Publicado en e-Dictum 40, abril de 2015
Una de las causas legales de disolución que establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es la que tiene lugar por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cuantía inferior a la mitad del capital social [art. 363.1.e) LSC]. En estas situaciones de desequilibrio patrimonial, los administradores deben articular una serie de medidas para que, entre otras consecuencias perniciosas para el tráfico mercantil en general y la propia entidad en particular, evitar quedar ellos mismos expuestos al riesgo de tener que responder personalmente por las deudas sociales generadas a partir de ese momento (art. 367 LSC).
Esta responsabilidad solidaria no es inmediata, sino que se le concede al órgano de administración un plazo de dos meses para convocar a la junta general con el fin de que: (i) en el caso de que la sociedad sea solvente, adopte el acuerdo de disolución o establezca soluciones encaminadas a reestablecer la situación de equilibrio patrimonial; o (ii) en el caso de que la entidad sea insolvente, acuerde la solicitud de concurso. En el supuesto de que la junta no llegara a ningún acuerdo o éste haya sido contrario a la disolución, y la sociedad continuara en esa situación, los administradores deben solicitar la disolución judicial o, en su caso, el concurso. De otra forma, responderán con todo su patrimonio de las deudas sociales acaecidas con posterioridad a la causa de disolución por el incumplimiento de estos deberes legales.
Por tales motivos –y ante la coyuntura de la persistente crisis económica actual– esta cuestión adquiere una especial relevancia, pues son numerosas las sociedades que cierran sus ejercicios económicos con cuantiosas pérdidas.
El objeto de este artículo es exponer una serie de medidas de saneamiento, alternativas a la disolución, para la remoción de la aludida causa legal y, en consecuencia, impedir el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores sociales. Entre estas medidas de saneamiento patrimonial podemos encontrar las siguientes:
- Aumento de capital social. Esta medida, consistente en la elevación de la cifra de capital social que consta en los estatutos de la entidad, puede realizarse de diversas formas (a través de aportaciones dinerarias o no dinerarias, mediante la asunción o emisión de participaciones o acciones con prima o sin ella,…). Sin embargo, esta alternativa no suele ser la más eficiente. Piénsese que es la cifra de capital social la que delimita si estamos o no en causa legal de disolución, por lo que será necesario que ésta aumente en cuantía suficiente para rebasar el límite legalmente impuesto, lo que conllevará necesariamente un mayor desembolso por parte de los socios (salvo que el aumento se lleve a cabo por compensación de deudas vencidas y exigibles).
- Reducción de capital social para compensar pérdidas. Esta medida puede resultar muy útil para aquellos casos en los que la cifra de capital esté por encima del límite legal, por el hecho de no exigir desembolso alguno por parte de los socios o accionistas. Esta reducción se traduce en una operación meramente contable en la cual se rebaja la cifra estatutaria del capital social y simultáneamente se produce un incremento en la partida de reserva legal, no afectando al patrimonio neto de la entidad. Este hecho precisamente –la falta de incidencia patrimonial– es el que explica que no resulten aplicables los mecanismos de protección de acreedores previstos para las hipótesis de reducción real o efectiva [arts. 331.1 y 335.a) LSC], al no verificarse ningún acto de disposición patrimonial que pudiese afectar negativamente a la garantía de pago de las deudas sociales que, conforme a lo previsto con carácter general por el principio de responsabilidad universal plasmado en el artículo 1911 del Código Civil, abarca a todos los bienes presentes y futuros.
La Ley somete a esta modalidad de reducción a una serie de requisitos que, básicamente, tratan de garantizar su concreta finalidad. De esta forma, por un lado, se prohíbe la posibilidad de realizar una reducción nominal del capital cuando la sociedad disponga de cualquier clase de reservas (art. 322 LSC), pues en este caso las pérdidas sociales deberían enjugarse previamente con cargo a esas reservas y sin necesidad de alterar la cifra de capital. Y, de otro lado, con el fin de garantizar la realidad de las pérdidas que dan lugar a la operación de reducción, se exige que ésta se realice sobre la base de un balance –de fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores a la adopción del acuerdo– que debe ser verificado por un auditor de cuentas (el de la sociedad o uno nombrado por los administradores si no está obligada a verificación contable) y aprobado por la junta general (art. 323 LSC)[1]. Además la Ley establece que cuando se reduzca el capital para eliminar total o parcialmente las pérdidas del balance y así alcanzar la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio, esa reducción debe llevarse a cabo disminuyendo proporcionalmente el valor nominal de todas las participaciones o acciones, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones.
