El derecho concursal en España: el problema de un sistema mal entendido.

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I. Introducción

España es uno de los países con menor tasa de concursos de acreedores por número de empresas a nivel mundial. En ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de los procedimientos concursales en España se debe a una falta de cultura concursal de los empresarios españoles. Sin embargo, tal y como hemos puesto de manifiesto en un reciente trabajo, el escaso uso de los procedimientos concursales no creemos que no se debe a factores sociológicos o culturales. De hecho, todo lo contrario: la minimización (ex ante) del riesgo de concurso y la reticencia (ex post) a la utilización del concurso por parte de deudores y acreedores españoles es la respuesta racional a un sistema que resulta escasamente atractivo tanto para deudores como para acreedores. En nuestra opinión, el escaso atractivo del concurso de acreedores se debe a una falta de entendimiento, por parte del legislador español, de los fundamentos económicos del concurso de acreedores, así como el papel que desempeña el Derecho concursal en el diseño de la estructura económica y financiera de las empresas, en el acceso y el coste del crédito, en el grado de emprendimiento, innovación y competitividad de las empresas, y, más genéricamente, en la promoción del crecimiento económico.

II.Cómo hacemos y entendemos el Derecho concursal en España

El Derecho concursal es un área del ordenamiento jurídico que, con independencia de que exista o no una situación de insolvencia, puede tener un impacto significativo en el acceso y coste del crédito, la estructura económica y financiera de las empresas, o el nivel de innovación y emprendimiento de un país. Sin embargo, la mayor parte de estos factores, que contribuyen a la mejora del bienestar colectivo desde un punto de vista ex ante (esto es, exista o no una situación de insolvencia), suelen ser omitidos del estudio tradicional del Derecho concursal. Por lo general, el estudio del Derecho de la insolvencia en España se ha realizado desde una perspectiva ex post (esto es, analizando el diseño de las instituciones concursales una vez que se produce la insolvencia), y, además, sin considerar el impacto que el diseño de las instituciones concursales puede suponer para la mejora del bienestar colectivo. Por tanto, la doctrina concursalista tradicional ha obviado, con carácter general, el impacto que el diseño del sistema concursal –exista o no una situación de insolvencia– puede suponer en el modo en que se comportan los individuos, sobre todo, en materias esenciales para la promoción del crecimiento económico, tales como el acceso y coste del crédito (que son factores que dependerán en buena medida del tratamiento que reciban los acreedores en el concurso), el emprendimiento, la utilización de deuda, la asunción de riesgos o el tratamiento prematuro de una situación de insolvencia (que son factores que dependerán en buena medida del tratamiento que reciba el deudor en el concurso).

Además, el análisis ex post del Derecho concursal parece asumir que, como una situación de insolvencia genera, inevitablemente, unos costes directos e indirectos para el sistema (y, muy especialmente, para los acreedores), el Derecho concursal no sólo tiene que promover la satisfacción de los acreedores (función solutoria) y el mantenimiento de la empresa insolvente (función conservativa), sino que, además, también debe sancionar a quienes hubieran generado este escenario desfavorable que, se supone, genera la insolvencia (función sancionadora). Lógicamente, este análisis ex post del Derecho concursal no tiene en consideración los beneficios ex ante que, para un sistema económico, puede suponer una situación de insolvencia. Sin embargo, el hecho de que exista una situación de insolvencia implica, por lo general, que han concurrido, al menos, tres factores: (i) que ha existido emprendimiento, consumo o inversión; (ii) que ha existido asunción de riesgos; y (iii) que ha existido asunción de deuda. Y estos tres elementos resultan esenciales para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo de un país. Por tanto, sancionar la insolvencia es sancionar el emprendimiento, el consumo, la inversión, la asunción de riesgos, o la asunción de deuda. Y este es, a nuestro modo de ver, el objetivo contrario a lo que debería promover el legislador. Ello no obsta, sin embargo, que, como será examinado, un procedimiento concursal pueda ser utilizado para sancionar, en su caso, posibles conductas indeseables que hubieran cometido los operadores del mercado, tengan o no relación con la generación o agravación de una situación de insolvencia. Sin embargo, estigmatizar la insolvencia, mediante la atribución de una función sancionadora al Derecho concursal, puede resultar perjudicial para la promoción del crecimiento económico.

