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El pacto de reparto de dividendos por cabeza y con independencia del número de participaciones sociales

por | May 17, 2021

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 14 de abril de 2021 (BOE de 5 de mayo de 2021) resuelve el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. En lo que aquí interesa, el artículo 29, párrafo último, de los estatutos sociales dispone que la distribución de dividendos a los socios no se realizará en proporción a su participación en el capital social, sino que todos los socios tendrán derecho a una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en el capital o de sus derechos de voto; de manera que, una vez aprobada en junta la distribución de dividendos, todos los socios percibirán una parte de los mismos igual entre ellos, dividiéndose así el total a repartir por cada uno de los socios de la entidad. Considera la Registradora que dicha cláusula «contradice lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital, que permite romper la proporcionalidad entre la distribución de dividendos a los socios y su participación en el capital social si así consta en estatutos, pero esta regla solo puede ser alterada mediante la creación de participaciones privilegiadas en el reparto de dividendos, con observancia de lo dispuesto en el artículo 184.2.2º del Reglamento del Registro Mercantil, lo que excluye el pacto de reparto de dividendos por cabeza y con independencia del número de participaciones». El recurrente mantiene que, del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital, se desprende que cabe romper la proporción entre el derecho al dividendo y la participación en el capital social de forma distinta a la creación de participaciones sociales con privilegio, como ocurre en el presente caso de reparto de dividendos por cabezas, sin necesidad de tener que acudir a complejas operaciones matemáticas para obtener el múltiplo de la unidad que exige el artículo 184.2.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, lo que en ocasiones incluso podría tornarse imposible dado que el número por obtener debe ser entero.

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 14 de abril de 2021 señala que la Ley de Sociedades de Capital, proclamando en materia societaria el principio de la autonomía de la voluntad (que en el ámbito del derecho patrimonial general consagra como auténtico principio fundamental el art. 1255 CC), establece en su artículo 28 que en el título rector de la sociedad (ya sea el contenido de la escritura constitutiva y de los estatutos a ella unidos, o el que resulte, en su caso, de la ulterior modificación estatutaria) «se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido». De esta manera, destaca que se reconoce un gran espacio negocial, acotado exclusivamente por ciertos parámetros de política legislativa incorporados a la Ley como mandato imperativo y por los principios básicos definidores del concreto tipo de la sociedad de capital de que se trate (esto es, el «límite infranqueable representado por las normas imperativas y por los principios configuradores», según la expresión que utiliza la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada), en el que se atribuye y se confía a la autonomía privada, en definitiva, al contractualismo, la condición de elemento básico de actuación en la creación, desarrollo y adaptación del ente societario a las diferentes situaciones y avatares que puedan sobrevenir al mismo en una economía de mercado en constante evolución (entre otras, RDGRN de 16 de octubre de 2017).

Sobre esa base, indica la Dirección General que, ciertamente, el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, al regular el contenido de los estatutos sociales dispone que si la sociedad fuera de responsabilidad limitada se expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos. Y el artículo 184.2-2º del Reglamento del Registro Mercantil añade que, en caso de desigualdad de derechos, si afectan al dividendo, «se indicará la cuantía de éstos por medio de múltiplos de la unidad». Ahora bien, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 14 de abril de 2021 considera que, no obstante, debe entenderse que esta norma reglamentaria es aplicable únicamente cuando se trate de modalizaciones estatutarias a los derechos de las participaciones consistentes en la atribución a éstas de privilegios en el reparto de dividendos, pero no constituye un «numerus clausus» de los supuestos de desigualdad de derechos que permiten otros preceptos legales, como el artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual «en la sociedad de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social». Se trata ésta de una norma legal dispositiva que permite establecer en los estatutos reglas de reparto de dividendos que no se ajusten a la proporcionalidad entre el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y la participación en el capital social.

Por ello, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 14 de abril de 2021 mantiene que debe admitirse que los estatutos establezcan el reparto de dividendos por un sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas» como el estipulado en el presente caso, que no infringe la prohibición de pacto leonino que excluya a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas (art. 1691 CC). Así lo demuestra, indica la Dirección General, entre otras normas, la que prohíbe la creación de participaciones sociales con derecho a percibir un interés (art. 96.1 LSC), prohibición que sería innecesaria si la única forma de desigualdad en el reparto de las ganancias sociales fuera la del privilegio en el dividendo fijado numéricamente conforme al artículo 184.2-2º del Reglamento del Registro Mercantil. Debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad para que los estatutos se aparten del criterio capitalista que consagran normas dispositivas, como la del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital. Y con la disposición estatutaria cuestionada por la calificación ahora impugnada, concluye la resolución, que no se contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido.

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