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JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº89, JUNIO DE 2019

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 82/2017] DE 6 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Cuestión procesal: revisión de sentencias firmes. El recurso de revisión, por su naturaleza extraordinaria, supone una excepción al principio esencial de la irrevocabilidad de las sentencias que hayan ganado firmeza. En su apreciación debe seguirse un criterio restrictivo, pues en caso contrario podríamos vulnerar el principio de seguridad jurídica, al mermar la autoridad de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes. – Cuando la administración concursal sabía dónde se podía localizar a la demandada y no lo puso en conocimiento del juzgado existe una ocultación maliciosa del domicilio de la demandada. La ocultación maliciosa concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante. 

«La demanda de revisión se dirige frente a la sentencia de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, en el incidente concursal 590/2014.

La sentencia estimó la acción rescisoria concursal de una escritura de reconocimiento de un crédito y constitución de una garantía hipotecaria. En concreto, declaró que el concursado prestatario había recibido 68.000 euros y no la suma escriturada de 71.300 euros, y rescindió la hipoteca.

La demanda de rescisión, presentada el día 30 de junio de 2014, iba dirigida contra el concursado (José) y su esposa, que en la escritura aparecían como prestatarios, y contra Ruth, la prestamista beneficiaria de la garantía.

La demanda identificaba como domicilio de la demandada Sra. Ruth, el que ella había consignado en la escritura objeto de rescisión. Esta escritura se había otorgada el 21 de enero de 2013, un año antes de la declaración de concurso del prestatario, José. El proceso se siguió en rebeldía de la Sra. Ruth, pues se le trató de emplazar en el domicilio que había indicado en la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de la hipoteca, y fue negativa la diligencia, ya que había marchado de ese lugar hacía tres meses. La averiguación de domicilio fue infructuosa y finalmente, se la tuvo que citar por edictos.

En el concurso de acreedores, la Sra. Ruth había comunicado su crédito, el garantizado con la hipoteca objeto de rescisión. La comunicación, realizada por el abogado Juan Martínez Murcia, en representación suya, el día 9 de mayo de 2014, indicaba como domicilio a efectos de notificaciones el despacho profesional de este abogado (calle París 64-66, esc. B, 1º-2ª).

  1. Tras tener conocimiento de la sentencia de rescisión, la Sra. Ruth se personó en el procedimiento de incidente concursal, el 27 de febrero de 2017, y pidió que se le tuviera por comparecida y parte. El letrado de la administración concursal, mediante diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2017 le tuvo por personada y le hizo saber que en ese incidente se había dictado sentencia en fecha 30 de junio de 2015, que era firme.

El 19 de mayo de 2017, la Sra. Ruth instó un incidente de nulidad de actuaciones, cuya apertura fue denegada por providencia de 21 de junio de 2017, porque el trámite correcto para la reclamación que se hacía era el del art. 501 LEC, de rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde, y no la nulidad de actuaciones. Frente a esta denegación, formuló recurso de reposición, que fue desestimado el 15 de noviembre de 2017. Finalmente, el 11 de diciembre de 2017, la Sra. Ruth interpuso la demanda de revisión.

  1. La demanda de revisión se funda en el supuesto previsto en el ordinal 4º del art. 510 LEC, el empleo de maquinaciones fraudulentas para obtener la sentencia estimatoria de la demanda. Las maquinaciones habrían consistido en demandar a la Sra. Ruth, directamente afectada por la rescisión concursal interesada, en un domicilio que ya no ocupaba, y no haber empleado la información que la administración concursal había recibido del abogado de la Sra. Ruth cuando le comunicó su crédito.
  2. La administración concursal que había sido parte demandante en el incidente de rescisión, se opone a la demanda de revisión. Primero alegó, como hecho nuevo, que la Sra. Ruth había cobrado en el concurso el crédito que se le había reconocido (68.000 euros), menos las costas del incidente concursal, en total 59.598 euros.

Luego relata todas las gestiones realizadas para el emplazamiento de la Sra. Ruth. Primero se le trató de emplazar en el domicilio que ella había señalado en la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, un año antes de la declaración de concurso, y el emplazamiento fue negativo. A continuación, a instancia de la administración concursal demandante se procedió a la averiguación de domicilio. La Dirección General de Tráfico, el Cuerpo Nacional de Policía y la Tesorería General de la Seguridad Social dieron como domicilio la casa sita en la CALLE000 NUM001, NUM002 -NUM003, de Barcelona. Se intentó el emplazamiento en este domicilio y también resultó negativo. Se volvió a intentar el emplazamiento en los dos domicilios indicados por el catastro, en la CALLE001 NUM004 esc. NUM005 de Barcelona, con un resultado negativo, y en la AVENIDA000 NUM006 de Castelldefels, donde tampoco pudo emplazarse a la demandada. Fue después de todos estos intentos de emplazamiento personal, cuando se optó por la publicación de edictos.

La administración concursal resta relevancia a la comunicación que el letrado de la Sra. Ruth había hecho del crédito de esta.

  1. Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone a la demanda de revisión porque entiende que ha sido presentado más allá de los tres meses desde que tuvo conocimiento de la supuesta maquinación, el día 1 de marzo de 2017 en que se le notificó personalmente la sentencia. El fiscal entiende que este plazo de tres meses no se interrumpía por la interposición de recursos improcedentes, como lo es en este caso la nulidad de actuaciones.

Y respecto del motivo de revisión invocado, el fiscal considera que no existe maquinación fraudulenta por parte de la demandante, «por cuanto que tanto la demanda como la sentencia se trataron de notificar eficaz y fehacientemente, llevando a cabo todas las diligencias posibles para tal fin, como afirma el propio juzgador, siendo imposibles las notificaciones por lo que se recurrió a la notificación por edictos».

SEGUNDO. -Análisis de la revisión solicitada

  1. Conviene advertir, como hemos hecho en otras ocasiones, «que el recurso de revisión, por su naturaleza extraordinaria, supone una excepción al principio esencial de la irrevocabilidad de las sentencias que hayan ganado firmeza. De tal forma que en su apreciación debe seguirse un criterio restrictivo, pues en caso contrario podríamos vulnerar el principio de seguridad jurídica, plasmado en el art. 9.3 CE, al mermar la autoridad de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes» (sentencia 348/2014, de 18 de junio).
  2. La Sra. Ruth funda su pretensión de revisión de la sentencia en la causa 4º del art. 510 LEC: en que fue ganada injustamente en virtud de maquinación fraudulenta. La maquinación habría consistido en que se le notificó la demanda por edictos, cuando la administración concursal disponía de una forma de notificarle a través de su abogada y de las señas indicadas para notificaciones en la comunicación de créditos.
  3. El art. 512 LEC establece un plazo de tres meses para el ejercicio de la demanda de revisión, que debe computarse «desde el día en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad».

En este caso consta que la Sr. Ruth se personó en el procedimiento en el que se había dictado la sentencia en rebeldía, el 27 de febrero de 2017, y que, cuando menos el día 1 de marzo de 2017, se puso en su conocimiento la existencia de la sentencia firme. Sería a partir de entonces cuando comenzaría a computarse el plazo de tres meses para la interposición de la demanda de revisión, si no fuera porque el 19 de mayo de 2017 la Sra. Ruth instó un incidente de nulidad de actuaciones, cuya denegación resultó firme el 15 de noviembre de 2017. En atención a las circunstancias concurrentes que ponemos de relieve al apreciar la maquinación fraudulenta, haber pretendido la nulidad de actuaciones no debe considerarse un recurso manifiestamente improcedente a los efectos de que el tiempo empleado en su inadmisión no interrumpa el cómputo del plazo para presentar la demanda de revisión

Por eso, es desde ese momento cuando debe computarse el plazo de tres meses, que no se cumplió antes de que, el 11 de diciembre de 2017, se presentara la demanda de revisión.

En consecuencia, procede rechazar la objeción de que había presentado fuera de plazo.

  1. Como recordábamos en la sentencia 130/2019, de 5 de marzo, esta sala ha reconocido la existencia de una maquinación fraudulenta, justificativa de la revisión de la sentencia, cuando quien «ejercita una acción judicial oculta el domicilio de la persona contra la que estaba dirigida, alegando que lo desconoce para interesar que se le emplace por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía» (sentencia 297/2011, de 14 de abril). Esta causa de revisión está relacionada con la jurisprudencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que solo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitación (sentencias 297/2011, de 14 de abril, y 442/2016, de 30 de junio).

De tal forma que, como afirmamos en la sentencia 130/2019, de 5 de marzo:

«No cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación (…). En consecuencia, el demandante tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria (…). De no hacerlo así se entiende que el demandante ha incurrido en ocultación maliciosa constitutiva de la maquinación fraudulenta que puede dar lugar a la revisión de la sentencia (…).

«En suma, la maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio de la demandada concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante y no a aquel (…)».

  1. En nuestro caso, consta que la administración concursal sabía dónde se podía localizar a la demandada y no puso en conocimiento del juzgado este medio. Lo sabía porque unas semanas antes de presentar la demanda de rescisión, en concreto el 19 de mayo de 2017, había recibido la comunicación del crédito hipotecario afectado por la rescisión solicitada. Y en esa comunicación, se indicaba el domicilio del abogado a efectos de comunicaciones. La vinculación entre la comunicación del crédito hipotecario y la demanda de rescisión, que pedía la ineficacia de la hipoteca y la reducción del importe del préstamo a lo que se afirmaba fue realmente percibido, es tan estrecha y tan próxima en el tiempo (la recepción de la comunicación, el 19 de mayo de 2017, y la presentación de la demanda, el 30 de junio de 2017), que no puede obviarse el conocimiento que la administración concursal tenía del domicilio indicado por el letrado que realizó la comunicación del crédito a efectos de notificaciones. De tal forma que cuando el emplazamiento de la demandada, Sra. Ruth, en el domicilio indicado en la escritura de préstamo hipotecario resultó infructuoso, la administración concursal debía haber suministrado al juzgado aquel domicilio indicado en el escrito de comunicación del crédito de la Sra. Ruth para su localización y emplazamiento. No hacerlo constituye una ocultación maliciosa, encaminada a provocar la rebeldía de la demandada, que era la única que podía plantear una verdadera oposición a la pretensión rescisoria. Se trata de una maquinación fraudulenta que facilitó la obtención de la sentencia estimatoria de la rescisión, encuadrable en el art. 510.4 LEC. En consecuencia, procede estimar la revisión de esa sentencia, de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (incidente concursal 590/2014)».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 641/2017] DE 6 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contrato de transporte terrestre de mercancías: ejercicio de la acción directa regulada en la disposición adicional sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, de modificación de la Ley 16/1987, de ordenación del transporte terrestre. La acción directa ejercitada por el porteador efectivo contra el cargador es inmune a los pagos que el cargador hubiera realizado al porteador contractual. La norma persigue conceder una garantía en favor de los transportistas finales, como parte económicamente más débil de la cadena de transporte.

 

«La empresa Obras y Servicios La Cámara Avilés (en lo sucesivo, La Cámara) fue subcontratada por la empresa Maderas Lusán S.L. para realizar portes que ésta, a su vez, tenía contratados con el cargador Celulosas de Asturias S.A. (CEASA).

2.- Maderas Lusán, como transportista intermedio, dejó de pagar al transportista final -La Cámara- portes por valor total de 27.199,68 €.

3.- La empresa cargadora (CEASA) había abonado a Maderas Lusán todas las cantidades debidas por estos transportes.

4.- La Cámara interpuso una demanda contra Maderas Lusán y contra CEASA, en reclamación de las cantidades pendientes de pago. En el caso de Maderas Lusán, por el precio del contrato de transporte. Y en el caso de CEASA, en ejercicio de la acción directa regulada en la Disposición Adicional sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, de modificación de la Ley 16/1987, de ordenación del transporte terrestre (LOTT).

5.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, solo respecto de Maderas Lusán, y absolvió a CEASA, al considerar que la acción directa no alcanza a cantidades ya abonadas al transportista intermedio.

6.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la demandante y extendió la condena a CEASA. Consideró, básicamente, que la acción directa ejercitada por el transportista final o efectivo contra el cargador es inmune a los pagos que éste le hubiera realizado al transportista intermedio o subcontratante.

Único motivo de casación. La acción directa del transportista efectivo contra el cargador y los intervinientes en la cadena de subcontratación

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación, formulado conforme a los arts. 477.2.3 º y 477.3 LEC, al tratarse de norma que no lleva más de cinco años en vigor, sin que exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, denuncia la infracción de la Disposición Adicional Sexta LOTT.

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la Audiencia Provincial incurre en un error de derecho al considerar que la mencionada Disposición Adicional ampara la posibilidad de que el cargador o transportista pague dos veces el mismo servicio, si quien contrató al transportista efectivo no le pagó el precio del transporte.

3.- Al oponerse al recurso, la parte recurrida aduce que ya no existe interés casacional, porque una cuestión idéntica a la presente ha sido resuelta por la sentencia de esta sala 644/2017, de 24 de noviembre.

Aunque es correcta la invocación de la mencionada sentencia, ello no es óbice para considerar que existe interés casacional, porque no fue una sentencia de pleno y, hasta la fecha, solo se ha dictado por este Tribunal Supremo esa resolución en interpretación de la norma jurídica citada como infringida. Y, además, existe interés casacional cuando se interpuso el recurso.

Decisión de la Sala:

1.- La Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, que modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, dice:

«Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación. En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre».

2.- Como se ha adelantado, la cuestión jurídica controvertida ha sido ya abordada y resuelta, en sentido coincidente con la interpretación efectuada por la sentencia recurrida, por la sentencia de esta sala 644/2017, de 24 de noviembre, cuya doctrina ahora reiteramos.

