La reforma del Código penal operada por la LO 1/2015 y las nuevas reglas del “juego” empresarial

Publicado en Legaltoday el 15 de mayo de 2015

Con la presente reforma, el Código Penal que se aprobase mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se revisa casi desde los cimientos. Se introducen nuevas figuras delictivas -matrimonio forzado, hostigamiento, divulgación no autorizada de imágenes obtenidas con la anuencia de la persona afectada, entre otras-. Se redefinen o incluso introducen conceptos vertebradores de la norma. Se modifican penas. Se suprimen las faltas y las que se han mantenido lo han hecho como delitos leves. Y, en fin, se producen mejoras técnicas de los tipos ya existentes. Entre todas estas vastas novedades nos centraremos en aquellas que las empresas y sus abogados necesitan saber.

En el ámbito procesal varias reformas de gran relevancia han acontecido, como la nueva regulación de la suspensión y de la sustitución de las penas privativas de libertad, que han mejorado sustancialmente en la técnica. Por su parte se mantienen los supuestos de concesión de libertad condicional de la legislación anterior añadiéndose tres nuevos.

La nueva regulación equipara los antecedentes penales españoles a los dimanantes de condenas establecidas por tribunales de otros Estados miembros de la Unión Europea. De este modo se podrán tener en cuenta aquellos a efectos de aplicar el agravante de reincidencia o, en su caso, la suspensión de la ejecución de la pena.

Se excluyen del cómputo del plazo de prescripción de las penas, el tiempo de ejecución de otra pena de la misma naturaleza, y el tiempo de suspensión de la condena ya impuesta.

Como se ha adelantado se suprimen las faltas que se regularan en el Libro III del Código, aunque algunas se incorporan al Libro II previstas como delitos leves. La reducción del número de faltas -delitos leves en la nueva regulación que se introduce- se explica por la preferencia del legislador del principio de intervención mínima y su pretensión de que de esas actuaciones se reconduzcan por los sistemas de sanciones administrativas y civiles.

Desde el punto de vista sustantivo, se ha reformado la regulación del decomiso para una mayor eficacia en la recuperación de activos procedentes del delito.

El decomiso ampliado, que se introdujera en la norma con la Ley Orgánica 5/2010 para los delitos de terrorismo y los cometidos por grupos u organizaciones criminales, ahora se extiende a otros supuestos en los que es frecuente que se produzca una actividad delictiva sostenida en el tiempo de la que pueden derivar importantes beneficios económicos. Así, entre otros, blanqueo y receptación, insolvencias punibles, delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, delitos informáticos, cohecho o malversación.

El delito de estafa pasa a hacer referencia a  la multirreincidencia y al supuesto en que el delito se cometa afectando a un elevado número de personas.

La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La anterior y poco clara expresión “debido control” y otros por menores relativos a esta particular responsabilidad penal, se aclaran ampliamente con la modificación de los artículos 31 bis y la inclusión de los artículos 31 ter, 31 quáter y 31 quinquies.

Se incluyen supuestos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos como aquel en que se obtienen imágenes o grabaciones de otra persona con su consentimiento, pero luego son divulgados contra su voluntad. En estos delitos se prevé también la responsabilidad de las personas jurídicas.

La Sección 2ª del Capítulo VI del Título XIII del Libro II pasa a denominarse “De la administración desleal”, creándose una Sección 2ª bis titulada “De la apropiación indebida”, convirtiéndose este último en un tipo penal autónomo. La apropiación -que puede ser tanto para sí como para un tercero- puede consistir en dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. Puede haber sido recibido en depósito, comisión o custodia o por otro título que produzca la obligación de devolverlos.

El Código Penal de 1995 tipificó la administración desleal como un delito societario, pero ahora es tratado como un delito patrimonial porque así se entiende su tipología ya que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona.

Se modifica la pena relativa al delito de malversación -artículo 432 y siguientes, histórica modalidad de la administración desleal ligada a la sustracción de los fondos públicos por funcionarios.

Las disposiciones relativas a la malversación son ahora extensibles a los administradores concursales -nuevo artículo 435.4º- cuando se considere que de manera dolosa han alterado el orden de pagos y con ello han afectado los intereses de los acreedores.

También se han reformado los preceptos relativos a los delitos de insolvencia punible. Ahora las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución -alzamiento de bienes- y los delitos de insolvencia o bancarrota, se regulan acertadamente en artículos diferenciados -artículos 257 a 258 ter; 259 y siguientes, respectivamente-.

La insolvencia punible constituye un delito de peligro vinculado necesariamente a la causación de la insolvencia por el deudor. En el inicio del artículo 259.1, el legislador menciona las situaciones tanto de insolvencia actual como inminente, mientras que en el punto cuarto menciona que este delito solo será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en concurso de acreedores. El legislador parece identificar términos que pese a su cercanía temporal, son muy distintos en el ámbito concursal. En el primer punto el hecho generador debería ser la insolvencia exclusivamente actual porque con insolvencia inminente ni si quiera hay obligación de solicitar concurso; esa es solo una posibilidad que proporciona la ley, pero no es una obligación del administrador según  la Ley de Sociedades de Capital. Por su parte, el cuarto punto, debería referirse exclusivamente a la declaración judicial de concurso, puesto que aunque el incumplimiento de las obligaciones exigibles es requisito sine qua non, lo primero no implica necesariamente lo segundo.

La norma tipifica una serie de acciones que el legislador presume contrarias al deber de diligencia en la gestión de la empresa y que pueden llegar a procurar una reducción indebida del patrimonio. De los nueve supuestos varios de ellos nos recuerdan parcialmente a los supuestos del artículo 164 Ley concursal -concurso culpable-. Pero de un modo casi literal resuenan: el punto 6 sobre el deber legal de llevar la contabilidad -análogo al 164.2.1º LC-; y el punto 7 sobre la alteración de documentación -análogo al 164.2.2º LC-.

Se prevé un tipo agravado en los supuestos en los que se provoquen perjuicios económicos de especial gravedad. Estos se consideran los siguientes: en los que se producen perjuicios a un número amplio de personas; cuando se causare un perjuicio superior a 600.000 euros; y cuando al menos de la mitad de los créditos concursales sea acreedor la Hacienda Pública y Seguridad Social.

Una pena de seis meses a tres años o multa de ocho a veinticuatro meses pueden soportar quienes violen el orden de pagos realizando un acto de disposición patrimonial destinado a pagar un crédito no exigible, o a facilitar una garantía a la que no tenía derecho el acreedor, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica.

La misma pena del tipo general tendrán los que una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizados ni judicialmente ni por los administradores concursales, realicen los actos anteriormente descritos, en sede concursal.

Se crea por último, dentro del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal, una nueva sección referida a los “Delitos de corrupción en los negocios”, en el que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas, se trate de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero.

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