pilar lopez barrau

La paralización de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes del concursado

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La paralización de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial trata de fomentar la función solutoria del concurso de acreedores a través de la conservación de la empresa. La continuidad y supervivencia de la empresa se verían en peligro si se sustrajeran de sus activos bienes que constituyeran soporte importante de su actividad empresarial. En este marco, el legislador español permitió la paralización de las ejecuciones de garantías reales durante la tramitación del concurso, sin duda, anudándolo a unas circunstancias concretas: debía tratarse de bienes que pudieran entenderse importantes para la actividad empresarial de la concursada y, no obstante,  la limitación a la ejecución sólo sería temporal hasta la aprobación de un convenio cuyo contenido no afectara a este derecho o hasta que hubiera transcurrido un año desde la declaración de concurso sin haberse abierto la fase de liquidación.

En su redacción primaria, el artículo 56 de la Ley Concursal, determinaba que la paralización de la ejecución de garantías reales se producía sobre bienes de la concursada afectos a su actividad profesional o empresarial o unidad productiva de su titularidad. Un concepto, el de “bien afecto a la actividad”, que evolucionó en el tiempo.

Por “bien afecto” se entendió, en un principio, aquellos destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, debiendo ligarse al concepto de “inmovilizado”, tal y como lo definía el Plan General de Contabilidad. Sin embargo, a esta postura le sucedió aquella otra, que sostenía que era “bien afecto” el destinado a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y del que se servía efectivamente éste en el ejercicio de su actividad, al margen de la catalogación contable del mismo.

Tras la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, el artículo 56 de la Ley Concursal mutó en una nueva redacción. Tomando como punto de partida que las ejecuciones son realmente obstativas de la continuación de la actividad empresarial cuando no pueda realizarse esa separación del derecho de disposición sin detrimento de las facultades de uso y disfrute de la empresa, se limitaron los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resultasen necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

En un esfuerzo por equilibrar la balanza entre la promoción de la continuidad de la empresa como solución para generar un mayor activo y el deber de restringir la limitación de la ejecución de garantías reales a unas circunstancias concretas, el legislador español acuña el concepto de “bien necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial”. Un concepto, sin duda, menos amplio que el de “bien afecto”, debiendo entenderse por tal “aquel que resulte imprescindible para la continuidad”, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar su actividad, en contraposición a aquel bien o derecho superfluo o prescindible.

Habrá que estar, pues, al caso concreto y atender no tanto a la naturaleza de los bienes cuanto a las circunstancias que rodean a la concursada para determinar cuándo un bien es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

Resuelto, entonces, el primer presupuesto para la aplicación del artículo 56.1 de la Ley Concursal, el carácter de bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial, se nos plantea la cuestión de cómo interpretar esas circunstancias a las que la Ley anuda el ejercicio de ejecución separada del acreedor con privilegio especial. A priori, podrá iniciarse la ejecución separada una vez se apruebe el convenio que determine que un bien concreto no se encuentra afectado por el mismo o una vez transcurra un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación. Parece que la literalidad del precepto no arroja duda alguna, sin embargo, en la praxis, los supuestos superan la realidad contemplada en él.

En ocasiones, nos encontramos con escenarios en los que ha transcurrido un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación y en los que, tiempo después, se abre la fase de convenio; momento procesal en el que se insta la ejecución por el acreedor con privilegio especial. ¿Qué ocurre en estos supuestos? ¿Podría ejercitarse el derecho de ejecución separada por el acreedor con privilegio especial por haber transcurrido el año desde la declaración de concurso sin abrirse la liquidación, aunque ya esté abierta la fase de convenio cuando la ejercita? Si, en este caso, se permitiera instar la ejecución ¿Se podría estar contribuyendo ab initio a una frustración de la propuesta de convenio?

Doctrina y Jurisprudencia parecen coincidir en que si ha transcurrido un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación, la ejecución separada de un bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial siempre es posible, aun estando en fase de convenio. No obstante, un Auto de 19 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Mercantil Número Cinco de Madrid, se desmarca de esta línea jurisprudencial y sostiene que en fase de convenio y a la espera de la aprobación de convenio no puede admitirse ejecución separada.

En una interpretación del artículo 56.1 de la Ley Concursal bajo el paradigma de la función solutoria del concurso, pero también conciliadora con los derechos de los acreedores, podríamos entender que el derecho a la ejecución separada del acreedor con privilegio especial podría ejercitarse en dos momentos procesales:

  • el primero, a partir de un año a contar desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación y mientras no se abra la misma o la fase de convenio;
  • el segundo, desde que se aprueba el convenio y se comprueba que su derecho no se ve afectado por el mismo.

En cualquiera de estos dos momentos procesales podría ejercitarse el derecho de ejecución separada por el acreedor con privilegio especial de un bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada.

Parece lógico que, una vez abierta la fase de convenio, resulte necesario para el concursado saber con qué bienes podrá contar para elaborar el plan de viabilidad y pago a los acreedores. Permitir la ejecución al acreedor con privilegiado especial durante la fase de convenio sin esperar a su aprobación para saber si su derecho se ve afectado o no, es casi tanto como contribuir ab initio a que la propuesta de convenio se frustre incluso antes de mostrarla al resto de acreedores.