El diseño de un sistema concursal debe tener por objeto la maximización de la eficiencia ex ante del sistema, esto es, la promoción del crecimiento económico a través de incentivar el emprendimiento, la inversión y el abaratamiento del crédito. No obstante, la maximización del bienestar colectivo desde un punto de vista ex ante dependerá, en buena medida, del grado de eficiencia ex post del sistema concursal. Por tanto, el objetivo del Derecho concursal debe ser, si se quiere, maximizar el grado de eficiencia de las instituciones concursales (esto es, la eficiencia ex post del sistema concursal), sin perjudicar o, en la medida de lo posible, maximizar la eficiencia ex ante del sistema. De esta manera, si, por ejemplo, un Derecho de la insolvencia no logra maximizar, desde una perspectiva ex post, el grado de satisfacción de los acreedores, difícilmente podría promoverse, tal y como sería deseable por parte del legislador, la facilitación y abaratamiento del coste del crédito, con la finalidad de favorecer el consumo, el emprendimiento, la inversión y la generación de riqueza, trabajo y bienestar social.

Sin embargo, este análisis ex ante de las instituciones concursales parece haberse obviado en el estudio tradicional del Derecho concursal en España. Por lo general, el Derecho concursal en España, así como en otros países de tradición civilista, se ha realizado desde una perspectiva ex post, y, además, persiguiendo unos objetivos que, en algunos casos, no sólo pueden resultar erróneos (o, cuando menos, confusos para los operadores del sistema), sino que, además, incluso pueden perjudicar el bienestar de los ciudadanos. Estos objetivos tradicionalmente asociados al Derecho concursal son: (i) la maximización del grado de satisfacción de los acreedores; (ii) la conservación de la empresa en crisis; (iii) la sanción del deudor insolvente; y (iv) el mantenimiento de la par condicio creditorum o principio de igualdad de trato entre los acreedores.

En primer lugar, y comenzando por la denominada función conservativa del concurso, se ha alegado que el legislador debe promover, a través del Derecho concursal, el mantenimiento de la empresa en crisis. Sin embargo, esta función sólo puede ser admitida en empresas económicamente viables, es decir, en empresas cuyo valor actual de sus flujos de caja resulten superiores al valor de la empresa en liquidación, o, al menos, cuando el valor actual de sus flujos de caja no resulte negativo. No obstante, este escenario no siempre tiene lugar en una economía de mercado. En una economía de mercado, sólo están destinadas a sobrevivir aquellas empresas que puedan mejorar el bienestar de los ciudadanos mediante la facilitación de bienes o servicios que no sólo tengan la habilidad de satisfacer sus deseos o necesidad sino que, además, también resulten ofertados en mejores condiciones que sus competidores. Por tanto, el primer mito que conviene desmontar, antes de realizar cualquier análisis sobre las instituciones concursales, es que el Derecho de la insolvencia tiene por objeto el mantenimiento de la empresa insolvente. Como será examinado, el mantenimiento de la empresa insolvente sólo será deseable cuando la empresa sea económicamente viable y, por tanto, el valor de la empresa en funcionamiento sea superior a su valor en liquidación. Sin embargo, el fundamento del mantenimiento de la empresa en estos casos no es la salvaguarda de la empresa, sino lo que, como veremos, es (o debería ser) la función única, desde una perspectiva ex post, del Derecho concursal: la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. De lo contrario, el mantenimiento de empresas insolventes no sólo supondría una ineficiente asignación de unos recursos que, por definición, se presumen escasos (y cuya utilización ineficiente no sólo generaría una destrucción de valor para los inversores –accionistas o acreedores– que la estuvieran financiado sino, además, un coste de oportunidad para el sistema por la imposibilidad de utilizar esos recursos en unos usos alternativos que pudieran generar un mayor valor) sino que, además, desde una perspectiva ex ante, esta ineficiente asignación de los activos del deudor, traducida en un menor grado de satisfacción de los acreedores, podría perjudicar el acceso al crédito y, consecuentemente, el emprendimiento, el consumo y la inversión.

