En la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de marzo de 2023 (BOE de 22 de marzo de 2023) se plantea si es o no inscribible una escritura de ampliación de capital de una sociedad extranjera (de nacionalidad húngara), en la que se aporta para la ampliación una participación indivisa de una finca registral. Entre las cuestiones que se suscitan se encuentra la de la necesidad o no de que las sociedades extranjeras hayan constituido una sucursal en España que actúe como representante permanente.
Como señala la Dirección General, a salvo las reglas especiales establecidas para algunos supuestos particulares (art. 9.2 LSC), el sistema español de Derecho internacional privado no cuenta con normas especiales con incidencia general sobre el reconocimiento de la existencia y capacidad jurídica de las sociedades extranjeras. De forma que el reconocimiento de una sociedad extranjera deviene como consecuencia de la capacidad atribuida a esta, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley del país de su nacionalidad (art. 9.11 CC). A ello se añade que, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someten a la Ley española. Y de acuerdo con lo establecido en la letra b) de la regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario (que desarrolla lo previsto en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria respecto de la determinación de la persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquella de quien proceda el bien o derecho que se inscriba), «si se trata de personas jurídicas, se consignarán su clase; su denominación; el número de identificación fiscal; la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; la nacionalidad, si fuere una entidad extranjera, y el domicilio con las circunstancias que lo concreten». Si se trata de una sociedad extranjera, procede en consecuencia mencionar su inscripción en el Registro Mercantil o de comercio del país de incorporación o Registro de la sociedad.
Destaca la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de marzo de 2023 que, como establece el apartado 3 del artículo 5 del Reglamento de Registro Mercantil, «también podrá acreditarse la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, así como la vigencia del cargo y la suficiencia de las facultades de quienes los representan, mediante certificación, debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público a que se refiere la Directiva del Consejo 68/151/CEE o de oficina similar en países respecto de los cuales no exista equivalencia institucional». Y, también podrá tenerse conocimiento mediante el sistema de interconexión de registros regulado en el artículo 18 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (disponibilidad de copias electrónicas de actos e indicaciones).
Pues bien, como resalta la Dirección General, en el caso de que la sociedad opere a través de un establecimiento secundario o sucursal en España, será suficiente la mención de la inscripción de dicho establecimiento secundario en el Registro Mercantil español (arts. 295 y ss. RRM). Con la mención de esta inscripción resulta suficiente puesto que ya se ha tomado nota en ella, a través de los documentos oportunos, de la existencia de la sociedad, de sus estatutos vigentes y de sus administradores, así como del documento por el que se establece la sucursal en su caso. Ahora bien, incide la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de marzo de 2023 en que una cosa es esto y otra distinta que se pretenda exigir la constitución de una sucursal en España para actuaciones de la sociedad extranjera, lo que no es necesario.
Como subraya la Dirección General, la sucursal es un «establecimiento secundario» de la sociedad o del empresario de que se trate (art. 295 RRM y RDGRN de 11 de septiembre de 1990). Es decir, en la sucursal no puede radicar el «centro de efectiva administración y dirección de la sociedad o su principal establecimiento o explotación», tal y como se deduce a «sensu contrario» del artículo 9 de la Ley de Sociedades de Capital, o, empleando la terminología consagrada en la legislación concursal, en la sucursal no debe radicar el «centro principal de intereses» del empresario. Por ello, señala la Dirección General, la sucursal tiene su propio domicilio que es diferente del de la sociedad (arts. 296 y 297.1.2.º RRM) y, por lo que se refiere a su forma de organización, la sucursal –a diferencia de lo que ocurre con la filial– no cuenta con un propio y verdadero órgano de administración y de representación; no cuenta con administradores ni con consejeros por mucho que goce de una cierta autonomía operativa. Los representantes, como apoderados, son nombrados «para» la sucursal (arts. 297.1.4.º RRM y art. 30.1.e) de la Directiva (UE) 2017/1132). En este sentido, se destaca que el nombramiento de representante permanente para la sucursal no vacía la competencia que corresponda a los representantes de la sociedad, orgánicos y voluntarios, que conservan todas las propias que les hubiera encomendado la sociedad, incluso en actos necesarios para la explotación de las actividades de la sucursal. Encuadrada, por tanto, la representación «para» la sucursal dentro de la estructura organizativa de la sociedad, los órganos de la misma pueden revocar a dichos representantes y sustituirles por otros. E incide la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de marzo de 2023 en que, aunque no se pueda hablar de un representante «de» la sucursal sino «para» la (actividad de la) sucursal, la autonomía relativa de gestión de que goza la sucursal y sus representantes tiene evidente trascendencia en cuanto a los eventuales límites que puedan haberse puesto a su poder de representación. Así, dado que en relación con la actividad para la sucursal el representante permanente normalmente merezca la consideración de «factor mercantil» le será aplicable lo establecido en relación con esta figura en el Código de Comercio en su artículo 286: regularmente constituida la sucursal como notoriamente pertenece el representante a la organización de la sociedad, frente a terceros de buena fe se entienden hechos por cuenta de la sociedad, aunque haya extralimitación de facultades, los actos y contratos celebrados en el giro o tráfico del establecimiento secundario.
A ello se añade que las personas jurídicas extranjeras se rigen en lo relativo a su capacidad, constitución, representación y funcionamiento por su ley nacional (art. 9.11 CC), gozando los extranjeros en España de los mismos derechos civiles que los españoles (art. 28 CC). Y, de los artículos 156 y 165 del Reglamento Notarial, se extrae que la comparecencia ante notario de una sociedad mercantil extranjera no tiene que articularse necesariamente a través de una sucursal o representante de establecimiento permanente en España, posibilidad que se rige por sus propios requisitos en cuanto a su existencia.
En definitiva, concluye la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 2 de marzo de 2023 que lo único que es exigible de la sociedad extranjera y de su representante es la acreditación de su existencia, de acuerdo con la legislación de su nacionalidad y la expresión del correspondiente número de identificación fiscal.