Ciertamente, esta interpretación del artículo 56.1 de la Ley Concursal, favorece la viabilidad de la actividad empresarial o de la unidad productiva, pero con todo ello, no supone conculcar o cercenar de manera definitiva el derecho del acreedor con privilegio especial a la ejecución separada, sólo lo acota en el tiempo. Resultando esta interpretación acorde con la propia exposición de motivos de la Ley Concursal que, si bien aboga por la regulación diferente de la ejecución separada de las garantías reales, procura que éstas no perturben el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impidan estas soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva.

Por lo expuesto, podríamos estimar que sería razonable que nos encontráramos con una desestimación de aquellas demandas de ejecución de bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada instadas por el acreedor con privilegio especial, cuando ésta se instara una vez abierta la fase de convenio; y ello, aun cuando ya hubiera transcurrido un año desde la declaración de concurso sin abrirse la liquidación, en aras de impulsar la solución solutoria del concurso.

Dictum, en la IV Convención Anual de Derecho Concursal

Los pasados 31 de enero y 1 y 2 de febrero ha tenido lugar en Carmona (Sevilla) la cuarta edición de la Convención Anual de Derecho Concursal, una formación específica dirigida a profesionales y cita obligada para Dictum Abogados.

Organizada por Aula Concursal y la Asociación Profesional de Administradores Concursales Sainz de Andino (APACSA), de la que nuestro socio fundador y presidente, Aurelio Gurrea Chalé, es presidente de honor, él fue precisamente el encargado de presentar la mesa titulada “La prueba en la sección de calificación“, celebrada el viernes 1 de febrero.

Del centro a la derecha, las profesionales de Dictum Laura Gurrea Martínez, María Pinazo Petit y Pilar López Barrau.

Como ya es costumbre, la convención ha contado con conferencias, talleres y mesas redondas, una combinación de formatos que permite abordar de forma integral la problemática concursal y preconcursal.

Algunas de las profesionales de la firma han podido debatir con compañeros del gremio sobre los complejos problemas que se suscitan en torno a la viabilidad de la empresa, así como reflexionar en relación con los cambios que se han producido en estos quince años de Ley Concursal y la próxima Directiva europea sobre reestructuración preventiva y segunda oportunidad, que está a punto de firmarse.

CRÉDITOS CONTRA LA MASA PREDEDUCIBLES DEL ARTÍCULO 176.BIS de la LEY CONCURSAL Y SU EVENTUAL APLICACIÓN A LOS GENERADOS EN FASE COMÚN

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La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2009, de 3 de julio, Concursal, se sitúa en el marco de esa aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español, de reformar la legislación concursal. Su artículo único supuso una irrupción en un número nada desdeñable de títulos y capítulos de la Ley Concursal, lo que nos llevó a ser testigos de una prolífera jurisprudencia emanada de nuestro más alto Tribunal para terminar de aclarar la interpretación y aplicación de tan relevante reforma.

Hoy llama nuestra atención la introducción del artículo 176 bis, en el Titulo VII, Capítulo único de la Ley Concursal, cuya nomenclatura reza: «De la conclusión del concurso y de la reapertura del concurso. Causas de conclusión». Este precepto, que nace para concretar las especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa, revoluciona los principios hasta entonces aplicados a los supuestos de insuficiencia de masa activa para la satisfacción, si quiera parcial, de los créditos contra la masa. Por primera vez, se rompe con la tradicional regla del pago a su vencimiento prevista en los artículos 84.3 y 154 de la Ley Concursal.

El artículo 176 bis de la Ley Concursal dispone que, cuando nos encontremos en un escenario de imposibilidad de pago de los créditos contra la masa por insuficiencia de masa activa, comunicada que sea tal circunstancia por la administración concursal al juez del concurso, se paguen los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y en su caso, a prorrata dentro de cada número:

  • Créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
  • Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
  • Los demás créditos contra la masa.

Todo ello, con la salvedad hecha de los llamados créditos contra la masa “imprescindibles para concluir la liquidación”, los cuales serían siempre pre-deducibles.

La praxis de este artículo, trajo pronto dudas en su interpretación y aplicación. Se cuestionaba, si la prelación de pago prevista en dicha norma debía ser aplicada a todos los concursos que estuvieran en tramitación a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, o solo a los concursos iniciados tras la entrada en vigor de la citada Ley, en los que se advirtiera esa circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa. De otro lado, se cuestionaba si debía aplicarse la nueva prelación de pagos –prevista en el apartado segundo del precepto– tan pronto se advirtiera la insuficiencia de masa activa, o a partir de la comunicación al Juzgado de tal circunstancia. Esto es, si tenía carácter “constitutivo” la comunicación de esta circunstancia al Juez del concurso o no. Además, surgían dudas sobre su alcance respecto a los créditos contra la masa a los que debía aplicarse la prelación de pagos; si se aplicaba a todos los créditos contra la masa existentes, sólo a los anteriores a la comunicación, o sencillamente a los que nacieran tras la comunicación al Juzgado.