Por otro lado, la función sancionadora tradicionalmente asociada al Derecho concursal parece asumir que una situación de insolvencia resulta desfavorable para el sistema. En consecuencia, el deudor debe ser castigado o, cuando menos, sometido a un estricto escrutinio al que no se someten los deudores solventes. Sin embargo, tal y como ha sido examinado, una vez analizada la eficiencia del sistema desde una perspectiva global (y, por tanto, englobando eficiencia ex ante y eficiencia ex post), el hecho de que exista una situación de insolvencia debe entenderse deseable para el sistema, al implicar la existencia de consumo, emprendimiento, inversión, asunción de riesgos y asunción de deuda. Por tanto, esta función sancionadora tradicionalmente atribuida al Derecho concursal resulta poco acertada, en tanto que parece confundir lo que supondría castigar la insolvencia (que, en nuestra opinión, no debería merecer castigo alguno en un sistema que pretenda fomentar el crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo), con lo que, en su caso, supondría castigar una serie conductas indeseables cometidas por el deudor (o por cualquier otro operador del mercado), tengan o no relación con su posible situación de insolvencia.

Asimismo, el mantenimiento de la par condicio creditorum es otro principio que, en nuestra opinión, si no resulta erróneo, al menos, puede resultar confuso para los operadores del mercado. Si entendemos la par condicio creditorum desde una perspectiva amplia, esto es, como el mantenimiento de un principio de igualdad entre todos los acreedores, el Derecho concursal trataría igual a los que, en ocasiones, podrán ser desiguales (por ejemplo, porque hubieran sido más diligentes, hubieran invertido en información del deudor, hubieran extendido crédito cuando otros usuarios no lo hubieran hecho, o hubieran concedido crédito a un tipo de interés más bajo como consecuencia de las eventuales garantías obtenidas en contraprestación). Por tanto, la posible supresión ex post de eventuales ventajas válidamente constituidas ex ante no sólo podría resultar perjudicial para la seguridad jurídica y el favorecimiento del acceso al crédito sino que, además, supondría tratar igual a personas desiguales (que, por cierto, es, precisamente, la definición de injusticia enunciada por Aristóteles). Por tanto, existen argumentos jurídicos y, de manera más poderosa, económicos que aconsejan el mantenimiento, en la medida de lo posible, de las relaciones jurídicas pre-existentes.

No obstante, la par condicio creditorum puede ser entendida desde una perspectiva estricta. Por tanto, este principio de igualdad sólo se entendería aplicado entre aquellos acreedores de la misma clase o condición. Bajo esta hipótesis, aunque no siempre resulte sencillo clasificar, dentro de un mismo grupo, a unos acreedores que, incluso teniendo la misma clasificación concursal (e.g., privilegiados, ordinarios o subordinados), puedan tener particularidades distintas (e.g., un acreedor puede resultar más relevante que otro para la continuidad de la actividad del deudor, o un acreedor pudo haber otorgado su crédito en distintas condiciones de información o poder de negociación), el mantenimiento de la par condicio creditorum tendría mayor respaldo jurídico y económico. Por tanto, conviene ser prudentes con la utilización de la par condicio creditorum como principio inspirador de los procedimientos concursales, no sólo por las confusiones interpretativas que puede ocasionar a los operadores del mercado sino, muy especialmente, por los efectos perjudiciales que podrían ocasionarse como consecuencia de una interpretación amplia –y, a nuestro juicio, errónea– del principio de la par condicio creditorum. Por este motivo, en lugar de consagrar la par condicio creditorum como principio inspirador de los procedimientos concursales, en nuestra opinión, parecería más deseable que el Derecho concursal consagrara lo que, en Estados Unidos, ha pasado a denominarse el Butner principle, esto es, el respeto, salvo supuestos excepciones contemplados legalmente, de las relaciones jurídicas pre-existentes. De esta manera, se conseguirían los mismos efectos que con el mantenimiento de la par condicio creditorum entendida en sentido estricto (esto es, tratar en el concurso de acreedores de manera similar a quienes tengan la misma condición fuera del concurso), pero evitando los riesgos asociados a una interpretación amplia y, a nuestro juicio, errónea del principio de igualdad de trato entre los acreedores.

