I.- Introducción
Entre las consecuencias derivadas del hecho de que los buques constituyan un “bien” o «una propiedad» [arts. 573 del Código de comercio (derogado), y 60 y 62 de la Ley nº 14/2014, de 24.07.2014, de Navegación Marítima]; de que puedan ser objeto de este tipo de derecho real, el más pleno y genérico de todos; y de la correlativa aplicación a éllos del régimen jurídico del Dominio, destaca que dichos buques puedan ser, también, objeto de goce y disposición por parte de su dueño, «sin más limitaciones que las establecidas en las leyes» [art. 348 del Código Civil]. Este «gozar» y este «disponer» significan, en el sentido amplísimo con que los emplea el art. 348, CC., que el dueño de un buque puede explotarlo tanto material como económicamente, que puede tener esta cosa de su propiedad y conservarla en especie, o bien prescindir de su derecho sobre el buque, ora a cambio de algo, con la contrapretación de alguna cosa o servicio, ora sin recibir equivalente alguno y en pura pérdida ([1]); que el dueño de un buque puede obtener de él la utilidad que deriva de su valor en uso, llevando a cabo, de forma directa y –más o menos- personal, su utilización material, a través del poder de disposición que le otorga, sobre la cosa de su propiedad, el hecho de su posesión inmediata… y todo esto –además- en su propio y exclusivo interés [supuesto del llamado Transporte “propio” o “servicio propio”, como verdadero supuesto de autoprestación de servicios], o bien puede obtener del Buque la utilidad que deriva de su valor en uso, llevando a cabo, de forma directa y –más o menos- personal, su utilización material, a través del poder de disposición que le otorga su posesión inmediata… pero en interés de tercero, con quien puede vincularse en virtud de contrato –caso de los contratos de fletamento, transporte, pasaje, remolque o salvamento-, o bien puede prescindir de su derecho de posesión –no de propiedad- sobre el buque, con la contrapretación de un canon arrendaticio [Supuesto del arrendamiento o fletamento “by demise”]… Todo esto, sin tener que llegar a la enajenación del Buque o a su gravamen real.
Los buques son «bienes muebles» [art. 60, LNM.]. Son susceptibles de trasladarse de un lugar a otro sin menoscabo propio [art. 335, CC.]. Pero -además- se trata de cosas muebles que presentan ciertas particularidades especiales; a saber: se trata de bienes itinerantes ([2]) y -como consecuencia de lo anterior- se trata de bienes aptos para el transporte, tanto en sentido activo, como -incluso- en sentido pasivo. Es decir: susceptibles de ser empleados como medios de transporte, sea de personas o de cosas, y susceptibles de constituir, a su vez, objeto de transporte, cual sucede en el contrato de Remolque ([3]). Estas especiales características aportan a la propiedad de los buques algunos matices jurídicos que, sin ser excepcionales -e incluso sin ser, siquiera, especiales- relacionan aquélla con un conjunto de negocios jurídicos de índole contractual; de contratos, que -de modo más o menos directo- comparten una referencia al doble fenómeno navegatorio y de conducción ([4]) , comenzando por el Contrato de Arrendamiento, a veces llamado “Charter” ([5]), aunque este término sea –con frecuencia- anfibológico y sirva para designar, indistintamente, contratos que no son propiamente de arrendamiento, sino de fletamento, que es una expresión que ha terminado por convertirse en denominación común de todos estos contratos náuticos ([6]). Pues bien; el Tít. IVº, LNM./2014 trata de los “contratos de utilización del buque”, adoptando la expresión introducida por Francesco DOMINEDÓ, y que habría de imponerse hasta el punto de haber sido empleada como título o rúbrica general, por el legislador marítimo italiano, en el Tít. I, del Lib. III del “Codice della navigazione” italiano, de 1942 [Cod.dellanav.it./1942]: «dei contratti di utilizazzione della nave» [arts. 376 a 468]([7]) y ([8]).
II.- Los contratos náuticos y los contratos de utilización del Buque.
Sin duda, algo de razón –o de razones- existen en esta opción terminológica –hablar de los “contratos de utilización del buque”-, toda vez que la LNM. trata, cual no podía ser de otro modo, de lo que podríamos denominar el Derecho marítimo de contratos. Pero no lo hace a la manera en que lo hacía el Lib. IIIº, CCo., donde el común denominador de la naturaleza contractual de la materia y de su conexión con el fenómeno económico del “Comercio marítimo” determinaba que en su Tít. III se tratasen, conjuntamente, unos contratos de utilización del Buque –el Fletamento, el Contrato de Pasaje-, un contrato de préstamo aleatorio, con fines de financiación, garantía y cobertura de riesgos –el Préstamo a la Gruesa- y el Seguro marítimo. La sistemática de la nueva LNM./2014 es muy diferente, porque el criterio ordenador ya no es el propio de un código “de comercio”; ya no se centra en el hecho contractual, ni tampoco en el hecho “comercial”, sino que el criterio ordenador es el propio de una ley “de navegación”, que se centra en los distintos avatares del fenómeno náutico o navegatorio, distinguiendo –por una parte- los contratos a través de los cuales se vertebra, jurídicamente, la utilización del Buque, en la navegación; y por otra, los contratos de cobertura de los riesgos que afectan al Buque, su cargamento y su desplazamiento por el medio marítimo: los contratos de seguro marítimo. Por eso, la LNM. distingue entre, por un lado, los contratos de utilización del buque y –por otro- los contratos auxiliares de la navegación: gestión naval y practicaje, regulando unos y otros en dos títulos contíguos -el Tít. IVº, y el Vº-, mientras que del Seguro marítimo trata el –relativamente alejado, y ciertamente no contíguo- Tít. VIIIº, siendo así que entre los dos primeros y este tercero, se interponen o se hallan situados un Tít. VI: De los accidentes de la navegación, y un Tít. VII: De la Limitación de responsabilidad.
Hubo quien criticó la denominación legal de “contratos de utilización del buque”, porque se trata de una calificación que no revela cuál es el elemento causal o el elemento funcional relevante, y se sirve de una referencia –la “utilización”– que resulta poco reveladora, a lo que hay que añadir –visto lo que dice el art. 210, LNM.- que el término “contratos de utilización del buque” se emplea, por nuestro Legislador marítimo, en un doble sentido: genérico –para describir el “genus” o categoría regulado en el Tít. IVº-, y específico: para describir aquellos contratos “en los que se contrata la utilización del Buque para fines distintos del transporte”. Por este motivo en alguna ocasión he propuesto complementar la denominación con una referencia a que se trata de contratos “náuticos”, que tienen como finalidad o que comportan la navegación del Buque en interés ajeno, o la cesión de un buque para que navegue.
III.- Impacto de las nuevas tecnologías del tratamiento de la información y de la comunicación a distancia en la contratación náutica.
