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El sistema retributivo de los administradores sociales, ha sido ampliamente modificado, a la vez que mejor determinado, por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, («B.O.E.» 4 diciembre) por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, concretamente el artículo 217.
La creciente preocupación manifestada por distintos organismos internacionales, recogida en la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y que las mismas estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad, encuentra su respuesta en las relevantes modificaciones que esta última introdujo en la Ley de Sociedades de Capital, cuyas disposiciones en materia de retribución son aplicables a todas las sociedades de capital.
No es suficiente, por lo tanto, que el estatuto prevea que el cargo será retribuido, sino que es necesario establecer expresamente el concreto sistema de remuneración. En este sentido, la Resolución de 21 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad (documento tol 5.641.530), afirma, apoyándose en la reiterada doctrina sobre la materia, que “el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer”. En ningún caso deben emplearse fórmulas que dejen abierta la posibilidad de elección entre distintos sistemas remunerativos, es decir, estos pueden ser cumulativos, si así se recoge expresamente en los estatutos, pero nunca alternativos. Dejar al arbitrio de la junta la elección entre varios sistemas remunerativos, supondría una evidente falta de seguridad tanto para los socios actuales o futuros, como para el mismo administrador cuya retribución dependería de las mayorías que se formen en el seno de la junta general.Según lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, “el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración”. Se destaca por lo tanto la gratuidad del cargo y la necesaria inclusión en los estatutos de su retribución y el concreto sistema. En consecuencia, el apartado segundo del mencionado precepto, introducido por el apartado diez del artículo único de la Ley 31/2014, recoge expresamente que el sistema de remuneración establecido, determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales indicando, además, en que podrán consistir. Así, se prevé la posibilidad de que los administradores se retribuyan mediante una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador, los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos, dejando a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema.
La exigencia estatutaria de la retribución del cargo y de la determinación de su concreto sistema, tutela, entre otras cosas, el propio interés del administrador que no verá impugnada su retribución aunque tiene como “finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia 441/2007, de 24 de abril , afirma que su finalidad es «proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión»; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo , que «se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella» » (sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008)”.
La necesidad de que los socios, lo fueran o no al tiempo en que la junta mediante acuerdo adoptado con mayoría cualificada se fijara el régimen retributivo de los administradores sociales, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en las que deben recogerse los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase.
Esta exigencia estatutaria, puede derivar en numerosos litigios relativos a retribuciones de los administradores sociales previstas en contratos de alta dirección concertados entre la sociedad y el administrador cuando no existe previsión estatutaria de que el cargo tenga carácter retribuido, o no existe previsión estatutaria que justifique esa concreta retribución. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 (Documento Tol5.596.229), invoca la jurisprudencia existente y sintetizada, entre otras, en la sentencia número 448/2008 de 29 de mayo.
En base a la misma, para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y uno estatutario, se exige la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debida por una y por otra causa. Para poder eludir el régimen estatutario de la retribución de los administradores sociales con un contrato, es necesario que las funciones y facultades atribuidas en él rebasen las propias de los administradores ya que «admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis» (Sentencia de Tribunal Supremo 441/2007, de 24 de abril). Este elemento objetivo, que permite la percepción de una retribución pese a que el cargo sea gratuito en los estatutos, ha de ser preciso y cierto a fin de que sea compatible con el régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria. Esta doctrina debe ser, en todo caso, matizada en determinadas ocasiones por la aplicación de otras instituciones jurídicas, como por ejemplo las exigencias de la buena fe plasmadas en la doctrina de los actos propios, a fin de evitar el rechazo de retribuciones reclamadas por parte de los administradores sociales por un “abuso de formalidad” (Sentencia del Tribunal Supremos 893/2012, de 19 de diciembre de 2011).
Es el caso, por ejemplo, de las sociedades con un socio único en las que este no puede resultar perjudicado por la ausencia de reflejo estatutario del contrato que fija la retribución del administrador, que aquí sería una mera formalidad, en tanto que los estatutos pueden modificarse por la sola voluntad del accionista único. Al tratarse de un socio único, sería el mismo quien decidiría pactar la retribución con el administrador por lo que estría perfectamente informado de la misma y, rechazarla por no estar prevista en los estatutos, sería un abuso de formalidad toda vez que la no inclusión de la retribución en los estatutos es imputable única y exclusivamente al socio único que tiene la facultad de realizar las modificaciones estatutarias que cree oportunas.
En línea con la necesidad de que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y que las mismas estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, introdujo, en los apartados 3 y 4 del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, la competencia de la junta para aprobar el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores y la obligación de que la remuneración de los administradores guarde en todo caso una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. Además, el sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
Por otra parte, también resulta necesario clarificar, con carácter general, el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñen funciones ejecutivas (en virtud de un nuevo título, sea este de delegación orgánica, o contractual de facultades). Según se indicaba en el informe de 14 de octubre de 2013 de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo creada por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 (publicado por Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo), la fijación de la retribución corresponde al Consejo de Administración si bien, “dada su trascendencia y los posibles conflictos de interés a los que puede dar lugar, resulta conveniente una regulación específica en la que se introduzcan las cautelas apropiadas, como la exigencia de mayoría reforzada o la abstención de los consejeros interesados y la previsión de que el consejo se circunscriba necesariamente en su actuación a las decisiones que, en su caso -ya que su intervención no es obligatoria en sociedades no cotizadas- adopte la junta”.
Como consecuencia de ello, por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se da nueva redacción al artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital que en sus apartados tercero y cuarto determina que: “3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión. 4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.
Otros aspectos destacables de la reforma operada por la Ley 31/2014, afectan a la regulación de la retribución de los administradores en el ámbito de las sociedades cotizadas. Por primera vez se establece el carácter necesario del consejo de administración (art. 529 bis), reconociendo expresamente que el cargo será necesariamente retribuido salvo disposición estatutaria en contra (art. 529 sexdecies). La remuneración que corresponda a los consejeros por las funciones ejecutivas se ajustará a la política de remuneraciones (art. 529 octodecies) que, en todo caso, fijará la remuneración de los consejeros en su condición de tales, dentro del sistema previsto en los estatutos, y deberá incluir el importe máximo de la remuneración anual para el conjunto de todos ellos (art. 529 septdecies.1). La concreta determinación de la remuneración por cada consejero en su condición de tal corresponde al Consejo de Administración debiendo tener en cuenta las funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno, su pertenencia a comisiones y demás circunstancias objetivas (art. 529 septdecies.2).
Se establece la obligación de constituir una comisión o dos separadas de nombramientos y retribuciones (art. 529 terdecies), compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el Consejo de Administración. Entre las funciones de la comisión se destaca la de proponer al Consejo de Administración la política de retribuciones consejeros, directores generales o quienes desarrollen sus funciones de alta dirección bajo la dependencia del consejo; de las comisiones ejecutivas o de consejeros delegados, así como la retribución individual y las demás concreciones contractuales de los consejeros ejecutivos (art. 529 quindecies).
Se destaca, además, la obligatoria elaboración y publicación anual por el Consejo de Administración del informe sobre remuneraciones de los consejeros, con información completa, clara y comprensible sobre política de remuneraciones para cada ejercicio y detalle de retribuciones individuales; lo que se difundirá como hecho relevante por la sociedad simultáneamente al informe anual de gobierno corporativo (art. 541).
En definitiva, podemos concluir que la normativa en materia de remuneración de los administradores sociales obedece a la necesidad, cada vez mayor, de garantizar comportamientos éticos en el mundo empresarial.
