La legislación concursal argentina: una reforma necesaria

I.- En el derecho argentino, la crisis y su superación está tratada básica y esencialmente en la denominada ley de concursos y quiebras, rigiendo actualmente la que lleva número 24.522 -que entró en vigencia en agosto de 1995-. Dicha norma importó en su momento un sustancial remozamiento del sistema jurídico de la insolvencia, incorporando -sobre todo en el proceso concursal preventivo- algunos institutos claramente novedosos.

Así: se simplificó el procedimiento, se abrió la posibilidad de “categorizar”[1], se pretendió otorgar mayores facultades a los acreedores con la creación de los comités respectivos -intención fracasada-, se agilizó el trámite verificatorio quitando de los Tribunales el mecanismo de impugnación (en ejercicio del “intercontrol recíproco”) el que se lleva adelante en las oficinas de los síndicos, se creó el denominado “cramwdown criollo”[2], se reemplazaron las juntas o audiencias de acreedores donde estos votaban por sí o por no las propuestas, por la posibilidad de colectar estas fuera del Tribunal mediante mecanismos de expresión de voluntad fehacientes,  se reguló el concurso del grupo o agrupamiento económico (consolidación meramente procesal o sustancial[3]), y se restringieron las facultades de los magistrados al momento de considerar la homologación  de las propuestas de acuerdo.[4]

La ley nacional, que partió de una concepción claramente privatista en su modelo de 1902 (la ley 4156), y que había llegado al epítome del publicismo y el orden público en la ley 19.551, parecía adoptar un camino intermedio en esta norma (dentro del habitual corsi y recorsi del derecho y de la historia), en sintonía con un cambio de época en Argentina y en el mundo.

La crisis de los años 2001/2002 en nuestro país (final del ciclo de la denominada “convertibilidad”[5]) trajo una reforma significativa del régimen concursal. En la misma encontramos la desaparición del límite tasado de quita para las propuestas de acuerdo, la incorporación del art. 52 inc. 4 (que clarificaba la obligatoriedad de someter a los acuerdos al control judicial para establecer que no existiera abuso o fraude, aún sin acreedores impugnando el mismo), y la incorporación de un instituto preconcursal: el ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL (APE).[6] La vuelta a instancia preconcursales (en una suerte de privatización del derecho concursal) estaba empezando a hacer fuerza en el derecho internacional.[7]

En realidad, este acuerdo ya existía en la ley 24.522 en su texto original pero solo como voluntario y contractual (con el efecto relativo de estos), aplicable solo a los acreedores que lo hubieran votado, y que tenía como único beneficio la eventual protección de los actos en él incluidos que involucraban al deudor, frente a las acciones de recomposición de la quiebra.[8]

Pues bien, todas estas novedades incorporadas en la ley 24.522 y sus reformas del año 2002 fueron aplicadas, en buena medida exitosamente durante estos casi 30 años de vigencia de la ley, generándose una amplia doctrina y jurisprudencia aplicable.  pero la misma ha quedado ya, como pasa habitualmente con el derecho comercial, en buena medida desajustada respecto de la realidad que se pretende regular.[9]

Como venimos sosteniendo desde hace tiempo[10]: “Claro resulta que el Derecho Concursal, en tanto parte integrante del Derecho Mercantil, es esencialmente mutable y se va modificando a medida que se modifican los presupuestos fácticos sobre los que pretende operar. Y en esa mutación van modificándose, a su vez, aquellos principios, presupuestos, bienes jurídicos tutelados y objetivos y finalidades perseguidos, lo que en definitiva va trayendo un cambio de paradigma o de modelo al que el sistema jurídico reporta.^[11]  Esa mutación permanente, se fue dando de modo ciertamente gradual durante casi siete siglos, para tener una brusca aceleración en el último tercio del siglo XX, pero sobre todo en las primeras décadas del siglo XXI.^[12] La causas a nuestro entender deben encontrarse en la continua aparición de crisis económicas sectoriales o regionales significativas y sistémicas^[13] que, en la última década han alcanzado a los principales centros económico – financieros y que parecen haber venido para quedarse. De allí que encontrándose en continúa mutación el hecho preexistente a “normar” (la crisis), resulta evidente que el derecho que pretende regularlo se verá sometido a modificaciones permanentes, cada vez más continuas y más extendidas cayéndose en una suerte de vorágine e incontinencia legislativa”.^[14] 

