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Los nuevos sujetos obligados a inscribirse en el Registro Mercantil y sus obligaciones formales

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El pasado 4 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 11/2018 de 31 de agosto, por el que, entre otras cuestiones, se modifica la Disposición Adicional Única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, ampliándose tanto las obligaciones de inscripción en el Registro Mercantil de determinados sujetos –entre ellos, determinados profesionales como abogados y asesores de empresa–, así como las obligaciones formales de información de determinadas personas físicas y jurídicas.

Estas modificaciones traen causa en la transposición de la Directiva Europea 2015/849 a nuestro Ordenamiento jurídico. Básicamente, lo que pretende es controlar más estrictamente a todas aquellas personas físicas o jurídicas que realicen labores de administración o gestión societaria.

Sujetos obligados a inscripción

A través la referida Disposición Adicional, se amplía el ámbito subjetivo de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil para todas aquellas personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, presten todos o alguno de los siguientes servicios:

(i)            Constituir sociedades u otras personas jurídicas.

(ii)           Ejercer funciones de dirección, de secretarios no consejeros de consejo de administración, de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

(iii)          Facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

(iv)          Ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

Por tanto, desde su entrada en vigor (el pasado 04/09/2018) tienen obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, ya no solo los sujetos aludidos en el artículo 16 del Código de Comercio, sino, además, entre otros, los abogados que sean secretarios no consejeros del consejo de administración de una entidad; los asesores fiscales que presten su dirección postal a clientes personas jurídicas para recibir las notificaciones (v.gr., de la Agencia Tributaria); las sociedades que asesoren a otras personas jurídicas aun cuando la constitución de éstas no sean objeto de inscripción en el referido registro sino en cualquier otro, como podría ser, por ejemplo, una cooperativa de trabajo asociado que se dedica a la asesoría fiscal, contable y laboral que preste dichos servicios a sus socios personas jurídicas (además de en el Registro de Cooperativas tendría el deber de inscribirse en el Registro Mercantil); … En definitiva, se amplía considerablemente el ámbito subjetivo de inscripción en el Registro Mercantil tanto de personas físicas como jurídicas, si bien con cierta indeterminación y poca precisión.

Forma y plazo de inscripción

Por lo que se refiere al lugar y forma de inscripción, la norma establece que las personas físicas empresarios y las personas jurídicas deben inscribirse en el Registro Mercantil donde el sujeto obligado tenga su domicilio –sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable–, conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil.

Por su parte, para las personas físicas profesionales, la inscripción se debe realizar exclusivamente de forma telemática a través de un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministerio de Justicia (aún pendiente de dictarse).

Por otro lado, el periodo para regular la situación de inscripción se fija en un año desde entrada en vigor del Real Decreto-Ley. No obstante, los sujetos que ya constaren inscritos tienen, en el mismo plazo, el deber de presentar una manifestación de estar sometidos, como sujetos obligados, a lo preceptuado en la referida norma. Asimismo, las personas jurídicas deben presentar una manifestación de la titularidad real de la compañía.

Para asegurarse el cumplimiento de las reseñadas obligaciones, la norma castiga la omisión de las mismas –inscripción, manifestación al sometimiento de la Ley o de la titularidad real– con una penalización que puede acarrear multas de hasta 60.000 euros.

Otras obligaciones formales de los sujetos obligados

Otras de las novedades formales que establece esta disposición legal es la obligación de depositar las cuentas anuales a las personas físicas empresarias –no profesionales– que, de acuerdo con la normativa, sean prestadoras de los servicios descritos a sociedades. Así, el apartado quinto de la misma establece la obligación de depositar las cuentas anuales a las personas físicas o jurídicas, aun cuando no lo dispusieran sus normas reguladoras, y con los efectos establecidos en el artículo 279 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital. No obstante,  es difícil pensar en una persona física que realice alguna de estas actividades y no sea considerado un profesional liberal.

Asimismo, junto con el depósito, se impone la obligación de presentar un documento que debe contener los siguientes datos:

(i)            Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.

(ii)           Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.

(iii)          Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.

(iv)          Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.

(v)           Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.

(vi)          En su caso titular real si existiere, y/o modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.

