acuerdo con Latam Consumer) y estando los mismos sometidos a distintas cautelares como el embargo trabado en la causa 42394 o la propia medida de no innovar dictada en la causa Wenance S.A, es lo cierto que no se cumplen los requisitos del art. 68 en tanto y en cuanto no se demuestra que efectivamente existan bienes para responder a las garantías otorgadas.
Tales medidas dispuestas sobre el patrimonio del garante lo revelan inidóneo o, por lo menos, notoriamente insuficiente en la calidad invocada para encontrarse incurso en las especificaciones del art. 68 de LCQ.
Por todo ello, citas doctrinarias y jurisprudenciales, y lo dispuesto en los arts. 2, 11, 68 y concordantes de la LCQ, RESUELVO:
1.- Rechazar el concurso preventivo de ALEJANDRO MUSZAK (…).
He señalado muchas veces antes de ahora que, salvo cuando la encomienda del editor incluye una mención específica del caso y sus características o cuando el impacto de tales especificaciones es lo que decide el sentido de lo que comento (en ambos casos resulta imprescindible que aquello referido sea una decisión firme de toda firmeza) trato de analizar situaciones o planteos jurídicos que pueden tener un “caso” por disparador, pero que aquello que digo o conjeturo trata de focalizarse en las cuestiones teóricas que suscita la decisión -con prescindencia, en lo posible, del tema real y concreto-.
Dejo en manos de las partes, de los ilustrados colegas y de los Jueces a los que quepa entender, el lidiar con las cuestiones puntuales y me limito -con un enfoque que hubiera gustado a un estudioso de filiación platónica – a la “esencia” de aquello que se ha decidido.
Es decir, prescindo del caso concreto y sus aristas. Si esto es así como regla general, aquí haré un esfuerzo adicional porque el tema no tiene aún fallo de segunda Instancia (pero es de inferir que sí lo tenga para cuando salga publicado el presente) y porque alguno de los colegas que efectúa la presentación en concurso rechazada fue durante muchos años miembro del bufete que ambos integrábamos con otros socios y sigue siendo un estimado amigo y compañero de aventuras doctrinarias[1].
Lo expuesto no hace que me sienta compelido a excusarme. No tengo interés profesional directo en el tema concreto, no soy ni fui abogado del pretenso concursado, ni lo conozco, ni tengo con él amistad o enemistad alguna.
Y, por cierto, formulo este análisis porque los párrafos que corren arriba (tomados del fallo de fecha 11 de julio de 2024 pronunciado en autos “Muszak, Alejandro s/concurso preventivo (pequeño)”, en trámite por ante el Juzgado Civil y Comercial Nro. 9 del Depto. Judicial de San Isidro, por la Sra. Jueza Gabriela A. Paladín) abren un debate interesantísimo sobre la potencial ponderación de “merecimiento” para acceder a un concurso preventivo, sobre el impacto de causas penales atinentes al incumplimiento que justifica el concursamiento y sobre si la insuficiencia de bienes para honrar la garantía habilita a denegar el concurso del garante.
Las limitaciones de extensión del presente solo admitirán un breve paso por tales cuestiones, pero con la pretensión de dejar “ganas de más” en alguno de los potenciales lectores, que encuentre aquí temas dignos de ser pensados y repensados.
Aclaro que en un trabajo preparado casi en simultáneo sobre potenciales reformas al concurso preventivo propongo soluciones muy disímiles a las que aquí se expresan. Pero ello en un escenario de cambio de paradigmas y de ley. Con motivo del XII Congreso Argentino de Derecho Concursal y X Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia (Buenos Aires, 16,17,18 y 19 de octubre de 2024) se publicará un libro digital, bajo la dirección de Gabriela BOQUIN, que contiene esos desarrollos[2]. Aquí me atengo a la ley positiva.
Y, en tal sentido, levanto la bandera que levanté hace muchos años en un trabajo titulado “Decoctor, ¿ergo fraudator?[3]”.
La concursalidad es respuesta al fenómeno de la cesación de pagos. De la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones. El “regularmente” conlleva la idea de hacerlo en tiempo, extensión y especie debidas sin recurrir a medios ruinosos de financiamiento o a la liquidación a precio vil de activos.
Este fenómeno afecta a justos y pecadores. A prudentes y audaces. A falsarios y a sufridos cumplidores de leyes o reglamentaciones castradoras. A quienes comercian o producen en economías de bonanza y a quienes padecen el oprobio de sobrevivir, como se puede, en el triste charco de la impotencia y el subdesarrollo.
Ergo, como principio, todos los sujetos habilitados por ley por razones objetivas (ser personas humanas o jurídicas, ser personas públicas o privadas, no haber estado en concurso hasta un año antes, no ser entidad financiera, o aseguradora, etc.) “han de poder” concursarse.
Si son o no merecedores de que el Estado -a través de sus jueces- apruebe que el acuerdo habido con los acreedores suscite la novación del pasivo y alcance también a los acreedores de causa o título anterior que se hubiera rehusado a participar o no hubieran podido ser hallados, es algo que se resolverá a la hora de homologar.
Y quienes tomarán esa resolución no será el juez -al menos en principio- sino los acreedores (entiéndaseme: la decisión es de exclusiva competencia judicial, pero depende de que los acreedores hayan aceptado mayoritariamente la misma; ergo quien decide sobre el merecimiento son los acreedores).
La fórmula del “merecimiento” en manos judiciales era propia de la ley de facto 19551. La ley 24522 obviamente la tiene, pero trasladando esa decisión al cuerpo de los acreedores. El juez debe cotejar el estricto cumplimiento de la ley y que lo acordado no sea abusivo ni en fraude a la ley (es decir, que no debe dejarse atrapar por el riguroso acatamiento a decisiones particulares que pudieran venir contra el orden público, que no puede ni debe tolerar que medie abuso de derecho o lesión enorme por parte del deudor en la estructura del pasivo que emerja, que debe analizar si no hay supuestos de nulidad, que no mediaron maquinaciones, argucias, artificios destinados a disimular lo verdadero o aseverar lo falso). Pero debe respetar que quienes vuelven a “creer” en el deudor, a considerar que es merecedor de nuevo “crédito” son los acreedores.
Es cierto que este esquema se vincula con el conocimiento que pudiera tener el Tribunal sobre el debitor (mucho más acabado en el segundo caso[4]). Pero primordialmente no apunta a ello. Es una decisión estructural del legislador. E hija, seguramente, de la experiencia judicial del caso “Sasetru” -caso paradigmático en que se denegó la homologación de un gran conjunto de empresas por reputar a sus directivos y socios no merecedores de la solución preventiva; decisión que muchos años después fuera revocada por la Corte Suprema de Justicia).
Por serias e inquietantes que puedan resultar autos de procesamiento, restricciones a la libertad ambulatoria y medidas cautelares dictadas en sede penal, no puede hacerse mérito de ellas con un alcance denegatorio,pues vendría contra la presunción constitucional de inocencia.
Es cierto que hay casos en los que la sensibilidad del Magistrado puede sentirse herida, máxime cuando las decisiones de la Justicia represiva son múltiples y convincentes. Pero mantener una fría distancia frente a ello es uno de los precios que se pagan por vivir en una sociedad libre y democrática (a todos los abogados nos han enseñado desde los más tiernos momentos de estudio de nuestra profesión que la libertad de un culpable es magro precio a pagar ante la posibilidad de castigar a un inocente).