La duda interpretativa que suscitaba la acción directa concedida al transportista efectivo era si, en sintonía con el art. 1597 CC, el cargador principal sólo responderá hasta la cantidad que adeude al porteador intermedio, o si habrá de hacerlo, aun sin deber nada a dicho transportista intermedio, a modo de garante del transportista efectivo. Puesto que la Disposición Adicional transcrita no indica expresamente si la obligación del cargador lo es a todo evento (incluso aunque haya pagado su porte) o queda limitada a lo que él adeude a su porteador cuando se le hace la reclamación por el tercero.

3.- Tras analizar los antecedentes legislativos, los trabajos parlamentarios y las regulaciones de Derecho comparado (especialmente, francés e italiano), concluimos que resultaba relevante que en la tramitación parlamentaria (cuyo desarrollo se detalla en dicha sentencia, a la que nos remitimos) se eliminara la limitación de que únicamente pudiera reclamarse lo que el cargador principal adeudara al intermediario. Lo que, por lo demás, resultó acorde con la previsión del Código de Comercio francés (L-132.8), en gran medida fuente inspiradora de nuestra reforma legal, ya que se aceptó transaccionalmente una enmienda que postulaba una regulación idéntica.

Consideramos, también, que esta conclusión quedaba reforzada por una interpretación finalista (art. 3 CC), relativa al objetivo del legislador de conceder una garantía en favor de los transportistas finales, como parte económicamente más débil de la cadena de transporte.

4.- En suma, consideramos entonces y ahora reiteramos, que basta comparar el texto del proyecto de ley con el texto finalmente aprobado para constatar que este último tiene un alcance mayor que el contenido del art. 1597 CC. Se trata de una norma propia y específica del contrato de transporte terrestre, para ser, no solo una acción directa tradicional, sino también una modalidad de garantía de pago suplementaria. Como declaramos en la sentencia referenciada:

«La novedad esencial que supuso el cambio de redacción en la tramitación parlamentaria fue que la acción directa puede ejercitarla el transportista efectivo con independencia de que el reclamado (el cargador principal o un subcontratista intermedio) hubiera o no satisfecho el porte al operador de transporte a quien hubiera encargado su ejecución. Es decir, la Disposición Adicional Sexta LOTT no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado el porte al porteador contractual, de manera que esta acción directa del porteador efectivo existe con independencia del crédito del porteador frente a su cargador».

5.- De todo ello cabe concluir que la acción directa regulada en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, es una acción directa en favor del que efectivamente ha realizado los portes frente a todos aquellos que conforman la cadena de contratación hasta llegar al cargador principal; como instrumento de garantía de quien ha realizado definitivamente el transporte.

Es por ello que puede ocurrir, como sucede en este caso, que el porteador efectivo reclame al cargador el precio del transporte que, sin embargo, éste ya haya pagado al porteador contractual. Como también dijimos en la sentencia 644/2017, de 24 de noviembre:

«Aquí es donde esta acción se aparta de manera más significativa del régimen general previsto en el art. 1597 CC, al establecer, en garantía del porteador efectivo, un régimen que posibilita el doble pago, sin perjuicio de un ulterior derecho de repetición contra el porteador contractual para la devolución de lo abonado al porteador efectivo. De manera que la única forma que tiene el cargador para evitar que pueda ser objeto de este tipo de acciones es prohibir en el contrato de transporte su subcontratación».

6.- En atención a lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 4196/2016] DE 7 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Contrato de suministro de mercancías y prestación de servicios: posibilidad de que la excepción de incumplimiento contractual pueda enervar temporal o definitivamente la reclamación de la contraparte. El efecto suspensivo meramente temporal de la excepción, la convierte en inadecuada cuando se trata de liquidar definitivamente un contrato sinalagmático de tracto sucesivo, parcialmente ejecutado y extinguido por la resolución contractual instada. Faltaría el requisito de que la prestación incumplida sea todavía susceptible de cumplimiento y sea útil a los intereses del acreedor, lo que ya no es posible cuando se ha producido una situación irreversible como es que el acreedor haya optado por la resolución del contrato. Ahora bien, el incumplimiento no autoriza al contratante cumplidor a negarse a liquidar el contrato tal como se pactó, con aplicación del rappel por las compras hechas por la contraparte. El hecho de que el contrato haya quedado extinguido por haber quedado resuelto no impide a las partes exigir las prestaciones que han quedado pendientes de cumplir.

 

«El 18 de marzo de 2009, El Asador en Casa S.L. (en lo sucesivo, El Asador en Casa) concertó un contrato denominado de suministro de mercancías y prestación de servicios, con diversas sociedades del Grupo Vips, entre las que se encontraba SDH Sigla S.L. (en lo sucesivo, SDH).

En este contrato, entre otros extremos, se establecía en favor de estas últimas un descuento por volumen de compras (rappel) del 6% fijo por la totalidad de la cantidad comprada, si bien no se determinaba la forma de pago de este descuento. Se convino como duración del contrato un año, con prórroga automática por periodos anuales, salvo denuncia expresa y por escrito de cualquiera de las partes, notificado a la otra fehacientemente, con una antelación mínima de tres meses previos a la fecha de la resolución anticipada que figurase en la notificación.

2.-SDH dejó de abonar cuatro facturas de suministros recibidos de El Asador en Casa, de fechas 11 de diciembre de 2012, por un importe de 12.692,30 euros, 13 de diciembre de 2012, por importe de 12.692,30 euros, 18 de diciembre 2012, por importe de 16.923,04 euros, y 21 de diciembre de 2012, por importe de 29.615,36 euros.

3.-En un correo electrónico que SDH envió a El Asador en Casa, le solicitó que le informara sobre el importe de la facturación del año 2012, así como el valor de rappel. El Asador en Casa contestó en otro correo electrónico de 8 de enero de 2013, y cifró la facturación del año 2012 en 1.059.107,49 euros y el rappel en 63.546,50 euros

4.-Desde la recepción de los suministros a que se refieren las cuatro facturas indicadas, SDH dejó de realizar pedidos a El Asador en Casa. Por tal razón, El Asador en Casa consideró que la demandada había resuelto de hecho el contrato sin ajustarse a los términos establecidos en el contrato. Mediante una comunicación que le envió el 19 de marzo de 2013, El Asador en Casa dio por resuelto el contrato que le vinculaba con la SDH.

5.-El Asador en Casa ha interpuesto una demanda contra SDH en la que le reclama 71.922,99 euros, más los intereses legales previstos en la Ley 3/2004, por el impago de las cuatro facturas a que se ha hecho referencia. También solicitó en su demanda que se declarase la resolución del contrato a causa del incumplimiento contractual imputable a SDH, pero no solicitó la indemnización de los daños y perjuicios causados por este incumplimiento contractual que justificaba la resolución del contrato, más allá de la reclamación del pago de los intereses de la Ley 3/2004.

6.-SDH, al contestar la demanda, alegó un crédito compensable de 71.922,99 euros, correspondiente al rappel por la facturación de 1.149.500,95 euros en el año 2012, aunque en esta facturación incluía no solo facturas de la demandada sino también las de otra sociedad del grupo Vips. Aplicado un descuento del 6%, correspondiente al rappel pactado en el contrato, a la facturación de 1.149.500,95 euros resultaban 73.285,44 euros, de los que pretendía compensar en el proceso 71.922,99 euros y renunciaba al exceso.

7.-El Asador en Casa, al contestar a la solicitud de compensación de crédito, alegó que el incumplimiento de SDH, consistente en el cese de los pedidos sin respetar el plazo de preaviso para la resolución del contrato, operaba como una excepción de incumplimiento contractual ante la pretensión de SDH de compensar el importe adeudado de las cuatro facturas con el rappel por volumen de compras.

8.-La sentencia de primera instancia declaró que la demandada dejó de cumplir con la obligación sustancial de realizar pedidos de suministros, por lo que acordó la resolución del contrato de suministro de mercancías y prestación de servicios. Consideró asimismo que el incumplimiento de la demandada impedía la compensación de la cantidad correspondiente al rappel con la cantidad reclamada por las cuatro facturas impagadas, por aplicación de la excepción de incumplimiento contractual. En consecuencia, condenó a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 71.922,99 euros, más los intereses previstos en la Ley 3/2004 desde la interpelación judicial.

9.-Esta sentencia fue recurrida en apelación por ambas partes. La demandante impugnó en su recurso dos pronunciamientos, la aplicación del interés previsto en la Ley 3/2004 solamente desde la interpelación judicial y la no imposición de las costas procesales. La demandada consintió el pronunciamiento de la sentencia que acordó la resolución del contrato de suministro de mercancías y prestación de servicios por incumplimiento imputable a ella, pero impugnó el rechazo, con base en la excepción de contrato no cumplido, de la compensación de la cantidad correspondiente al rappel que había opuesto.

10.-En lo que aquí interesa, la sentencia de la Audiencia Provincial consideró que el planteamiento de la demandante suponía que la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato determinante de su resolución se obtenía mediante la anulación del crédito existente a su favor por la aplicación del rappel. Citó la jurisprudencia existente sobre la naturaleza y virtualidad de la excepción de incumplimiento contractual, de la que resultaba que dicha excepción enervaba la reclamación temporalmente, en tanto que la prestación no realizada siguiera siendo útil al acreedor y fuera todavía susceptible de cumplimiento, pues si se hubiera generado una situación irreversible, se trataría de un incumplimiento resolutorio y el remedio habría de buscarse, con base en el art. 1124 del Código Civil, en las acciones de cumplimiento o de resolución e indemnización de daños y perjuicios. Por tal razón, concluyó que la excepción de incumplimiento contractual planteada por El Asador en Casa no podía oponerse a la compensación solicitada por SDH.

En base a lo anterior, fijó la cuantía del crédito resultante del rappel en 64.669,42 euros, pues excluyó el que correspondía a las compras hechas por otra sociedad del grupo VIPS, lo restó del crédito resultante de las facturas impagadas y determinó que la deuda de SDH respecto de El Asador en Casa ascendía a 7.253,57 euros, que devengarían a favor de la acreedora el interés previsto en la Ley 3/2004 desde el vencimiento de la última factura impagada.

11.-El Asador en Casa ha interpuesto un recurso de casación contra esta sentencia, que basa en un solo motivo.

SEGUNDO. -Formulación del recurso

1.-El único motivo del recurso de casación interpuesto por El Asador en Casa se encabeza con este epígrafe:

«Al amparo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1, 2-3º y 3, por vulneración de los artículos 1.100, 1.124 y 1.196-4º del Código Civil, presentando el recurso interés casacional por contradicción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la excepción de incumplimiento contractual, y la posibilidad de que dicha excepción pueda enervar temporal o definitivamente la reclamación de la contraparte contractual. Doctrina representada, entre otras, por las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 89/2013, de 4 de marzo, 294/2012, de 18 de mayo y 1284/2006, de 20 de diciembre» (énfasis de mayúscula suprimido).

2.-En el desarrollo del motivo, la recurrente transcribe varias sentencias de esta sala sobre la excepción de incumplimiento contractual, cuyos argumentos sintetiza, y alega que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe esta doctrina porque ignora la resolución del contrato instada extraprocesalmente por El Asador en Casa y declarada posteriormente por el juzgado y la audiencia; porque dicha resolución contractual supuso la extinción del contrato y no una mera suspensión provisional del cumplimiento de las obligaciones recíprocas; que SDH no podía exigir el cumplimiento de la parte del contrato que le interesaba frente a la demandante porque se encontraba en mora, menos aún una vez operada la resolución del contrato que fue convalidada judicialmente; y porque el crédito cuya compensación se pretendía no resultaba exigible desde el momento en que previamente el contrato había resultado resuelto debido a su incumplimiento.

TERCERO. -Decisión del tribunal: la excepción de incumplimiento de contrato en los contratos sinalagmáticos, de tracto sucesivo, parcialmente ejecutados, pendientes de liquidar

1.-La sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción legal que se le imputa en el recurso. Por el contrario, ha aplicado correctamente la jurisprudencia de este tribunal sobre la exceptio non adimpleti contractus [excepción de contrato incumplido], contenida, entre otras, en las sentencias 1284/2006, de 20 de diciembre, 294/2012, de 18 de mayo, 772/2012, de 20 de diciembre, 30/2013, de 12 de febrero, 89/2913, de 4 de marzo, 645/2013, de 4 de noviembre, 156/2016, de 15 de marzo, y 615/2016, de 10 de octubre.

2.-El Asador en Casa ha opuesto la excepción de contrato incumplido para que, en la liquidación del contrato que le unía con SDH (pues se trata de la liquidación de un contrato sinalagmático, de tracto sucesivo, parcialmente ejecutado, más que de una compensación propiamente dicha), no se aplique el descuento correspondiente a la aplicación del rappel pactado en el contrato. No ha pretendido una suspensión provisional de la aplicación del descuento comercial pactado, hasta que la parte contraria cumpliera la prestación que le corresponde según el contrato, sino una exención total y definitiva de su obligación de aplicar el citado descuento.

3.-Esta tesis no es conforme con la naturaleza y efectos que la jurisprudencia ha atribuido a la excepción de contrato no cumplido. Esta excepción es un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago y suspende o paraliza la ejecución de la prestación a cargo de la parte que la opone mientras la otra parte no cumpla con exactitud. De este modo, con esta excepción tan solo se puede pretender una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, no la exención definitiva, como pretende la parte demandante. Este efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación de la parte que la opone, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que se encuentre extinguida, en este caso por la resolución contractual instada por El Asador en Casa, pues falta el requisito de que la prestación incumplida sea todavía susceptible de cumplimiento y sea útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente, lo que ya no es posible cuando se ha producido una situación irreversible como es que el acreedor haya optado por la resolución del contrato, como en este caso.

