La Ley Concursal supuso la creación (re-creación en términos históricos) de la especialidad judicial mercantil, a la que, entre otros asuntos, se atribuyó la competencia del concurso de acreedores. No obstante, esta especialización judicial se rompe –con todos los problemas que ello puede acarrear en una disciplina tan compleja- con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de mayo, que atribuye la competencia objetiva a los Juzgados de Primera Instancia en los casos de concurso de persona natural no empresario (arts. 85 y 86 ter LOPJ), si bien la unidad de competencia se restablece en la segunda instancia, donde el conocimiento se mantiene en las secciones especializadas de las Audiencias Provinciales (art. 82.2 LOPJ). La única circunstancia manifestada expresamente para dicha modificación fue disminuir el número de asuntos a resolver por los Juzgados de lo Mercantil, saturados y en riesgo de colapso. En este contexto, el criterio legal de distribución de la competencia objetiva entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil para conocer de los concursos de los deudores personas naturales es subjetivo: es la condición de empresario del deudor, o su ausencia, la que determina la competencia objetiva para conocer del concurso de acreedores. Este criterio legal plantea en su aplicación, fundamentalmente, dos cuestiones controvertidas, que han tenido ocasión de ser tratadas en las cuestiones de competencia planteadas.
En primer lugar, cuál ha de ser el concepto de empresario a tener en cuenta para dirimir esta competencia. Conforme al artículo 85.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento «De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora», mientras que el artículo 86 ter.1 de la misma Ley mantiene en favor de los Jueces de lo Mercantil la competencia para conocer «de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6». Esto es, se mantiene la competencia objetiva de los Jueces de lo Mercantil para conocer de los concursos de personas jurídicas y de personas naturales que sean empresarios. Ahora bien, la falta propiamente de una Ley reguladora de los empresarios y la reiteración de la expresión “Ley reguladora”, ha conducido a afirmar que esta referencia solo puede entenderse hecha al concurso, de modo que la condición o no de empresario del deudor debe determinarse conforme a la Ley Concursal, en la que no existe un concepto de carácter general de deudor empresario o no empresario y que sólo define o delimita este concepto en el artículo 231.1, a propósito y a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos. Así, los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 30 de junio y de 17 de febrero de 2017 y de 2 de diciembre y de 16 de septiembre de 2016, han mantenido que, a falta de un concepto concursal general de persona natural empresario y, por exclusión, de no empresario, debe atenderse para su delimitación al concepto establecido en el referido artículo 231.1 de la Ley Concursal. Conforme a dicha norma, a los efectos de delimitar la competencia objetiva para conocer de las solicitudes de concurso de personas naturales, serán considerados empresarios los que se dediquen habitualmente al comercio, con arreglo a la definición clásica de comerciante contenida en el artículo 1 del Código de Comercio; y, además, las personas naturales que ejerzan actividades profesionales o tengan la consideración de empresarios a los efectos de la legislación de Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.
En segundo lugar, cuál ha de ser el órgano competente para conocer del concurso -también del concurso consecutivo- cuando la persona natural ya no es empresario al tiempo de la solicitud de concurso, pero lo fue en el pasado y su endeudamiento proviene del desempeño de esa actividad empresarial. En la resolución de esta cuestión, también ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, señalando los criterios a seguir: 1º) Una interpretación rígida, literalista, de la norma que contiene el fuero, en concreto del artículo 85.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado el tiempo verbal empleado, llevaría a exigir para fijar la competencia a favor del Juzgado de lo Mercantil que la actividad empresarial de la persona natural debiera mantenerse vigente al momento de la solicitud de concurso; 2º) No parece, sin embargo, que del uso del tiempo verbal empleado en el artículo 85.6 deba extraerse una conclusión acerca del verdadero sentido de la voluntad que anima la citada reforma legal, dados los términos del Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el cual deja claro que la delimitación legal de competencias en este punto entre Juzgados de Primera Instancia y Mercantiles no obedece a una finalidad de tutela de ciertas actividades, sino a puros criterios