Alguna doctrina ha hecho hincapié en que el art. 68 LCQ, al admitir el concurso del garante, solo exige que se hayan garantizado las obligaciones de un concursado “por cualquier acto jurídico”, mientras que otro sector entiende que ha de demostrarse que la cesación de pagos del garantizado impacta en la suerte del garante -por aplicación analógica del art. 66 LCQ-.
Personalmente, entiendo que hay un “prius” implícito en la exigencia legal (que rebate a la primera interpretación en su sustancia, no en su forma pues efectivamente la garantía no exige ninguna complejidad o pluralidad instrumental, y subsume a la segunda interpretación posible). El concursado como garante tiene que estar en “cesación de pagos”.
Si pudiera cumplir regularmente con la garantía, no debería poder concursarse. El concurso del sujeto solvente es un abuso de derecho (téngase presente el brillante pronunciamiento sobre el punto en el caso “Unión Argentina de Rugby”[5]). En consecuencia, la insuficiencia de bienes para atender la garantía no podría ser argumento para rechazar el concurso del garante sino todo lo contrario.
El fallo tiene algún análisis sobre la confidencialidad de la información rendida. Tópico propio del tema en juzgamiento nada cabe apuntar en el caso concreto -por todo lo que he dicho más arriba-, salvo para señalar que obviamente la “fotografía” que se presenta al Juzgado pidiendo concursamiento debe ser lo más nítida posible y confiable; pero no es exigible una presentación holográfica (al modo de los mundos virtuales que soñó Bradbury en “La pradera”[6] o con los que juegan las secuelas de “StarsTrek”, especialmente “Voyager”[7]).
[2] “El concurso preventivo. Una especie en peligro de extinción”
[3] Véase del suscripto, en Lexis Nexis, Córdoba, Nro. 7, julio 2007, pág. 565
[4] En un caso en la presentación. El otro, muchos meses después, habiendo determinado la masa pasiva a través del procedimiento de verificación y contando con la seria auditoría que comporta -o debería comportar- el informe general del síndico.
[5] Fallo revocado por la CNCom el 31.10.08 pero no por disentir con tal regla, sino por entender que en el caso la UAR si había estado en cesación de pagos. La cita ratifica el modo de pensar de este autor. El “caso concreto” puede no servir para lo que se explica o, como mucho, atañe a los interesados. Pero los principios si se pueden extraer y utilizar.
[7] NO abro ningún juicio si se da un escenario u otro por ser tema del caso en particular. Una “holocubierta” es, según Wikipedia, una ficticia instalación de realidad simulada de inmersión con hologramas que se encuentra en las naves y bases estelares del Universo Star Trek.
El principio de préstamo responsable es un mecanismo que se ha ido articulando en el Derecho comparado, donde las Directivas Europeas constituyen un material de ineludible referencia, y que ha sido recientemente recepcionado en el ordenamiento jurídico chileno a partir de la “reforma proconsumidor” contenida en la Ley N° 21.398. El nuevo artículo 17 N de la Ley N° 19.496, de protección de los derechos de los consumidores, prevé lo siguiente:
“Antes de la celebración de una operación de crédito de dinero, los proveedores deberán analizar la solvencia económica del consumidor para poder cumplir las obligaciones que de ella se originen, sobre la base de información suficiente obtenida a través de medios oficiales destinados a tal fin, y deberán informarle el resultado de dicho análisis. Asimismo, el proveedor deberá entregar al consumidor la información específica de la operación de que se trate. Con todo, en las instituciones de educación superior no podrá ofrecerse la celebración de contratos de operación de crédito de dinero, que no tengan relación con el financiamiento de contratos de prestación de servicios educacionales.
Los proveedores que incumplan lo dispuesto en el inciso anterior serán sancionados en conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 K”.
Pero para entender lo que quiere decir el “préstamo responsable” hay que dar un par de pasos hacia atrás y hablar de ciertas políticas públicas que se empezaron a tomar a nivel mundial a fines de los años setenta, y en Chile, con especiales bríos en la década de los ochenta. Se tratan éstas de políticas de “inclusión financiera”, que han significado esfuerzos para dotar a la población de la posibilidad de acudir a los mercados financieros. Tales estrategias han intentado fomentar el uso del “crédito al consumo”, de forma que las personas puedan satisfacer todo tipo de necesidades, incluso las más básicas. Por ello, la temática de la inclusión financiera viene a resolver de alguna forma un punto que es bastante más complejo, como es la decadencia de los pilares de la seguridad social: al tiempo en que los Estados empezaron a experimentar dificultades para la entrega de beneficios para satisfacer los requerimientos vitales de la persona (por ejemplo, salud, educación o a vivienda), se ha ofrecido como alternativa la facilitación del acceso al crédito. Por eso, a nivel comparado y, por supuesto, también chileno, se observa que la utilización de los recursos financieros por parte de las familias no está solamente destinada a la adquisición de ciertos bienes durables, sino también para el “financiamiento de la vida”.
Y es aquí donde, desde la perspectiva del Derecho, es necesario mirar cómo está articulado el ordenamiento jurídico y cómo se encuentran cimentadas las bases de la codificación civil e, incluso, del Derecho bancario o del Derecho financiero, para analizar si esos pilares tienen verdadero sentido cuando estamos hablando de este tipo de financiamiento. En este sentido, se advierte una divergencia importante, porque el modelo subyacente se centra en la noción del acceso al crédito para fines productivos. Ello implica que, aun cuando los señalados cuerpos legales no lo expresan con total claridad, a sus respectivas épocas de dictación, los préstamos profesionales estaban pensados en aquellos tomados por comerciantes para el desarrollo de sus actividades mercantiles o, por parte de agricultores y mineros, para el desarrollo de esas industrias. De este modo, si la forma de construcción del sistema se ha basado en un cierto paradigma, como es que el receptor del financiamiento es una persona que tiene suficientes conocimientos y habilidades para poder advertir cuáles son los riesgos de la operación que va a emprender, parece lógico asumir que las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones son fácilmente imputables a tal receptor. Conforme a lo anterior, resulta más simple entender las reglas codificadas que aluden a la morosidad y a la insolvencia, donde ellas se sustentan en una lógica de reproche y, donde si es posible observar un trato algo más benévolo, es en el que se refiere a la indicación de ciertos bienes inembargables o en el otorgamiento del beneficio de competencia al deudor de buena fe que ha iniciado una cesión de bienes.
Estas formulaciones, sin embargo, se matizan en la medida en que dicho deudor se aprecia como un consumidor, y, con ello, expresar que merece un tratamiento diferenciado por referirse a un sujeto que se ha insertado en un mundo que no fue inicialmente configurado para recibirlo, como es el mercado financiero. Sus complejidades (y opacidades) ya no resisten los parámetros de protección que se suponen propios de las regulaciones que atañen a relaciones desequilibradas (como las propias del consumo), sobre todo en los casos en los que, como hemos indicado, han sido las propias políticas de inclusión financiera las que han hecho cada vez más necesario el acceso al crédito para amplios sectores de la población. Mantener la mirada puesta en el modelo básico al que antes hemos aludido ha traído como una consecuencia indeseable -pero no por ello imprevista- el aumento de los niveles de sobreendeudamiento. Y es en el contexto de ir generando medidas de prevención en las que se incardina el principio de “préstamo responsable”, en que se pretenden incrementar los niveles de diligencia por parte de las entidades financieras al tiempo del ofrecimiento del crédito. Así, la pretensión es desplazar (mas no reemplazar) el centro de atención desde el deudor al acreedor, asumiendo que, en atención a su carácter profesional, este último se encuentra en mejor posición que el primero para ponderar sus propias capacidades de pago y proyectarlas en relación con un producto financiero específico.