4.-El incumplimiento contractual de SDH no le priva de cualquier derecho derivado del contrato, en concreto, del derecho a que el contrato resuelto se liquide conforme a lo pactado.

5.-Correlativamente, este incumplimiento no autoriza al contratante cumplidor, El Asador en Casa, a negarse a liquidar el contrato tal como se pactó, con aplicación del rappel por las compras hechas por SDH. Le facultaba para exigir el cumplimiento del contrato o para solicitar la resolución del contrato, porque se trató de un incumplimiento resolutorio ya que consistió en un incumplimiento grave que frustró el fin económico del contrato, y para exigir la indemnización de los daños y perjuicios que le causó el incumplimiento de SDH. Ejercitó efectivamente la acción de resolución del contrato, que ha sido estimada; exigió el pago de las facturas impagadas y el pago de los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Pero no solicitó otra indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de SDH, salvo el pago de los citados intereses por la mora en el pago de las facturas correspondientes a los últimos suministros.

6.-Por otra parte, el hecho de que el contrato haya quedado extinguido por haber quedado resuelto no impide a las partes exigir las prestaciones que han quedado pendientes de cumplir; en el caso de El Asador en Casa, el pago de las facturas pendientes, y en el caso de SDH, el descuento de la cantidad correspondiente al rappel pactado en el contrato.

7.-Así pues, SDH ha de estar y pasar por la resolución del contrato, debe pagar las facturas impagadas e indemnizar por la demora en el pago de las facturas mediante el pago de los intereses previstos en la citada Ley 3/2004. Pero no puede verse privada del derecho a que se liquide el contrato parcialmente ejecutado y se aplique el rappel correspondiente a las compras realizadas, descontando su importe al de las facturas que está obligada a pagar.

8.-Lo expuesto determina que el recurso deba ser desestimado».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3245/2016] DE 7 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia atribuye la competencia judicial internacional para conocer de acciones que derivan directamente de un procedimiento de insolvencia y guardan inmediata relación con este a los tribunales del Estado de apertura de este procedimiento, aunque el domicilio del demandado se encuentre en otro Estado miembro. – No concurre cosa juzgada internacional cuando no existe identidad de objeto litigioso, como en el supuesto de que en un tribunal el levantamiento de embargos se justifique como efecto legal de la paralización de ejecuciones, y en el otro como consecuencia del efecto novatorio del convenio concursal.- Se trataría de dar cumplimiento al convenio frente al acreedor renuente, que tiene abierta una ejecución en otro Estado miembro y se corre el riesgo de que en ella cobre más de lo que le corresponde tras la novación de sus créditos con el convenio aprobado en el concurso de acreedores declarado en España.

 

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

  1. i) Consecuencia de un programa de contratación para la construcción de buques sísmicos que debía llevar a cabo Factorías Vulcano, S.A. (en adelante Vulcano) y que no llegó a buen fin, en fecha 8 de enero de 2010 recayó laudo arbitral en el que, en esencia, se declaró: a) que era lícita la resolución del contrato instada por la entidad Arrow Seismic Invest II Limited (en adelante Arrow II y actualmente denominada PGS Geophysical (UK) Limited, en adelante PGS) y, b) que Vulcano debía reintegrar a Arrow II las cantidades anticipadas para la construcción que ascendían a 39.695.000 euros, más intereses y costas.

Como parte de ese importe estaba garantizado por el Banco Popular Español, Arrow II recibió del banco las sumas correspondientes y quedaron pendiente de pago 9.302.232,36 euros y 109.867 coronas noruegas, no cubiertas por la garantía.

Arrow II instó ante los tribunales noruegos la ejecución del laudo y obtuvo de tales tribunales unas medidas, denominadas conforme al derecho noruego » utlegg «, en cuya virtud se garantizó la suma de 500.000 euros en resolución de fecha 10 de septiembre 2010 y posteriormente la suma de 10.380.000 euros en resolución de 14 de octubre 2010.

El 23 de noviembre 2010, a instancia de Arrow II, el juzgado mercantil con sede en Vigo acordó el reconocimiento y ejecución (exequatur) de laudo arbitral, al amparo del Convenio de Nueva York de 10 de junio 1958.

  1. ii) El 19 de enero de 2011, Vulcano fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo.

En la lista de acreedores, se reconoció el crédito de Arrow II, que se clasificó del siguiente modo: 7.952.427,83 euros como crédito ordinario y 1.643.616,58 euros como crédito subordinado.

iii) El 12 de abril de 2012, el juez del concurso, a instancia de Vulcano y al amparo del art. 55.1 de la Ley Concursal (en adelante, LC), resolvió lo siguiente: ordenó expedir testimonio del auto de declaración de concurso, con la expresión de su firmeza y con la precisión adicional del efecto suspensivo automático sobre los procedimientos de ejecución iniciados, a la Oficina de Ejecución Coactiva de Bergen (Noruega); y alzar el embargo trabado por Arrow II sobre los derechos de cobro que ostenta Vulcano frente a Armada Seismic Investment I hasta la cantidad de 500.000 euros y frente a la compañía Armada Sismic Investment II hasta la cantidad de 10.338.000 euros.

Esta resolución fue revocada en parte por la Audiencia Provincial, por auto de 25 de abril de 2012, que dejó sin efecto el pronunciamiento de alzar los embargos porque se habían adoptado antes de la reforma del art. 55 LC, aprobada por Ley 38/2011 de 10 de octubre.

  1. iv) El 27 de marzo 2012, el juez del concurso, mediante sentencia, aprobó la propuesta de convenio presentada por Vulcano. En este convenio se establecía una quita del 80% para los créditos ordinarios y subordinados, así como un calendario de pagos. Consecuencia de lo anterior se produjo una novación modificativa del crédito de Arrow II: el ordinario quedó reducido a la suma de 1.591.685,57 y el subordinado a 328.723,32 euros.
  2. v) Tras la aprobación del convenio, Vulcano solicitó nuevamente el alzamiento de los embargos. El juez del concurso, por providencia de 25 de mayo 2012, remitió a las partes a lo acordado en la sentencia que aprobaba el convenio.

La providencia fue recurrida en reposición por Arrow II, quien sostuvo que no existía cauce procesal en el seno del procedimiento concursal para resolver sobre la petición efectuada, que debía acudirse al procedimiento declarativo ordinario. Además, adujo que Vulcano ya no se encontraba en concurso y precisó que el embargo practicado en Noruega se había transformado en un derecho real oponible frente al concurso.

El recurso fue desestimado por auto de fecha 25 de junio 2012, en el que se declara lo siguiente:

«… corresponderá a la oficina de Ejecución Coactiva de Bergen valorar en su propio procedimiento las consecuencias novatorias sobre créditos del favorecido por la medida de garantía, cualquiera que sea ésta su naturaleza, teniendo en cuenta, a todos los efectos, que en el concurso de acreedores sustanciado en España la calificación de los créditos del recurrente no goza de privilegio alguno en el concurso, sin que dicha decisión haya sido recurrida por Arrow II, y que en derecho español la petición del concursado sería atendible en su totalidad».

  1. vi) En cumplimiento del convenio, Vulcano hizo el primer pago del 10% de los créditos ordinarios, entre ellos el de la demandada.

viii) Paralelamente a la tramitación del procedimiento concursal en España, Vulcano solicitó el levantamiento de los embargos (utlegg) decretados a instancia de Arrow II por la Oficina de Ejecuciones de Noruega. Los tribunales noruegos denegaron la cancelación de los embargos: primero el Tribunal de 1ª Instancia de Bergen mediante una resolución de 15 de febrero 2012; esta resolución fue confirmada por el Tribunal de Segunda Instancia en resolución de fecha 21 de agosto 2012 y por el Tribunal Supremo en resolución de fecha 24 de abril 2013. En esta última resolución razona lo siguiente:

«si los procedimientos concursales extranjeros no impiden procedimientos de recobro de deudas independientes en relación con los activos del deudor en Noruega, tampoco pueden sentar las bases para anular embargos realizados contra el acreedor antes de que se inicien procedimientos concursales en el extranjero».

  1. En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, del que conoció en primera instancia un juzgado de Vigo, Vulcano solicitó que se dictara una sentencia en el siguiente sentido.

Por una parte, que declarara: i) que la demandada, Arrow II (actualmente PGS) como titular de un crédito ordinario de 7.952.427,83 euros y de un crédito subordinado de 1.643.616,58 euros está sujeta al convenio de acreedores del concurso de Vulcano, aprobado por sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 ; y ii) que en virtud de la quita aprobada en el convenio de acreedores, los créditos de Arrow II contra Vulcano se habían reducido a 1.591.685,57 euros el ordinario y a 328.723,32 euros el subordinado, y deberían satisfacerse en los plazos previstos en el citado convenio.

Y por otra, que se condenara a Arrow II a: i) dejar sin efecto la ejecución seguida frente a Vulcano ante la oficina de embargos de Bergen y alzara los embargos trabados sobre los créditos que ostenta Vulcano frente a Armada Seismic Invest I, LTD, y Armada Seismic Invest II, LTD; ii) en el caso en que percibiera algún importe con cargo a bienes de Vulcano, reintegrar lo percibido o, subsidiariamente, que se aplicara a la cancelación del crédito novado por el convenio de acreedores; y iii) abonar a Vulcano los intereses devengados al tipo legal del dinero desde la fecha de la sentencia de aprobación del convenio y los procesales desde la fecha de la sentencia, así como al pago de las costas ocasionadas.

  1. El juzgado estimó en parte la demanda. Estimó las dos pretensiones declarativas y la condena a Arrow II a dejar sin efecto la ejecución en Bergen y alzar los embargos. En cuanto al resto de las peticiones de condena, el juzgado acordó que en el caso de que la demandada percibiera algún importe con cargo a bienes de Vulcano, debería reintegrar este dinero a la masa del concurso más los intereses legales correspondientes (art. 1108 Código Civil).

En su fundamentación jurídica, la sentencia de primera instancia razona que los efectos de la aprobación del convenio de acreedores son los previstos en el art. 136 LC ; rechaza la excepción de cosa juzgada internacional; otorga al utlegg la naturaleza de simple embargo ejecutivo, sin el tratamiento que el art. 201 LC otorga a los derechos reales entendidos conforme a la ley española; y justifica, legal y materialmente, el alzamiento de los utlegg sobre los créditos que Vulcano ostente frente a Armada, y, para el caso en que llegue a cobrar algo de esa ejecución, la reintegración a la masa del concurso de los importes percibidos y los intereses legales.

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Arrow II. Este recurso ha sido desestimado en su integridad por la Audiencia Provincial.

La sentencia de apelación, en primer lugar, ratifica la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda.

En cuanto al fondo, confirma la procedencia de los dos pronunciamientos declarativos, con el siguiente argumento:

«Aun partiendo de la innegable premisa de que los efectos de los créditos de Arrow II, afectados por el convenio, se desprenden de la sentencia dictada en el seno del mismo y de la ley, resulta conveniente la admisibilidad de las pretensiones declarativas ejercitadas. En efecto, tal se desprende de los hechos declarados probados estimamos que Vulcano tiene legitimo interés en los pronunciamos declarativos que interesó en su demanda, por cuanto la actuación procesal de la ahora apelante, desde el momento que pretende mantener un privilegio -utlegg -en otro país respecto de sus créditos y al margen del concurso español, no revela, precisamente, su voluntad de acatar el convenio en orden al cumplimiento de su obligación como acreedor ordinario de Vulcano, con la consiguiente inseguridad jurídica para la accionante, ello a pesar de que el art. 133 LC establece que el «convenio adquirirá su plena eficacia desde la fecha de la sentencia en la que se apruebe dicho convenio, cesando todos los efectos de la declaración del concurso, que quedarán sustituidos por lo previsto en el propio convenio…», vinculando su contenido -nos referimos al convenio-al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados (art. 134 LC).

«El mismo criterio sirve para apreciar la necesidad de un pronunciamiento declarativo en el que queden fijados los importes de los créditos de la apelante, tras la novación modificativa operada como consecuencia de la aprobación del convenio, pues éste no los recoge de manera expresa, sin que sea obstáculo a lo anterior que tal novación no es definitiva porque la consideración de que sus efectos desaparecerían si el convenio no se cumpliese, es un efecto previsto en la ley (art. 136, 140 LC)».

En relación con la controversia sobre si los utlegg constituyen garantías reales, advierte que esta calificación es irrelevante en este momento, pues Arrow II, cuando comunicó sus créditos en el concurso no hizo referencia a que estuvieran cubiertos por ninguna garantía real. De tal forma que, por tratarse de créditos concursales ordinarios y subordinados, se ven afectados por los efectos novatorios del convenio. Al respecto, la sentencia de segunda instancia recuerda lo siguiente:

«Ocurre, además, que en el caso la demandante no ha peticionado en el suplico de su demanda que el juzgado alce los utlegg que garantizan los créditos en Noruega, sino que la demandada sea condenada a dejar sin efecto la ejecución seguida en Noruega y que, en consecuencia, los alce, efecto legitimo en tanto que consustancial a uno de los principios fundamentales que inspiran la Ley Concursal, cual es el principio de la igualdad de trato entre los acreedores, generándose una comunidad de suertes entre ellos al compartir un sacrificio común (par conditio creditorum)».

Vuelve a rechazar que exista cosa juzgada material en relación con la resolución del tribunal de primera instancia de Bergen que rechazó la petición de levantamiento de los utlegg, porque si bien hay identidad de partes, el objeto del litigio es distinto:

«el procedimiento seguido en Noruega ante la oficina de embargos de Bergen es un proceso de ejecución en el que se embargan unos créditos de Vulcano, ante lo cual una vez presentado en España el concurso voluntario y tras acordar el Juzgado de lo Mercantil por Auto de fecha 12 de abril 2011 el alzamiento de los embargos en Noruega, los acreedores concursales solicitan en la Oficina coactiva de embargos de Bergen que se alcen, mientras que en este procedimiento lo que se ejercita es una pretensión de cumplimiento frente a Arrow II en el sentido de que deje sin efecto el embargo trabado en Noruega en base a los términos que resultan de la aprobación judicial del convenio, novación modificativa que implica que los embargos no puedan mantenerse al desaparecer, aunque lo sea temporalmente, la exigibilidad de los créditos en su configuración originaria».