Por tanto, la única función que, desde un punto de vista ex post, debería cumplir un moderno Derecho concursal es la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. De esta manera, se permitiría tutelar los legítimos derechos de quienes, de buena fe, hubieran extendido crédito (u otorgado trabajo) contribuyendo de esta manera a la generación de riqueza, y, al mismo tiempo, el Derecho concursal favorecería: (i)  desde un punto de vista ex ante, el acceso al crédito, con el consecuente beneficio para el emprendimiento, el consumo y la inversión por parte de particulares y empresas; y (ii) desde un punto de vista ex post, la asignación de eficiente de unos recursos que, en su uso actual, no sólo pueden resultar perjudiciales para sus inversores (accionistas o, en situaciones de desbalance, acreedores), sino que, además, pueden generar un coste de oportunidad para el sistema, como consecuencia de la imposibilidad de que otras empresas (u otros administradores) puedan utilizarlos en otras actividades (o de otra manera) que puedan generar una mayor grado de riqueza, trabajo y bienestar social.

En consecuencia, el estudio y diseño de las instituciones concursales en España parece haberse construido sobre una serie de postulados que, cuando no resultan erróneos, al menos pueden resultar confusos y, a la postre, perjudiciales para el sistema. Por este motivo, creemos que el principal problema de la legislación concursal española es la falta de estudio de las instituciones concursales desde una perspectiva económica y, por tanto, considerando los posibles efectos ex ante y ex post que pueden generar las distintas soluciones e instituciones concursales. De esta manera, si, tal y como creeríamos deseable, el legislador español pretende promover, desde una perspectiva ex ante, la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo, debería cambiar el modo tradicional de hacer y entender el Derecho concursal en España. En concreto, debería promover, desde una perspectiva ex post, la despenalización de la insolvencia y la solución eficiente del concurso (con independencia de que resulte un convenio o una liquidación), que, como veremos, son dos de los principales problemas estructurales de la Ley Concursal.

III. Causas e implicaciones del fracaso del sistema concursal en España

La principal causa de la falta de eficiencia, eficacia y atractivo del concurso de acreedores en España, que provoca que la tasa de concursos de acreedores en España sea de las más bajas del mundo, es a nuestro modo de ver, una consecuencia de la falta de entendimiento del Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, de una falta de entendimiento y análisis del impacto que el diseño del Derecho concursal pueden suponer –exista o no una situación de insolvencia– en el comportamiento de los individuos. Además, habida cuenta del potencial impacto del Derecho concursal en la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo, la falta de utilización del concurso no resulta una cuestión baladí. Si la falta de utilización del concurso es debida a la minimización ex ante del riesgo de concurso, puede ser indiciario de estructuras económicas (activos) y financieras (pasivo y neto) subóptimas, que, por lo general, reflejen una falta de asunción de riesgo y una escasa utilización de deuda. De hecho, esta hipótesis resulta consistente con los datos empíricos que hemos puesto de manifiesto en nuestro reciente trabajo sobre las causas e implicaciones de la escasa utilización del concurso en España). En consecuencia, no sólo puede disminuir las posibilidades de financiación de la empresas españolas, sino que, desde la perspectiva de la estructura económica, también perjudicará el grado de inversiones en activos intangibles, o en investigación, innovación y desarrollo, que resultan inversiones más arriesgados –aunque, en caso de éxito, también más rentables– que otros activos como los inmuebles o las mercaderías.