En efecto, al igual como en otras latitudes, en el marco de la discusión legislativa que llevó a la incorporación del principio a la Ley N° 19.496, se contextualizó su necesidad en el sentido de asumir la existencia y nocivas consecuencias del sobreendeudamiento de los consumidores, enfrentándola, entre otros, por medio de la idea de proporcionar un sistema de crédito sostenible que otorgue mecanismos seguros de financiamiento a los grupos más vulnerables.
Siguiendo el modelo propuesto en el artículo 17 N de la Ley N° 19.496, el primer punto de atención se encuentra en la carga de evaluación de la solvencia económica del consumidor. Esta idea hace referencia al riesgo de crédito, es decir, a la posibilidad de pago por parte del prestatario al tiempo de vencimiento de la operación. Si bien es cierto que dicha posibilidad sigue siendo hipotética, y dependiente de un conjunto de variables que pueden escapar al control de ambas partes, la regla asume que es el prestamista quien se encuentra en mejores condiciones para su identificación y asignación de un valor que se verá reflejado en los términos económicos y jurídicos de la operación. De tal suerte, el comportamiento diligente del proveedor supone que, en la fase precontractual, este lleve a cabo los exámenes que permitan la medición y ponderación del mérito crediticio (creditworthiness) del deudor y que, conforme a este, pueda proyectarse una efectiva de capacidad de pago (affordability).
Un segundo punto por considerar se encuentra en las fuentes de información que deben ser utilizadas por el proveedor para la realización del examen de solvencia. Así, la regla señala que debe tratarse de “información suficiente”, agregando que ella debe ser obtenida “de medios oficiales”. La suficiencia también constituye un requisito impuesto en el ámbito comparado (aunque bajo las ideas de adecuación y pertinencia), y parece aludir al contenido de la información utilizada, el que debe estar directamente relacionado con la identificación de la situación económica del consumidor y de su capacidad de pago. El segundo punto es más complejo dado que el sistema chileno carece aún de sistemas completos de información crediticia, aun cuando existen proyectos de ley en discusión en el Congreso.
Realizado el análisis, la disposición legal advierte que su resultado debe ser entregado al consumidor. De alguna manera, este deber tiene antecedentes en la propia Ley N° 19.496, en que el contratante puede requerir de la entidad financiera las razones objetivas que han implicado la negativa del crédito, algunas de las cuales se encuentran vinculadas a las perspectivas de pago. Sin embargo, la nueva regla avanza en el sentido que el mentado resultado debe entregarse siempre, aun cuando no se solicite y sea que éste conlleve una respuesta negativa o positiva en lo que se refiere a la contratación. En el primer caso, obedecerá a iguales razones a las previstas en el artículo 3°, inciso segundo, letra a) de la Ley N° 19.496, mientras en el segundo concederá las variables a considerar por el consumidor para efectos que este pueda ponderar el ajuste del crédito ofrecido a sus verdaderas capacidades de pago. Considerando tal finalidad, nos parece que la forma en que se entregue tal información debe cumplir con los parámetros de transparencia, oportunidad y suficiencia que se trasunta en todos los deberes de información previstos en la normativa de consumo, pero a ello debemos agregar que, si en este caso el legislador está dejando en manos del consumidor la revisión de la adecuación del producto a sus capacidades de pago (affordability), tales resultados deben ser entregados de forma tal que pueda ser efectivamente utilizado por el consumidor medio para tales fines, asumiendo, por supuesto, que no se trata de un experto en estas materias. Desde esta perspectiva, el consumidor no es infantilizado, aun cuando se reconocen sus carencias en materias de educación financiera, y se le asigna la posibilidad de tomar una decisión final sobre la base de la información particularizada entregada por el proveedor financiero. Una imagen que, en todo caso, aparece desdibujada en el mismo inciso primero del artículo 17 N, cuando alude a una prohibición total de ofrecimiento de operaciones de crédito de dinero en las instituciones de educación superior, que no tengan relación con el financiamiento de contratos de prestación de servicios educacionales.
Por último, algunas palabras debemos dedicar al régimen sancionatorio previsto en la regla, conforme al cual la infracción de las cargas, deberes y prohibiciones contempladas en el nuevo artículo 17 N implica la posibilidad de imposición de las multas aludidas en el artículo 17 K de la Ley N° 19.496 (de hasta 1.500 UTM, que ascienden a aproximadamente 9.300 euros). Más allá de esta respuesta, que se construye a partir del Derecho administrativo sancionador, la pregunta se encuentra en si el incumplimiento de los deberes de asesoramiento y calificación de solvencia de alguna manera pueden impactar en la relación contractual. Dicho en otras palabras, si una defectuosa formación del consentimiento que elude estos deberes especiales tiene alguna respuesta a partir de las reglas generales del Derecho privado. Se trata este de un punto relevante y que también ha sido objeto de debate en el Derecho comparado, sobre todo por la ausencia de indicaciones precisas por parte de las Directivas Europeas antes aludidas (más allá de la indicación de que ellas deben ser efectivas, proporcionales y disuasorias). Sobre este particular, frente a la merma de la posición en la que quedaría el consumidor que optase por alegar una nulidad o una resolución del contrato -de ser posibles dichas construcciones-, nos parece más apropiado entender que, en realidad, se trata de una “carga” de calificación de solvencia. Y, con ello, entender que su incumplimiento provoca la pérdida de ventajas o derechos a los que, de haberse cumplido de forma adecuada, podría haber optado el proveedor financiero. A nuestro juicio, tal respuesta se puede articular desde la idea de la pérdida de los intereses moratorios a los que usualmente se tiene derecho en virtud del incumplimiento de las obligaciones dinerarias. Lo anterior, a pesar de que la doctrina chilena (Dr. Miguel Ángel Alarcón) ya ha empezado a ensayar otras reacciones, de la mano de las reglas de la responsabilidad civil.
I.- En el derecho argentino, la crisis y su superación está tratada básica y esencialmente en la denominada ley de concursos y quiebras, rigiendo actualmente la que lleva número 24.522 -que entró en vigencia en agosto de 1995-. Dicha norma importó en su momento un sustancial remozamiento del sistema jurídico de la insolvencia, incorporando -sobre todo en el proceso concursal preventivo- algunos institutos claramente novedosos.
Así: se simplificó el procedimiento, se abrió la posibilidad de “categorizar”[1], se pretendió otorgar mayores facultades a los acreedores con la creación de los comités respectivos -intención fracasada-, se agilizó el trámite verificatorio quitando de los Tribunales el mecanismo de impugnación (en ejercicio del “intercontrol recíproco”) el que se lleva adelante en las oficinas de los síndicos, se creó el denominado “cramwdown criollo”[2], se reemplazaron las juntas o audiencias de acreedores donde estos votaban por sí o por no las propuestas, por la posibilidad de colectar estas fuera del Tribunal mediante mecanismos de expresión de voluntad fehacientes, se reguló el concurso del grupo o agrupamiento económico (consolidación meramente procesal o sustancial[3]), y se restringieron las facultades de los magistrados al momento de considerar la homologación de las propuestas de acuerdo.[4]
La ley nacional, que partió de una concepción claramente privatista en su modelo de 1902 (la ley 4156), y que había llegado al epítome del publicismo y el orden público en la ley 19.551, parecía adoptar un camino intermedio en esta norma (dentro del habitual corsi y recorsi del derecho y de la historia), en sintonía con un cambio de época en Argentina y en el mundo.