Por otro lado, si bien la norma excluye, expresamente, la obligación de depósito a personas físicas profesionales, no las exceptúa de presentar el documento a acompañar con las cuentas anuales descrito en el apartado anterior; no obstante, como es lógico, no habrá que manifestar la titularidad real. El depósito de este formulario, que se aprobará por Orden del Ministerio de Justicia, debe realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año y se deberá hacer de forma telemática.

Conclusiones

Son numerosos los nuevos deberes impuestos a los sujetos obligados a inscripción en el Registro Mercantil por prestar los servicios descritos a sociedades, especialmente, a profesionales como abogados y asesores de empresa (fiscales, laborales, etc.). Esta sobrecarga, no solo de trabajo, sino también de costes, bajo apercibimiento de poder ser sancionado con multa de hasta 60.000 euros, origina una nueva barrera de entrada al desarrollo de estas actividades que afectará no solo a los nuevos emprendedores que pretendan ejercer alguna de ellas, sino también, a los profesionales que venían desarrollando las mismas.

Si bien entendemos la racionalidad y justificación de la norma que pretende luchar contra el blanqueo de capitales, creando una mayor seguridad jurídica a través de la imposición de estas nuevas obligaciones, cabría plantearse si otras medidas podrían surtir similar efecto sin incrementar genéricamente unos “excesivos” deberes impuestos a los profesionales que la ejercen.

La referida norma ha sido criticada por el Consejo General de la Abogacía Española, que ha manifestado su discrepancia con la misma, tanto con la obligatoriedad de registrarse para los abogados, como con el cumplimiento del resto de las obligaciones que conlleva, entendiendo que el requisito de colegiación obligatoria, legalmente establecido, es suficiente para garantizar que el ejercicio profesional se lleve a cabo de manera adecuada, sin que sea necesaria la exigencia de ninguna nueva autorización o registro.

A pesar de las críticas que está recibiendo la normativa, el Real Decreto-ley 11/2018 se encuentra ya en vigor. Por este motivo, salvo que en su convalidación parlamentaria se viera modificada –para ello, se debería tramitar como proyecto de ley para permitir la presentación de enmiendas–, los profesionales que actúen como abogados o asesores externos de una sociedad tendrán hasta el 4 de septiembre de 2019 para inscribirse en el Registro Mercantil y cumplir con todas las obligaciones formales anteriormente descritas, so pena de poder ser sancionados.

El Supremo declara nulos SWAPS fotovoltaicos por falta de información al cliente

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  • El Tribunal Supremo vuelve a declarar la nulidad por incumplimiento del deber de información al cliente, esta vez en recientes sentencias que afectan a empresas del sector fotovoltaico.

Nuevamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo reitera su doctrina jurisprudencial consolidada en relación a los contratos de permuta financiera de tipos de interés. En esta ocasión, por comercializar swaps a empresas del sector fotovoltaico junto con el crédito para financiar la inversión en tales proyectos, sin tener en cuenta el deber de información establecido por la normativa MiFID.

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Sobre el reparto de beneficio y el derecho de separación del socio

  • (A propósito de la entrada en vigor del artículo 348 bis LSC)

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El 1 de enero de 2017 recobró su vigencia[1] el controvertido artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, LSC) por el que se regula el derecho de separación del socio, en sociedades no cotizadas, cuando la entidad no distribuya como dividendos, al menos, un tercio de los beneficios de explotación legalmente repartibles.

Este artículo nace con la finalidad de evitar el abuso –­por parte de los socios mayoritarios– de privar del reparto de dividendos a los socios minoritarios cuando no existe causa justa para su denegación. De esta forma, se configura como un mecanismo que facilita la salida del socio minoritario que vea perjudicados sus derechos en este sentido, y le permite, siempre que cumpla una serie de requisitos, percibir de la sociedad el importe del valor razonable de sus acciones o participaciones.