Finalmente, reitera la procedencia de condenar a Arrow II a levantar los embargos, porque este acreedor queda vinculado por la solución alcanzada en el concurso de acreedores de Vulcano, y en concreto por las quitas y esperas acordadas, de forma que no puede eludir estos efectos manteniendo una ejecución judicial de su crédito:

«existe justificación legal y material para condenar a la demandada a que proceda a alzar los utlegg trabados sobre los créditos que la actora ostenta frente a Armada Seismic Invest I y Armada Seismic Invest II; legal porque el concurso pretende una ejecución ordenada sobre el patrimonio del deudor de todos los créditos concurrentes, que en este caso se han concretado en el convenio, bajo el principio de la par conditio creditorum y la comunidad en las pérdidas según la diferente clasificación de los créditos reconocidos. Por tanto, es claro que no puede admitirse que cada acreedor inicie o prosiga contra el deudor ejecuciones singulares que menoscaben su patrimonio al margen del concurso, de ahí la condena de la demandada para que deje sin efecto la ejecución y que cobre sus créditos en condiciones de igualdad con los restantes acreedores ordinarios. Principio que se infiere de los arts. 134, 136 y 218 LC y de la vis atractiva que tiene el proceso concursal (art. 55 LC). Y, justificación material porque el mantenimiento de los utlegg impide a Vulcano recibir la importante cantidad que le adeuda Armada Seismic Invest LTD, mientras que el crédito de Arrow por su propia decisión y calificación sigue siendo ordinario».

  1. Frente a la sentencia de apelación, Arrow II formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 1º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y denuncia la vulneración del art. 2.1 del Reglamento CE 44/2001 sobre competencia internacional (en adelante, RCE 44/2001), según el cual el conocimiento del presente caso no corresponde a los tribunales nacionales.

En el desarrollo del motivo se aduce que la sentencia recurrida ratifica que la competencia de los tribunales españoles se justifica por la previsión contenida en el art. 5.1.a) RCE 44/2001, pues se considera «materia contractual» el convenio de acreedores aprobado en el concurso de Vulcano. Según este precepto:

«Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro:

«1) a) en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda (…)»

El recurso entiende que no nos hallamos ante una «materia contractual», pues Arrow II no sólo no prestó consentimiento al convenio, sino que se opuso. Por eso no cabría aplicar el fuero del art. 5.1.a) RCE 44/2001, para dejar de aplicar la previsión contenida en el art. 2 .1 de dicho reglamento, que remite al domicilio del demandado, que en este caso está en Inglaterra.

El recurrente también interesa que se plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre si una demanda como la ejercitada en este pleito versa sobre «materia contractual» a los efectos del art. 5.1 a) RCE 44/2001.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Debemos confirmar la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de la demanda que dio inicio a este procedimiento, pero por la aplicación de una disposición normativa distinta a la aplicada por los tribunales de instancia.

En el presente caso, la atribución de competencia internacional no se rige por el RCE 44/2001, cuyo art. 1.2.b) excluye de su ámbito de aplicación «la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos», sino por el Reglamento CE 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia (en adelante, RCE 1346/2000), de acuerdo con la interpretación que sobre las reglas de competencia judicial internacional ha realizado el TJUE.

Por la fecha en que se abrió el concurso de acreedores, resultaba de aplicación el Reglamento CE 1346/2000. El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 12 de febrero de 2009, C-339/2007 (caso Seagon), ha entendido que el artículo 3, apartado 1, de este reglamento «debe interpretarse en el sentido de que también atribuye competencia internacional al Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto el procedimiento de insolvencia para conocer de las acciones que emanen directamente de este procedimiento y que guarden estrecha relación con él» (21).

Y en tres apartados posteriores (25, 26 y 27), acaba de desarrollar el razonamiento por el que atribuye la competencia judicial internacional para conocer de acciones que derivan directamente de un procedimiento de insolvencia y guardan inmediata relación con este, a los tribunales del Estado de apertura de este procedimiento, aunque el domicilio del demandado se encuentre en otro Estado miembro de la UE:

«Por último, la interpretación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1346/2000 expuesta en el apartado 21 de la presente sentencia se ve corroborada por el artículo 25, apartado 1, de dicho Reglamento. En efecto, el párrafo primero de esta última disposición establece una obligación de reconocimiento de las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión de un procedimiento de insolvencia dictadas por el tribunal cuya resolución de apertura del procedimiento deba reconocerse en virtud del artículo 16 de dicho Reglamento, es decir, un tribunal competente con arreglo al artículo 3, apartado 1, de este mismo Reglamento (25).

«De conformidad con el párrafo segundo del artículo 25, apartado 1, del Reglamento nº 1346/2000, el párrafo primero de dicho apartado 1 se aplica asimismo a las resoluciones que se deriven directamente del procedimiento de insolvencia y que guarden inmediata relación con éste. Dicho de otro modo, esta disposición acoge la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto un procedimiento de insolvencia al amparo del artículo 3, apartado 1, de dicho Reglamento también conozcan de una acción del tipo de que se trata en el litigio principal (26).

«En este contexto, la expresión «incluso las dictadas por otro órgano jurisdiccional», que figura en el artículo 25, apartado 1, párrafo segundo, de este mismo Reglamento no implica que el legislador comunitario haya querido excluir la competencia, para el tipo de acciones de que se trata, de los órganos jurisdiccionales del Estado en cuyo territorio se abrió el procedimiento de insolvencia. Esta expresión denota, en especial, que corresponde a los Estados miembros determinar el órgano jurisdiccional competente desde los puntos de vista territorial y material, el cual no ha de ser necesariamente el que procedió a la apertura del procedimiento de insolvencia. Además, esta expresión se refiere al reconocimiento de las resoluciones de apertura de un procedimiento de insolvencia según lo establecido en el artículo 16 del Reglamento nº 1346/2000 (27)».

De tal forma que el TJUE establece el denominado test de la doble condición, en cuanto que la acción debe estar basada directamente en el derecho de insolvencia y debe estar estrechamente conectada con un procedimiento de insolvencia. Esta doctrina ha pasado al art. 6.1 del actual Reglamento europeo de Insolvencia 848/2015.

  1. En nuestro caso, la acción ejercitada pretende hacer efectivo el convenio alcanzado en el concurso de acreedores de Vulcano, abierto y seguido en España, frente a Arrow II. En concreto: i) Vulcano fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo; ii) en este procedimiento de insolvencia, a Arrow II se le reconoció un crédito ordinario de 7.952.427,83 euros y otro subordinado de 1.643.616,58 euros; iii) el 27 de marzo 2012, el juez que tramita el concurso de acreedores de Vulcano aprobó el convenio aceptado por la junta de acreedores, que contenía una quita del 80% para los créditos ordinarios y subordinados, así como un calendario de pagos.

Frente a la actitud renuente de Arrow II a sujetarse al contenido del convenio, pues mantiene una ejecución de sus créditos fuera de España, en Noruega, donde tiene embargados unos créditos de Vulcano, en la demanda se acumulan varias acciones: por una parte, se pide una declaración de que el efecto novatorio del convenio aprobado en el concurso de acreedores de Vulcano afecta a los créditos de Arrow II, que quedan reducidos a 1.591.685,57 euros el ordinario y a 328.723,32 euros el subordinado; y, por otra, se piden una serie de pronunciamientos de condena para hacer efectiva esta novación de los créditos e impedir que el acreedor cobre más de lo debido, y en caso de hacerlo que lo reintegre a la masa del concurso.

En la medida en que estas acciones derivan directamente del concurso de acreedores de Vulcano, abierto en España, y guardan estrecha relación con él, la competencia internacional les corresponde a los tribunales españoles, en aplicación de la reseñada doctrina del Tribunal de Justicia de la UE.

  1. De tal forma que, aunque sea en aplicación de una normativa distinta a la invocada por la sentencia recurrida, debemos ratificar la competencia judicial internacional del tribunal que dictó la sentencia recurrida y desestimar el motivo del recurso de infracción procesal.

Como no resultaba de aplicación la regla contenida en el art. 5.1.a) RCE 44/2001, es innecesario examinar la procedencia de plantear una cuestión prejudicial relativa a la interpretación de lo que debe entenderse por «materia contractual».

TERCERO. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art. 33 del Convenio de Lugano en relación con el art. 222.1º LEC sobre cosa juzgada internacional.

Con este motivo se impugna la decisión contenida en la sentencia recurrida de no apreciar cosa juzgada internacional respecto de las resoluciones de los tribunales noruegos que denegaron el levantamiento de los embargos (utlegg) trabados por Arrow II sobre los créditos que Vulcano tenía frente a Armada Seismic Investment I y Armada Sismic Investment II. Según el recurrente, ahora se pretende lo mismo, el levantamiento de estos embargos (utlegg) como consecuencia del procedimiento de Vulcano, y esto ya ha sido resuelto por los tribunales noruegos, por sentencia firme.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo segundo. Para predicar el efecto de cosa juzgada material de una determinada resolución judicial, que en su vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y, conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto, es necesario que el objeto del proceso sea idéntico (art. 222.1 LEC), además de que exista identidad de partes (art. 222.3 LEC).

En nuestro caso, sin perjuicio de que alguno de los pronunciamientos solicitados en la demanda guarde relación con lo pretendido en el pleito seguido ante los tribunales de Noruega, en concreto que se deje sin efecto la ejecución y el levantamiento de los embargos, el objeto litigioso no es enteramente coincidente y en la petición que coinciden, la causa petendi es distinta.

El pleito seguido ante los tribunales noruegos pretendía que se dejasen sin efecto los embargos (utlegg) acordados sobre derechos de crédito de Vulcano, en la ejecución del laudo arbitral instada en su día por Arrow II para hacer efectivo su crédito frente a Vulcano. Esta pretensión se basaba en el efecto que la apertura del procedimiento de insolvencia de Vulcano debía producir sobre las ejecuciones seguidas frente a la concursada (Vulcano). El tribunal de 1ª Instancia de Bergen, en su resolución de 15 de febrero 2012, desestimó esta pretensión, lo que fue ratificado por el Tribunal de Segunda Instancia en resolución de fecha 21 de agosto 2012 y por el Tribunal Supremo en resolución de fecha 24 de abril 2013.

Como acabamos de exponer en el fundamento jurídico anterior, en el presente pleito el objeto de la demanda es más amplio. Se pretende dar cumplimiento al efecto novatorio que respecto de los créditos de Arrow II genera la aprobación del convenio en el procedimiento de insolvencia de Vulcano. Para ello se pide que se declare la reducción del importe de los créditos de Arrow II y que se dicten una serie de pronunciamientos de condena, a Arrow II, que impida que este acreedor cobre más de lo que le corresponde conforme al convenio, y que, en caso de hacerlo, sea condenado a restituirlo.

Como se aprecia fácilmente, no existe una coincidencia del objeto litigioso. Es cierto que hay una pretensión, la relativa al levantamiento de los embargos (utlegg), en que aparentemente coinciden ambos pleitos. Pero incluso respecto de esta petición, la causa de pedir es distinta en uno y otro caso. En los pleitos seguidos ante los tribunales noruegos, la justificación del levantamiento de los embargos era el efecto legal de la paralización de ejecuciones como consecuencia de la apertura del procedimiento de insolvencia del deudor; mientras que en el presente caso el levantamiento de los embargos es una consecuencia del efecto novatorio que el convenio aprobado en el concurso de acreedores de Vulcano ha causado en los créditos de Arrow II, que los ha reducido a un 20%.

Por todo lo cual procede rechazar la existencia de cosa juzgada internacional, al no existir la identidad de objeto requerida por el art. 222.1 LEC.

CUARTO. Motivo primero del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la «infracción del art. 201 de la Ley Concursal, por su falta de aplicación al supuesto enjuiciado: los efectos del concurso sobre un derecho real que afecta a un activo de vulcano en Noruega deben ser determinados por la legislación noruega y no por la legislación española».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero. En el título IX de la Ley Concursal se contienen normas de Derecho internacional privado. El art. 201.1 LC dispone que los efectos del concurso sobre los derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan sobre bienes o derechos del deudor que al tiempo de la declaración de concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se regirán exclusivamente por la ley de este.

Conviene advertir que fue la propia Arrow II quien, al comunicar su crédito en el concurso de acreedores de Vulcano, omitió cualquier referencia a que sus créditos gozaran de una garantía real sobre derechos del concursado, a pesar de que para entonces ya había obtenido el despacho de ejecución en Noruega y se habían dictado los embargos (utlegg) sobre los créditos que Vulcano tenía frente a un tercero.

De hecho, los créditos de Arrow II no fueron reconocidos y clasificados con privilegio especial, sino como ordinario (7.952.427,83 euros) y subordinado (1.643.616,58 euros). Esta clasificación de los créditos no fue impugnada por Arrow II. Por eso, ambos créditos se ven afectados por el efecto novatorio de la quita del 80% acordada en el convenio aceptado por la junta de acreedores y aprobado por el juzgado, conforme a lo regulado en el art. 136 LC.

En este contexto, no cabe ahora invocar el art. 201 LC para eludir este efecto novatorio del convenio sobre los créditos de Arrow II, pues su conducta en el concurso de acreedores pone en evidencia que sus créditos no estaban garantizados con un derecho real.