La crisis de los años 2001/2002 en nuestro país (final del ciclo de la denominada “convertibilidad”[5]) trajo una reforma significativa del régimen concursal. En la misma encontramos la desaparición del límite tasado de quita para las propuestas de acuerdo, la incorporación del art. 52 inc. 4 (que clarificaba la obligatoriedad de someter a los acuerdos al control judicial para establecer que no existiera abuso o fraude, aún sin acreedores impugnando el mismo), y la incorporación de un instituto preconcursal: el ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL (APE).[6] La vuelta a instancia preconcursales (en una suerte de privatización del derecho concursal) estaba empezando a hacer fuerza en el derecho internacional.[7]
En realidad, este acuerdo ya existía en la ley 24.522 en su texto original pero solo como voluntario y contractual (con el efecto relativo de estos), aplicable solo a los acreedores que lo hubieran votado, y que tenía como único beneficio la eventual protección de los actos en él incluidos que involucraban al deudor, frente a las acciones de recomposición de la quiebra.[8]
Pues bien, todas estas novedades incorporadas en la ley 24.522 y sus reformas del año 2002 fueron aplicadas, en buena medida exitosamente durante estos casi 30 años de vigencia de la ley, generándose una amplia doctrina y jurisprudencia aplicable. pero la misma ha quedado ya, como pasa habitualmente con el derecho comercial, en buena medida desajustada respecto de la realidad que se pretende regular.[9]
Como venimos sosteniendo desde hace tiempo[10]: “Claro resulta que el Derecho Concursal, en tanto parte integrante del Derecho Mercantil, es esencialmente mutable y se va modificando a medida que se modifican los presupuestos fácticos sobre los que pretende operar. Y en esa mutación van modificándose, a su vez, aquellos principios, presupuestos, bienes jurídicos tutelados y objetivos y finalidades perseguidos, lo que en definitiva va trayendo un cambio de paradigma o de modelo al que el sistema jurídico reporta.[11] Esa mutación permanente, se fue dando de modo ciertamente gradual durante casi siete siglos, para tener una brusca aceleración en el último tercio del siglo XX, pero sobre todo en las primeras décadas del siglo XXI.[12] La causas a nuestro entender deben encontrarse en la continua aparición de crisis económicas sectoriales o regionales significativas y sistémicas[13] que, en la última década han alcanzado a los principales centros económico – financieros y que parecen haber venido para quedarse. De allí que encontrándose en continúa mutación el hecho preexistente a “normar” (la crisis), resulta evidente que el derecho que pretende regularlo se verá sometido a modificaciones permanentes, cada vez más continuas y más extendidas cayéndose en una suerte de vorágine e incontinencia legislativa”.[14]
Hoy, el derecho concursal (el derecho de la crisis como nos gusta llamarlo para exponer una visión pretendidamente más amplia y abarcativa) se encuentra en ese tránsito de permanente reforma, conteniendo la búsqueda de llegar antes al fenómeno de la crisis o la insolvencia patrimonial, para mejorar las ratios de solución, aportando al principio básico y esencial que rige la materia: la conservación de la empresa económicamente viables y socialmente útil.[15]
Viendo esto, es claro que una ley que está cercana a cumplir 30 años de vigencia, con pocas modificaciones sustanciales parece claro que requiere una necesaria reformulación, una reforma integral que atienda a la multiplicidad de fenómenos y cambios, económicos, sociales, culturales, tecnológicos, de mercado, etc. que han signado dicho largo período. Cambios que cada vez son más continuos, más constantes, de menor duración, lo que somete al derecho a un desafío enorme (sobre todo al derecho mercantil o empresario que tiene por objeto regular dicha realidad que se desliza sobre una plataforma permanentemente cambiante a velocidad de la luz). Ello ha dado lugar a una nueva y amplia agenda del derecho concursal del siglo XXI a la que los principios de INSOL, del Banco Mundial, las directivas europeas, los trabajos del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal pretenden dar contenido, y a la que inexorablemente debe responder una legislación moderna.
Lo expuesto, nos ha llevado -a nosotros y a buena parte de nuestra doctrina nacional- a postular reiteradamente la necesidad de una reforma integral de nuestra legislación concursal que atienda a dicha agenda y a esos fenómenos, lo que hasta el momento no tuvo recepción en los poderes públicos.
II.- En ese marco mencionaremos una serie de puntos que, en nuestro criterio, deberían ser indiscutiblemente objeto de tratamiento y definición en cualquier proyecto integral de reforma de la legislación concursal en argentina. Así:
a.- En los procesos preventivos rehabilitatorios:
En ellos, entendemos indispensable, dentro de un marco general de reforma:
Regular hipótesis de preconcursalidad con incentivos y escudos protectores. En ese sentido, se impone una reforma del APE para adaptarlo a los tiempos, quitarla la pátina de opacidad con la que quedó signado, y recuperarlo como instrumento preconcursal idóneo.
Regularse mecanismos de Conciliación y mediación concursal para hacer eficiente el APE para medianas empresas
Hacer una clara y amplia redefinición del presupuesto objetivo para instar un proceso concursal. Es necesario fijarlo y, en tal caso, cuál?: ¿Crisis? ¿Insolvencia probable? ¿Futura? ¿Inminente?, y definirlo o puede ser suficiente establecer que es el propio deudor quien puede (todos o algunos) instar los mecanismos sin necesidad de probar la existencia de aquel.
Debe darse una redefinición o reanálisis de los requisitos formales y sustanciales para presentar un concurso preventivo, atendiendo a resolver con claridad la necesidad de contar con información útil y transparente. Nuestro actual art. 11 (que es el que contiene los requisitos exigidos) acumula mucha información de escasa calidad que no termina de definir de modo claro la real situación del deudor.
Resulta indispensable regular una segmentación de los procesos concursales[16], ya no puede ser más un único proceso para todo deudor. Nuestra opción (en más de un trabajo publicado a lo largo de los años) es definir un proceso típico, un gran proceso, uno pequeño, y un proceso para la persona humana o consumidor sobre endeudado (el que en su momento llamamos “concurso mínimo”).
La posibilidad de regular el concursamiento de entes patrimoniales no subjetivos (ej. Fideicomiso).
La incorporación de la tecnología al trámite procesal de los procesos: digitalización (recaudos, verificación digital, etc.), acceso a información no papelizada, ídem para las comunicaciones del proceso, etc.;
Reinstalación de la posibilidad de negociación de convenios colectivos de crisis con los sindicatos o gremios ante la apertura de un proceso concursal preventivo.
Definición de un régimen y un tratamiento adecuado para el caso del acreedor involuntario.
Expresa admisión y regulación de la financiación post concursal[17], definiendo en que condición (si preferida o subordinada) de admitirá la financiación provista por vinculados.
Facilitación de la potestad judicial supra homologatoria (el cramdown power de la ley de bancarrotas de EEUU, previsto en nuestro ordenamiento, pero con tan excesivo rigor que han inviabilizado su aplicación).