Al igual que el aumento de capital social, esta operación debe documentarse en escritura pública que, necesariamente, tendrá que ser inscrita en el Registro Mercantil y publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
- Reducción y aumento simultáneo de capital social, conocida como «operación acordeón». Esta medida consiste en la reducción de capital social –incluso por debajo del límite legal pudiendo llegar hasta cero– seguido de un posterior y simultáneo aumento del mismo hasta, al menos, esa cifra legal mínima. De esta forma, con la reducción se absorben las pérdidas acumuladas, mientras que con el aumento se recaban nuevas aportaciones y se reconstruye con ellas el patrimonio neto.
- Préstamo participativo. La figura del préstamo participativo y sus características aparece regulada en el artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberación de la actividad económica. El rasgo que más interesa a los efectos que nos referimos es que aunque esta operación, como cualquier otro tipo de préstamo, sea considerada pasivo (de hecho, en contabilidad siempre aparecerá en esta partida), a los efectos de reducción obligatoria de capital (art. 323 LSC) y de causa legal de disolución [art. 363.1.e) LSC] se computa como patrimonio neto.
Esta medida, al contrario que las anteriores, no precisa ser documentada en escritura pública ni ser inscrita en el Registro Mercantil, con el consecuente ahorro en costes.
Por otro lado, en cuanto al tratamiento fiscal indirecto, el préstamo participativo no genera tributación en concepto de operaciones societarias. Además, en la fiscalidad directa, los intereses generados por este tipo de préstamo tienen la consideración de gastos deducibles en el Impuesto sobre Sociedades (art. 14.2 LIS).
- Aportación de socios para compensar pérdidas. Se trata de una aportación que realizan los socios o accionistas –excluye a terceros– de manera voluntaria y “a fondo perdido” –no es objeto de devolución– para reforzar el patrimonio neto. Esta operación se distingue de la que se efectúa como contraprestación a un aumento de capital en cuanto que no se emiten o crean acciones o participaciones ni aumenta el valor nominal de las ya existentes.
Esta medida, al igual que el préstamo participativo, no necesita ser formalizada ante notario y no es inscribible en el Registro Mercantil, por lo que es suficiente con documentar privadamente la aportación, con el consiguiente ahorro de gastos notariales y registrales; lógicamente sí deberá tener su correspondiente reflejo en la contabilidad.
En cuanto a las implicaciones fiscales, actualmente, las aportaciones de socios para compensar pérdidas, aunque están sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dentro de la modalidad de “operaciones societarias”, están exentas[2]. Por otro lado, también son destacables las implicaciones que puede tener esta operación en el Impuesto sobre Sociedades. De esta forma, si todos los socios efectúan la aportación en proporción al porcentaje que ostentan en el capital social, fiscalmente, no tendría ninguna repercusión. Sin embargo, si la aportación no es efectuada por todos los socios, o lo hacen en porcentaje distinto al que ostentan en el capital social, el exceso aportado por cualquiera de ellos, tendrá la consideración de acto de liberalidad, suponiendo un ingreso sujeto a
tributación para la sociedad que lo recibe (art. 16.8 LIS y 21 bis RIS).
En definitiva, lo primero que debemos aconsejar es la importancia de tener compañías saneadas, máxime cuando no resulta ajeno al interés de los acreedores que, en caso contrario, pueden ver aumentadas las garantías de cobro al tener la posibilidad de exigir el pago de sus créditos no sólo a su deudor natural (sociedad), sino también a los administradores de ésta –por expresa disposición legal–motivo por el cual se han analizado diversas alternativas para remover la causa de disolución por pérdidas que hayan dejado reducido el patrimonio neto a una cuantía inferior a la mitad del capital social. Sin embargo, no todas estas medidas son aplicables en cualquier situación. Por ello, resulta necesario acudir a profesionales cualificados para que, tras la realización de un minucioso análisis tanto de la situación de desequilibrio en que se encuentre la sociedad, como del riesgo que los socios o accionistas estén dispuestos a soportar, puedan proponer las medidas más eficaces y eficientes aplicables al caso concreto.
[1] No obstante, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de febrero de 2012 consideró que la necesidad de verificación, sólo tiene sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio. En consecuencia, si no existe un interés protegible, reitera su doctrina consistente tanto en “la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social como cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital”.
[2] El artículo 19.1.2º del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con la redacción introducida por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, dispone que son operaciones societarias sujetas “las aportaciones que efectúen los socios que no supongan un aumento del capital social”, estableciendo el artículo 45.1.B).11. su exención (introducido por el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo).