Hoy, el derecho concursal (el derecho de la crisis como nos gusta llamarlo para exponer una visión pretendidamente más amplia y abarcativa) se encuentra en ese tránsito de permanente reforma, conteniendo la búsqueda de llegar antes al fenómeno de la crisis o la insolvencia patrimonial, para mejorar las ratios de solución, aportando al principio básico y esencial que rige la materia: la conservación de la empresa económicamente viables y socialmente útil.[15]

Viendo esto, es claro que una ley que está cercana a cumplir 30 años de vigencia, con pocas modificaciones sustanciales parece claro que requiere una necesaria reformulación, una reforma integral que atienda a la multiplicidad de fenómenos y cambios, económicos, sociales, culturales, tecnológicos, de mercado, etc. que han signado dicho largo período. Cambios que cada vez son más continuos, más constantes, de menor duración, lo que somete al derecho a un desafío enorme (sobre todo al derecho mercantil o empresario que tiene por objeto regular dicha realidad que se desliza sobre una plataforma permanentemente cambiante a velocidad de la luz). Ello ha dado lugar a una nueva y amplia agenda del derecho concursal del siglo XXI a la que los principios de INSOL, del Banco Mundial, las directivas europeas, los trabajos del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal pretenden dar contenido, y a la que inexorablemente debe responder una legislación moderna.

Lo expuesto, nos ha llevado -a nosotros y a buena parte de nuestra doctrina nacional- a postular reiteradamente la necesidad de una reforma integral de nuestra legislación concursal que atienda a dicha agenda y a esos fenómenos, lo que hasta el momento no tuvo recepción en los poderes públicos.

II.- En ese marco mencionaremos una serie de puntos que, en nuestro criterio, deberían ser indiscutiblemente objeto de tratamiento y definición en cualquier proyecto integral de reforma de la legislación concursal en argentina. Así:

a.- En los procesos preventivos rehabilitatorios:

En ellos, entendemos indispensable, dentro de un marco general de reforma:

1. Regular hipótesis de preconcursalidad con incentivos y escudos protectores. En ese sentido, se impone una reforma del APE para adaptarlo a los tiempos, quitarla la pátina de opacidad con la que quedó signado, y recuperarlo como instrumento preconcursal idóneo.
2. Regularse mecanismos de Conciliación y mediación concursal para hacer eficiente el APE para medianas empresas
3. Hacer una clara y amplia redefinición del presupuesto objetivo para instar un proceso concursal. Es necesario fijarlo y, en tal caso, cuál?: ¿Crisis? ¿Insolvencia probable? ¿Futura? ¿Inminente?, y definirlo o puede ser suficiente establecer que es el propio deudor quien puede (todos o algunos) instar los mecanismos sin necesidad de probar la existencia de aquel.
4. Debe darse una redefinición o reanálisis de los requisitos formales y sustanciales para presentar un concurso preventivo, atendiendo a resolver con claridad la necesidad de contar con información útil y transparente. Nuestro actual art. 11 (que es el que contiene los requisitos exigidos) acumula mucha información de escasa calidad que no termina de definir de modo claro la real situación del deudor.
5. Resulta indispensable regular una segmentación de los procesos concursales[16], ya no puede ser más un único proceso para todo deudor. Nuestra opción (en más de un trabajo publicado a lo largo de los años) es definir un proceso típico, un gran proceso, uno pequeño, y un proceso para la persona humana o consumidor sobre endeudado (el que en su momento llamamos “concurso mínimo”).
6. La posibilidad de regular el concursamiento de entes patrimoniales no subjetivos (ej. Fideicomiso).
7. La incorporación de la tecnología al trámite procesal de los procesos: digitalización (recaudos, verificación digital, etc.), acceso a información no papelizada, ídem para las comunicaciones del proceso, etc.;
8. Reinstalación de la posibilidad de negociación de convenios colectivos de crisis con los sindicatos o gremios ante la apertura de un proceso concursal preventivo.
9. Definición de un régimen y un tratamiento adecuado para el caso del acreedor involuntario.
10. Expresa admisión y regulación de la financiación post concursal[17], definiendo en que condición (si preferida o subordinada) de admitirá la financiación provista por vinculados.
11. Facilitación de la potestad judicial supra homologatoria (el cramdown power de la ley de bancarrotas de EEUU, previsto en nuestro ordenamiento, pero con tan excesivo rigor que han inviabilizado su aplicación).
12. Análisis sobre la posibilidad del re concurso (el “concurso del concurso”).
13. Regulación de un capítulo que atiende la insolvencia internacional.[18]
14. Admitir expresamente la posibilidad de realizar venta de activos dentro del proceso concursal preventivo, y propuestas competitivas de terceros/acreedores (sin esperar al momento del art. 48 LCQ -el salvataje por terceros de la ley actual-).