Análisis sobre la posibilidad del re concurso (el “concurso del concurso”).
Regulación de un capítulo que atiende la insolvencia internacional.[18]
Admitir expresamente la posibilidad de realizar venta de activos dentro del proceso concursal preventivo, y propuestas competitivas de terceros/acreedores (sin esperar al momento del art. 48 LCQ -el salvataje por terceros de la ley actual-).
b.- En los procesos liquidativos (la QUIEBRA):
La clara definición temporal y sustancial del alcance del desapoderamiento en la quiebra.[19]
Liquidación de activos en la quiebra: formas más ágiles, y con menores costos. La previsión para liquidar activos intangibles, activos inmateriales, plataformas y otros activos tecnológicos.
Regulación de la subasta digital
Acciones de recomposición patrimonial: determinación del período de sospecha, límite de retroacción en cada acción y a cada efecto. ¿Mantener la autorización por acreedores? ¿Es necesario mantener el régimen de mayorías de los acreedores actual para habilitarlas? ¿Definir de que modo se deben obtener esas mayorías si se mantienen?
Eliminar la extensión de quiebra sanción (o subsumirla en las acciones de responsabilidad),
Redefinición de los presupuestos fácticos que habilitan la aplicación de las acciones de recomposición (los actos antijurídicos)
Redefinición del alcance y la extensión del sistema de privilegios.[20]
Es claro que nuestro sistema concursal, largamente probado -nuestras habituales crisis hacen que el expertise en la cuestión de los operadores sea alto-, está alcanzado límites de desgaste, no mostrándose como adaptado a los tiempos y los modelos que adoptan las crisis en el siglo XXI.
Una reforma integral es más que necesaria, indispensable, para poder asomarnos al mundo de mejor modo como un ámbito de certezas jurídicas también en las hipótesis de crisis.
Ello es imprescindible pero, en nuestra consideración -siempre repetimos esto en clase- igual entendemos que en muchos casos el derecho concursal seguirá ayudando a un “soft landing” o al buen morir de aquellas empresas que aún en con mejores instrumentos llegarán tarde y mal a la solución, o no tendrán herramientas propias para reconvertirse y encontrar la solución a su crisis. Aún la mejor ley concursal posible, en nuestra modesta opinión, no hará posible que todos los emprendimientos sobrevivan en el mercado, esto es así desde que el mundo es mundo, y lo seguirá siendo. La búsqueda de crear esas posibilidades de salida, y de evitar la liquidación lisa y llana (en la que todo es más costoso en términos económicos, temporales y humanos) sigue siendo una télesis necesaria. Pero siendo conscientes de que igual, hagamos lo que hagamos, el fracaso económico es parte de la realidad de la economía de mercado tal y como la conocemos.
Por ello, y, como nos gusta referir (parafraseando a Churchill), el derecho concursal detrás de esa aspiración de evitar o solucionar todas las insolvencias “de fracaso en fracaso” buscando el modelo concursal perfecto -que nunca llega-, hasta lo que esperemos será la victoria final.[21] Que así sea.
[1] Dividir a los acreedores quirografarios o comunes para ofrecerles propuestas diversas, rompiendo una regulación de décadas que lo impedía. Esto fue convalidado oportunamente por la Corte Suprema del país, mediante el fallo Barbarella al sostener que solo podía postularse la igualdad de quienes son iguales sustancialmente, por lo que dicha regulación legal no violaba la paridad.
[2] Bajo ese nombre se conoce un instituto previsto en el art. 48 de la ley, que para determinados sujetos (básicamente sociedades comerciales) permitía ante el fracaso de la obtención de las mayorías para aprobar un acuerdo concursal, una segunda vuelta ya no exclusiva para los propios titulares del ente en crisis, sino en la que puede competir cualquier tercero para llegar a un acuerdo con los acreedores y, si eso sucedía antes de que lo hicieran los propios “dueños” de la sociedad, permitir la apropiación de la titularidad de la sociedad (de las cuotas o acciones en que se divide su capital) mediante un complejo mecanismo.
[3] Donde todos los integrantes del grupo atan su suerte a la del resto (o se salvan todos o mueren todos).
[4] Quitándose la posibilidad de rechazarse, aún con las mayorías alcanzadas, por cuestiones de mérito como permitía la anterior ley 19.551. En un inicio pareció que con solo alcanzar las mayorías un acuerdo debía ser homologado (ver la crítica del maestro Maffia, Osvaldo, “Manuel de Concursos”; ediciones La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 1997, pág. 341. Ello cambió como criterio primero, por la tarea de la doctrina y la jurisprudencia (fallos como “Línea Vanguard”, “La Naviera” o “Btesh” de la Cámara Nacional en lo Comercial, y doctrina como: Monti, J. L. (2000), “El concordato como negocio jurídico. Sobre la homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso”, La Ley(F), 1089, Mosso, G., “El juez concursal ante la homologación del acuerdo preventivo. ED, 176, 969, entre muchos otros), y luego por la reforma de la ley 25.589 que incorporó el art. 52 inc. 4, indicando que ninguna propuesta podía ser homologada, aún cuando hubiera alcanzado las mayorías, si resultaba abusiva o en fraude a la ley.
[5] Que implicó la obligación del estado de mantener una conversión de 1 peso igual a 1 dólar, que terminó resultando un cerco asfixiante ante la situación de crisis de deuda y déficit crecientes, que explotó en enero 2022 con la devaluación y pesificación asimétrica, post crisis política de diciembre 2021.
[6] La idea de la incorporación de un acuerdo preconcursal flexible vino en un paper de trabajo del FMI -en la negociación de la deuda que la Argentina tenía con ese organismo- y era la aplicación práctica por primera vez, de los Principios y Líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores del Banco Mundial (principios 25 y 26). Dicho acuerdo, negociándose fuera de los Tribunales, podía presentarse a la homologación y, si ello sucedía, tenía los efectos de una propuesta homologada en un proceso concursal preventivo tradicional. Mucho se debatió sobre su naturaleza jurídica (era un contrato – Juzgado Nacional de Comercio Nº 1, Secretaría nº 33, “Autopistas del Sol S. A . s/ acuerdopreventivo extrajudicial”, 29/12/2003, Julio Cesar Rivera (1996), “Instituciones de derecho concursal”, t. 1 (1ª ed.). Santa Fe: Rubinzal Culzoni, o Heredia P., “El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley 25589”, LA LEY, 0003/008926. en la doctrina, o un instituto concursal -Cámara Nacional de Comercio, Sala D, “Servicios y Calidad S. A., Barreiro, M., Lorente, J. & Truffat, E. (2004), “Acuerdo preventivo extrajudicial: un reciente pronunciamiento de segunda instancia que tanto por su calidad cuanto por los servicios que rinde para acercarse al instituto”, El Derecho, t. 210, 47), Truffat, D. (2005), “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial ley 25589”, (2ª Ed.), Buenos Aires: Ad-Hoc, ) BARREIRO, Marcelo, “Naturaleza jurídica del acuerdo preventivo extrajudicial. Reglas interpretativas. Función judicial”, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, t. I, pág. 47. triunfando esta última tesis.
[7] Así, Apice, Antonio: “debe saber estimular las soluciones privatísticas de la insolvencia, dando mayor espacio a la inventiva y consintiendo a las empresas caminos personalizados y no obligados para salir de la crisis”, Relazione di sintesi, en el Convengo de Consenza, págs. 201-203, citado por Alegría Héctor, “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, Revista del Derecho Comparado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002-3, pág. 168, nota 61.