Por su parte, cuando la falta de utilización del concurso de acreedores se debe simplemente a la simple reticencia ex post (esto es, una vez surge la insolvencia) a los procedimientos concursales, este evento puede ser perjudicial para el sistema en varios sentidos. Desde una perspectiva ex post, y si esta falta de utilización del concurso provoca el ejercicio de ejecuciones individuales o el mantenimiento en el mercado de empresas insolventes, puede provocar la destrucción de valor de empresas viables que, simplemente, se encuentren atravesando problemas financieros. Desde una perspectiva ex ante, esta destrucción de valor generada por una ineficiente solución de la insolvencia puede perjudicar el acceso al crédito, como consecuencia del menor grado de satisfacción que experimentarán los acreedores en su conjunto. No obstante, y a diferencia de la minimización ex ante del riesgo de concurso (que, en todo caso, resulta perjudicial para el desarrollo económico del país), la escasa utilización del concurso una vez que las empresas devienen insolventes también puede deberse a factores positivos para la economía: la celebración de acuerdos extrajudiciales que permitan evitar los costes directos e indirectos del concurso y, por tanto, la destrucción de valor que puede generar una situación de insolvencia. Sin embargo, y a pesar de que la estructura de deuda concentrada principalmente existente en las empresas españolas, y las estrechas y repetitivas relaciones económicas entre deudores y acreedores españoles puedan llevarnos a concluir, desde un plano teórico, que los acuerdos extrajudiciales resultan muy frecuentes en España, la escasa evidencia empírica existente al efecto parece descartar esta hipótesis.

En nuestra opinión, la escasa utilización del concurso de acreedores se debe a una combinación de todos los factores anteriores (esto es, minimización ex ante del riesgo de insolvencia y posponer y, en la medida de lo posible, evitar ex post la utilización del concurso). Ex ante, la falta de atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores provoca que los deudores españoles (en ocasiones, incentivados directa o indirectamente por sus acreedores) tengan estructuras económicas y financieras ineficientes, que, normalmente, se traducirá en una menor asunción de deuda (estructura financiera) y/o de en una menor asunción de riesgos (estructura económica). Asimismo, otra serie de factores legales y, en algunos casos, culturales también han contribuido a esta minimización ex ante del riesgo de concurso. Entre estos factores se encuentra el diseño de un Derecho de sociedades altamente protector de los intereses de los acreedores (que desincentiva la utilización de deuda y, en ocasiones, la salida del mercado de empresas viables que se encuentran atravesando una situación temporal de pérdidas), un Derecho de garantías altamente centrado en hipotecas (que incentiva la inversión en activos no específicos como inmuebles o existencias), y unas ineficientes prácticas de préstamo bancario basadas en la mera concesión del préstamo en función de las garantías –y no de la viabilidad– ofrecida por el deudor. De esta manera, esta ineficiente cultura de préstamo bancario no sólo incentiva a las empresas a que inviertan en activos no específicos (principalmente, inmuebles y existencia que poder ofrecer como garantías), sino que, además, puede perjudicar el sistema económico de varias formas. Por un lado, puede incentivar la concesión de préstamos a proyectos inviables (overinvestment problem). En consecuencia, contribuirá a la destrucción de valor en el sistema. Por otro lado, puede provocar que no se financien proyectos de inversión viables que puedan generar riqueza y bienestar social (underinvestment problem). Por tanto, contribuirá igualmente a que se destruya (en términos de coste de oportunidad) valor en el sistema, o, si se prefiere, no se permita generar riqueza. Finalmente, esta ineficiente cultura de préstamo bancario incentiva que el prestamista (en estos casos, entidades financieras) no vigile, en beneficio de todos, el comportamiento y gobierno corporativo del deudor. Por tanto, puede perjudicar el gobierno corporativo de las empresas.