Entre las características de los modernos contratos náuticos hay que mencionar la influencia que sobre ellos proyectan las nuevas tecnologías en materia de tratamiento de la información y comunicación a distancia, por cuanto afectan al proceso de formación, conclusión y documentación de dichos contratos, e incluso a la ejecución de sus contenidos. En este sentido, debo recordar algo que ya he señalado en alguna ocasión anterior: que el primer componente del Derecho -la interrelación humana; verdadero protoplasma de las relaciones jurídicas-, coexiste en ese mismo plano con otro tipo de relaciones de enorme importancia: las que tienen que ver con el conocimiento y su transmisión: la “información” y su evolución, propiciada por las nuevas tecnologías [Informática, redes…]. Pues bien; en el ámbito del transporte marítimo se ha dejado notar –igualmente- el impacto de las nuevas tecnologías del tratamiento de la información y de la comunicación a distancia –títulos de transporte electrónicos, contratación on line de fletamentos y otros contratos de utilización del Buque, utilización de “smart contracts”…-, aunque la promulgación de la nueva LNM./2014, que ha sustituido al Libro III del CCo./1885, y que debería suponer una reforma muy necesaria de nuestro Derecho marítimo –hasta ahora «malo e incompleto»-, e incluso la promulgación –antes, aún- del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo nº 2/2011, no han llegado a abordar suficientemente.
Nuestra LNM./2014, que apenas tiene tres años de existencia, únicamente dedica sus arts. 262 al 266, al conocimiento de embarque electrónico, y su disposición adicional Tercera a la contratación electrónica, disponiendo –al respecto- que, en lo relativo a la utilización de las técnicas informáticas electrónicas y telemáticas, para la celebración de los contratos a que se hace mención en esta ley, y a las comunicaciones relacionadas con los mismos, se estará a lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11.07.2002, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico [LSSICE.], en la Ley 59/2003, de 19.12.2003, de Firma electrónica [LFEl.], en esta ley –la propia LNM.- y en el Derecho de la Unión Europea, para concluir disponiendo que las partes podrán acordar en cualquier momento el cambio de soporte de la documentación contractual. En tal caso incluirán en toda documentación posterior un aviso adecuado del cambio producido, así como, en su caso, de la duración de dicho cambio. Es muy poco, y ni siquiera el TRLPEMM., que contempla en su art. 30 los dispositivos de separación del tráfico marítimo, es capaz de cubrir todos los diversos aspectos que presenta el impacto de las nuevas tecnologías sobre el Derecho marítimo y del transporte marítimo; circunstancia agravada por la aparición de nuevos riesgos en el tráfico marítimo, y por la enorme importancia económica de los siniestros, que de hecho se han multiplicado; en especial, los riesgos de responsabilidad civil [Recuérdense los siniestros de los buques “Prestige”, “Aegean Sea”, etc.].
Pero si los servicios de transporte marítimo y el tráfico y la utilización de buques han experimentado el influjo de las nuevas tecnologías, en forma de comercio electrónico, ello también ha suscitado graves problemas en relación con la validez y eficacia jurídica de actos, negocios jurídicos e incluso documentos negociables, crediticios, probatorios, etc., debido –p.e.- a la aparición y expansión de unos denominados “documentos electrónicos”, que sustituyen por un soporte de información diferente, el soporte físico de papel; y por las “firmas electrónicas y digitales”, basadas en criptogramas asimétricos, la tradicional firma manuscrita. Porque las nuevas tecnologías de la información y la comunicación se basan en dos grandes pilares o “ideas-fuerza”: en primer lugar, la posibilidad de reducir todo el entorno –los hechos, las voluntades y su declaración o manifestación, e inclusive las cosas y los bienes- a términos de información; de conjuntos de datos que ora se alojan o almacenan, ora fluyen. Es decir, a términos de flujos aptos para ser representados de forma que resulte posible su accesibilidad y percepción de forma sensible, y que sean susceptibles de circular; de pasar de unos sujetos a otros. Y, en segundo lugar, la sustitución de los cauces de transmisión de la información –digamos- físicos –orales, manuscritos o tipografiados-, por la señal electrónica, lo que nos enfrenta con el problema de las relaciones entre información, tecnología referida a la información, actividades económicas y regulación legal; relación –al menos conceptualmente- compleja, ya que concurren en este punto hechos o fenómenos que pueden ser humanos o no-humanos; que –incluso cuando sean humanos- pueden ser estrictamente individuales o sociales, y que –incluso en el caso de que alcancen la condición de sociales- pueden ser jurídicos o no, aunque es difícil que las relaciones humanas no terminen por ser o no incluyan –aunque sea de forma indirecta- un componente jurídico.
Para hacer frente a estos retos únicamente contamos con la disposición adicional tercera, LNM., titulada “contratación electrónica”, de acuerdo con la cual, “[e]n lo relativo a la utilización de las técnicas informáticas electrónicas y telemáticas, para la celebración de los contratos a que se hace mención en esta Ley, y a las comunicaciones relacionadas con los mismos, se estará a lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico, en la Ley 59/2003, de firma electrónica, en esta Ley y en el Derecho comunitario”, añadiendo -a continuación- que “[l]as partes podrán acordar en cualquier momento el cambio de soporte de la documentación contractual. En tal caso incluirán en toda documentación posterior un aviso adecuado del cambio producido así como, en su caso, de la duración de dicho cambio”.
Los contratos mercantiles han tenido que adaptarse a las exigencias de rapidez y seguridad que imponen los mercados actuales, caracterizados por la globalización y la desaparición de las barreras aduaneras interestatales al comercio de bienes y servicios. Entre las razones que motivan este fenómeno se hallan no solamente las jurídicas y económicas, sino también las tecnológicas, al haber surgido un mercado universal transfronterizo, formado en torno a las redes de telecomunicaciones. Jamás fueron tan extensas y de tan amplio ámbito geográfico las relaciones comerciales, interempresariales o de consumo, y nunca tuvieron lugar con tanta rapidez, como desde que existe Internet, con todo lo que ha supuesto de ampliación de los mercados, incremento de la competitividad, abaratamiento de los costes asociados a los procesos comerciales, etc. ([9]). Por este motivo, entre las adaptaciones que ha debido experimentar la contratación empresarial, y que han incidido sobre aspectos diferentes y múltiples de la institución contractual, destacan fundamentalmente las novedades que han venido a afectar al aspecto genético o negocial -el aspecto de la formación e incluso de la constancia y prueba del contrato-, a través de la evolución de los medios para el intercambio de consentimientos y su documentación, derivada –a su vez- de la evolución en la tecnología de las comunicaciones y el tratamiento de la información ([10]), que ha proyectado una influencia determinante en relación con la prestación de un consentimiento libre y consciente al efectuar actos jurídicos voluntarios de toda índole en el ámbito patrimonial mercantil. A este respecto, cabe hacer alusión a fenómenos técnicos, socioeconómicos y jurídicos como el “Comercio Electrónico” ([11]), y las figuras relacionadas con él como la “firma electrónica”, el “documento electrónico” o la “factura electrónica”; nuevos instrumentos técnico-jurídicos establecidos al servicio del primero, y que hoy vienen regulados en la LSSICE. n° 34/2002, la LFEl. nº 59/2003 ([12]) o la Ley nº 56/2007, de 28.12.2007, de medidas de impulso de la Sociedad de la Información [Lmed.Imp.SI.]. A los anteriores conceptos tendríamos que añadir, aún, el denominado “Dinero Electrónico” ([13]), contemplado en el art. 21 de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, nº 44/2002 , y que ha sido objeto de una Ley propia específica –nº 16/2009- y de un propio desarrollo reglamentario.