[8] Ver Farina, Juan, “El «acuerdo preventivo extrajudicial» de la ley argentina y la «solución amistosa de las dificultades de la empresa» de la ley francesa”, Publicado en: LA LEY 1999-F, 1109. Este acuerdo seguía similar regulación que la que se había previsto en la ley anterior (la 19.551) en los arts. 125-1 y 125-2 (denominados acuerdos pre concursales y conocidos familiarmente como “Clubes de banco”), incorporados por la reforma de la ley 22.917 del 15 de setiembre de 1983.
[9] Siendo esta una de las razones por la que cierta doctrina entiende la poca iniciación de procesos concursales en nuestro país a pesar de nuestras crisis recurrentes. También la espera no oficial de los acreedores comerciales ante las situaciones críticas (prefieren esperar que actuar e instar al deudor a abrir un proceso con todos los costos materiales, y temporales que ello importa), y la falta de crédito real bancario y financiero para las PYMES, pueden encontrarse como otra de las razones para intentar explicar dicho fenómeno.
[10] Como expusimos en la conferencia dada en el VI Congreso Colombiano de Derecho Concursal, sobre “La crisis del derecho concursal”, Cartagena, 21, 22 y 23 de agosto de 2012, y obra en la correspondiente comunicación en los archivos del Congreso, y en nuestro trabajo “La crisis del derecho de la crisis”, en Libro homenaje a Emilio Beltrán Sánchez del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Edit. Legis, Colombia, 2014, pág. 593 y sgtes.
[11] Con la modificación de los objetivos y finalidades de la ley y la ampliación y modificación del elenco de bienes jurídicos tutelados.
[12] Lo que, para Juana Pulgar Ezquerra, ““Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación”, Edit. La Ley, pág. 38, Madrid, primera edición, ha sucedido en mérito al tránsito en E.E.U.U. de la economía liberal al de la economía social de mercado.
[13] El siglo XXI parece ser el siglo de la crisis.
[14] Como ha dicho el maestro Angel Rojo hace ya largo tiempo el derecho concursal se encuentra “en obras”.
[15] La solución para la persona humana no empresario ni comerciante, o el consumidor sobre endeudado deberán transitar, en nuestro criterio carriles diversos atendiendo a principios propios.
[16] Ver trabajo en coautoría del suscripto Lorente, Javier A., Truffat, E. Daniel en el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, organizado por la Universidad Nacional de Rosario, del 26 al 29 de setiembre de 2006, Rosario, Provincia de Santa Fe: a.- “Una propuesta de regulación del concurso mínimo”, Tomo I, pág. 99, Edit. Ad Hoc, b.- “Del traje de confección al de medida. Los procesos concursales deben tener una regulación diversa según su magnitud”, Tomo I, pág. 103, Edit. Ad Hoc. Donde recogiendo una presentación hecha en el año anterior en el I Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, que tuvo lugar en Barranquilla, Colombia en el año 2005, llevamos la idea de la necesidad imperiosa de romper con la unidad concursal en un solo proceso para todo sujeto que postulaba la ley argentina.
[17] Coautor junto a E. Daniel Truffat de “Sociedades en insolvencia. reconstrucción del capital de trabajo y financiamiento” en la obra colectiva “El capital social”, Juan Pablo Orquera y Miguel Raspall (compiladores), Edit. Astrea, año 2022, págs. 404 a 422.
[18] Un proyecto elaborado por los Dres. Uzal y Rouillon podría ser la base para ello.
[19] Que en nuestro país tuvo que aclararse mediante un fallo interpretativo de la Corte Suprema ((fallo Barreiro, Ángel • 02/02/2010, Publicado en: LA LEY 06/09/2010 , 7, con nota de Claudio Alfredo Casadío Martínez; LA LEY 2010-E , 160, con nota de Claudio Alfredo Casadío Martínez; Cita Fallos Corte: 333:5, Cita online: AR/JUR/2218/2010)
[20] El Dr. Juan Dobson en la conferencia de apertura de nuestro Congreso de Derecho Concursal que tuvo lugar en la ciudad de Rosario en el año 2006, sostuvo que los procesos concursales preventivos son casi una “pelea entre privilegiados” (donde los fiscos, los créditos laborales, y los créditos con garantía real se llevan la parte del león).
[21] Winston: “El éxito consiste en ir de fracaso en fracaso sin perder el entusiasmo”, a lo que agrego que “es el coraje para continuar lo que verdaderamente importa.”
El Parlamento uruguayo tiene a estudio de una Comisión Especial la reforma de la Ley de sociedades comerciales N°16.060. El proyecto fue presentado a mediados del año 2021 al Poder Ejecutivo y en 2022 comenzó a ser discutido por el Senado de la República. Expongo a continuación la necesidad imperiosa de esta reforma, el propósito de la misma y las principales bases que contiene.
Necesidad de la reforma
La reforma es imprescindible y consecuencia de la experiencia acumulada durante de 33 años de vigencia de la Ley Nº16.060. Sin duda alguna, la Ley de Sociedades Comerciales nació con vocación de ser revisada, no obstante, nunca se presentó un proyecto de modificación integral como el que está ahora a estudio.
La experiencia de aplicación de la Ley ha demostrado problemas prácticos que: a) dificultan el funcionamiento de las sociedades; b) condicionan y hasta impiden la adaptación a la realidad de los negocios; c) muestran un incremento de los costos de transacción y de los costos de agencia.
La consecuencia es una posición muy comprometida en el ranking Doing Business del Banco Mundial, que a un país con vocación integracionista y que intenta captar inversiones le resulta altamente negativa.
Por otra parte, los juristas uruguayos han visto el avance exponencial de la legislación societaria global a partir de década de los 90, la reciente aprobación de la Ley Nº 19.820 que regula las SAS y han trabajado durante casi treinta años en propuestas modificativas que mejoren el sistema societario nacional y lo ajusten a las necesidades del mercado.
Frente a esta realidad, los profesores de la Universidad de la República, Dres. Olivera García, Miller Artola y Ferrer Montenegro presentaron un proyecto integral de reforma que ha tenido la aceptación de los juristas, de los operadores económicos y de los organismos gubernamentales. La necesidad de la reforma no la discute nadie.
Propósito de la reforma
Los principales aspectos tenidos en cuenta en el proyecto han sido:
• Mejorar y modernizar el sistema societario, aumentando su eficiencia.
• Adaptación a la realidad nacional en un mercado formado mayoritariamente por pymes y minipymes.
• Facilitar el acceso a las formas empresariales, evitando así la caída en el informalismo que hoy es lo más común.
• Simplificación societaria.
• Jerarquización de la autonomía de la voluntad.
• Transparencia del negocio y adecuada protección de socios y acreedores.
• Reducción de la conflictividad societaria.
• Incorporación de las nuevas tecnologías en materia de información y comunicación.
Estos propósitos se proponen en una reforma parcial de la Ley, manteniéndose el régimen de las SAS como un esquema separado.
Bases de la reforma
La bases y fundamentos de la reforma presentada pueden resumirse de la siguiente manera:
• Unipersonalidad genética de las sociedades. Se ambia el concepto de sociedad comercial permitiendo la constitución por un solo sujeto. Este régimen queda limitado a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.; toma como antecedente lo dispuesto en la Ley de Sociedades por acciones simplificada; lleva necesariamente un ajuste de la normativa de funcionamiento para las sociedades unipersonales y a la exclusión de la causal de disolución por reducción a uno del número de socios.