Ex post, la falta de atractivo del concurso para deudores y acreedores provoca que se posponga y, en la medida de lo posible, se evite del concurso una vez que se produce la insolvencia. En el caso de los deudores, la falta de una efectiva segunda oportunidad para del deudor persona natural, la excesiva responsabilidad de administradores sociales y el estigma que provoca el “etiquetado” como deudor culpable (razonablemente asociado a fraudulento), incluso en posibles situaciones de insolvencia fortuita (analizando este supuesto, véase aquí), genera una alta aversión a los procedimientos concursales. En el caso de los acreedores, la situación no es mucho más favorable. Por un lado, el legislador no incentiva, inexplicablemente, la óptima solución de la insolvencia. Probablemente, por una falta de entendimiento de los fundamentos económicos del Derecho concursal, o, quizás, por incentivos eminentemente políticos, incentiva el convenio frente a la liquidación, incluso aunque se trate de empresas inviables. Por otro lado, no permite a los acreedores forzar la liquidación de empresas inviables, incluso cuando hubieran cesado en su actividad empresarial, y tampoco protege adecuadamente a los acreedores asegurados del uso oportunista, por parte del deudor, del beneficio de la paralización de ejecuciones. Además, esta pérdida de valor que puede producir para los acreedores asegurados la paralización oportunista (e ineficiente) de sus ejecuciones o, en su caso, una solución ineficiente al problema de la insolvencia, puede provocar –como, de hecho, acontece en España– que el regulador contable resulte más estricto en el diseño del sistema de pérdidas por deterioro de valor (antiguas provisiones) aplicable a los empresas y, más particularmente, a las entidades de crédito. En consecuencia, la posibilidad de incrementar las pérdidas contables y, por tanto, perjudicar los estados financieros y la solvencia de la entidad, generará una mayor aversión de los acreedores asegurados (especialmente financieros) al concurso.

Por su parte, los acreedores ordinarios tampoco se encuentran debidamente tutelados. Por un lado, existe una injustificada postergación a los acreedores ordinarios a los acreedores públicos. Por otro lado, el Derecho concursal español no permite que, si los acreedores lo desearan, tuvieran una participación activa en el procedimiento mediante la creación de un comité de acreedores. Asimismo, el Derecho español tampoco reconoce el derecho de los acreedores de forzar la liquidación de la empresa cuando prueben que el grado de satisfacción de sus créditos en el convenio resulta inferior al que obtendrían en un hipotético escenario de liquidación (cláusula conocida como el best interest of creditors test). Finalmente, la legislación concursal española tampoco respeta con rigor la denominada regla de prioridad absoluta (o absolute priority rule), consistente –para el ámbito que nos concierne– en que los accionistas no puedan recibir ningún interés económico en la empresa insolvente (incluido, lógicamente, la titularidad de las acciones o participaciones de la compañía) hasta que todos los acreedores no hayan cobrado íntegramente sus créditos o, en su caso, hubieran renunciado voluntariamente (en todo o en parte) a la satisfacción de sus créditos en favor de los accionistas. En consecuencia, esta falta de protección de los acreedores incentiva, en buena medida, la reticencia y aversión de los acreedores españoles al concurso

IV. Conclusiones

En ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de los procedimientos concursales en España se debe a una falta de cultura concursal de los empresarios españoles. Sin embargo, creemos que el escaso uso de los procedimientos concursales se debe a la falta de atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores, que es una consecuencia, a nuestro modo de ver, de la forma tradicional de estudiar y analizar el Derecho concursal en España. En este sentido, el Derecho concursal español no ha sido analizando económicamente, es decir, no ha tenido en cuenta la eficiencia ex ante y ex post de las instituciones concursales, o si se quiere, del potencial impacto que puede suponer el Derecho concursal en el acceso y coste del crédito, en el emprendimiento, en la eficiente reasignación de recursos, en la estructura económica y financiera de las empresas, y, en definitiva, en el bienestar general de los ciudadanos. En la línea de estas consideraciones, hemos realizado una propuesta de reforma de la Ley Concursal que, partiendo de la literatura económica y de la experiencia comparada, creemos que puede favorecer la eficacia, eficiencia y atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores. Asimismo, y por su potencial impacto en la minimización ex ante del riesgo de insolvencia y en el ineficiente diseño de la estructura económica y financiera de las empresas españolas, este mismo trabajo también propone una serie de reformas no concursales destinadas a promover el emprendimiento, la innovación, la eficiencia y competitividad en la economía española.