Las adaptaciones experimentadas por el Derecho de obligaciones y contratos se han proyectado, también, sobre el cumplimiento y la liquidación de las referidas relaciones negociales, igualmente influidas y afectadas por el fenómeno de las nuevas tecnologías, que han propiciado lo que me atrevería a describir como cumplimientos o prestaciones virtuales, como sucede cuando objeto de obligación es el dinero: las obligaciones pecuniarias pueden ser satisfechas mediante transferencias electrónicas de fondos [“electronic funds tranfers” o ETFs.] o mediante el uso de dinero electronico, y las obligaciones de emisión de documentos pueden cumplirse, asimismo, mediante la emisión de documentos en soporte electrónico.
Ahora bien, el hecho de que el contrato electrónico sea un contrato, no significa que sea un tipo contractual determinado: electrónicos pueden serlo los contratos de los tipos más diversos; electrónicos pueden serlo, prácticamente, todos los contratos tipificados en las leyes positivas, y también los que sean atípicos e incluso innominados, ya que –en definitiva- no es el tipo, ni el objeto, ni la causa, lo que define a un contrato como “electrónico”, sino el modo en que se manifiesta el consentimiento; el modo o forma en que se expresan las recíprocas y coincidentes declaraciones de voluntad contractual [la oferta y la aceptación]:
“Todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos conectados a una red de telecomunicaciones” [Anexo “Definiciones”, apdo. h), LSSICE.]
Por este motivo, si “electrónico” es “todo contrato” en el que se den las circunstancias formales señaladas, entonces viene a quedar plenamente demostrado -en el plano jurídico-positivo, en el plano de la legalidad actualmente vigente- que, sin duda, electrónicos pueden serlo, prácticamente, todos los contratos tipificados en las leyes positivas, y también los que sean atípicos e incluso innominados. Como consecuencia de ésto, no sería posible excluir –sino todo lo contrario- la posibilidad de calificar como eléctronicos a los contratos de utilización de buques; contratos que doy en denominar “náuticos”, ya que no solamente la legislación reguladora del comercio electrónico no los excluye de su ámbito, sino que no existe motivo alguno -ni técnico, ni económico, ni jurídico- que impida, de forma absoluta e insuperable o ineludible, que los contratos de utilización de buques se celebren por vía electrónica, incluyendo el arrendamiento de buques, el fletamento-transporte, los “contratos de utilización del buque sin transporte”, el contrato de remolque, etc. Que esto es así, lo refleja la citada disposición adicional tercera, LNM., titulada “contratación electrónica”, de acuerdo con la cual, “[e]n lo relativo a la utilización de las técnicas informáticas electrónicas y telemáticas, para la celebración de los contratos a que se hace mención en esta Ley”, lo que significa que los “contratos de utilización del Buque”, y no sólo éllos, sino también los “contratos auxiliares de la navegación” y –de hecho- todos los contratos “a los que se hace mención”, en la LNM., lo que incluiría los de construcción, remodelación, etc. de buques, los de compraventa de buque, los diversos seguros –de cascos, de facultades, de responsabilidad civil…-, los salvamentos, los contratos de gerencia, de consignación, etc. Todos éllos, todos, en cuanto contratos “a los que se hace mención” en la LNM., pueden celebrarse mediante “la utilización de las técnicas informáticas electrónicas y telemáticas”. Y eso que, si uno lo piensa por un momento, en seguida puede extraer la conclusión de que, en el ámbito de los contratos de utilización del Buque, las posibilidades de recurso a las nuevas tecnologías parecen algo dudoso y discutible, y los problemas indicados se agravan, porque se trata con –se contrata sobre- bienes de naturaleza tangible. Me explico: en otro ámbito donde se ha producido ese enorme impacto de las nuevas tecnologías –el del Sistema Financiero: bancario, bursátil y asegurador-, el fenómeno se ha desarrollado con enorme éxito –se ha dicho- ”por la naturaleza intangible de su materia prima”, pues no ya los bienes objeto de tráfico y cambio –dinero, crédito, títulos-, sino incluso los servicios –depósito, financiación, comisión, asesoramiento, etc.-, e incluso la declaración e intercambio de voluntades, resultan especialmente adecuados para dar lugar o ser objeto de comercio electrónico. Pero, en el ámbito marítimo, nos las tenemos que ver con bienes obviamente corporales; claramente tangibles: los buques y las mercancías, las vituallas que se han de proporcionar a los pasajeros etc., y solamente el elemento Flete –junto con las primas e indemnizaciones por seguro marítimo, que aquí no hacen al caso- como crédito dinerario, puede decirse que tiene un componente intangible. Aunque, en este caso, el Flete bien podría situarse en el plano del Sistema Financiero, como objeto de servicios de pago llevados a cabo en forma de transferencias electrónicas de fondos o, incluso, de créditos documentarios emitidos en forma electrónica. Sin embargo, ni siquiera estos inconvenientes han sido suficientes para impedir el creciente uso de las nuevas tecnologías y los servicios de la Sociedad de la Información, en el ámbito de los fletamentos y transportes marítimos.
La posibilidad comenzó a insinuarse –como era de esperar- en el plano de lo estrictamente documental. En efecto, la revolución tecnológica, en el marco de la llamada “crisis de los títulos-valores”, llegó a alcanzar al ámbito de los títulos de tradición o títulos representativos de mercancías, entre los que tradicionalmente han destacado los títulos de transporte, como es el caso del conocimiento de embarque, como demuestran los ejemplos de las “Reglas Uniformes en materia de conocimientos de embarque electrónicos” del CMI., del llamado Proyecto Bolero.net, -desarrollado por SWIFT. y por el “Through Transport Club”-, del Proyecto Sea.Docs.INTERTANKO o los arts. 16 y 17, de la Ley Modelo de CNUDMI./UNCITRAL sobre Comercio Electrónico, ya que se ha podido comprobar que, a medida que los medios de transporte ganan en velocidad, las mercancías llegan a su destino incluso antes de que llegen los títulos de tradición, de modo que se ha ido generando la práctica de entregar las mercancías al destinatario, aunque no se presentase el correspondiente título de tradición representativo de las mismas ([14]). De este modo, se ha ido produciendo un proceso similar al de los demás títulos: un procedimiento corrector, en el cual aún subsiste la presencia de documentos de papel: los «sea waybills», que no son títulos-valores sino sólo documentos probatorios (y en esta eficacia probatoria reside la principal vía de protección del destinatario), ya que no se necesita emitir un título-valor cuando lo cierto es que la intención de los cargadores y destinatarios no es la de disponer de las mercancías que se encuentren «in transitu». El «sea waybill» no posee eficacia representativa de las mercancías.
Pero, en una segunda etapa, se recurre a procedimientos sustitutivos: merced a la utilización de la informática. Las anotaciones en ordenador pueden servir como sustitutivo de la función confesoria del «receptum» de la carga. En este sentido, si se contempla al conocimiento de embarque en su más simple condición; es decir: como un mero recibo de la carga, el conocimiento de embarque/documento de papel puede ser sustituido por procedimientos informáticos, siempre y cuando se identifiquen cuáles de las menciones del primitivo documento poseen significado legal o comercial, ya que -por lo demás- el documento de papel carece de valor, siendo su contenido lo que importa ([15]).