Los requisitos que se deben cumplir para que se pueda ejercitar este derecho de separación son los siguientes:

  1. Que la sociedad lleve, al menos, cinco años inscrita en el Registro Mercantil. No se exige que el disidente sea socio durante este periodo ni tampoco la negativa reiterada de la sociedad al reparto de dividendos durante esos cinco años desde la inscripción. Por tanto, la falta de reparto de dividendos en un solo ejercicio, daría derecho al socio a la separación (vid. SAP Barcelona –Secc. 15ª– de 30-03-2015).
  1. Que la junta general no acuerde un reparto de dividendos o que estos sean inferiores a un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social. Respecto a qué se entiende por «beneficios propios de la explotación del objeto social» la doctrina ha considerado que deben excluirse los “beneficios extraordinarios o atípicos”. En este sentido, la aludida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de marzo de 2015 considera que, para fijar la base de reparto del tercio legal, habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios, los cuales los equipara al concepto de ingreso extraordinario establecido por el Plan General de Contabilidad de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990, que definía esta partida como los beneficios e ingresos de cuantía significativa que no se consideraran periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa. Estableciendo, como regla general, que deben originarse por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de actividad en que opera la empresa, cumplen las siguientes condiciones: (i) que queden fuera de las actividades ordinarias y típicas de la empresa, y (ii) que no se espere, razonablemente, que ocurran con frecuencia.
  1. Que el socio vote a favor de la distribución de dividendos. Podría darse el caso de que en el orden del día se incluyera directamente que los beneficios repartibles sean destinados a reservas –sin incluir la distribución de dividendos–. En este caso, y suponiendo que no puede solicitar un complemento de convocatoria por tener un capital inferior al cinco por ciento en una sociedad anónima (art. 172 LSC), el socio que quiera ejercer su derecho de separación deberá votar en contra del destino de los beneficios a reservas, siendo aconsejable que deje constancia en el acta su voluntad de separación. Asimismo, en el supuesto de que el órgano de administración no convoque Junta para aprobar las cuentas anuales en el plazo establecido, el socio podrá solicitarlo al Secretario Judicial o al Registrador Mercantil del domicilio social, ex artículo 169 LSC.
  1. Que la falta de reparto de dividendos no esté amparada en una limitación legal. Antes de proceder al reparto de dividendos se debe cumplir con las exigencias legales, tales como compensar pérdidas de ejercicios anteriores, dotar, las correspondientes reservas legales o estatutarias –en su caso– y satisfacer los impuestos.
  1. Que el socio ejercite su derecho a separación en el plazo de un mes desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General en la cual debió aprobarse el reparto de dividendos.
  1. Que no se trate de una sociedad cotizada.

Una vez acreditado el cumplimiento de estos requisitos, el socio podrá ejercitar su derecho de separación y obtener el reintegro del valor de su participación.

Respecto a la valoración de las participaciones o acciones, si no existiese acuerdo entre las partes (el socio y la entidad) sobre su valor razonable, la persona que deba valorarlas o el procedimiento a seguir, será de aplicación el mecanismo fijado por el artículo 353 LSC. Este precepto dispone que, a falta de acuerdo, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración. Así, la entidad que se enfrente a la separación de socios minoritarios deberá nombrar un auditor diferente al que realiza la auditoría de las cuentas sociales (caso de que esté obligada a ello), para que valore, a precio razonable, las acciones a comprar a los minoritarios que hayan votado a favor de la distribución de beneficios en la junta general y, al no haberse verificado, se acojan en plazo a tal derecho de separación.

Si bien con este procedimiento se pretende poner fin a los abusos del socio mayoritario para hacerse con el capital del minoritario, ha sido criticado por poder crear el efecto contrario, esto es, un abuso por parte de los minoritarios, principalmente, en situaciones económicas complicadas en las cuales la viabilidad de la entidad pueda verse comprometida. No obstante, en nuestra opinión, la aplicación de este artículo puede favorecer el buen funcionamiento de algunas compañías ­–especialmente, las familiares– en las que suele existir enfrentamiento entre socios, al permitir, de esta forma, la salida de una de las partes del conflicto. En cualquier caso, el socio minoritario que quiera ejercer su derecho deberá actuar conforme al principio de buena fe.

También se ha discutido si puede establecerse en los estatutos o pactos parasociales la limitación de este derecho. En este sentido, existen opiniones muy diversas, si bien nos decantamos por aquella parte de la doctrina que considera que el derecho de separación es disponible tanto en estatutos (por unanimidad, regla general del art. 347.2 LSC), como por pacto parasocial.