Conviene advertir que la sentencia recurrida no ordena el levantamiento de estos embargos (utlegg), sino que, como consecuencia del efecto novatorio del convenio concursal respecto de los créditos que eran objeto de ejecución, condena a la demandada (Arrow II) a que sea ella quien desista de la ejecución ante la oficina de embargos de Bergen y, consiguientemente, se alcen los embargos.

QUINTO. Motivo segundo del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 140.4 LC por cuanto la estimación de la pretensión declarativa consistente en la sujeción de los créditos de Arrow II al convenio de acreedores y por tanto a las quitas y esperas en él contempladas vulnera el art. 140.4 LC, pues se fija al margen del concurso con carácter definitivo el importe del crédito sin tener en cuenta en su fallo el posible incumplimiento del convenio.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. La sentencia ahora recurrida, cuando fija en su parte dispositiva que los créditos de Arrow II frente a Vulcano han quedado reducidos a 1.591.685,57 euros el crédito ordinario y a 328.723,32 euros el subordinado, como consecuencia de la aprobación del convenio en el concurso de acreedores de Vulcano, es correcta. Aplica correctamente el efecto previsto en el art. 136 LC y no contraría lo previsto en el art. 140 LC.

El art. 136 LC, sin condicionamiento alguno, prevé el efecto novatorio que las quitas y esperas aprobadas en el convenio concursal provoca respecto de todos los créditos concursales ordinarios y subordinados:

«Los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio».

La norma prevé expresamente que los créditos ordinarios y subordinados se extinguirán en la parte a que alcance la quita, además de quedar aplazada su exigibilidad por el tiempo de espera.

Cuestión distinta es que el incumplimiento del convenio, previa declaración judicial de incumplimiento pudiera producir la resolución del convenio y que quedaran sin efecto los efectos novatorios de las quitas y esperas contenidas en el convenio. Así lo prevé el art. 140.4 LC:

«4. La declaración de incumplimiento del convenio supondrá la resolución de este y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136».

Pero la declaración del efecto novatorio del convenio respecto de los créditos ordinario y subordinado de Arrow II es conforme al art. 136 LC y no está sujeta a condición alguna. La eventualidad de que el convenio concursal pudiera resolverse por incumplimiento, como en el caso de la resolución de cualquier contrato por incumplimiento de una de las partes, no impide que mientras tal eventualidad del incumplimiento no se dé, pueda instarse el cumplimiento del convenio y este resulte obligatorio frente a todos los acreedores vinculados legalmente.

SEXTO. Motivo tercero del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la «infracción del art. 133.2 LC en relación con el art. 218 LC y el principio de la par condicio creditorum: la estimación de las dos pretensiones de condena ejercitadas por Vulcano se funda en normativa propia de los efectos del concurso que, con arreglo al art. 133.2 LC no resulta de aplicación por haberse aprobado el convenio de acreedores de Factorías Vulcano».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. El motivo parte de un presupuesto erróneo e incurre en una petición de principio.

El recurso entiende que la sentencia ha acordado el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesan sobre los bienes y derechos del concursado, sin que los preceptos aplicados (arts. 134, 136 y 218 LC) prevean esta consecuencia, por lo que en realidad se están aplicando los efectos que la declaración de concurso provoca sobre las ejecuciones y embargos. Con ello, a juicio del recurrente, se vulnera el art. 133.2 LC porque estos efectos se alzan con la aprobación del convenio.

Pero frente a este entendimiento hay que advertir que la sentencia recurrida no ordena el alzamiento de los embargos. Lo que acuerda es dar cumplimiento al convenio frente al acreedor renuente, que tiene abierta una ejecución en Noruega y se corre riesgo de que en ella cobre más de lo que le corresponde tras la novación de sus créditos con el convenio aprobado en el concurso de acreedores. Para ello, primero se declara a qué importes han quedado reducidos los créditos de Arrow II, para dejar claro que no debe pretender cobrar más de esas cantidades. Después, la sentencia condena a Arrow II a que, en consecuencia, con el efecto vinculante del convenio, que también establece unos aplazamientos en el pago de los créditos, deje sin efecto la ejecución seguida en Noruega y reintegre a la masa lo que hubiera cobrado con cargo a los bienes y derechos embargados a Vulcano. Este pronunciamiento de condena va dirigido contra el acreedor y pretende hacerle cumplir con el convenio. La sentencia no contiene ninguna orden de levantamiento del embargo dirigida a la oficina de ejecuciones que lo acordó y puede alzarlo».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2013/2016] DE 10 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

 

Contrato de mediación para venta de vivienda con cláusula de exclusividad: no concurre desequilibrio entre las obligaciones de las partes cuando la mediadora se compromete a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda y la propiedad se obliga a respetar la exclusiva y no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad. En todo caso, el pacto de exclusividad no impide que el propietario venda la finca sin el apoyo profesional, pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador.

 

«El demandante D. Victoriano formula demanda de procedimiento ordinario contra D. Carlos José, en reclamación de cobro de 10.000 euros por honorarios de contrato de mediación para la venta de una vivienda. El demandante giraba bajo el nombre comercial de «Inmobiliaria Mi Piso» y se pactó régimen de exclusividad. La duración del contrato era de seis meses que luego prorrogaron otros seis. El demandado le comunicó que había vendido el piso, a D. Claudio negándose a abonarle honorarios, pese a que este comprador había tomado conocimiento de la finca por las gestiones de la parte actora.

La parte demandada se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima la nulidad de la cláusula de exclusividad.

Recurre en apelación la parte demandante y la sentencia de segunda instancia de fecha 27 de abril de 2016 estimó el recurso, declarando que: el demandado es consumidor y la condición profesional del demandante, siendo la sala consciente de que cláusulas como las del caso se están declarando nulas por abusivas y sin posibilidad de integración por constituir una limitación a la libertad de contratación, por algunas Audiencias Provinciales, no concuerda el criterio de esta Audiencia con esto, porque el inmueble se ha vendido y se reconoce la actuación de la demandante parte del propietario dentro del periodo de vigencia derivado de la prórroga tácita del contrato. La cláusula es habitual en este tipo de contratos y esta sala hace suya el criterio de diversas Audiencias de que no impide que el propietario venda su finca, sin apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación a su favor, si lo hace en el periodo de vinculación en el que se desarrolla una actividad generadora de gastos y esfuerzo.

Por lo que considera que no hay un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Se tiene por probado que la parte demandada perfeccionó el contrato de compraventa y que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador (internet, observación del cartel en la finca, e información por correos electrónicos y teléfonos con visitas a la finca).

La parte demandada formula RECURSO DE CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL.

El RECURSO DE CASACIÓN se desarrolla en un motivo único, aunque se denomina como «primero»:

Por infracción del art. 80 y apartado 6 del art. 85 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que aprobó el texto refundido de la Ley General para al Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con los arts. 1152 y 1281 CC por aplicación indebida. Considera que debe declararse la nulidad por abusiva de la Estipulación 5.ª, del contrato de mediación entre las partes.

Justifica el interés casacional con cita de:

Por un lado, las que entienden que no procede la nulidad. Cita la recurrida, la de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, de 31 de marzo de 2014, y 25 de marzo de 2010, y la de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, de 12 de diciembre de 2012.

Y por otro lado las que han considerado que las cláusulas de exclusividad, si interviene un consumidor deben declararse nulas: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, de 23 de septiembre de 2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2.ª, de 29 de julio de 2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1.ª, de 25 de junio de 2013 y Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3.ª, de 7 de noviembre de 2012.

En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL:

Se alega error patente y arbitrariedad en la valoración realizada, citando el derecho de tutela judicial efectiva, en cuanto a la recepción por el comprador de correos electrónicos remitidos por la actora porque se demostró que la cuenta de correo electrónico dejó de estar operativa por lo que era imposible el conocimiento alguno del inmueble, por ese medio.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO. -Motivo único. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega, como motivo del presente recurso extraordinario de infracción procesal, la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como han establecido la Sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero del Tribunal Supremo.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara probado que, gracias a la gestión de la demandante, el comprador conoció que el piso estaba en venta, en concreto, a través de los carteles puestos en la vivienda, habiéndosele remitido correos electrónicos a una dirección que si bien no estaba operativa, era la facilitada, todo lo cual constituye una valoración probatoria razonable y ponderada, en la que no concurre el error notorio que mantiene la parte recurrente (art.º 24 de la Constitución).

RECURSO DE CASACIÓN

TERCERO. -Motivo único. Infracción de lo dispuesto en el artículo 80 y el apartado 6 del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con lo previsto en los artículos 1.152 y 1.281 del Código Civil, por aplicación indebida; con necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación de las normas que se consideran infringidas por existir jurisprudencia contradictoria de la Audiencias Provinciales, representada por la contenida en la sentencia que se recurre y en las sentencias de fecha 25/03/2010 y 31/03/2014 de la Audiencia Provincial de Las Palmas y de 12 de diciembre de 2012 de la audiencia Provincial de Baleares, frente a las sentencias de fecha 23/09/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de 25/06/2013 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) o 07/11/2012 de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª).

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declaró:

«Ha de afirmarse que el supuesto de hecho de la estipulación se ha cumplido: el inmueble se ha vendido, y se reconoce, por la actuación aparente del propietario dentro del periodo de vigencia contractual derivado de la prórroga tácita del contrato. La consecuencia jurídica integra la cláusula penal (art. 1152 CC), en cuanto que la pena -los honorarios pactados- sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios; más bien, los daños y perjuicios se liquidan previamente. No es posible, de antemano se advierte, una moderación de la pena: el supuesto de hecho que el pacto contempla ha sido el que sirvió para fijar la pena. No puede hablarse, en consecuencia, de un cumplimiento parcial o irregular (art. 1154 CC).

«La cláusula es habitual en contratos de la naturaleza de los que se presenta y no presenta infracción de las exigencias previstas, respecto de las cláusulas no negociadas individualmente, en el art. 80 TRLGDCU. Y al respecto de la existencia y exigencia de esta cláusula penal, la doctrina mayoritaria de nuestros tribunales (representada, a título ejemplo, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de noviembre de 2009, Las Palmas de 25 de marzo de 2010 o de 31 de marzo de 2014 o de Baleares de 12 de diciembre de 2012), que esta Sala hace suya, entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación en su favor si lo hace durante el periodo de vinculación contractual en el que ha desarrollado una actividad generadora de gastos y esfuerzo humano. Se considera que no existe un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes cuando se incorpora tal pacto de exclusividad durante un periodo de tiempo determinado en compensación con la dedicación por el agente o corredor de una estructura empresarial y de unos medios humanos y materiales que se ponen al servicio del comitente para cumplir con su encargo. En consecuencia, la estipulación no es contraria a las exigencias de concreción, claridad y sencillez en su redacción, es accesible y legible, de un lado, al tiempo, del otro, que no se aprecia el motivo o motivos que permitan hacer pensar que, en el devenir contractual, la parte actora no se ha ajustado al programa del acuerdo. La compensación pactada se estima exigible en caso de incumplimiento de la misma por la quiebra del principio de buena fe contractual que ha de regir las relaciones entre las partes y que se justifica tanto por el evidente perjuicio que le ocasiona al corredor la venta a un tercero por las ganancias dejadas de obtener en concepto de honorarios, como por la falta de compensación de los gastos de inversión y de medios desplegados para el cumplimiento del encargo, todo lo cual, añadido al hecho de que el consumidor es libre de acudir a otro intermediario que no contrate bajo el régimen de exclusiva, impide apreciar la presencia de un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes».

Aún no declarada la cláusula como abusiva en la sentencia de apelación se declaraba, a mayor abundamiento que:

«No cuestionada la realidad de la perfección contrato en virtud del contrato privado que, al parecer -porque no se ha aportado-, tuvo lugar en el mes de septiembre de 2013 (así es deducible de la comunicación del demandado de 16 de septiembre, folio 49), consumado en todo caso por la entrega de la cosa y el precio por virtud de la escritura pública de compra de 11 de octubre de 2013 (folios 101-118), tres circunstancias se presenta indubitadas que a la luz del juego de la presunciones -habitual en procedimientos de esta naturaleza en la que es escaso el rastro documental- permiten confirmar la tesis actora en orden a que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador y concluir el contrato: de un lado, admite el demandado que el actor, a través de su agencia, publicitó la venta de su piso en internet a través de una ficha verdaderamente ilustrativa (el propio demandado la aporta al folio 88); del otro, reconoce también en la contestación que el comprador observó en agosto de 2013 el cartel de venta instalado en la vivienda (el mismo cartel que consta en la fotografía aportada con la anterior ficha) colocado por la agencia del actor, a pesar de lo cual, según afirma, no acudió a visitarle, sino a contactar directamente con el vendedor, hoy demandado, tras indicarle su hermano quién era el titular de la vivienda; y, en fin, sorprende que si se niega abiertamente cualquier clase de crédito por honorarios a favor del actor, el propio demandado en su correo electrónico de 19 de agosto de 2013 le reconozca su buen trabajo y la oportunidad de facturarle, según su crédito y conveniencia, 500 euros más IVA por las cuatro visitas realizadas».

CUARTO. -Contrato de encargo de venta en exclusiva.

En el contrato firmado por las partes el 9 de octubre de 2012 constan como cláusulas 1 a 5 las siguientes:

«ENCARGO DE VENTA EN EXCLUSIVA E INSERCIÓN DE OFERTA EN REDES MLS (…)

Al objeto de proceder a la promoción y venta de la propiedad inmobiliaria situada en la calle BARRIO000 Nº NUM003 Piso Esc/Letra de Argoños Provincia de Cantabria

«1.-Esta autorización faculta a comercializar la propiedad de referencia, a la empresa INMOBILIARIA MI PISO y a las empresas con las que mantiene acuerdos de colaboración para la venta de propiedades a través de redes «M.L.S’s» (Múltiple Listing Service), así como la inclusión y la publicación de las características y fotografías de la propiedad en Internet, dentro de las Webs de las redes MLS’s, de la web corporativa de INMOBILIARIA MI PISO y en aquellos portales inmobiliarios con los cuales Ias redes MLS y INMOBILIARIA MI PISO, tengan acuerdos de colaboración.