Por otra parte, además de este aspecto -que supone, también que, por medio del ordenador se pueda probar la conclusión del contrato de transporte marítimo- se incluye en la anotación electrónica la referencia a una cláusula de incorporación de las condiciones generales de los contratos, aplicadas por la compañía porteadora o fletante ([16]), lo cual hace que el ordenador funcione como título-valor literal incompleto o imperfecto; título-valor «per relationem», que de este modo incluye el régimen concreto del contrato de transporte marítimo. Ahora bien, en su función de documentación de un negocio jurídico contractual -el contrato de transporte marítimo de mercancías-, es obvio que el conocimiento de embarque/documento de papel deberá recoger las firmas que exteriorizan las correspondientes declaraciones de voluntad negocial. Por este motivo, la tentativa de informatización de estos documentos requiere que el procedimiento informático sea capaz de cumplir las funciones de tales firmas. En este sentido, los puntos conflictivos residen en el hecho de que la firmas son personales, están asociadas con datos cognoscibles y se crean como consecuencia de un acto deliberado y distinto ([17]). En este sentido, se suele hablar actualmente de firmas electrónicas, afirmándose de éllas que pueden presentar garantías análogas a las firmas manuales o autógrafas. La cuestión es, por consiguiente, si existen, o no, impedimentos legales ante las firmas electrónicas ([18]). En España existían, antaño, problemas, porque el –hoy derogado- art. 707, CCo. exigía la firma autógrafa de quien emite el conocimiento de embarque; firma autógrafa que no cabe cuando se trata de documentos –pólizas de fletamento, conocimientos de embarque, cartas de porte marítimas y otros- electrónicos, de modo que la autenticidad del documento debe garantizarse por otras vías (claves, contraseñas…), pero el art. 264, LNM. ya dispone que “[e]l conocimiento en soporte electrónico estará sometido al mismo régimen y producirá los mismos efectos que el emitido en soporte papel, sin más especialidades que las contenidas en el contrato de emisión”, lo que –si leemos el previo art. 262, nº 1, cuando dispone que “[e]l conocimiento de embarque podrá emitirse en soporte electrónico cuando el cargador y el porteador lo hayan acordado por escrito antes de la carga de las mercancías a bordo”– solamente puede entenderse presuponiendo que habrá que recurrir a sistemas de firma electrónica, que aparece –ahora- como una posibilidad legal y una necesidad lógica, pues solo de este modo podría “emitirse en soporte electrónico” un título como el conocimiento de embarque.
Pero siguiendo y apoyándose sobre la base de la LSSICE. y la L.FEl., ya vimos cómo la disposición adicional tercera, LNM., titulada “contratación electrónica”, admite la posibilidad de que “los contratos a que se hace mención en esta Ley, y […] las comunicaciones relacionadas con los mismos [se refiere a los contratos]” fueran objeto de “la utilización de las técnicas informáticas electrónicas y telemáticas, para [su] celebración”, previendo al respecto que “se estará a lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico, en la Ley 59/2003, de firma electrónica, en esta Ley y en el Derecho comunitario”. Por tanto, los grandes principios del Derecho de la Contratación electrónica son ([19]); a saber:
1.- Principio de equivalencia funcional [entre contratación electrónica y no electrónica]: verdadero “núcleo del comercio electrónico” ([20]), que obliga a considerar como equivalentes la naturaleza, requisitos y efectos de las declaraciones de voluntad negocial/contractual, ya se formulen por los medios tradicionales de expresión de la misma, o bien a través de los cauces abiertos por las nuevas tecnologías de la comunicación y la informática, con independencia del contenido, dimensión, alcance y final del acto o negocio así instrumentado. Por consiguiente, las novedades técnicas no deben suponer ninguna alteración de los conceptos jurídicos ni en el valor reconocido a los instrumentos documentales de expresión de la voluntad. Así, la Firma electrónica tiene el mismo valor jurídico que cualquier otra forma de declaración de voluntad negocial y, dadas ciertas condiciones –caso de la Firma Digital-, incluso llega a tener el mismo valor jurídico que la firma manuscrita y los mensajes de datos que van asociados a una firma electrónica tiene el mismo valor que los documentos ([21]).
2.- Principio de neutralidad tecnológica: por cuya virtud cualquiera que sea la naturaleza y funcionamiento de los distintos cauces informáticos para la declaración de las voluntades negociales [E-Mail, E.D.I., “téle-achat”, Internet, “chat-rooms”….], todos éllos serán aptos para la manifestación del consentimiento, en condiciones de validez, aunque -acaso- no todos éllos puedan tener la misma eficacia probatoria.
3.- Principio de No alteración del Derecho general de obligaciones y contratos; que, a su vez, englobaría los siguientes:
- Autonomía negocial privada,
- Buena Fe y
- “Favor contracti more electrónico inito” [Protección del contrato celebrado]([22]);
todos estos principios –digo- rigen igualmente y sin excepciones, en los contratos náuticos; de ahí la remisión a la LSSICE. y la L.Fel.
Todo ello permite conservar las notas características de los tipos contractuales de que se trate y también el valor y eficacia de los documentos, haciéndolos equivalentes –equivalencia funcional-, hasta el punto de que -a continuación- la disposición adicional tercera, LNM. añade que “[l]as partes podrán acordar en cualquier momento el cambio de soporte de la documentación contractual. En tal caso incluirán en toda documentación posterior un aviso adecuado del cambio producido así como, en su caso, de la duración de dicho cambio”.
Por consiguiente, tratándose de contratos de transporte de mercancías en régimen de conocimiento de embarque, todo lo que se acaba de referir permite conservar las notas características de los títulos de tradición, como títulos-valores: su literalidad (aunque incompleta) y su abstracción -bien que limitada, porque son títulos causales-, y autonomía (con el correspondiente régimen de inoponibilidad de excepciones: no cabría oponer las que no se hicieran constar en los datos introducidos en el ordenador). Ciertamente, este es un problema que la disposición adicional tercera, LNM. parece no haber contemplado, al menos, suficientemente. Sabemos que se limita a disponer que “[l]as partes podrán acordar en cualquier momento el cambio de soporte de la documentación contractual. En tal caso incluirán en toda documentación posterior un aviso adecuado del cambio producido así como, en su caso, de la duración de dicho cambio”. Pero esa “documentación contractual” no coincide con los clásicos “títulos de transporte”. Es posible –sí- que los incluya. Sobre todo teniendo en cuenta que el conocimiento de embarque es un título que reproduce por extenso el clausulado de condiciones generales de transporte, pero la disposición adicional tercera, LNM. ni menciona los títulos de transporte, ni –menos- los títulos representativos de la mercancías, ni los contempla en su condición de títulos.
Quien sí se ha ocupado del problema ha sido un instrumento normativo convencional internacional: me refiero al Convenio de las Naciones Unidas de 2008, hecho en Rotterdam sobre el Contrato de Transporte internacional de mercancías, total o parcialmente marítimo [“Reglas de Rotterdam” (Se citará: Reg.Rott.)]. Así, p.e., el art. 1º, nºs 18 y 19, Reg.Rott. define los “documentos electrónicos de transporte”, sea negociables o no-negociables, ocupándose de esta materia, más tarde, a partir de los arts. 35 y ss.
Pues bien, si esto ha sido posible con los títulos de transporte, que son verdaderos títulos-valores, ¿no va a ser posible hacer otro tanto con simples documentos de eficacia probatoria, como las pólizas de fletamento y las de de arrendamiento de buques [“Charterparties by demise”]? La respuesta solamente puede ser afirmativa. De hecho -como habremos de ver, en su momento- las experiencias más interesantes y numerosas, a este respecto, se han dado más bien en el ámbito de los contratos de fletamento, que propiamente en los contratos de arrendamiento de buques.