de oportunidad legislativa y ahorro de costes públicos, al señalar que «La sociedad actual exige un alto grado de eficiencia y agilidad en el sistema judicial, pues no puede olvidarse que una justicia eficaz, además de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de todos y de facilitar con ello la paz social, es un elemento estratégico para la actividad económica de un país y contribuye de forma directa a un reforzamiento de la seguridad jurídica y, en paralelo, a la reducción de la litigiosidad», como única justificación de esta novedad y se añade más adelante que así «se posibilita ahora buscar un mayor equilibrio de las cargas de trabajo en el caso de aquellos órganos de ámbito provincial»; 3º) Sea cual fuera la voluntad legislativa, debe realizarse por los tribunales una interpretación sistemática y técnica de la norma resultante, que debe partir del innegable hecho de que aunque la actividad empresarial hubiere cesado al momento de solicitar el concurso, no resulta irrelevante cual fuera el origen del conjunto de deudas y créditos que afectan al patrimonio del deudor, pudiendo resultar significativo que provengan de una previa actividad empresarial; así, en los casos en los que una parte particularmente relevante del pasivo concursal proviene de una actividad económica que se llevó a cabo con anterioridad, aparecen en el concurso numerosas cuestiones de enjuiciamiento y valoración especialmente vinculadas a ello, tales como las acciones de reintegración referentes a actos empresariales (art. 71.5 LC); las relativas a acuerdos de refinanciación que afectasen en su momento a la actividad económica entonces desarrollada (art. 71 bis.2 LC); los conflictos sobre clasificación de créditos generados bajo dicha actividad (art. 91.1º a 3º LC); o la valoración en el juicio de calificación de ciertos incumplimientos del empresario, sobre todo contables (art. 164.2.1º LC en relación con el art. 25 CCom [deber de llevar contabilidad por «todo empresario…», incluidas las personas naturales, sin perjuicio de las especialidades para las sociedades, art. 26 CCom]; art. 164.2.2º LC; art. 165.3º LC; o incluso cláusula general del art. 164.1 LC, cuando deban examinarse decisiones empresariales como actos generadores o agravadores de la insolvencia); 4º) Ante la falta de previsión del legislador sobre los problemas de delimitación de competencia entre el juez civil y el mercantil en estos casos limítrofes, lo más razonable es la atribución de la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil, que es además lo más acorde con el muy amplio concepto de empresario manejado por la legislación mercantil y concursal. No obstante, razones de seguridad jurídica en la distribución de asuntos a órganos de competencia objetiva distinta abonan delimitar la flexibilización de aquella interpretación a supuestos en los que la mayor parte del pasivo declarado por el deudor en su solicitud, al inicio del concurso, provenga de su anterior actividad empresarial; 5º) esta solución también parece adaptarse mejor a la realidad social del trabajador autónomo que cesa en su situación de alta en la Seguridad Social, a fin simplemente de evitar incurrir en mayores gastos, y termina con su actividad económica, mientras se prepara su solicitud de concurso, el cual se presenta pocos días o semanas después. Obsérvese que dicho comportamiento no tiene nada que ver con un fraude de ley, ni con la voluntad de elusión de la norma prevista en el fuero, sino con la normalidad de las cosas tal cual se desarrollan en la realidad; 6º) Nada de ello aparece desdibujado por el hecho de que junto a ese pasivo de origen empresarial, pueda existir otro de distinta generación, lo que ocurre tanto en los casos en los que al momento de instar el concurso ha cesado la actividad empresarial, como en aquellos en los que prosigue; 7º) Esta solución no limita o impide acceder a la exoneración de pasivo insatisfecho tras el concurso, ya que ello está previsto en el artículo 178 bis de la Ley Concursal para las personas naturales, sin distinción alguna entre empresarios o no; y 8º) Este tratamiento procesal puede llegar a ser beneficioso, ya que de darse el caso de concurso consecutivo, por esta vía será de aplicación el artículo 242 de la Ley Concursal, que permitiría incluso proponer un convenio, y si fuese posible, aunque será difícil normalmente, reactivar la actividad económica cesada, en lugar de aplicar la especialidad del artículo 242 bis de la Ley Concursal sobre concurso consecutivo para personas naturales no empresarios, que cercena la posibilidad de todo convenio y aboca necesariamente a la liquidación (entre otros, AAP Madrid, Secc. 28ª, de 30 de junio de 2017; AAP Islas Baleares, Secc 5ª, de 11 de julio de 2017; y AAP Madrid, Secc. 28ª, de 17 de febrero de 2017).