• Jerarquización de la autonomía de la voluntad. Un principio medular del derecho privado patrimonial que se ha visto muy limitado en la ley actual se retoma y jerarquiza como corresponde a nuestra tradición legal.
• Obligación de actuar de buena fe y de ajustarse al interés social. Se consagra la obligación de los socios, administradores e integrantes del órgano de control interno de actuar de buena fe y en interés de la sociedad.
• Incorporación de la tecnología en el funcionamiento societario. Se incluye en la norma la posibilidad de constitución de las sociedades por medios digitales; el funcionamiento de los órganos sociales por videoconferencia y la inclusión de la página web societaria (modelo español).
• Control societario y grupo de sociedades, regulando un aspecto hoy día fundamental que carece de una sistematización precisa en la ley vigente. Se limita al control societario al interno. Se excluye el control externo o por especiales vínculos. Se otorga el derecho de receso de los socios o accionistas minoritarios en caso de que el Estado o un ente público asuma el control interno de la sociedad. Se regula la cuestión del interés grupal en los grupos de sociedades, siguiendo el antecedente de la legislación italiana, de la jurisprudencia francesa (caso Rozenblum) y las recomendaciones del Forum Europeum sobre Grupos de Sociedades.
• Actuación de las sociedades extranjeras, clarificando aspectos que han resultado conflictivos en la práctica. Se sustituye el concepto de “representación permanente” por el de “establecimiento permanente” recogido por la ley tributaria el modelo de convenio OCDE. El efecto de la falta de inscripción registral es la inoponibilidad del contrato social por los actos realizados en el país. Se consagra la responsabilidad de administradores de derecho y de hecho por la violación del mandato legal.
• Flexibilización de las sociedades de responsabilidad limitada, cuyo régimen vigente las ha condenado al ostracismo o, más precisamente, a su cuasi extinción como tipo social. Con el ánimo de recuperar para el mercado y los pequeños empresarios el tipo social se ha propuesto: Alineación de las SRL con el régimen de las SAS; la flexibilización del régimen de integración, designación y funcionamiento del régimen de administración; la posibilidad de emisión de cuotas sociales con voto plural; la simplificación del régimen de transferencia de cuotas sociales; la transferencia de cuotas sociales sin modificación del contrato social; la aplicación subsidiaria de las normas sobre anónimas.
• Simplificación del régimen de constitución y control de las anónimas. A estos efectos, la propuesta incluye: la supresión del control de legalidad por el órgano estatal de control (la Auditoría Interna de la Nación) en el proceso constitutivo de las anónimas; la supresión del control de la AIN en las reformas de estatutos, aumentos, reducciones y reintegro de capital; el control de la AIN a partir del registro de los estados contables y de la auditoría externa obligatoria para las sociedades de mayor porte. Este aspecto ha tenido la resistencia del órgano estatal de control que lo discute.
• Derecho de los socios y accionistas y protección de las minorías. Se ha ampliado el elenco de derechos, pero por sobre todas las cosas, se ha regulado el ejercicio de modo de hacerlo efectivo, sencillo y a la altura de lo que el derecho comparado nos enseña. En este sentido hemos recogido las posturas mayoritarias a nivel internacional respecto a cuestiones como:
• Integridad del valor de la participación social. Protección contra la dilución de la participación societaria. Obligación de integrar sobre el par cuando exista un apartamiento significativo entre el aporte y el valor de las acciones suscritas.
• Derecho al dividendo. Se introducen novedades como el concepto de “utilidad distribuible”; la determinación de la utilidad en la moneda funcional de la sociedad. y el derecho de receso ante negativa de distribuir un mínimo del 25% de la utilidad distribuible, solución inspirada en la ley española.
• Derecho a la información. Más información cuantitativa y cualitativa, instrumental al derecho de voto. Regulación como un derecho autónomo y esencial; con equilibrio entre la transparencia y la confidencialidad de los negocios; con información veraz, suficiente y oportuna respecto a todos los puntos sobre los cuales los accionistas habrás de expresar su voto; con acceso a la información por socios o accionistas que representen el 20% del capital integrado, excepto que la información sea innecesaria para la tutela de sus derechos, que pudiera utilizarse con fines ajenos al interés social y/o cuya divulgación perjudique a la sociedad o a sociedades vinculadas. Finalmente, se consagra la responsabilidad por la utilización abusiva o perjudicial de la información
• Derecho de voto. Se incorporan normas sobre mayor flexibilidad para otorgarlo y aplicación del principio de Autonomía de la Voluntad; cuotas sociales o acciones con voto múltiple; voto diferencial por series de acciones y acciones sin derecho de voto
• Derecho de receso. Se recogen las modernas líneas del derecho comparado como modelo de equilibrio entre el principio mayoritario y el derecho del minoritario. Se aumentan las hipótesis de receso y se modifica el régimen de cálculo del haber rescisorio.
• Capital social y acciones. Nueva y más moderna legislación que entre otras cosas obliga al abandono de las acciones al portador.
• Reducción y prevención de la conflictividad societaria, a partir de dos importantes modificaciones: la prescripción corta (4 años) para todas las acciones previstas en la ley, y la facilitación en la introducción de cláusulas compromisorias en los contratos o estatutos.
• Responsabilidad de los administradores, ajustando el modelo a los estándares internacionales sobre la base una responsabilidad subjetiva, por dolo o culpa grave, y la inclusión de la business judgment rule para su apreciación jurisdiccional. Un estándar único de responsabilidad para todos los tipos sociales abandonando toda noción de responsabilidad objetiva, consagración a texto expreso de la responsabilidad del administrador de hecho y la regulación de la acción individual de responsabilidad por daño causado en forma directa.
El lector sabrá disculpar la muy sintética presentación, pero la extensión del presente trabajo impide mayores apreciaciones.
Con el trascurso de los años, van apareciendo nuevas soluciones a los problemas cotidianos, dado el avance incesante de la tecnología y de la creciente economía internacional, y a ello no es ajeno el derecho en general y, en particular, el mundo de la insolvencia, que viene modernizándose y armonizando instituciones, soluciones y por qué no, ideas.
La norma de insolvencia peruana tiene más de veintiún años de vigencia y hay algo que queda muy claro, esta necesita modernizarse y adaptarse a las necesidades actuales. El poder legislativo peruano viene trabajando en un proyecto de reforma de la ley concursal, buscando incentivar el uso del sistema concursal para reflotar empresas o buscar su salida ordenada del mercado.
En el presente trabajo, describiremos las principales modificaciones a la normativa de insolvencia peruana que actualmente el congreso del Perú está debatiendo, entre las cuales se encuentran las acciones rescisorias, la nueva figura del administrador temporal y el desapoderamiento “quasi” inmediato del deudor, las consecuencias de la aprobación del plan de reestructuración, el procedimiento concursal preventivo y la regulación sobre insolvencia transfronteriza.
Ineficacia concursal
Las acciones rescisorias, de reintegración, voidable transactions o, como lo denominamos en Perú, las “acciones de ineficacia concursal” serían uno de los principales cambios en la normativa peruana.
