El Auto del Juzgado de lo Mercantil, número 2, de Santander de 11 de julio de 2023 aborda, entre otras cuestiones, el procedimiento especial de microempresas sin masa o con insuficiencia de masa y la aplicación supletoria del artículo 37 bis del texto refundido de la Ley Concursal, en cuanto la ausencia de una norma equivalente a la del artículo 37 bis en el libro tercero plantea el debate sobre la posibilidad de declarar el procedimiento especial de microempresas sin masa. Considera la referida resolución judicial que esta vía puede parecer más sencilla desde el punto de vista de la tramitación, particularmente ante las dificultades en la puesta en marcha de los formularios normalizados y la plataforma de liquidación, sin obviar tampoco el interés de determinados deudores en lograr la conclusión del concurso de un modo más rápido, pero sobre todo menos expuesto y arriesgado si, a la vista de sus propias manifestaciones y aportación documental, en el plazo de quince días desde la publicación edictal, no aflora un porcentaje del cinco por ciento de acreedores solicitando (y pagando) el nombramiento de un administrador concursal para que emita informe sobre posibles acciones rescisorias, de responsabilidad, o calificación culpable.
Para esta aplicación del artículo 37 bis el Auto del Juzgado de lo Mercantil, número 2, de Santander de 11 de julio de 2023 propone dos vías: (i) la aplicación supletoria ex artículo 689 al libro tercero y (ii) el incumplimiento de los requisitos del ámbito del procedimiento especial del artículo 685, que abocaría a la aplicación del libro primero. Ambas se rechazan.
(i) En cuanto a la posible aplicación supletoria del artículo 37 bis a las microempresas, considera que la aplicación supletoria por la vía del artículo 689 exige superar la confrontación con los principios que rigen el procedimiento del libro tercero con las finalidades de la regulación del concurso sin masa (ya que la aplicación supletoria de los libros primero y segundo al procedimiento especial para microempresas debe hacerse «con las adaptaciones que resulten precisas para acomodar los principios que presiden este procedimiento especial y las reglas que integran este libro tercero»). En síntesis, el Auto destaca que la mayor o menor duración del procedimiento, y desde luego, el interés en la menor implicación e información de los acreedores, no han sido nunca objetivos de la declaración del concurso sin masa. Y el procedimiento especial para microempresas excluye el tradicional argumento de los costes del procedimiento, al estar precisamente ideado para suprimirlos. Esta circunstancia se entiende que, por sí, ya excluiría los supuestos b, c, y d de existencia de concurso sin masa ex artículo 37 bis, al resultar irrelevante el valor de los bienes o derechos en la medida en que su liquidación no implicará costes para la masa. En cuanto al supuesto en que el concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables (art. 37 bis.a TRLC), la situación se presenta más dudosa, aunque considera la resolución judicial que no procede su aplicación supletoria a las microempresas, atendiendo a otras razones diferentes de las relativas al coste del procedimiento. Así, el procedimiento del libro tercero se asienta en una mayor intervención de las partes, también de los acreedores, a quienes se les ha de facilitar más información, y de un modo más directo que en el concurso del libro primero. Esta especial garantía de posibilidad de conocimiento cabal e intervención de los acreedores propia del procedimiento de microempresas se refuerza con el capital valor que se otorga a la obligación de veracidad en la información aportada, calificada de «pilar del procedimiento» en la exposición de motivos, y que se erige en una causa específica de calificación culpable en el libro tercero (arts. 698 y 718.2 TRLC). Se hace así posible un mayor control del fraude, a través de la intervención de los acreedores debidamente informados, que se entiende quedaría cercenado de acudir al artículo 37 bis. Además, el Auto del Juzgado de lo Mercantil, número 2, de Santander de 11 de julio de 2023 señala que esta aplicación supletoria haría ineficaces y de imposible cumplimiento ciertas prescripciones expresas del libro tercero, que por lo tanto resultan incompatibles con la aplicación del artículo 37 bis. A ello se añade que el libro tercero solo prevé la conclusión una vez «se compruebe» (no solo «se afirme» por el deudor sin solicitud de nombramiento de administrador por los acreedores) la insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, e incluso en este caso (art. 720.1-3º TRLC), los bienes no liquidados se mantendrán en la plataforma que continuará realizando pagos a medida que se vayan produciendo las ventas. De manera que sostiene que parece así que el procedimiento no alberga opción de conclusión (cuasi)simultánea sino tras la «comprobación de la insuficiencia» lo que, entiende, ha de ser posterior a la determinación de las masas (al menos de la activa). Se busca una liquidación de los activos aun en el supuesto en que éstos fueran insuficientes (deben por tanto estar determinados), e incluso tras la conclusión del procedimiento, lo que sería incompatible con la declaración- conclusión. En esta línea de acceso al procedimiento especial de microempresas en todo caso, también en el de inicial insuficiencia o incluso inexistencia de activos, fomentando la intervención de los acreedores, se señala que se posiciona la Propuesta de Directiva para armonización de determinados aspectos en materia de insolvencia de 7 de diciembre de 2022 (PDAI, considerando 39).