Claro que ya no se trata, simplemente, de documentar en formato electrónico los contratos de arrendamiento y fletamento, sino -directamente- de celebrar por vía electronica dichos contratos. En este sentido, cabe señalar que la posibilidad de celebrar contratos por vía electrónica, viene contemplada en la Ley n° 34/2002, de 11.07.2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico [LSSICE.], y en la Ley nº 59/2003, de 19.12.2003, de Firma Electrónica [LFEL.]([23]); disposiciones -sobre todo la primera- que incluyen dentro del concepto -ciertamente “escurridizo” ([24])- de “Servicios de la Sociedad de la Información”, los dos siguientes, que mencionaré por su especial trascendencia a los efectos que ahora interesan:
- La contratación de bienes y servicios en línea [en tiempo real].
- La organización y gestión de subastas en línea y mercados y centros comerciales virtuales.
Por lo que a la primera de las dos actividades se refiere, quisiera señalar que el concepto de “servicios” que se utiliza por la LSSICE., aparece -aquí- dotado de un sentido anfibológico: amplio o economicista, cuando forma parte del sintagma “Servicios de la Sociedad de la Información” -en este caso, el concepto “servicios” es tan amplio que incluye los “bienes”-, debiendo definirse en términos de contraposición a la actividad de producción. Los SSI. giran en torno al “comercio” de servicios y de bienes, excluyendo su producción o elaboración primaria. En consecuencia, es dable apreciar una relación muy estrecha entre las nociones de SSI., “Comercio Electrónico” y contratos electrónicos, porque la noción de SSI. abarca, primeramente, aquello en lo que fundamentalmente consiste la contratación electrónica ([25]), y –más precisamente- abarca, entre otras operaciones, las ventas de mercancías en línea ([26]). Pero, a su vez, y si no se quiere incurrir en un pleonasmo o -lo que es peor- en incluir el objeto definido dentro de la propia definición, el hecho de que el primero de los SSI. incluya la contratación “de servicios”, solamente puede entenderse -y admitirse- a condición de que, en este ámbito, el término “servicios” se emplee en sentido restringido o limitado; en un sentido -predominantemente- jurídico, para designar todos aquéllos tipos de prestaciones distintas de las de “dar”: los contratos cuyo objeto gira en torno a obligaciones de “hacer” o de “no hacer” alguna cosa [art. 1088, CC.]. Por este motivo, también se incluye, pero de forma separada, con mención diversa, la contratación “de bienes”, con cuya mención se pretende designar todos aquéllos tipos de prestaciones de “dar” alguna cosa [nuevamente, art. 1088, CC.]. Y, por supuesto, parece evidente que el concepto de SSI., incluye dentro de su ámbito los contratos que generan obligaciones con prestaciones mixtas o combinadas de las de “dar” y las de “hacer” y/o “no hacer”. Semejante amplitud, esta verdadera universalidad objetiva hace que contratos electrónicos lo puedan ser, en potencia, todos los contratos, tanto típicos como atípicos, pues no parece que haya exclusión alguna. Y si la hay, siempre habrá que entenderla como una excepción, frente a la regla general, que es la posibilidad de que cualquier contrato pueda ser celebrado en forma electrónica. Y si cualquier contrato puede ser celebrado en forma electrónica, entonces también lo podrán ser los distintos contratos de arrendamiento de buques.
La voluntad de contratar no se manifiesta en estos contratos de forma oral. En muchos otros casos, ni siquiera de forma escrita, sino a través de gestos, como clickear en el icono o botón que correspondan a la instrucción “aceptar” [“Web-wrap” o “Click-through agreements”]([27]).
Ahora bien, como ya indiqué antes, la noción de SSI. incluye, asimismo, “la organización y gestión de subastas en línea y mercados y centros comerciales virtuales”, lo cual nos sitúa ante la psibilidad de organizar “entornos electrónicos” que sirvan para la concurrencia multilateral de potenciales contratantes, al objeto de concluir contratos, sirviéndose del “hardware” y de las aplicaciones propias de tales entornos; “conjunto[s] de nodos, redes, sistemas de información y aplicaciones informáticas que permite[n] la realización de transacciones entre los operadores económicos” ([28]). Tales mercados pueden ser abiertos o cerrados. Son “abiertos” aquellos mercados en los que el aceso es totalmente libre, de forma que ni existen barreras físicas o fisico-tecnológicas, ni existen -tampoco- barreras lógico-informáticas, que impidan dicho libre acceso ([29]). Por el contrario, son “cerrados” aquellos mercados electrónicos que incorporan barreras físicas o fisico-tecnológicas, o bien barreras lógico-informáticas, que impiden el libre acceso de cualquier sujeto que no sea un miembro del Mercado en cuestión. En este sentido, podemos -ya- completar la definición propuesta por RODRÍGUEZ DE LAS HERAS , de los ”mercados electrónicos cerrados (e-marketplaces)”, afirmando que se trata de “conjunto[s] de nodos, redes, sistemas de información y aplicaciones informáticas que permite[n] la realización de transacciones entre los operadores económicos que sean miembros, conforme a unas reglas y bajo la gestión centralizada de una entidad (gestora) que supervisa, organiza y administra el mercado” ([30]).
Pues bien, los contratos de arrendamiento de buques y los contratos de fletamento, con o sin finalidad de transporte, no se hallan excluidos de la posibilidad de concluirse a través de estos nuevos procedimientos de contratación que tanto pueden presentarse en forma de relaciones estrictamente bilaterales y esporádicas, como en el marco de sistemas organizados de contratación. Es cada vez más frecuente que empresarios del sector marítimo establezcan -o que empresarios especializados establezcan, al servicio de los empresarios del sector marítimo- sistemas para contratar a distancia, por vía electrónica, que llegan a configurar verdaderos “mercados electrónicos” [“e-narketplaces”]. Tal es el caso de QBulk.com: un sitio-web especial para las compañías navieras que operan buques de carga seca, que les facilita la cumplimentación de formularios -hasta 17 formularios, vinculados mediante “links”– de fletamento, “colgados” por los propietarios [mejor dicho: “navieros”, aunque se les identifica con “owners”], accediéndose a través de QFleet.com. ([31]), o el de “LevelSeas”, verdadero mercado “on line” para el fletamento de buques oceánicos de carga de graneles [“bulk ocean freight”]([32]). Otra autocalificada como “Bolsa electrónica” es “SeaLogistics” , orientada a la contratación de fletamentos de buques-tanque petrolíferos ([33]).
Asimismo, hay que citar el ejemplo de PROSIT [“Promotion of Short Sea Shipping and Inland Waterway Transport by Use of modern telematics”], que integra el mercado “ShipDesk”; un mercado on-line de fletamentos [“on-line chartering marketplace”] que proporciona soporte logístico total a los usuarios del transporte, fletadores, armadores [“Owners”], operadores, brokers y agentes-consignatarios. Su objetivo es ofrecer un entorno total de fletamento, seguro y confidencial, sirviendo las necesidades y requerimientos de todos los participantes en el mercado marítimo global, merced a la flexibilidad que proporciona un “interface” que se integra fácilmente con los sistemas existentes de la clientela, que ahorra costes de transacción, incrementa la confidencialidad y proporciona mayor nivel de liquidez ([34]).
