Artículo publicado en e-Dictum 50, febrero de 2016>>
Son muchos los consumidores que han acudido a los tribunales para conseguir la nulidad de las cláusulas suelo establecidas en los contratos de préstamo hipotecario; cláusulas que les impedían beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés y recuperar, al menos en parte, el exceso cobrado por las entidades financieras. Pero, ¿esta acción es viable cuando los prestatarios son empresas o profesionales? ¿Cuál es el alcance de la declaración de nulidad? ¿Se recuperarían los intereses indebidamente cobrados por la entidad financiera desde que la cláusula suelo entró en juego o únicamente desde la sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2013?
El Tribunal Supremo ha dejado señalado, en su sentencia de 9 de mayo de 2013, que las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios integran el precio del contrato, de forma que quedan excluidas de un eventual control jurisdiccional del contenido. Sin embargo, resuelve que están sometidas a un doble control de transparencia: un control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, y un control de transparencia propiamente dicho.
El control de las cláusulas por la vía de su incorporación exige el cumplimiento de los artículos 5.5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Con arreglo a esas disposiciones, la redacción debe ser clara y sencilla, y la información proporcionada al consumidor debe posibilitar que el contratante conozca la mencionada cláusula. En cuanto al control de transparencia, implica que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica como la carga jurídica de la cláusula suelo. Pues bien, el Tribunal Supremo deja sentado que el doble filtro de transparencia sólo resulta de aplicación a los contratos firmados con consumidores.
Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha interpretado la sentencia del Alto Tribunal en diversos sentidos. Un sector doctrinal, interpreta literalmente la sentencia y no aplica el juicio del transparencia a los no consumidores; otro sector de la doctrina flexibiliza el concepto de consumidor, con el fin de incluirlos en el juicio de transparencia, permitiendo el control de abusividad de la cláusula.
Un detenido análisis de la normativa aplicable, nos indica cuál es el camino correcto para lograr que se declare la nulidad de una cláusula suelo cuando el prestatario es una empresa o profesional. A nuestro modo de ver, no resulta de aplicación la normativa de consumidores y usuarios, no siendo posible el doble control de transparencia, pero sí sería posible el control de incorporación, también llamado gramatical o estructural. Ahora bien, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto al concepto de abusividad, señala que queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, que en las condiciones generales entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, sujetándose este concepto a las normas generales de nulidad contractual y que la nulidad de una condición general puede ser abusiva incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. En este sentido, los artículos 2, 5, 7 y 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación abonan la tesis de que cabe la posibilidad de declarar nulas las condiciones generales abusivas entre profesionales, para lo que habrá que estar a las reglas generales de la nulidad contractual así como que sean contrarias a la buena fe y causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.
En definitiva, aunque en el caso de los consumidores, el control de las cláusulas suelo es más exhaustivo, y más beneficioso para el adherente, porque además del control de incorporación debe efectuarse el control de transparencia, nada impide que se declare la nulidad de una cláusula suelo presente en un contrato suscrito por una empresa, sobre la base de la no superación del control de incorporación, pudiendo añadirse, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, otros motivos de nulidad: vicio del consentimiento, vulneración del principio de buena fe, falta de equilibrio contractual y características específicas de la contratación de empresas.
En relación con el alcance la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2015 fija el criterio sobre el momento de la devolución de los intereses indebidamente cobrados. Así ha aclarado que la devolución procederá desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013, pues desde esa fecha no sólo las entidades financieras afectadas por la misma, sino los «círculos interesados», es decir, cualquier banco o caja que haya predispuesto en sus contratos cláusulas suelo, han tenido que «abrir los ojos y las mentes», no pudiendo alegar que desconocían la existencia de la doctrina sobre transparencia. Sin embargo, las dos sentencias del Supremo de 24 y 25 de marzo sobre esta materia parecen admitir la posibilidad de la recuperación íntegra de los intereses indebidamente cobrados si lo que se discute es la concurrencia de vicio del consentimiento (dolo y sobre todo, error). Esa posibilidad, implicaría que la limitación de los efectos de la nulidad al momento de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 no operarían, y se aplicarían las reglas generales del artículo 1303 del Código Civil, que obligan a la recíproca restitución de la totalidad de prestaciones derivadas de una cláusula declarada nula por vicio del consentimiento, porque nos encontraríamos en una situación similar a la que el propio Tribunal Supremo ha resuelto en múltiples resoluciones en materia de swaps, preferentes y otros productos complejos.
Por otra parte se han planteado por algunos tribunales varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Todas ellas preguntan si el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores es compatible con la limitación de las consecuencias de declarar nula una condición por abusiva. Pues bien, en el seno de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Granada ante el Tribunal de Justicia, la Comisión Europea emitió un informe, que no es vinculante para el Tribunal, en el que se muestra a favor de que los bancos paguen con carácter retroactivo el dinero cobrado de más por las cláusulas suelo en las hipotecas; y parece que este será el sentido de la resolución del Tribunal Europeo. De ser así, el criterio fijado por el Tribunal Supremo, habría de ser corregido y sería posible la recuperación íntegra de los intereses indebidamente cobrados en virtud de una cláusula suelo declarada nula por su abusividad y falta de transparencia.
En conclusión, es posible que las empresas o profesionales que hayan suscrito un préstamo hipotecario, en el que está inserta una cláusula suelo, acudan a los tribunales para que se declare su nulidad. Los argumentos jurídicos que se ofrezcan en la pertinente demanda, dependerán de las concretas circunstancias de cada caso, así, no superación del control de incorporación, vicio del consentimiento, vulneración del principio de buena fe, falta de equilibrio contractual, y siempre tomando en consideración, que en función de la estrategia seguida podrían recuperarse los intereses indebidamente cobrados desde que la cláusula suelo entró en juego, en el caso de la concurrencia de un vicio en el consentimiento; o bien únicamente desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, si se invoca la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, al menos en tanto no se produzca el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cuestiones prejudiciales planteadas.