b.- En los procesos liquidativos (la QUIEBRA):

15. La clara definición temporal y sustancial del alcance del desapoderamiento en la quiebra.[19]
16. Liquidación de activos en la quiebra: formas más ágiles, y con menores costos. La previsión para liquidar activos intangibles, activos inmateriales, plataformas y otros activos tecnológicos.
17. Regulación de la subasta digital
18. Acciones de recomposición patrimonial: determinación del período de sospecha, límite de retroacción en cada acción y a cada efecto. ¿Mantener la autorización por acreedores? ¿Es necesario mantener el régimen de mayorías de los acreedores actual para habilitarlas? ¿Definir de que modo se deben obtener esas mayorías si se mantienen?
19. Eliminar la extensión de quiebra sanción (o subsumirla en las acciones de responsabilidad),
20. Redefinición de los presupuestos fácticos que habilitan la aplicación de las acciones de recomposición (los actos antijurídicos)
21. Redefinición del alcance y la extensión del sistema de privilegios.[20]

Es claro que nuestro sistema concursal, largamente probado -nuestras habituales crisis hacen que el expertise en la cuestión de los operadores sea alto-, está alcanzado límites de desgaste, no mostrándose como adaptado a los tiempos y los modelos que adoptan las crisis en el siglo XXI.

Una reforma integral es más que necesaria, indispensable, para poder asomarnos al mundo de mejor modo como un ámbito de certezas jurídicas también en las hipótesis de crisis.

Ello es imprescindible pero, en nuestra consideración -siempre repetimos esto en clase- igual entendemos que en muchos casos el derecho concursal seguirá ayudando a un “soft landing” o al buen morir de aquellas empresas que aún en con mejores instrumentos llegarán tarde y mal a la solución, o no tendrán herramientas propias para reconvertirse y encontrar la solución a su crisis. Aún la mejor ley concursal posible, en nuestra modesta opinión, no hará posible que todos los emprendimientos sobrevivan en el mercado, esto es así desde que el mundo es mundo, y lo seguirá siendo. La búsqueda de crear esas posibilidades de salida, y de evitar la liquidación lisa y llana (en la que todo es más costoso en términos económicos, temporales y humanos) sigue siendo una télesis necesaria. Pero siendo conscientes de que igual, hagamos lo que hagamos, el fracaso económico es parte de la realidad de la economía de mercado tal y como la conocemos.

Por ello, y, como nos gusta referir (parafraseando a Churchill), el derecho concursal detrás de esa aspiración de evitar o solucionar todas las insolvencias “de fracaso en fracaso” buscando el modelo concursal perfecto -que nunca llega-, hasta lo que esperemos será la victoria final.[21] Que así sea.

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[1] Dividir a los acreedores quirografarios o comunes para ofrecerles propuestas diversas, rompiendo una regulación de décadas que lo impedía. Esto fue convalidado oportunamente por la Corte Suprema del país, mediante el fallo Barbarella al sostener que solo podía postularse la igualdad de quienes son iguales sustancialmente, por lo que dicha regulación legal no violaba la paridad.

[2] Bajo ese nombre se conoce un instituto previsto en el art. 48 de la ley, que para determinados sujetos (básicamente sociedades comerciales) permitía ante el fracaso de la obtención de las mayorías para aprobar un acuerdo concursal, una segunda vuelta ya no exclusiva para los propios titulares del ente en crisis, sino en la que puede competir cualquier tercero para llegar a un acuerdo con los acreedores y, si eso sucedía antes de que lo hicieran los propios “dueños” de la sociedad, permitir la apropiación de la titularidad de la sociedad (de las cuotas o acciones en que se divide su capital) mediante un complejo mecanismo.