Actualmente cerca de treinta de las mayores empresas de transporte marítimo están recurriendo a la puesta en marcha de “portales de embarque” o “portales de cargamento marítimo” [“shipping portals”] altamente innovadores, tales como “CargoSmart”, “GT Nexus” o “Inntra”, en lo que constituye un paso adelante importantísimo para la industria del transporte marítimo. Es –ciertamente- un número todavía reducido, minoritario. Al parecer, el resto de las empresas –unas 250 en todo el mundo- todavía despliegan sus actividades en un contexto de desconexión. No obstante, esos portales proporcionan importantísimos servicios para la reserva de especios de carga –“booking”-, el seguimiento y la documentación de operaciones, en las relaciones entre porteadores marítimos y sus clientes, cuyas relaciones contribuyen a mejorar al ampliar las posibilidades de comunicación entre ambos. Asimismo, dichos portales proporcionan o permiten utilizar procesos de “digital twinning” o digitalización 3D en la realizaciónde operaciones que, en otro caso, deberían llevarse a cabo manualmente y en el entorno físico, lo cual –por otra parte- no empece para que haya que reconocer que en muchas de las fases o etapas del viaje marítimo, el documento en soporte escrito físico todavía sigue ocupando un papel fundamental.
Que la información pueda tener un carácter constitutivo no es incompatible con que esa misma información sea, también, “inerte”, pasiva: aún debe –y puede- darse otro paso, que la información deje de ser inerte para convertirse en “activa” o “eficiente”; en información capaz de producir efectos distintos del mero incremento del nivel de conocimientos, que es capaz de interactuar con el receptor –cuando no es un sujeto, sino un sistema-, y producir nueva información, o nuevos efectos físicos –electrónicos-, socioeconómicos y –en última instancia- también jurídicos. Esto sucede cuando la información se organiza de tal modo que da lugar a un “programa”; una secuencia de instrucciones –es decir: acciones elementales orientadas a que un ordenador efectúe una determinada operación-, escritas para realizar una tarea específica en tal ordenador. El dispositivo requiere programas para funcionar, por lo general, ejecutando las instrucciones en un procesador central. Esto sucede, típicamente, en el caso de los llamados “contratos inteligentes” o “smart contracts”; programas informáticos que facilitan, aseguran, hacen cumplir y ejecutan acuerdos registrados entre personas y organizaciones. En esencia, funcionan sobre la base de la sentencia “if-then” (si-entonces), existente en cualquier otra clase de programa de ordenador, y de éllos se dice que ayudan a personas y organizaciones en la negociación y definición de sus acuerdos. Su aplicación de las sentencias “if-then” llega a interactuar con activos reales. Cuando se dispara una condición pre-programada, el contrato inteligente ejecuta la cláusula contractual correspondiente. Tienen como objetivo brindar una seguridad superior a la ley de contrato tradicional y reducir costos de transacción asociados a la contratación.
Los “smart contracts” normalmente también se componen de una interfaz de usuario y a veces emulan la lógica de las cláusulas contractuales, que no es otra –en definitiva- que el esquema silogístico de los preceptos jurídicos, de las normas positivas, legales o reglamentarias. Mas no debemos olvidar que la producción de efectos que, pareciendo meramente físicos, son jurídicos, no impide sino que presupone que –en un determinado nivel [inicial o sucesivo] del proceso- se halle un sujeto de Derecho, persona física o jurídica, en cuyo patrimonio han de recaer las consecuencias –jurídicas, ya no físicas- del funcionamiento automatizado del programa. Así, porteadores marítimos y transitarios que operan en el llamado “hinterland” se ven en la necesidad imperiosa e inherente a su papel de transmitir datos sobre las vías terrestres, ferroviarias o acuáticas, incluyendo la situación de sus cargamentos y embarques, por lo que recurren a instrumentos de “Electronic Data Interchange” –EDI.-, en las cadenas de transporte inter- o multimodal, aunque soportando problemas técnicos que podrían ser superados, acaso, recurriendo a la tecnología “Blockchain”.
Por otro lado, un papel significativo en el desarrollo de las operaciones portuarias lo están jugando los “Port Community Systems” (PCS.), es decir: plataformas electrónicas, neutrales y abiertas, que permiten un intercambio de información inteligente y seguro, entre distintos agentes económicos y jurídicos, públicos y privados, para mejorar la competitividad de los operadores portuarios y marítimos que integren una comunidad.
Y, por fin [¿Por fin?], hay que señalar cómo los tradicionales contratos marítimos por condiciones generales –el clásico Derecho marítimo “de formularios”-, en forma de conocimientos de embarque, con un complejo clausulado impreso en su dorso; de pólizas de fletamento o arrendamiento de buques; de pólizas de seguro marítimo; formularios de salvamento [como el “Lloyd’s Open Form”] parece estar dejando paso a un “Maritime Smart contracts Law”. En efecto, el Derecho marítimo también es –en buena medida- Derecho convencional, Derecho negocial, fruto de la autonomía privada; de la autonomía de la voluntad, pero la incidencia de las nuevas tecnologías se ha manifestado en la aparición de “contratos IT.”, es decir: literalmente, contratos de las tecnologías de la información; contratos inteligentes o protocolos de transacción computerizados que ejecutan, por sí mismos, de forma automática –sin intervención humana- los contenidos contractuales. Pues bien, la industria de la cadena de suministro –y por tanto, también la industria del transporte marítimo- necesita contratos inteligentes para la próxima generación de sistemas de distribución global.
[1].- GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Arrendamientos de buques y Derecho marítimo (con especial referencia al “Derecho de Formularios”)”, edit, TIRANT LO BLANCH, Valencia, p. 67. Idem.: “El “Leasing” o “Arrendamiento financiero” de Buques”, cit., p. 689. Con carácter general, LACRUZ BERDEJO,J.L., LUNA SERRANO,A., DELGADO ECHEVERRIA,J. y MENDOZA OLIVAN,V.: «Elementos de Derecho civil. Derecho reales», t. III, vol. 1º, «Posesión y propiedad», edit. J.M.BOSCH EDITOR,S.A., 3ª ed., Barcelona, 1990, p. 314.
[2].- GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE,J.: “Curso…”, cit., t. II, 8ª ed., p. 568.
[3].- GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “El “Leasing” o “Arrendamiento financiero” de Buques”, cit., p. 690.
[4].- SIERRA NOGUERO,E.: “El Contrato de Fletamento por Viaje”, edit. PUBLICACIONES DEL REAL COLEGIO DE ESPAÑA, Bolonia, 2002, p. 29, quien señala que “entre los contratos que nacen en o se desarrollan con el mar, aquellos cuyo objeto es el transporte de personas o cosas son los que ostentan mayor relevancia histórica y moderna. En este sentido, la mayoría de las instituciones jurídico-marítimas se hallan vinculadas al transporte o a sus operaciones accesorias” [Y yo aún añadiría que también a las preparatorias del transporte, comenzando con las de adquisición de la disponibilidad sobre el propio buque con el que dicha actividad se va a desarrollar].