«2.-La gestión de venta del citado inmueble se encomienda en exclusiva a INMOBILIARIA MI PISO durante un periodo de 6 meses, a partir de la fecha del presente documento, prorrogables tácitamente por periodos de igual duración, si no mediase renuncia expresa por alguna de las dos partes con 15 días de antelación.

«3.-El precio fijado por la propiedad para la venta del inmueble se establece de 250.000 €.

«4.-Los honorarios de INMOBILIARIA MI PISO por el asesoramiento, mediación y gestión de venta del referido inmueble se establecen en un cuatro por ciento (4 %) del precio de venta, más IVA, con un mínimo de 6.000 € más IVA, que serán devengados en el momento de la formalización del contrato privado de compraventa si lo hubiere, o en su defecto en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa.

«5.-La propiedad se compromete a partir de la firma del presente documento, a no vender por su cuenta o por mediación de un tercero, hasta la finalización del plazo convenido. Si el propietario incumpliese esa condición, la propiedad habrá de abonar a INMOBILIARIA MI PISO los honorarios pactados en concepto de compensación por los gastos y perjuicios ocasionados.

«6.-La propiedad autoriza expresamente a INMOBILIARIA MI PISO a firmar, en su nombre y representación, documentos de reserva, arras, o cualesquiera otros necesarios para el buen fin de la venta encargada y a percibir y retener cantidades a cuenta, por un máximo del 10 % del precio de la venta, hasta la firma de la escritura pública de compraventa.

«7.-En caso de que los clientes de INMOBILIARIA MI PISO que hayan visitado el inmueble objeto de venta durante la vigencia del mandato, lo compren una vez caducada la exclusiva, la propiedad abonará a INMOBILIARIA MI PISO los honorarios pactados.

«8.-En el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, la propiedad entregará la finca objeto de venta, libre de cargas y gravámenes y al corriente de cualquier gasto o tributo que afecte a la misma.

«Firmado en Argoños, a 9 de octubre 2012.

«LA PROPIEDAD INMOBILIARIA MI PISO»

QUINTO. -Decisión de la sala sobre la pretensión de abusividad.

De acuerdo con el art. 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad.

Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje (Sentencias 311/2008 de 7 de mayo, 654/1994 de 4 de julio, 860/2011 de 10 de enero, 965/2011 de 28 de diciembre y 448/2014 de 30 de julio).

En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró:

«Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo, y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil, pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente».

Por su parte el art. 85.6 del mismo texto legal establece la abusividad de «Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones».

Analizado el contrato, se aprecia que, en caso de incumplimiento de la exclusiva por la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta.

En la sentencia recurrida no se considera desproporcionada la indemnización pactada dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo haber sido obviada contratando con otro intermediario, y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente.

Igualmente, en la sentencia recurrida se «entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional», pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador.

Esta interpretación desarrollada en la sentencia recurrida es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1657/2016] DE 17 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Obligaciones con cláusula penal: moderación de la pena. La facultad moderadora de la pena atribuida al juez queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en la norma, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, sin que sea posible la moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista, específicamente, para sancionar el incumplimiento producido. No obstante, la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a límites, de modo que, pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. En este sentido, resultan desproporcionadas las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado, las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales, y aquellas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla. Para estas cláusulas se ha de admitir la reducción judicial conservadora de su validez. Ahora bien, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante, considerada extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados.

«El 9 de julio de 2010, la entidad GCS Seguretat S.L., empresa dedicada a la prestación de servicios de información, custodia, comprobación y control del estado y funcionamiento de instalaciones, suscribió un contrato de servicios con la entidad Fast Enginyeria S.L.

  1. En lo que aquí interesa, el pacto primero del referido contrato establecía el inicio del mismo desde la fecha de su suscripción, con una duración de 6 meses, y la prórroga automática del contrato, por periodos iguales, salvo preaviso de alguna de las partes con 90 días de antelación respecto del final de cada período de vigencia. Por su parte el pacto décimo del contrato establecía que, para el caso de cancelación anticipada por parte de la empresa contratante de los servicios, sin respetar los períodos y términos establecidos, se aplicaría una sanción concretada en la cantidad resultante de multiplicar la media de horas mensuales del último año por seis.
  2. Tras casi dos años de relación contractual, y con una prórroga en vigor que vencía el 9 de julio de 2012, Fast Enginyeria S.L. dio por resuelto el contrato de forma unilateral el 23 de abril de 2012, esto es, cuando faltaban 77 días para la finalización del contrato.
  3. En este contexto, GCS Seguretat S.L. formuló una demanda contra Fast Enginyeria S.L. con base en el incumplimiento contractual respecto del plazo del preaviso y, conforme a la cláusula penal prevista, reclamó una indemnización de 22.179,56 €.

La demandada se allanó respecto del pago de la cantidad de 8.082,54 €, e interesó la moderación de la pena.

  1. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Consideró, tras declarar incumplido el plazo de preaviso, que la cláusula penal podía ser objeto de moderación (art. 1154 CC) cuando su aplicación estricta determinase un resultado escasamente equitativo. Por lo que, en atención a que la demandante no había aportado ningún informe pericial o documento contable que justificase su reclamación respecto de las ganancias dejadas de obtener por la resolución ejercitada, consideró que procedía la moderación de la pena prevista en la cantidad de 13.439 €, como cantidad equidistante entre la reclamada y la ofrecida por la demandada.
  2. Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, e impugnación de la sentencia por la parte demandada, la sentencia de la Audiencia desestimó el recurso de apelación y estimó en parte la impugnación de la demandada. En síntesis, consideró aplicable la moderación de la cláusula penal en el presente caso. En lo que aquí interesa declaró:

«[…]En materia de criterios de moderación ha de tenerse en cuenta que al no cumplir la demandada con el plazo de preaviso el 2011 el contrato se prorroga automáticamente hasta el 9 de julio de 2012, y no consta notificación de extinción unilateral hasta el 17 de abril de 2012. Con efectos desde el 24 de abril de 2012, por lo que teniendo en cuenta que la previsión para la reorganización de la empresa prestadora de los servicios es de 90 días que es un plazo que se acerca al periodo de tiempo en el que vence la prórroga de enero de 2012, así como la ausencia de prestación de los servicios desde que el contrato se extingue se pondera la cuantía de la cláusula penal en la suma de 9.398,12 euros equivalente a la media de las facturas del término de preaviso (semejante criterio de moderación en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de octubre de 2003 que cita la del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996)».

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso de casación.

SEGUNDO. -Cláusula penal. Incumplimiento del pacto de preaviso previsto en la cláusula penal. Improcedencia de la moderación de la cláusula penal (art. 1154 CC). Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. La demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo la recurrente denuncia la infracción del art. 1154 CC en relación con los arts. 1152 y 1153 del mismo texto legal, así como de la doctrina jurisprudencial de esta sala acerca de la moderación de la cláusula penal, con cita de las SSTS 89/2014, de 21 de febrero; 149/2014, de 10 de marzo y 76/2016, de 18 de febrero.

En el desarrollo del motivo la recurrente argumenta que la moderación de la cláusula penal no opera en aquellos casos en los que se cumple el supuesto de hecho recogido en la cláusula penal.

  1. El motivo debe ser estimado. Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC, es doctrina de esta sala que la referida moderación queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe dicha moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, específicamente, el incumplimiento producido (entre otras, SSTS 708/2014, de 4 de diciembre; 710/2014, de 3 de diciembre y 366/2015, de 18 de junio).

Además, esta sala en su sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, tiene declarado lo siguiente:

«[…] No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010)], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

«Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

«Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LEC)».

En el presente caso, la demandada no alega, ni prueba, que la penalidad establecida fuese extraordinariamente excesiva, sino que se ha limitado a señalar que advirtió a la demandante de su intención de resolver el contrato, pero que por desconocimiento del tenor del mismo no lo hizo de un modo fehaciente, o a plantear cuestiones de índole interpretativa acerca de la referida cláusula.

  1. En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida, y al asumir la instancia, estimar el recurso de apelación de la demandante y desestimar la impugnación interpuesta por la demandada, así como revocar la sentencia de primera instancia para estimar la demanda».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3439/2016] DE 17 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Responsabilidad civil del transportista aéreo. La Ley de Navegación Aérea solo regula actualmente el transporte aéreo de mercancías de carácter nacional; en el ámbito internacional resulta aplicable el Convenio de Montreal, que no establece dos indemnizaciones distintas para un mismo daño, sino dos regímenes distintos, uno para el tramo de la indemnización inferior a los 100.000 derechos especiales de giro (DEG) y otro para el que supere esa cifra. En el primer tramo se trata de una responsabilidad que ha venido en llamarse «cuasiobjetiva», pues la única causa de exoneración del transportista aéreo es que el daño haya sido causado por la propia víctima, y en el segundo tramo es una responsabilidad que ha sido denominada como «subjetiva objetivizada», pues solo puede exonerarse si prueba que el daño no se debió a una conducta negligente o indebida del transportista, sus dependientes o agentes o que se debió únicamente a la conducta indebida de un tercero.- La fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales solo puede tener acceso a casación cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía. Que el Convenio de Montreal no establezca límites máximos a la indemnización de los daños personales causados en accidentes de aviación no supone que pueda pretenderse cualquier indemnización, por más elevada que sea su cuantía. En este sentido, ante la inexistencia de normas de valoración de los daños personales causados en accidentes de aviación, el Tribunal considera más adecuada una indemnización en cuya fijación tenga una función orientativa el baremo legal existente para los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor.

«El 20 de agosto de 2008, hacia las 14:23 horas, se produjo un accidente de aviación en el aeropuerto de Barajas. Cuando estaba iniciando la maniobra de despegue, el avión MD82 matrícula (…), de la compañía Spanair, que realizaba el vuelo NUM000 de Madrid a Las Palmas de Gran Canaria, cayó al suelo y explotó. En el siniestro fallecieron ciento cincuenta y cuatro personas y resultaron heridas otras dieciocho.

Entre los fallecidos se encontraba D. Victoriano, un joven de veintiún años, hijo y hermano, respectivamente, de los demandantes.

Sin perjuicio de otras posibles concausas, el accidente se produjo como consecuencia de la inadecuada configuración de la aeronave para realizar esa maniobra, imputable al piloto y copiloto de la misma.

2.-La responsabilidad civil del transportista aéreo por los daños que pudieran sufrir los pasajeros de la aeronave siniestrada estaba asegurada por la compañía Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A. (en lo sucesivo, Mapfre) en una póliza que cubría también los daños sufridos por la aeronave y la responsabilidad frente a terceros. La responsabilidad del asegurador, frente a terceros y frente a pasajeros, tenía un límite de mil quinientos millones de dólares USA por acaecimiento y aeronave.

3.-D. Darío, D.ª Felicísima, padres del fallecido, y D.ª Fidela, hermana del fallecido, interpusieron una demanda contra Mapfre, aseguradora de la responsabilidad civil de la aeronave siniestrada, en la que ejercitaron la acción directa prevista en el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro y le reclamaron las siguientes cantidades:

  1. i) 235.632 euros «por responsabilidad objetiva», resultado de descontar los 25.000 euros previamente recibidos a cuenta de los 250.000 derechos especiales de giro (en lo sucesivo, DEG), que debían abonarse conjuntamente a los tres demandantes.
  2. ii) Un millón de euros para cada uno de los padres y 500.000 euros para la hermana «por responsabilidad subjetiva o culpa grave de los pilotos empleados de Spanair».

iii) Las indemnizaciones habrían de incrementarse con los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

4.-Mapfre se opuso a la demanda. Planteó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la empresa fabricante del avión y alegó que el accidente no fue imputable a los pilotos. Asimismo, en lo que aquí interesa, por ser relevante para el recurso de casación, consideró que las indemnizaciones debían ser fijadas conforme al baremo aplicable a la indemnización de los daños personales causados en accidentes de tráfico rodado, indicando que había ofrecido a los perjudicados indemnizaciones calculadas conforme al baremo, actualizadas a las cuantías del año 2013 e incrementadas en un 20% «en atención a las trágicas circunstancias de este accidente y teniendo en cuenta el plus de seguridad que esperan los usuarios de este tipo de transportes». Y se opuso a que las indemnizaciones devengaran el interés previsto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

5.-El Juzgado Mercantil estimó en parte la demanda. En su sentencia, declaró que no puede operar la exención de responsabilidad consistente en que el accidente se debió exclusivamente a la actuación de un tercero, pues la conducta de la tripulación del avión siniestrado fue gravemente negligente. Asimismo, consideró que el baremo aplicable a la indemnización de los daños personales en accidentes de circulación solo puede tener valor orientativo en la indemnización de los causados en un siniestro aéreo, por lo que debe adaptarse a las circunstancias concurrentes, por las diferencias significativas que existen entre unos y otros accidentes. Fijó a favor de los padres una indemnización de 74.495,36 euros para cada uno de ellos, resultante de aplicar la cuantía prevista para el fallecimiento de un hijo en un caso como el de la demanda, aplicando la cuantía del baremo (en aquel momento, el anterior a la reforma operada por la Ley 35/2015) actualizada al año 2014 e incrementada en un 50%. Y respecto de la hermana, aunque conforme al citado baremo no tendría la condición de perjudicada, consideró que sí lo era pues convivía con el fallecido en el domicilio familiar y no tiene más hermanos, por lo que le concedió una indemnización de 20.000 euros. Condenó a Mapfre al pago de tales indemnizaciones y de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto de las indemnizaciones acordadas a favor de los padres, teniendo en cuenta el pago del anticipo de 25.000 euros. Acordó asimismo que la indemnización acordada en favor de la hermana no devengara ese interés porque la falta de consignación de su indemnización estaba justificada pues no tenía la condición de perjudicada conforme al baremo citado.