[3] Donde todos los integrantes del grupo atan su suerte a la del resto (o se salvan todos o mueren todos).

[4] Quitándose la posibilidad de rechazarse, aún con las mayorías alcanzadas, por cuestiones de mérito como permitía la anterior ley 19.551. En un inicio pareció que con solo alcanzar las mayorías un acuerdo debía ser homologado (ver la crítica del maestro Maffia, Osvaldo, “Manuel de Concursos”; ediciones La Rocca, Buenos Aires, Argentina, 1997, pág. 341. Ello cambió como criterio primero, por la tarea de la doctrina y la jurisprudencia (fallos como “Línea Vanguard”, “La Naviera” o “Btesh” de la Cámara Nacional en lo Comercial, y doctrina como: Monti, J. L. (2000), “El concordato como negocio jurídico. Sobre la homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso”, La Ley(F), 1089,  Mosso, G., “El juez concursal ante la homologación del acuerdo preventivo. ED, 176, 969, entre muchos otros), y luego por la reforma de la ley 25.589 que incorporó el art. 52 inc. 4, indicando que ninguna propuesta podía ser homologada, aún cuando hubiera alcanzado las mayorías, si resultaba abusiva o en fraude a la ley.

[5] Que implicó la obligación del estado de mantener una conversión de 1 peso igual a 1 dólar, que terminó resultando un cerco asfixiante ante la situación de crisis de deuda y déficit crecientes, que explotó en enero 2022 con la devaluación y pesificación asimétrica, post crisis política de diciembre 2021.

[6] La idea de la incorporación de un acuerdo preconcursal flexible vino en un paper de trabajo del FMI -en la negociación de la deuda que la Argentina tenía con ese organismo- y era la aplicación práctica por primera vez, de los Principios y Líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores  del Banco Mundial (principios 25 y 26). Dicho acuerdo, negociándose fuera de los Tribunales, podía presentarse a la homologación y, si ello sucedía, tenía los efectos de una propuesta homologada en un proceso concursal preventivo tradicional. Mucho se debatió sobre su naturaleza jurídica (era un contrato – Juzgado Nacional de Comercio Nº 1, Secretaría nº 33, “Autopistas del Sol S. A . s/ acuerdopreventivo extrajudicial”, 29/12/2003, Julio Cesar Rivera (1996), “Instituciones de derecho concursal”, t. 1 (1ª ed.). Santa Fe: Rubinzal Culzoni, o Heredia P., “El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley 25589”, LA LEY, 0003/008926. en la doctrina, o un instituto concursal -Cámara Nacional de Comercio, Sala D, “Servicios y Calidad S. A., Barreiro, M., Lorente, J. & Truffat, E. (2004), “Acuerdo preventivo extrajudicial: un reciente pronunciamiento de segunda instancia que tanto por su calidad cuanto por los servicios que rinde para acercarse al instituto”, El Derecho, t. 210, 47), Truffat, D. (2005), “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial ley 25589”, (2ª Ed.), Buenos Aires: Ad-Hoc, ) BARREIRO, Marcelo, “Naturaleza jurídica del acuerdo preventivo extrajudicial. Reglas interpretativas. Función judicial”, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, t. I, pág. 47. triunfando esta última tesis.

[7] Así, Apice, Antonio: “debe saber estimular las soluciones privatísticas de la insolvencia, dando mayor espacio a la inventiva y consintiendo a las empresas caminos personalizados y no obligados para salir de la crisis”, Relazione di sintesi, en el Convengo de Consenza, págs. 201-203, citado por Alegría Héctor, “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, Revista del Derecho Comparado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002-3, pág. 168, nota 61.

