La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de enero de 2022 (BOE de 10 de febrero de 2022) resuelve los recursos interpuestos contra las notas de calificación por las que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación expedidos en procedimiento concursal. Lo que se plantea, en síntesis, es si es o no posible inscribir la adjudicación en subasta judicial en sede de concurso, una vez abierta ya la fase de liquidación del mismo, de una finca gravada con hipoteca y la correspondiente cancelación de cargas, por medio de testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación dictados por la letrada de la administración de justicia del juzgado de lo mercantil en el que se tramita el concurso. En las notas de calificación son dos los defectos observados. En primer lugar, se señala que no resulta acreditado que la adjudicación se encuentre comprendida en los supuestos previstos en los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo lugar, se indica que los documentos que se aportan son testimonios de decreto de aprobación de remate y adjudicación y decreto de cancelación dictados por la letrada de la administración de justicia del juzgado de lo mercantil competente, no testimonio del auto dictado por el juez al que se refiere el artículo 149 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, que aprueba el texto refundido de la Ley Concursal), por lo que, a juicio de la registradora, se emiten por órgano incompetente. La Dirección General estima los recursos y revoca las notas de calificación conforme a las siguientes consideraciones.
A) Respecto al primero de los defectos -no resultar acreditado que la adjudicación se encuentre comprendida en los supuestos previstos en los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de enero de 2022 destaca que se trata de un problema complejo, cuya causa principal se encuentra en la falta de correlación entre las normas contenidas en la legislación concursal y algunas de las que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la realización de bienes inmuebles. El artículo 419.1 del texto refundido de la Ley Concursal, dispone que transcurrido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, deberá, mediante auto, aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. En el auto que se apruebe el juez deberá incluir íntegramente el plan de liquidación aprobado. En esa medida, se resalta que nada impide calificar a la vista de lo acordado en el plan de liquidación. Y, en el caso de que el plan prevea la enajenación mediante subasta judicial, el anterior artículo 149.2 de la Ley Concursal y el actual artículo 421 del texto refundido señalan que, en defecto de previsiones en el plan de liquidación, los bienes y derechos de la masa activa se enajenarán, según su naturaleza, por las disposiciones establecidas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio. Sobre esa base, incide la Dirección General en que la calificación de la adecuación de la enajenación efectuada a las precisiones del plan o, en su caso, a las normas supletorias de aplicación entra dentro de la función calificadora, como resulta del artículo 100 del Reglamento Hipotecario y de la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 625/2017, de 21 de noviembre. Por su parte, el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su primer inciso, aplicable al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, dispone que si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Como se destaca en la resolución, la Dirección General ha sostenido que admitir que el acreedor pueda solicitar la adjudicación de la finca por una cantidad que represente menos del 50% del valor de tasación de la finca, supone romper el equilibrio que el legislador ha querido entre los intereses del ejecutante (obtener la satisfacción de su crédito con cargo al bien hipotecado) y del ejecutado, por lo que ese límite debe respetarse en todo caso. Ahora bien, también ha señalado la Dirección General, como se indica, que debe tenerse en cuenta que el último párrafo del artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior, al disponer que cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente. Así, la Ley concede al letrado de la administración de justicia una importante facultad moderadora que garantiza la valoración de todas las circunstancias determinantes para evitar el desequilibrio entre las partes que es, precisamente, lo que la doctrina de la Dirección General pretende conseguir. Es posible que el letrado de la Administración de Justicia, en una valoración ponderada, entienda que procede la adjudicación por menos del 50% del valor de tasación. Pero, también puede ocurrir que el propio letrado de la Administración de Justicia considere que al igual que ocurre con los bienes muebles (30%), o con la vivienda habitual (60%), pueda existir una interpretación que considere la existencia de un suelo en la adjudicación de inmuebles que no constituyan vivienda habitual.
Pues bien, respecto de la aplicabilidad de los referidos preceptos al concurso, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de enero de 2022 señala que debe tenerse en cuenta que, abierta la fase de liquidación, no se persigue, por haber devenido imposible en sede concursal, recuperar la situación del concursado, sino la realización de la totalidad de la masa activa del concurso para pagar al conjunto de acreedores reconocidos, de conformidad con la prelación fijada. Y considera que, siendo este el objetivo final, los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a la subasta deben interpretarse teniendo en cuenta la situación del concursado, aunque, eso si, por más que los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se apliquen en su literalidad, sí que se han de respetar los principios generales que de esos preceptos resultan para encontrar la solución a aplicar en el proceso concursal, adaptándolos a su propia finalidad, que en parte es distinta a la de la ejecución singular.
La cuestión de la aplicación de los citados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los procedimientos concursales destaca la Dirección General que ha sido tratada en auto 1/2017, de 26 de enero, de la Audiencia Provincial de Barcelona (recogido en el posterior de la misma Audiencia de fecha 4 de junio 2019 o en el auto de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 29 de mayo de 2020). Dicho auto señala que, en el caso de concurso de personas físicas, la venta judicial de bienes, particularmente de inmuebles, por un valor ínfimo no tiene contornos especialmente distintos en el ámbito de la ejecución singular y en el de la universal. Por tanto, parece razonable que deba aplicarse en el concurso una solución similar a la que establece el artículo 670.4, párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé un precio mínimo aceptable sobre el valor de tasación y la posibilidad de desbordarlo, a valoración del tribunal, en atención a las siguientes circunstancias: (i) la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación; (ii) las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante otros bienes; y (iii) el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Así, la fijación del 50% como mínimo, igual que en el artículo 670.4, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye un punto de referencia razonable, pero no infranqueable, siempre que existan buenas razones para ello.