[5].- RODRÍGUEZ CAORSÍ,Y.: “Régimen jurídico del Alquiler de embarcaciones de recreo”, en ADM., t. XIX, 2002, p. 223. RUIZ SOROA,J.Mª., ZABALETA SARASÚA,S. y GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,M.: “Manual de Derecho del Transporte marítimo”, edit. SERVICO CENTRAL DE PUBLICACIONES DEL GOBIERNO VASCO [EUSKO JAURLARITZAREN ARGITALPEN ZERBITZU NAGUSIA], 2ª ed. corregida y aumentada por J.M.Ruiz Soroa, Vitoria/Gasteiz, 1997, ps. 16 y s. El arrendamiento fué –por otra parte- el tipo contractual, al que –en una determinada época histórica- se recondujeron las diversas modalidades de cesión de uso del Buque, incluso aunque fuera con ulteriores fines de transporte: tal era el criterio de la “Ordenanza de la Marina” francesa, de 1681, de nuestras “Ordenanzas de Bilbao”, de 1737, de los arts. 273 y 286 del “Code de commerce”, de 1810 y de nuestro CCo. de 30 de mayo de 1829 [Vid. GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE,J.: “Curso…”, cit., t. II, 8ª ed., p. 692].
[6].- El ejemplo del Derecho inglés resulta bien paradigmático –aunque en modo alguno, único-, vid., al respecto: WILSON,J.F.: “Carriage of Goods by Sea”, edit. PITMAN PUBLISHING, reimp. de la 1ª ed., Londres, 1988-1992, p. 8. MOCATTA,A.A., MUSTILL,M.J. y BOYD,S.C.: “Scrutton on Charterparties and Bills of Lading”, edit. SWEET & MAXWELL, 19ª ed., Londres, 1984, ps. 2 y s., quienes refieren el término “Charter” a aquellos contratos en los que se “fleta” –y permítaseme emplear este término, por el momento, en un sentido amplio- el Buque por entero. WILFORD,M., COGHLIN,T. y KIMBALL,J.D.: “Time Charters”, edit. LLOYD’S OF LONDON PRESS, Ltd., 3ª ed., Londres/N.York/Hamburgo/Hong-Kong, 1989, ps. 21 passim. Igualmente, vid. RUIZ SOROA/ZABALETA SARASÚA/GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.: cit., 2ª ed., ps. 16 y s., quienes señalan que por inclujo del Derecho anglosajón, “se habla de “Charterparties” tanto con referencia al arrendamiento de buque [“Charter by Demise”], como al fletamento por tiempo[“Time Charter”] o por viaje [“Voyage Charter”], o incluso al remolque”.
[7].- Sin mencionar que también trata de los contratos de «utilización» de la Aeronave, en sus arts. 939 a 964.
[8].- DOMINEDÓ.: «Sistema dei contratti di utilizazzione della nave», edit. DOTT.A.GIUFFRÈ, Milán, 1937, ps. 35 y ss., vid ref. en RIGHETTI,G.: «Trattato di Diritto maritimo», t. II, edit. DOTT. A. GIUFFRÉ, Milán, 1990, p. 275, nota <1>. GRIGOLI,M.: «Diritto della navigazione», cit., p. 266. LEFEBVRE/PESCATORE/TULLIO.: cit., 7ª ed., ps. 521 y ss. En España, vid., p.e., ARROYO MARTÍNEZ,I.: “Capítulo 107. Contratos de utilización del Buque (I). Teoría General y contratos de arrendamiento”, en VV.AA.: “Curso de Derecho mercantil”, t, II, “La Contratación mercantil. Derecho de los valores. Derecho concursal. derecho de la Navegación”, dir. por R.Uría Gonález y A.Menéndez Menéndez, edit. CIVITAS,S.A., Madrid, 2001, p. 1263. GONDRA ROMERO,J.Mª.: “El “Time-Charter” en…”, cit., p. 79 o MATILLA ALEGRE,R.: «La Reforma de la normativa sobre los contratos de utilización del Buque», en ADM., t. XIII, 1996, ps. 39 y ss. SAENZ GARCÍA DE ALBIZU,J.C.: “El Desvío de ruta en el transporte marítimo”, edit. SERVICIO CENTRAL DE PUBLICACIONES DEL GOBIERNO VASCO/DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES Y OBRAS PÚBLICAS/ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN MARÍTIMA, Vitoria-Gasteiz, 1995, p. 15.
[9].- MADRID PARRA,A.: “Seguridad en el Comercio Electrónico”, en VV.AA.: “Contratación y Comercio Electrónico”, dir. por J.Orduña Moreno, coord. por A.B. Campuzano Laguillo y J.Plaza Penadés, edit. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2001, ps. 126 y s. ORDUÑA MORENO,F.J.: “Prólogo” en VV.AA.: “Contratación y Comercio Electrónico”, dir. por J.Orduña Moreno, coord. por A.B. Campuzano Laguillo y J.Plaza Penadés, edit. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2001, ps. 23 y ss. GUISADO MORENO,A.: “Formación y perfección del Contrato en Internet”, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 2004, p. 17. ROSETT,A.: “Capítulo III. Derecho mercantil y Comercio Electrónico en Estados Unidos”, ”, en VV.AA.: “Derecho del Comercio Electrónico”, dir. por R.Illescas Ortiz, coord. por I.Ramos Herranz, edit. “LA LEY”, Madrid, 2001, p. 58. Esta circunstancia, unida a lo que se denomina la fragmentación de los medios de comunicación, como consecuencia de la aparición de nuevos vehículos portadores de información, permite interesantes clasificaciones de los medios de comunicación, a efectos –p.e.- del Derecho de la Publicidad: así, cabe hablar de medios paneuropeos, que a su vez se dividen en transnacionales, uniformes y homogéneos-, y medios locales [ESPINOSA CALABUIG,R.: “La Publicidad Transfronteriza”, edit. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2001, p. 41].
[10].- GUISADO MORENO,A.: “Formación y perfección…”, cit., ps. 26 y ss., quien pone de manifiesto la relación entre la globalización y el comercio electrónico.
[11].- GÓMEZ SEGADE,J.A.: “El Comercio Electrónico en la Sociedad de la Información”, en VV.AA.: “Comercio Electrónico en Internet”, dir. por J.A.Gómez segade, coord. por A.Fernández-Albor Baltar y A.Tato Plaza, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barecelona, 2001, ps. 21 y s., quien hace una breve referencia a la evolución en la comunicación humana, partiendo de los mensajeros y pregoneros primitivos y pasando por las plazas de mercado y los medios impresos, hasta llegar a los medios de difusión electrónicos, que hacen de la “Sociedad de la Información” un paso más, aunque un paso decisivo, en el acercamiento de la Información al Ciudadano, “permitiendo un rápido y fácil acceso a una ingente cantidad de datos”. URÍA GONZÁLEZ,R., MENÉNDEZ MENÉNDEZ,A. y VERGEZ SÁNCHEZ,M.: “Capítulo 58.: Especialidades de la Contratación mercantil”, en VV.AA.: “Curso de Derecho mercantil”, t. II, “La Contratación mercantil. Derecho de los valores. Derecho concursal. Derecho de la navegación”, edit. CIVITAS,S.A., Madrid, 2001, p. 72. ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ,J.Mª.: “La Firma y el Comercio Electrónico en España. Comentarios a la Legislación vigente”, edit. ARANZADI,S.A., Elcano (Navarra), 2000, p. 15, quien señala cómo “las redes abiertas, como Internet, imponen un cambio profundo en las pautas de comportamiento en las relaciones sociales afectando… de manera muy especial a las relaciones comerciales e industriales”, ya que “las redes de comunicaciones electrónicas se han convertido en el vehículo más utilizado para el intercambio de ideas, mensajes, información en general y también para la realización de contratos”. MADRID PARRA,A.: “Seguridad, pago y entrega en el Comercio electrónico”, en RDM., 2001, nº 241, julio-septiembre, ps. 1189 y ss. SCHMITTHOFF/ADAMS.: “Export Trade…”, cit., 9ª ed., p. 78.