6.-La sentencia del Juzgado Mercantil fue apelada por ambas partes.

Los demandantes impugnaron que no se les hubiera concedido una primera indemnización de 250.000 DEG por «responsabilidad objetiva» al amparo del Reglamento (CE) 785/2004, por considerarla compatible con una indemnización por «responsabilidad subjetiva o por culpa grave»; alegaron también que la sentencia del Juzgado Mercantil incurría en incongruencia interna y en arbitrariedad al conceder una indemnización muy baja por la «responsabilidad subjetiva»; y rechazaron que se hubiera acudido al baremo utilizado en los accidentes de circulación como criterio orientador.

El recurso de Mapfre impugnó la sentencia del Juzgado Mercantil exclusivamente en los siguientes extremos:

  1. i) Improcedencia de otorgar la indemnización a la hermana del fallecido, que carece de la condición de perjudicada pues no se reconoce como tal en el baremo utilizado en los accidentes de circulación, al ser mayor de edad y existir ascendientes vivos.
  2. ii) El incremento de las indemnizaciones en un 50% sobre los valores que resultan de la aplicación del baremo es excesivo, puesto que la jurisprudencia no impone incrementos superiores a un 30% salvo que concurran «elementos delictivos y dolosos».

iii) La imposición de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro es improcedente porque está probada la consignación de la indemnización en favor de los demandantes y Mapfre ha observado una conducta diligente.

Otros aspectos de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia del Juzgado Mercantil, tales como la utilización de las cuantías del baremo correspondientes a un ejercicio posterior al del accidente, no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por Mapfre.

7.-La sentencia de la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de los demandantes y desestimó el de Mapfre. No aceptó que pudiera indemnizarse doblemente el mismo daño, como pretendían los demandantes, pero rechazó que la indemnización se fijara utilizando como criterio orientador el «baremo del automóvil» y consideró que los 250.000 DEG que el Reglamento n.º 785/2004 como importe mínimo del aseguramiento obligatorio era un criterio «más próximo y valioso para resolver la cuestión» pues «es un baremo legal y su aplicación es obligatoria y no un mero criterio de interpretación legal como constituye el Baremo del automóvil cuando se pretende que sea aplicado fuera de su ámbito estricto y objetivo de aplicación». De esa cantidad, correspondían dos quintas partes a cada progenitor y una quinta parte a la hermana, cuya condición de perjudicada reconocían. Por último, declaró que procedía el devengo de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, también respecto de la indemnización declarada a favor de la hermana del fallecido.

8.-La sentencia de la Audiencia Provincial ha sido recurrida por ambas partes. Los demandantes han interpuesto un recurso de casación que basan en dos motivos. Mapfre ha interpuesto un recurso de casación que basa en cuatro motivos.

9.-Por razones de orden lógico, los motivos se resolverán agrupando algunos de ellos y en el siguiente orden:

  1. i) En primer lugar se resolverá el segundo motivo del recurso de casación de los demandantes, para decidir si además de una indemnización por la «responsabilidad subjetiva» del transportista aéreo ha de fijarse una indemnización por «responsabilidad objetiva» prefijada por la normativa aplicable en 250.000 DEG.
  2. ii) En segundo lugar se resolverán, agrupadamente, los motivos primero del recurso de casación de los demandantes y primero y segundo de la demandada, en los que las infracciones legales denunciadas afectan a las bases con arreglo a las cuales procede fijar la indemnización.

iii) En tercer lugar, se resolverá el motivo tercero relativo a la inaplicabilidad del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro. (…)

SEGUNDO. -Formulación del segundo motivo del recurso de casación de los demandantes

1.-El motivo tiene este encabezamiento:

«Al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Vulneración de los artículos 117 y 120 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegación aérea, al rechazar la resolución impugnada que se indemnice a mis mandantes con otros 235.632,50 euros en concepto de responsabilidad objetiva, a sumar a la indemnización ya concedida por responsabilidad subjetiva».

2.-En el desarrollo del motivo, los recurrentes impugnan que la sentencia de la Audiencia Provincial haya aunado la indemnización por responsabilidad objetiva, limitada a un máximo de 250.000 DEG, y la indemnización por responsabilidad subjetiva o culpa grave de los empleados de la aerolínea, con lo que ha descartado conceder las dos indemnizaciones acumulativas solicitadas en la demanda. Alegan que la Audiencia Provincial ha vulnerado los arts. 117 y 120 de la Ley de Navegación Aérea, en los que hallaría acomodo la indemnización por responsabilidad objetiva, que debería añadirse a la indemnización por responsabilidad subjetiva.

TERCERO. -Decisión del tribunal: régimen de la responsabilidad civil de las compañías aéreas comunitarias en caso de accidente de aviación en un vuelo interno. Inexistencia de dos indemnizaciones acumulables por un mismo daño

1.-La responsabilidad civil de la compañía Spanair por el fallecimiento y las lesiones sufridas por los pasajeros del vuelo siniestrado, cubierta por el seguro concertado con Mapfre, estaba regulada por el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999, para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional (en adelante, CM) y por el Reglamento (CE) n.° 2027/1997 del Consejo de 9 de octubre de 1997, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje.

El Reglamento (CE) n.° 2027/1997, tras la modificación operada por el Reglamento (CE) n.º 889/2002, hace extensiva la aplicación de las disposiciones del Convenio de Montreal «al transporte aéreo en el interior de un Estado miembro» (art. 1) y a la regulación de la responsabilidad de las compañías aéreas comunitarias en relación con el transporte de pasajeros y su equipaje (art. 3.1). Este Reglamento (CE) n.° 2027/1997 desarrolla también alguno de los preceptos del CM, como es el caso de los pagos adelantados a que hace referencia el art. 28 CM, que el Reglamento (CE) n.º 2027/1997, reformado también en este punto por el Reglamento (CE) n.º 889/2002, regula en su art. 5.

2.-Por tanto, cuando sucedió el accidente, la Ley de Navegación Aérea, cuya infracción se denuncia al formular el motivo del recurso, no era aplicable a la responsabilidad del transportista aéreo por los daños personales producidos a los pasajeros en un accidente de aviación. Esta ley solo regula actualmente el transporte aéreo de mercancías de carácter nacional.

3.-La responsabilidad del transportista por la muerte o las lesiones de los pasajeros está regulada en los arts. 17 y siguientes CM, que configuran un sistema que se ha denominado «de doble estrato». En estos preceptos, concretamente en los arts. 17, 20 y 21 CM, se establece un régimen de responsabilidad cuasiobjetiva para el daño cuya valoración no exceda, en la fecha en que tuvo lugar el accidente, los 100.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero. Hasta ese importe, el transportista solo puede exonerarse si prueba que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él. En cambio, el transportista puede exonerarse de indemnizar por encima de los 100.000 DEG si prueba que el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida del transportista o sus dependientes o agentes o si prueba que el daño se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión indebida de un tercero.

4.-De lo expuesto se deduce que, como acertadamente resuelve la sentencia recurrida, el Convenio de Montreal no establece dos indemnizaciones distintas para un mismo daño. Lo que establece son regímenes distintos para el tramo de la indemnización inferior a los 100.000 DEG y para el que supere esa cifra. En el primer tramo se trata de una responsabilidad que ha venido en llamarse «cuasiobjetiva», pues la única causa de exoneración del transportista aéreo es que el daño haya sido causado por la propia víctima, y en el segundo tramo es una responsabilidad que ha sido denominada como «subjetiva objetivizada», pues solo puede exonerarse si prueba que el daño no se debió a una conducta negligente o indebida del transportista, sus dependientes o agentes o que se debió únicamente a la conducta indebida de un tercero.

5.-Además, ese límite de 100.000 DEG no significa que la indemnización haya de alcanzar, salvo culpa exclusiva de la víctima, esa cuantía, puesto que la cuantía de la indemnización habrá de responder a la importancia del daño causado por el accidente aéreo y puede ser, por tanto, inferior a esa cifra.

6.-Tampoco es correcta la alegación de los recurrentes en el sentido de que el art. 6 del Reglamento n.º 785/2004, del Parlamento europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos, haya elevado hasta 250.000 DEG el límite de 100.000 DEG establecido en el art. 21 CM, a que hemos hecho referencia. 250.000 DEG es la cifra que dicho precepto establece como importe de la cobertura mínima, por pasajero, del seguro exigido al transportista aéreo por el art. 7 del Reglamento (CEE) n.º 2407/92 y constituye una concreción de la previsión que contiene el art. 3.2 del Reglamento n.º 2027/97 respecto de que «las compañías aéreas comunitarias deberán estar aseguradas hasta un nivel adecuado para garantizar que todas las personas con derecho a indemnización reciban el importe íntegro a que tienen derecho conforme al presente Reglamento».

7.-Como consecuencia de lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO. -Formulación del primer motivo del recurso de casación de los demandantes y de los dos primeros motivos del recurso de casación de la demandada

1.-El primer motivo del recurso de casación de los demandantes se encabeza con este epígrafe:

«Al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Vulneración del artículo 1.902 del Código Civil y del principio de total indemnidad que preside el Instituto de la responsabilidad civil extracontractual, así como el principio de equidad. Arbitrariedad y notoria desproporción de la indemnización concedida».

2.-En el desarrollo del motivo, resumidamente, los demandantes muestran su conformidad con la decisión de la Audiencia Provincial de no utilizar el baremo de tráfico como base para calcular la indemnización, pero consideran que existe una desproporción entre las circunstancias del siniestro y la indemnización concedida, por lo que la cuantía fijada en la sentencia es insuficiente, atendidas las circunstancias concurrentes, tales como la cuantía excepcional hasta la que estaba asegurada la responsabilidad civil del transportista, el carácter ilimitado de la indemnización en el CM, la cuantía de las indemnizaciones que se conceden en otros ordenamientos jurídicos y el carácter irreparable del daño causado por el fallecimiento del hijo y hermano, respectivamente, de los demandantes.

3.-El encabezamiento del primer motivo del recurso de casación de Mapfre es el siguiente:

«La sentencia recurrida infringe el artículo 6.1 del Reglamento CE n.º 785/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos […] porque realiza una interpretación arbitraria, irrazonable e ilógica del precepto, contraria a su nítido tenor literal y al espíritu del mismo».

4.-En el desarrollo del motivo, muy sintéticamente, la recurrente impugna que la Audiencia Provincial haya confundido el límite de la cobertura mínima del seguro que establece el precepto citado con una norma destinada a fijar, siquiera orientativamente, el importe de la indemnización. El Reglamento n.º 785/2004 no persigue cuantificación alguna del daño de cada víctima, sino imponer una cobertura aseguradora mínima para realizar una actividad de riesgo como es la del operador aéreo en la que la indemnización de los daños que pueda causar tal actividad de riesgo quede suficientemente garantizada. El daño personal debe ser valorado en cada Estado miembro conforme a sus propias normas de valoración de daños al no existir normas comunitarias que contengan un sistema de valoración.

5.-El segundo motivo del recurso de Mapfre se encabeza con este epígrafe:

«La sentencia recurrida infringe el artículo 3 del Reglamento CE n.º 2027/1997, del Consejo , de 9 de octubre, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente […] en relación con el art. 1.106 del Código Civil y con la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que el daño resarcible es solo el daño efectivamente sufrido y, por tanto, que debe atenderse necesariamente a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida por su cuantificación (Sentencias núm. 57/2012, de 13 de febrero […]; núm. 326/2011, de 9 de mayo […]; núm. 628/2009, de 30 de septiembre […]; núm. 977/2005, de 19 de diciembre […], entre otras)»

6.-En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta, resumidamente, que la infracción se ha producido porque la Audiencia Provincial, al equiparar automáticamente el daño resarcible con la cifra prevista en el art. 6.1 del Reglamento CE n.º 785/2004, ha prescindido de la consideración de toda circunstancia concreta individual para fijar la indemnización. Es imposible distinguir qué daños se indemnizan con esa cantidad alzada, pues no se desglosa la indemnización, no se sabe qué se indemniza por daños morales y qué se indemniza por daños patrimoniales.

QUINTO. -Decisión del tribunal: indemnización de los daños personales causados en un accidente de aviación

1.-Como declaramos en nuestra sentencia 232/2016, de 8 de abril, la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales solo tiene acceso a casación cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía. Solo en estos términos y con ese alcance podrán examinarse las impugnaciones formuladas en los motivos de los recursos que se resuelven a continuación.

2.-Comenzando por el recurso interpuesto por los demandantes, estos consideran que la indemnización fijada por la Audiencia Provincial es desproporcionadamente baja por razón, fundamentalmente, de la cuantía de la suma asegurada en el seguro que cubre la responsabilidad civil del transportista aéreo.

3.-El argumento no se considera aceptable. Los daños que un accidente aéreo puede causar a los pasajeros y a terceros pueden ser catastróficos y de una cuantía altísima, lo que explica el elevado límite por el que responde el asegurador de la responsabilidad civil del transportista aéreo, sin que ello deba tener incidencia directa en la valoración de los daños personales que deben indemnizarse en caso de accidente aéreo.

4.-De aceptarse el argumento expuesto en el recurso, las indemnizaciones fijadas para los daños personales en caso de accidentes de circulación de vehículos a motor tendrían que ser muchísimo más elevadas que las que se fijan en el baremo de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualmente en la redacción que establece la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, puesto que el art. 4.2.a de dicha ley establece como importe mínimo de la cobertura del seguro obligatorio, en los daños a las personas, el de 70 millones de euros por siniestro.