No obstante, esta solución solo es aplicable a los concursos de personas físicas, pero no a los de personas jurídicas, ya que en este caso la sociedad ha de extinguirse y todo su patrimonio liquidarse. En consecuencia, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de enero de 2022 señala que, sin perjuicio de tratar de evitar en la medida de lo posible que los bienes se malbaraten, los preceptos citados no son literalmente aplicables. En este caso las previsiones del plan deberían ser suficientes para evitar ese malbaratamiento, en el que el concursado debería tener una participación especialmente activa. En particular, en el concreto supuesto de este expediente se está ante el concurso de una persona jurídica, por lo que destaca la Dirección General que habrá que estar a las disposiciones del plan que señalaban la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de enajenación mediante subasta, sin previsiones especiales. Así, en este supuesto, del propio decreto de adjudicación resulta que, una vez conocido el resultado de la subasta, se dio traslado a la administración concursal que consideró procedente la aprobación de la adjudicación. Y, además, se hace constar expresamente que celebrada subasta conforme a lo acordado por auto (…), en virtud de lo establecido en el artículo 421 del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) y en el artículo 670.4 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), procede aprobar el remate (…). Por lo tanto, considera la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de enero de 2022 que el concursado ha tenido una participación activa y la letrada de la administración de justicia ha ejercido la facultad de ponderación que la propia norma le atribuye, por lo que, una vez acreditado esto, no hay obstáculo para proceder a la inscripción aun cuando el remate se haya efectuado por una cantidad inferior al 50% del valor adjudicado al bien por la administración concursal.
B) En cuanto al segundo de los defectos -que los documentos que se aportan son testimonios de decreto de aprobación de remate y adjudicación y decreto de cancelación dictados por el letrado de la administración de justicia del juzgado de lo mercantil competente, no testimonio del auto dictado por el juez al que se refiere el artículo 149 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal- señala la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 5 de enero de 2022 que es necesario valorar la aplicación al procedimiento concursal del que derivan los citados documentos, del contenido del texto refundido de la Ley Concursal. Para ello, se parte de las expresas previsiones del texto refundido de la Ley Concursal en cuanto a su entrada en vigor (el 1 de septiembre de 2020) y la derogación, con carácter general, de la Ley Concursal –se derogan los artículos 1 a 242 bis, así como las disposiciones adicionales segunda, segundo bis, segunda ter, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava y las disposiciones finales quinta y sexta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal-, sin perjuicio de que la derogación de sus disposiciones adicionales y finales (…) no afectará a los contenidos de las leyes modificadas por las mismas, que se mantienen en sus términos actualmente vigentes y de la inclusión de una disposición transitoria única que deja provisionalmente en vigor determinados preceptos de la Ley Concursal, relativos fundamentalmente a la regulación de la administración concursal, en tanto no se produzca su desarrollo reglamentario. Respecto a los procedimientos en curso a la entrada en vigor, señala la Dirección General que, aunque en principio, al tratarse de un texto refundido cuyo principal objetivo es la armonización de normas, no deberían plantearse problemas, sin embargo, el texto contiene también algunas modificaciones de calado que hacen que la anterior afirmación no pueda generalizarse. E incide en ello al resaltar la prolongada duración de los concursos, que aumenta la importancia de resolver el problema intertemporal derivado de la vigencia simultánea de normas, así como que los principios de retroactividad se aplican de forma diferentes según el carácter sustantivo, sancionador o procesal de las normas. Por ello, considera que la postura más equilibrada parece ser la de aplicar la misma normativa a fases enteras del procedimiento, sin perjuicio de la ponderación que pudieran hacer los tribunales en los casos en que el tratamiento difiera entre los dos textos legales.
En el supuesto concreto de este expediente, la redacción del artículo 149.5 de la Ley Concursal pasa al artículo 225 del texto refundido de la Ley Concursal. Dicho artículo 149 es objeto de derogación expresa y la nueva redacción pone fin a la polémica sobre la competencia y el titulo formal adecuado en la adjudicación judicial de bienes, ya que el texto de la Ley Concursal, que exigía auto judicial, era una excepción a la norma general contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil más congruente con la actual atribución competencial a los letrados de la administración de justicia para aprobar el remate y la adjudicación tras la subasta, lo cual derivó en la sustitución del auto por el decreto resultante de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que modificó el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El mantenimiento del texto original en sede concursal llevó a la Dirección General a sostener la necesidad de auto dictado por el juez.
Ahora bien, el texto refundido de la Ley Concursal, considera la Dirección General, que no hace sino armonizar la normativa procesal vigente, por lo que no parece lógico mantener la aplicación del texto recogido en la derogada Ley Concursal aun cuando los procedimientos sean anteriores a la entrada en vigor de aquél. En este sentido, el apartado primero del artículo 225 del texto refundido -cancelación de cargas- establece que en el decreto del letrado de la administración de justicia por el que se apruebe el remate o en el auto del juez por el que autorice la transmisión de los bienes o derechos ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, se acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales. Los gastos de la cancelación serán a cargo del adquirente. Además, en el concreto supuesto de este expediente, se da la circunstancia de que se apertura la fase de subasta judicial mediante auto de fecha 8 de octubre de 2020, vigente por tanto el texto refundido, celebrándose la subasta conforme a su artículo 421, por lo que lo congruente es su culminación conforme a la nueva regulación, como así constata la letrada de la administración de justicia en la diligencia de ordenación de fecha 9 de julio de 2021 en la que reitera la aplicación del artículo 225 del texto refundido de la Ley Concursal.