[12].- Que derogó el anterior RD-L. nº 14/1999, de 14.9.1999, sobre Firma Electrónica.
[13].- RECALDE CASTELLS,A.: “Comercio y Contratación electrónica”, en I.Der., 1999, 30-32, 31, p. 40.
[14].- RECALDE CASTELLS,A.: «El conocimiento de embarque…», cit., ps. 381 y ss.
[15].- KINDRED,H.M.: «When bits replace bills, what shall the Law byte on? Legal consequences of automating carriage documentation», en VV.AA.: «New Directions in Maritime Law 1984», Toronto/Londres, 1985, ps. 209 y s.
[16].- KINDRED,H.M.: cit., p. 212.
[17].- HENRIKSEN,R.: «Signature and Evidence in the International Trade and Transport Society Without Documents», en «Legal Acceptance of International Trade Data Transmitted by Electronic Means», Oslo, 1983, p. 44.
[18].- KINDRED,H.M.: cit., p. 213.
[19].- FERNÁNDEZ DOMINGO,J.I.: “Algunas notas…”, cit, p. 245.
[20].- FERNÁNDEZ DOMINGO,J.I.: “Algunas notas…”, cit, ps. 246 y s., quien señala que ya apareció recogido en la LMCUCE.
[21].- Como diría ILLESCAS ORTIZ: «la función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa -o eventualmente su expresión oral- respecto de cualquier acto jurídico, la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado» [ILLESCAS ORTIZ,R.: cit., p. 41, quien señala que la equivalencia funcional implica aplicar a los mensajes electrónicos un pauta de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad manual, verbal o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto. Igualmente, MARTÍNEZ NADAL,A.: “La Ley española de Firma Electrónica (Real Decreto-Ley 14/1999)”, en VV.AA.: ”Derecho del Comercio Electrónico”, dir. por R.Illescas Ortiz, coord. por I.Ramos Herranz, edit. “LA LEY”, Madrid, 2001, p. 77. DE MIGUEL ASENSIO,P.A.: “Derecho privado de Internet”, cit., 2ª ed., ps. 360 y s., quien señala que “el empleo efectivo de muchas de las posibilidades de comunicación de Internet aparece subordinado a la presencia de mecanismos que permitan comprobar el origen y la integridad de los datos comunicados, así como acreditar la identidad del transmitente y, en ocasiones, manifestar su voluntad de formular la declaración contenida en la información”, añadiendo una referencia a la posibilidad de que la exigencia legal de firma –típicamente manuscrita- sea satisfecha por medios electrónicos. MATEU DE REOS,R.: «El Consentimiento…», cit., p. 33. CAMINO,J.R.: «El Documento electrónico…», cit., p. 1.FERNÁNDEZ DOMINGO,J.I.: “Algunas notas…”, cit, p. 247].
[22].- ILLESCAS ORTIZ,R.: cit., p. 37.
[23].- Que derogó el anterior RD-L. nº 14/1999, de 14.9.1999, sobre Firma Electrónica.
[24].- RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL,T.: ”El régimen jurídico de los mercados electrónicos cerrados (e-marketplaces)”, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 2006, p. 37.
[25].- BLASCO GASCÓ,F. de P.: “Contratación electrónica en la LSSI.”, en “Cuadernos de Derecho Judicial”, 2004, nº XX, especial “Contratación y nuevas tecnologías”, edit. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, p. 11. FERNÁNDEZ PÉREZ,N.: “La Contratación electrónica de Servicios financieros”, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 2003, p. 23.
[26].- DÍAZ FRAILE,J.Mª.: “Aspectos jurídicos más importantes de la Directiva y del Proyecto de ley español de Comercio Electrónico” en VV.AA.: “Contratación y Comercio Electrónico”, dir. por J.Orduña Moreno, coord. por A.B. Campuzano Laguillo y J.Plaza Penadés, edit. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2001, p. 80. Tradicionalmente, las compras por Internet ha constituído el paradigma del Comercio Electrónico [MADRID PARRA,A.: “Seguridad en el Comercio Electrónico”, en VV.AA.: “Contratación y Comercio Electrónico”, dir. por J.Orduña Moreno, coord. por A.B. Campuzano Laguillo y J.Plaza Penadés, edit. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2001, p. 126].
[27].- FERNÁNDEZ PÉREZ,N.: “La contratación electrónica de servicios financieros”, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, Madrid/Barcelona, 2003, p. 33.
[28].- Me he permitido reproducir, parcialmente, la noción propuesta por RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL,T.: ”El régimen jurídico de los mercados…”, cit., p. 66, de los ”mercados electrónicos cerrados (e-marketplaces)”, puesto que -por el momento- no quisiera limitar la atención a estos últimos, y sí contemplar todas las posibilidades de contratación, incluso el sistema “Electronic Data Interchange” [E.D.I.].
[29].- RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL,T.: ”El régimen jurídico de los mercados…”, cit., ps. 42 y s.
[30].- Me he permitido reproducir, parcialmente, la noción propuesta por RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL,T.: ”El régimen jurídico de los mercados…”, cit., p. 66, de los ”mercados electrónicos cerrados (e-marketplaces)”, puesto que -por el momento- no quisiera limitar la atención a estos últimos, y sí contemplar tofdas las posibilidades de contratación, incluso el sistema “Electronic Data Interchange” [E.D.I.].
[31].- Vid. en http://www.qfleet.com/QFleet.pdf. QFleet es un sistema de gestión de viajes basado en Internet, que permite a los navieros, gestionar comercialmente sus flotas de buques. El sitio-web es modular, dando a cada cliente la flexibilidad de seleccionar las prestaciones a las que desea suscribirse. El sistema está diseñado para adecuarse a las necesidades de cada usuario. La utilización de Internet como plataforma para QFleet presenta muchas ventajas respecto de las aplicaciones basadas en la red LAN [“LAN/network”], disponibles actualmente en el mercado. Dado que gran parte de las compañías tienen múltiples sucursales en diversos lugares, contar con un sistema basado en Internet les permite usar la aplicación sin necesidad de instalar “hardware” o “software” adicional en sus oficinas y establecimientos. A mayor abundamiento, los usuarios también tendrán accesso al sistema, desde casa y mientras se hallen en viaje.
[32].- Vid. en http://www.prnewswire.co.uk/cgi/news/release?id=42208
[33].- Vid. en ANÓNIMO: “OMI Corporation has announced the creation of SeaLogistics.com, which it describes «as a neutral electronic exchange for the shipping industry”, en http://www.marinelog.com/DOCS/NEWS/MMMAR24.html#anchor801925
[34].- ANÓNIMO: “Promotion of Short Sea Shipping and Inland Waterway Transport by Use of Modern Telematics. A project in the Transport RTD Programme of the European Commission, Directorate General for Transport”, en <http://www.transport-research.info/Upload/Documents/200310/prosit.pdf>.