Si bien el sistema de insolvencia peruano es administrativo, es decir, no hay un juez concursal que analice o resuelva los casos en materia de insolvencia, sino órganos administrativos, siendo la autoridad concursal el INDECOPI, las acciones de ineficacia concursal son y serán siendo tramitadas ante el juez (se entendería, civil); toda vez que, la autoridad administrativa concursal carece de competencia para resolver dichas acciones.
Asimismo, se mantendrán las dos acciones de ineficacia reguladas actualmente (i) sobre aquellos actos jurídicos celebrados un año antes de (a) la presentación del pedido de insolvencia del deudor o (b) cuando se le comunique a este que su acreedor ha iniciado un procedimiento concursal ordinario (a estas dos situaciones las denominaremos “fechas de ineficacia”); y, (ii) sobre los actos celebrados después de las señaladas fechas de ineficacia hasta la aprobación del plan de reestructuración o convenio de liquidación por los acreedores o la autoridad concursal peruana, nombre de oficio un liquidador. Lo llamativo de este último punto es que los actos realizados en este segundo periodo de tiempo serán perjudiciales para el patrimonio del deudor, sin necesidad de acreditar el perjuicio ante la autoridad judicial.
Adicionalmente, en la propuesta de modificación de la normativa peruana de insolvencia, se establecen cambios en el aspecto procesal de las demandas de ineficacia, tales como: 1) otorga legitimidad para demandar a los acreedores reconocidos en el procedimiento concursal y los administradores o liquidadores del deudor; 2) una vez admitida la demanda, el juez está obligado a comunicárselo al Registro Mercantil para que inscriba en la partida registral del inmueble la demanda de ineficacia de acto jurídico; 3) se presume la mala fe de todo acto jurídico celebrado luego de la publicación del concurso en el Boletín Concursal del INDECOPI (en adelante, “difusión del concurso”); y, 4) el plazo para interponer las acciones de ineficacia prescriben a los dos años contados desde: (i) la fecha de difusión del concurso para actos realizados antes de dicha fecha; y, (ii) que se aprueba el plan de reestructuración o se formaliza la designación del administrador o liquidador para actos realizados posteriormente a la difusión del concurso.
Finalmente, un aspecto del que carece la norma concursal actual es un sistema de recompensas, en la medida en que los acreedores perjudicados no tienen incentivo alguno para interponer las acciones de ineficacia, puesto que, en el caso de que haya reintegración del patrimonio afectado del deudor, este ingresará a la masa concursal para el pago de los acreedores, de acuerdo con el orden de prelación establecido, donde incluso el acreedor accionante podría, a pesar de haber logrado la recuperación de bienes y/o derechos del deudor, quedar impagado.
Ahora, la propuesta normativa establece un sistema de recompensas basado en el valor de los inmuebles o montos a recuperar, otorgándoles preferencia de cobro, siempre y cuando haya, efectivamente, recuperado; además del reintegro de las costas y costos del proceso judicial de ineficacia concursal, ello para buscar incentivar que los acreedores impulsen estas demandas, que en la práctica son onerosas y toma tiempo obtener resultados.
Administrador temporal y el desapoderamiento quasi inmediato del deudor
Con la propuesta de modificación, se busca crear la figura del administrador temporal de la empresa en concurso, cuyas facultades serán las mismas de los directores, gerentes, administradores o aquellos que ostenten cargos similares en el deudor y este administrador temporal será designado por la autoridad concursal, desapoderando al deudor de sus funciones antes de que los acreedores designen su continuación o remoción.
En ese sentido, este desapoderamiento quasi inmediato del deudor se dará en dos supuestos: (i) cuando la autoridad concursal declare la disolución y liquidación del deudor al momento de la difusión del concurso; y, (ii) cuando el deudor incumpla por dos semestres consecutivos la entrega de la información contable, financiera, lista de activos y demás a la autoridad concursal.
Básicamente, el administrador temporal tendrá todas las facultades para mantener el negocio en marcha, custodiar y proteger los bienes y/o derechos del deudor y velar por los intereses de los acreedores.
Aprobación del plan de reestructuración
Aprobado el plan de reestructuración del deudor, por mayoría calificada de más del 66% de los acreedores (i) reconocidos en primera convocatoria o (ii) asistentes en segunda convocatoria, la consecuencia será la conclusión del procedimiento concursal ordinario del deudor, es decir, le retornarán la administración al deudor original, en el caso de que la haya perdido.
Asimismo, se establece como regla general que la administración original del deudor no podrá solicitar la revisión de los acuerdos adoptados por los acreedores relacionados con el plan de reestructuración, salvo que requiera modificar los términos de dicho plan; entonces, deberá obtener la aprobación del 66,6% de los créditos pendientes de pago insertos en el instrumento concursal; así, obtenida dicha aprobación, deberá comunicarle a todos los acreedores incluidos en el plan, a fin de que les sea oponible.
El procedimiento concursal preventivo
Uno de los procedimientos concursales poco utilizados en Perú es el preventivo, en el que, como su propio nombre indica, son los deudores quienes buscan acogerse a él, para refinanciar sus deudas, cuando se encuentran en un estadio temprano de insolvencia.
Entre las novedades de este procedimiento se encuentran que, presentada toda la información requerida por el deudor, la autoridad concursal peruana tiene treinta días hábiles para admitir a trámite, o no, la solicitud presentada por el deudor. Asimismo, publicado el concurso preventivo, este tiene treinta días hábiles para presentar el Acuerdo Global de Refinanciación (AGR) con la aprobación del 66,6% de los acreedores consignados en el AGR, por lo que, en este procedimiento no habría una etapa de reconocimiento (verificación) de créditos por parte del INDECOPI ni sesiones de junta de acreedores.
Es decir, la nueva propuesta de modificación busca acortar los plazos de (i) calificación de la solicitud de concurso preventivo; y, (ii) presentación del AGR, dado que actualmente solo existía un plazo general de noventa días hábiles por instancia para el punto (i) y no habiendo plazo alguno para el punto (ii).
Adicionalmente, los acreedores de origen laboral y previsional no formarán parte del AGR y sus créditos serán cancelados en el vencimiento; además, la legalidad de que el AGR cumpla con los requisitos exigidos será por parte de la autoridad concursal, que deberá emitir una resolución, validando o no, el instrumento concursal (AGR) presentado por el deudor.
Insolvencia transfronteriza
En la actualidad, no tenemos un sistema de insolvencia transfronteriza propiamente, sino uno en el cual el juez analiza la sentencia extranjera y, en aplicación del derecho internacional privado, resuelve el pedido solicitado de otra jurisdicción.
En ese sentido, dadas las operaciones que implican fondos extranjeros; los principales bienes, situados en otros países; la economía internacional, en constante crecimiento…, nos hemos visto en la necesidad de plantear una regulación de insolvencia transfronteriza moderna, que armonice la normativa de otras jurisdicciones para dotar de celeridad y predictibilidad a los procedimientos de insolvencia extranjeros o concursos transfronterizos.
Por lo que, la propuesta normativa busca implementar una regulación de insolvencia transfronteriza recogiendo los principales preceptos de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), pero adaptándolos al contexto peruano, pues la autoridad competente para conocer los procedimientos concursales extranjeros sería el INDECOPI, autoridad administrativa y no judicial, como en la gran mayoría de países. Por lo que, el reto será de parte de la autoridad concursal peruana: buscar el entendimiento con sus pares extranjeros, basados en el principio de reciprocidad, cooperación y cortesía internacional que rigen estos procedimientos.
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