(ii) El Auto del Juzgado de lo Mercantil, número 2, de Santander de 11 de julio de 2023 incide en que el otro camino para llegar a la aplicación del artículo 37 bis pasa por entender que el deudor no reúne los requisitos que delimitan el ámbito del procedimiento especial de microempresas según el artículo 685, de modo que se aplicaría el artículo 37 bis, no ya como supletorio en el libro tercero, sino por directa sujeción del deudor al procedimiento concursal del libro primero. De un lado, el procedimiento especial de microempresas es aplicable a deudores personas naturales o jurídicas «que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional», y que además reúnan las características que señala el artículo 685. La duda surge por la exigencia (en presente de indicativo) de que lleven a cabo la actividad, lo que abona la tesis de que en los supuestos de haberla abandonado no nos encontraríamos en un supuesto de aplicación del libro tercero. Esta es la postura asumida por el tribunal mercantil de Sevilla, acuerdo 1/2022 de 25 de octubre de 2022: aquellos deudores que hayan cesado en su actividad, o que nunca la hayan tenido, no pueden acceder al procedimiento especial del libro tercero sino que han de solicitar la declaración de concurso, de modo que, si concurriere alguno de los supuestos del artículo 37 bis, resultará de aplicación la regulación relativa a los concursos sin masa. Pero, plantea el Auto del Juzgado de lo Mercantil, número 2, de Santander de 11 de julio de 2023 que si debe verificarse que nos encontramos ante una persona que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional, es aquí donde afloran las cuestiones más espinosas: ¿qué ocurre si ya no se lleva a cabo la actividad, porque se abandonó?, ¿es relevante el tiempo que haya podido transcurrir desde el abandono de la actividad? o ¿merece igual trato el abandono un mes antes de la solicitud que el ocurrido hace años?. Por ello, se inclina la referida resolución judicial por considerar irrelevante para la aplicabilidad del libro tercero la continuidad en el desarrollo de la actividad. El procedimiento especial se configura como único para todas las entidades que cumplan las características del artículo 685. Dejar fuera a aquellas entidades que hubieran cesado en el ejercicio de la actividad empresarial o profesional implicaría que la simple decisión del cese (que podría tomarse el día antes de la solicitud) eludiría la aplicación del procedimiento especial, que quedaría reducido a aquellos empresarios que continuasen con su actividad en marcha (que en la práctica son la minoría). Así, considera que el sentido de la norma del artículo 685 es delimitar al sujeto empresario (de un cierto -micro- volumen) frente al consumidor de cara a determinar el procedimiento a seguir para la gestión de su insolvencia, pero no limitar el acceso al libro tercero a aquellos empresarios que al momento de la solicitud continúen en el ejercicio de la actividad. Esto configuraría un nuevo requisito que no resulta de la exposición de motivos de la ley, ni de modo expreso de ninguno de sus preceptos, e incluso sería contradictorio con alguno (por ejemplo, art. 713 TRLC cuando prevé la solicitud de nombramiento de administrador concursal «en caso de paralización de la actividad empresarial o profesional»). De otro lado, el Auto del Juzgado de lo Mercantil, número 2, de Santander de 11 de julio de 2023 destaca que se exige que el deudor que lleve a cabo la indicada actividad debe reunir dos características: haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores y tener un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros, según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud. Respecto de los trabajadores, la resolución judicial señala que, en realidad, la ausencia de actividad, incluso de ejercicios previos al inmediato anterior, no afecta al cumplimiento del requisito. Mientras que en cuanto a las cuentas indica que la norma no exige contar con cuentas anuales formuladas, ni aprobadas en junta, ni depositadas en el registro, aunque si parece necesaria la llevanza de contabilidad para acreditar el cumplimiento de los requisitos de acceso al procedimiento especial de microempresas. En este punto, afirma que el abandono de la actividad no excluye la obligación de llevanza contable, por lo que esta vía (en rigor, y desechando valoraciones de conveniencia, practicidad, disfuncionalidad de los sistemas electrónicos y plataformas, o comodidad) debería desecharse.
En definitiva, entiende el Auto del Juzgado de lo Mercantil, número 2, de Santander de 11 de julio de 2023 que todo apunta a una extensión del concepto de microempresa y a una consolidación del procedimiento especial (al menos para su liquidación), lo que supone un estímulo a una interpretación a favor del libro tercero, no del primero. En esta línea, la propuesta de Directiva sobre insolvencia que aborda la necesidad de una armonización de las reglas de insolvencia, incluyendo la creación de un procedimiento especial para la liquidación de microempresas, y que maneja un concepto de microempresa más amplio que el que finalmente se adoptó en la tramitación parlamentaria de la Ley 16/2022.