En definitiva, aunque el precepto suponga un avance respecto a los derechos que se establecen a los socios minoritarios, puede generar litigiosidad, tanto por su redacción –que trae consigo diversas dudas interpretativas– como por el posible abuso de derecho que pueda existir por parte de estos socios minoritarios. Por este motivo, siempre aconsejamos un asesoramiento de calidad que permita maximizar los intereses de las partes –sociedad y socios– de una manera eficiente, especialmente, en estas primeras juntas generales ordinarias de aprobación de cuentas de 2016 que se aproximan.

[1] Este artículo entró en vigor el 2 de octubre de 2011 con motivo de la promulgación de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital (que lo introdujo), y desde el 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016 se ha encontrado suspendida su aplicación por la Ley 1/2012, de 22 de junio, por la disposición final primera del Real Decreto-Ley 11, 2014, de 5 de septiembre y por la disposición final primera de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Entra en vigor el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos

Artículo publicado en e-Dictum 49, enero de 2016 >>

El acuerdo extrajudicial de pagos es una alternativa al concurso de acreedores otorgada por la Ley al deudor que no pueda, o prevea que no va a poder, cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. A este procedimiento puede acudir todo deudor, ya sea persona física –empresaria o no– cuando la estimación inicial de su pasivo (deuda) no supere los cinco millones de euros, y las personas jurídicas que se encuentren en estado de insolvencia, no sean susceptibles de ser declaradas en concurso que revista especial complejidad de acuerdo con la normativa concursal, y dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo. No obstante, el artículo 231 apartados 3, 4 y 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio Concursal establece la imposibilidad de acudir a este procedimiento cuando se den determinadas circunstancias en el deudor, entre otras que hubiera sido condenado por sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. … Read more »

Medidas societarias de saneamiento patrimonial

Publicado en e-Dictum 40, abril de 2015

Una de las causas legales de disolución que establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es la que tiene lugar por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cuantía inferior a la mitad del capital social [art. 363.1.e) LSC]. En estas situaciones de desequilibrio patrimonial, los administradores deben articular una serie de medidas para que, entre otras consecuencias perniciosas para el tráfico mercantil en general y la propia entidad en particular, evitar quedar ellos mismos expuestos al riesgo de tener que responder personalmente por las deudas sociales generadas a partir de ese momento (art. 367 LSC). … Read more »

Seminario: Obligaciones contables de la administración concursal durante las distintas fases del concurso

El pasado 17 de febrero tuvo lugar un Seminario Dictum sobre “Obligaciones contables de la administración concursal durante las distintas fases del concurso“, impartido por Laura Gurrea Martínez, abogada, economista, auditora y titulada mercantil. … Read more »

La problemática paralización de las ejecuciones tras la reforma del artículo 5 bis de la Ley Concursal por el RDL 4/2014, de 7 de marzo

Publicado en e-Dictum 32, agosto de 2014

Uno de los artículos que más modificaciones ha sufrido en los últimos años es, sin lugar a dudas, el actual artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo LC), introducido originariamente como apartado 3 del artículo 5, mediante el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal. … Read more »

Límites del principio de empresa en funcionamiento y normas contables aplicables en fase de liquidación

(A propósito de la Resolución del ICAC de 18 de octubre de 2013)

El pasado 25 de octubre de 2013 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Resolución de 18.10.2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en lo sucesivo ICAC), sobre el marco de información financiera cuando no resulta de aplicación el principio de empresa en funcionamiento. Esta Resolución, de obligado cumplimiento para todas las entidades –cualquiera que sea su forma jurídica– que deban aplicar el Plan General de Contabilidad (en adelante PGC), el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y las normas de adaptación de los citados planes contables, tiene por objeto aclarar los criterios que se consideran adecuados para formular las cuentas anuales de aquellas empresas en las que, por cualquier circunstancia, no resulte de aplicación el mencionado principio de gestión continuada o empresa en funcionamiento.

La Resolución se divide en seis normas: (i) objeto y ámbito de aplicación; (ii) criterios específicos de aplicación del Marco Conceptual de la contabilidad  a la empresa en “liquidación”; (iii) normas de registro y valoración de la empresa en “liquidación”; (iv) normas de elaboración de las cuentas anuales de la empresa en “liquidación”; (v) normas de elaboración de las cuentas anuales consolidadas de la empresa en “liquidación”; y (vi) nueva aplicación del principio de empresa en funcionamiento. Nos centraremos en aquellos aspectos que, por su especial relevancia, consideramos de mayor interés.

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