[8] Ver Farina, Juan, “El «acuerdo preventivo extrajudicial» de la ley argentina y la «solución amistosa de las dificultades de la empresa» de la ley francesa”, Publicado en: LA LEY 1999-F, 1109. Este acuerdo seguía similar regulación que la que se había previsto en la ley anterior (la 19.551) en los arts. 125-1 y 125-2 (denominados acuerdos pre concursales y conocidos familiarmente como “Clubes de banco”), incorporados por la reforma de la ley 22.917 del 15 de setiembre de 1983.

[9] Siendo esta una de las razones por la que cierta doctrina entiende la poca iniciación de procesos concursales en nuestro país a pesar de nuestras crisis recurrentes. También la espera no oficial de los acreedores comerciales ante las situaciones críticas (prefieren esperar que actuar e instar al deudor a abrir un proceso con todos los costos materiales, y temporales que ello importa), y la falta de crédito real bancario y financiero para las PYMES, pueden encontrarse como otra de las razones para intentar explicar dicho fenómeno.

[10] Como expusimos en la conferencia dada en el VI Congreso Colombiano de Derecho Concursal, sobre “La crisis del derecho concursal”, Cartagena, 21, 22 y 23 de agosto de 2012, y obra en la correspondiente comunicación en los archivos del Congreso, y en nuestro trabajo “La crisis del derecho de la crisis”, en Libro homenaje a Emilio Beltrán Sánchez del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Edit. Legis, Colombia, 2014, pág. 593 y sgtes.

[11] Con la modificación de los objetivos y finalidades de la ley y la ampliación y modificación del elenco de bienes jurídicos tutelados.

[12] Lo que, para Juana Pulgar Ezquerra, ““Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación”, Edit. La Ley, pág. 38, Madrid, primera edición, ha sucedido en mérito al tránsito en E.E.U.U. de la economía liberal al de la economía social de mercado.

[13] El siglo XXI parece ser el siglo de la crisis.

[14] Como ha dicho el maestro Angel Rojo hace ya largo tiempo el derecho concursal se encuentra “en obras”.

[15] La solución para la persona humana no empresario ni comerciante, o el consumidor sobre endeudado deberán transitar, en nuestro criterio carriles diversos atendiendo a principios propios. 

[16] Ver trabajo en coautoría del suscripto Lorente, Javier A., Truffat, E. Daniel en el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, organizado por la Universidad Nacional de Rosario, del 26 al 29 de setiembre de 2006, Rosario, Provincia de Santa Fe:  a.- “Una propuesta de regulación del concurso mínimo”, Tomo I, pág.  99, Edit. Ad Hoc, b.- “Del traje de confección al de medida. Los procesos concursales deben tener una regulación diversa según su magnitud”, Tomo I, pág. 103, Edit. Ad Hoc. Donde recogiendo una presentación hecha en el año anterior en el I Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, que tuvo lugar en Barranquilla, Colombia en el año 2005, llevamos la idea de la necesidad imperiosa de romper con la unidad concursal en un solo proceso para todo sujeto que postulaba la ley argentina.

[17] Coautor junto a E. Daniel Truffat de “Sociedades en insolvencia. reconstrucción del capital de trabajo y financiamiento” en la obra colectiva “El capital social”, Juan Pablo Orquera y Miguel Raspall (compiladores), Edit. Astrea, año 2022, págs. 404 a 422.

[18] Un proyecto elaborado por los Dres. Uzal y Rouillon podría ser la base para ello.

[19] Que en nuestro país tuvo que aclararse mediante un fallo interpretativo de la Corte Suprema ((fallo Barreiro, Ángel • 02/02/2010, Publicado en: LA LEY 06/09/2010 , 7, con nota de Claudio Alfredo Casadío Martínez; LA LEY 2010-E , 160, con nota de Claudio Alfredo Casadío Martínez; Cita Fallos Corte: 333:5, Cita online: AR/JUR/2218/2010)

[20] El Dr. Juan Dobson en la conferencia de apertura de nuestro Congreso de Derecho Concursal que tuvo lugar en la ciudad de Rosario en el año 2006, sostuvo que los procesos concursales preventivos son casi una “pelea entre privilegiados” (donde los fiscos, los créditos laborales, y los créditos con garantía real se llevan la parte del león).

[21] Winston: “El éxito consiste en ir de fracaso en fracaso sin perder el entusiasmo”, a lo que agrego que “es el coraje para continuar lo que verdaderamente importa.”