Como ya anticipábamos, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido despejando cada una de estas dudas interpretativas. Así, las Sentencias 306/2015, de 9 de junio; 310/2015, de 11 de junio; 311/2015, de 11 de junio; 152/2016, de 11 de marzo; 187/2016, de 18 de marzo; 390/2016, de 8 de junio y 225/2017, de 6 de abril han aclarado que, en el supuesto de insuficiencia de masa activa que impida pagar la totalidad de los créditos contra la masa, se aplicará el orden de prelación de pagos contemplado en el apartado segundo del artículo 176 bis de la Ley Concursal; y ello, desde la comunicación al Juzgado de la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, afectando en principio ello, a todos los créditos contra la masa pendientes de abono. Decimos en principio, pues la propia norma establece una salvedad, respecto de los créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación, los cuales serán siempre pre-deducibles. Asimismo, aclara el alto Tribunal que el artículo 176 bis de la Ley Concursal, debe aplicarse a todos los concursos que, estando en tramitación a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 (1 de enero de 2012), advirtieran esta circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa.

Despejadas las primeras dudas, continuamos profundizando en la aplicación del artículo 176 bis, en concreto, respecto de la salvedad que el propio precepto contempla para la aplicación de la prelación de pagos. ¿Qué se entiende por créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación?

El Tribunal Supremo declara en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia 225/2017 de 6 de abril que: “[e]l artículo 176 bis 2 LC, establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (artículo 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago pre-deducible”

Sin duda, es el interés superior del concurso el que aconseja pre-deducir aquellos créditos imprescindibles para la conclusión de la liquidación. Es lógico, que ante la circunstancia excepcional de un concurso con insuficiencia de masa activa que no cubrirá si quiera la totalidad de los créditos contra la masa, se intente poner fin a la liquidación a la mayor brevedad; y ello, a los efectos de no generar más créditos de esta naturaleza (pues el concurso va destinado a la máxima satisfacción de los acreedores concursales).  De esta manera, en la práctica, la Administración Concursal deberá detallar en los supuestos de insuficiencia de masa activa qué actos concretos ejecutados o a ejecutar en la liquidación fueron o serán indispensables para la obtención de numerario o liquidación del activo, siendo luego el juez del concurso, quien tras el previo traslado a las partes, determine su pre-deducibilidad.

En esta misma línea podría extrapolarse esta doctrina a la fase común. Sin duda, es el interés superior del concurso el que lleva a la Administración Concursal a intervenir o realizar (con o sin autorización judicial, según los casos, ex artículo 43 LC) todos aquellos actos que sean imprescindibles para la conservación del activo o realización del activo en beneficio del concurso. ¿Por qué no pre-deducir (o reservar) entonces liquidez suficiente para atender los gastos concretos de la masa en el caso de que se prevea que la solución convenida no será viable, así como una eventual insuficiencia de masa activa durante la previsible liquidación?. Como toda salvedad, su interpretación debe ser restrictiva. No mantenemos pues que la Administración Concursal pueda pre-deducir su arancel no abonado de la fase común, sino sólo y exclusivamente aquel relativo a los actos concretos que permitieron conservar el activo y que resultaron, por tanto, imprescindibles para la futura liquidación o que permitieron realizar numerario en beneficio del concurso.

El propio Tribunal Supremo y en relación a la fase de liquidación, en la antes referida Sentencia número 225/2017, de 6 de abril de 2017, ex fundamento tercero,  indicó que: “Con carácter general, debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles. Y no podemos negar que la administración concursal haya podido realizar actuaciones  <<estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago>>, que merezcan la condición de gastos pre-deducibles. En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de la actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar. Pero como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio, le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron esas actuaciones y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles”.

En esta disyuntiva consideramos defendible que aquellos créditos contra la masa generados en fase común, que resulten imprescindibles e ineludibles para preservar la masa que luego será objeto de liquidación, y aquellos otros realizados por los que se obtuvo numerario, deberían gozar de ese carácter pre-deducible en un escenario posteriormente constatado de insuficiencia de masa activa. Nuevamente sería la Administración Concursal, al igual que en la fase de liquidación, la que tendría la obligación de concretar cuáles fueron esas actuaciones y en cuánto se han de cuantificar, con el fin de que puedan ser valoradas por el juez del concurso previo traslado a las partes personadas. De lo contrario, se estaría permitiendo que  otros acreedores contra la masa se beneficiasen a costa de quien realmente realizó la tareas necesarias para conservar la masa que luego habrá de liquidarse.

No obstante y en todo caso, la aplicación de la pre-deducibilidad de los créditos contra la masa en un escenario de insuficiencia de masa activa, extrapolado a los “actos imprescindibles” para la conservación del activo y obtención de numerario realizados en la fase común, dependerá de cada supuesto en concreto y, fundamentalmente de la justificación y cuantificación de los créditos contra la masa devengados en fase común que la Administración Concursal acredite que resultaron imprescindibles en el escenario de la posterior liquidación ante el juez del concurso.