5.-Que actualmente, al contrario de lo que ocurría en el Convenio de Varsovia, el Convenio de Montreal no establezca límites máximos a la indemnización de los daños personales causados en accidentes de aviación no supone que pueda pretenderse cualquier indemnización, por más elevada que sea su cuantía.

6.-Tampoco el hecho de que en otros ordenamientos jurídicos las cuantías indemnizatorias suelan ser más elevadas es argumento que justifique la concesión de una indemnización en una cuantía que presente una desproporción excesiva con las que se conceden en otros sectores de nuestro ordenamiento jurídico, que es la referencia a tomar en consideración.

7.-Por último, el carácter irreparable del daño causado por el fallecimiento del hijo y hermano de los demandantes tampoco justifica la solicitud de una indemnización en una cuantía desproporcionada como la pretendida en el recurso.

Desgraciadamente, no es posible reparar la pérdida de un ser querido, fallecido en unas circunstancias tan trágicas. No existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

La indemnización del daño o sufrimiento moral, que no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva que la determinación de la cuantía de la indemnización se realice apreciando las circunstancias concurrentes.

Pero ese carácter irreparable de la pérdida del ser querido no justifica la fijación de cualquier indemnización. La cuantía de esta ha de fijarse tomando en consideración los criterios utilizados para este tipo de daños en nuestro ordenamiento jurídico, lo que excluye una desproporción en la cuantía indemnizatoria como la que se pretende en el recurso de los demandantes.

8.-Por tanto, no puede estimarse el recurso interpuesto por los demandantes, pues no se considera aceptable su pretensión de que se fije una indemnización por el fallecimiento de su familiar de una cuantía desproporcionadamente superior a la que se concede en nuestro ordenamiento jurídico para otros supuestos en los que también se indemniza el fallecimiento de un familiar con los mismos vínculos de parentesco (hijo y hermano, respectivamente).

9.-Entrando a resolver el recurso de Mapfre, hay que dar la razón a esta recurrente en cuanto a la incorrección del criterio utilizado por la Audiencia Provincial para fijar la indemnización, consistente en fijar como importe de la misma la cifra de 250.000 DEG que el Reglamento n.º 785/2004 fija como importe mínimo del aseguramiento obligatorio.

Esta norma establece un importe mínimo para el aseguramiento de la responsabilidad civil del transportista aéreo que garantice la cobertura de los daños personales causados a los pasajeros en los casos más graves, pero no fija criterios de cuantificación de la indemnización de tales daños.

No se trata, por tanto, de optar entre la aplicación de dos baremos, en el que uno sería meramente orientativo (el de accidentes de circulación) y el otro (el del Reglamento n.º 785/2004) sería legalmente vinculante. Al contrario de lo que ocurre con lo previsto en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, el Reglamento n.º 785/2004 no establece propiamente ningún baremo destinado a valorar los daños personales.

10.-Además, la utilización de la cifra prevista en el Reglamento n.º 785/2004 como el importe mínimo del aseguramiento obligatorio, dificulta la modulación de la indemnización en los distintos supuestos, que debe tener en cuenta las múltiples circunstancias que pueden concurrir en los daños personales, relativas a la entidad de tales daños (fallecimiento, diversos grados de invalidez, incapacidad temporal, secuelas) y a las circunstancias personales de la víctima. Estas diversas circunstancias son tomadas en consideración en las tablas del baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, pero no por el Reglamento n.º 785/2004, que se limita a fijar una cantidad alzada con el carácter de importe mínimo del aseguramiento obligatorio.

11.-Por esa razón, ante la inexistencia de normas de valoración de los daños personales causados en accidentes de aviación, consideramos más adecuada una indemnización en cuya fijación tenga una función orientativa el baremo legal existente para los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor.

Sobre esta cuestión, hemos declarado en la 776/2013, de 16 de diciembre, transcribiendo lo declarado en anteriores sentencias:

«El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil «.

12.-Esta utilización orientativa del citado baremo para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las circunstancias concurrentes en el sector de actividad al que venga referida esta utilización.

En el caso del fallecimiento de un pasajero en un accidente aéreo, su carácter catastrófico y las demás circunstancias que lo rodean (entre otras, la frustración de la confianza en la mayor seguridad del transporte aéreo de pasajeros por la exigencia de elevados estándares de seguridad) lo hace más propenso a provocar un duelo patológico por el fallecimiento del ser querido.

13.-La normativa que establece el baremo de indemnización de los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor hace una referencia expresa a que, para la determinación de las cuantías de las indemnizaciones, toma en consideración las circunstancias concurrentes en la circulación de los vehículos de motor y en el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor. Esas circunstancias son diferentes de las que concurren en el transporte aéreo de pasajeros y en el aseguramiento de la responsabilidad civil de los transportistas aéreos.

14.-Por ello es razonable que, tal como hizo el Juzgado Mercantil, la indemnización que resulte de la aplicación del baremo sea incrementada con un porcentaje adicional, que el juzgado fijó en un 50%. La propia Mapfre, en los ofrecimientos que hizo a los familiares de las víctimas, aplicó un porcentaje adicional de incremento respecto de la cifra que resultaba de la aplicación del baremo, aunque fuera inferior al fijado por el juzgado.

15.-Mapfre no ha impugnado que el juzgado determinara la cuantía de la indemnización con base en las cuantías del baremo fijadas para el año 2014. Es más, Mapfre consideraba que la indemnización procedente era la resultante de aplicar un incremento del 20% a las cuantías del baremo fijadas para el año 2013.

Estando fijados en estos términos el debate entre las partes y los consiguientes recursos de casación no es procedente entrar a analizar esta cuestión.

16.-Debe realizarse otra puntualización. La utilización del baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no supone que solo puedan considerarse perjudicados los considerados como tales en la normativa que establece el citado baremo. Tratándose de sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor que es objeto de dicha ley, la fijación de un determinado círculo de perjudicados en la normativa reguladora del mencionado baremo no resulta vinculante, y el tribunal puede, justificadamente, considerar como perjudicadas a otras personas y acordar a su favor una indemnización que tenga en cuenta los criterios indemnizatorios que en la normativa reguladora del baremo se establecen para los perjudicados con los que puedan guardar mayores analogías. Esto es justamente lo que ha hecho la Audiencia Provincial, que confirma en este extremo lo acordado por el Juzgado Mercantil, al incluir como perjudicada a la única hermana del fallecido, que convivía con él en el domicilio familiar.

17.-Por estas razones, aunque es acertada la impugnación que Mapfre ha realizado de la utilización por la Audiencia Provincial, como criterio para determinar la indemnización, de la cifra que el Reglamento n.º 785/2004 fija como importe mínimo del aseguramiento obligatorio en el transporte aéreo de pasajeros, no puede aceptarse la pretensión de Mapfre, tal como la formula en la petición final de su recurso (la estimación de la demanda solo en los términos en que Mapfre dice que se allanó a la misma, carentes de la precisión exigible para una actuación procesal de estas características). Por tal razón, las indemnizaciones fijadas por el Juzgado Mercantil deben ser confirmadas, pues las bases utilizadas son correctas (utilización orientativa del baremo previsto para los accidentes de circulación), el incremento en un 50% de las indemnizaciones establecidas para los progenitores, respecto de las cuantías previstas en el baremo, no se considera desproporcionado a las circunstancias concurrentes en un siniestro aéreo (y en el recurso de casación no procede valorar la corrección de la cuantía concreta fijada en la instancia, más allá de la corrección de las bases utilizadas y de la inexistencia de desproporción), y es correcto que se considerara perjudicada, en este caso, a la hermana del fallecido y se estableciera una indemnización proporcionada en su favor.

18.-Como se ha indicado con anterioridad, otras cuestiones, como la utilización de cuantías del baremo resultantes de la actualización correspondiente a un ejercicio posterior a la fecha del accidente, no han sido objeto de debate en el recurso, por lo que no procede analizarlas en esta sentencia.

SEXTO. -Formulación del motivo tercero del recurso de la demandada

1.-El tercer motivo del recurso de casación interpuesto por Mapfre se encabeza así:

«La sentencia recurrida infringe el artículo 29 del Convenio de Montreal en relación con el artículo 22.6 del Convenio de Montreal y con las obligaciones contenidas en el Reglamento (CE) n.º 2027/1997».

2.-En el desarrollo de este motivo, Mapfre cuestiona la fijación del interés de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro pues alega que la obligación de pago y los plazos en que deben satisfacerse las indemnizaciones por los daños personales causados en accidentes de aviación vienen fijados en los citados Reglamento y Convenio, y el art. 22.6 CM solo prevé la obligación de ofrecer la indemnización en los seis meses posteriores al siniestro o antes de comenzar el juicio, si la segunda fecha es posterior. Asimismo, es el art. 5 del citado Reglamento el que prevé la obligación de hacer un anticipo a cuenta no inferior a 16.000 DEG en los 15 días siguientes a la determinación de la identidad de la persona física con derecho a indemnización. Y el art. 29 CM excluye las indemnizaciones punitivas del régimen de indemnización de daños causados en el transporte aéreo.

SÉPTIMO. -Decisión del tribunal: no debe confundirse el ámbito normativo del Reglamento comunitario y el Convenio de Montreal con el de la Ley del Contrato de Seguro

1.-El motivo tercero plantea cuestiones nuevas, no alegadas al contestar la demanda, lo que por sí solo determinaría su desestimación.

2.-Además de lo expuesto, el planteamiento del motivo confunde ámbitos normativos distintos: el aplicable a la responsabilidad derivada del contrato de transporte, de un lado, y las obligaciones del asegurador frente al perjudicado derivadas del contrato de seguro, de otro.

El régimen normativo expuesto hasta ahora, integrado por el Reglamento (CE) n.° 2027/1997, modificado por el Reglamento (CE) n.º 889/2002, y el Convenio de Montreal, al que aquel Reglamento se remite, se aplica a las acciones ejercitadas por el pasajero frente al transportista, no a las peculiaridades propias de las obligaciones de las compañías aseguradoras frente al perjudicado como consecuencia de la acción directa ejercitada por este, que se rigen por la normativa nacional aplicable.

3.-Por último, que el art. 29 CM excluya las indemnizaciones punitivas del régimen de indemnización de daños causados en el transporte aéreo supone que dicho Convenio, aplicable en Estados con sistemas jurídicos muy diversos, ha optado por el sistema de indemnización resarcitoria, propia del régimen común de los sistemas de Derecho civil, frente a los sistemas de indemnizaciones punitivas que caracterizan algunos sectores normativos de los ordenamientos de Common Law. Pero no significa que excluya la posibilidad de establecer recargos en el caso de demora en el pago de las indemnizaciones.

Ello sin perjuicio de que, como se ha dicho, no debe confundirse el ámbito normativo del Reglamento (CE) n.º 2027/1997 y del Convenio de Montreal, que ninguna previsión contienen respecto de la mora en el pago de la indemnización, con el ámbito de la Ley del Contrato de Seguro, pues el recargo que establece el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro lo es exclusivamente para el asegurador en el caso de acción directa del perjudicado, no para el transportista aéreo.

OCTAVO. -Formulación del cuarto motivo del recurso de casación de la demandada 1.-Este último motivo del recurso de Mapfre se encabeza con este título: «La sentencia recurrida vulnera el artículo 20.8 de la Ley de contrato de seguros en relación con el artículo 20.3 y 20.4 de la Ley de contrato de seguros porque hace una interpretación arbitraria, irrazonable e ilógica del artículo, contraria a su nítido tenor literal y al espíritu de la Ley».

2.-En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que la incertidumbre sobre la cobertura del seguro supone una causa justificada para exonerar a la aseguradora del pago de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro; que la consignación y puesta a disposición de los demandantes de la indemnización enerva el devengo de intereses; que la obligación de indemnizar del asegurador nace del art. 18 y no del art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro; que la normativa reguladora de la responsabilidad por daños personales en el transporte aéreo establece plazos de indemnización distintos a los previstos en el art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro ; y que no se ha valorado la diligencia de Mapfre en cumplir sus obligaciones.

NOVENO. -Decisión del tribunal: aplicación del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro a la aseguradora de la responsabilidad civil del transportista aéreo.

1.-En primer lugar, la regulación de la demora del asegurador de la responsabilidad civil del transportista aéreo está regulada en nuestro ordenamiento jurídico por el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro y no por el Reglamento (CE) n.º 2027/1997 y el Convenio de Montreal, como ya se ha dicho al resolver el anterior motivo.

2.-El pago del anticipo exigido por el art. 5 de dicho Reglamento tiene una función diferente a la del pago del importe mínimo que prevé el inciso final del art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro. Lo regulado en aquel precepto no es el «importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas», sino «los anticipos necesarios para cubrir las necesidades económicas inmediatas», cuya cuantía está muy alejada de la indemnización mínima que el asegurador pudiera estar obligado a pagar por el fallecimiento de un pasajero.

Por tal razón, el pago de aquel anticipo no impide el devengo del interés de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto del resto de la cantidad a que asciende la indemnización.

3.-Respecto de la invocación que la recurrente hace al art. 18 de la Ley del Contrato de Seguro, su interpretación de tal precepto dejaría sin efecto la previsión del art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro, puesto que, según Mapfre, el asegurador solo incurriría en mora si dejara de abonar la indemnización «al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo», cualquiera que fuera la duración de tales investigaciones y peritaciones.

4.-La consideración conjunta de ambos preceptos muestra que la Ley del Contrato de Seguro impone al asegurador una celeridad y diligencia extrema en la realización «de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo», así como en el cumplimiento de su prestación. De este modo, si no anticipa en el plazo de cuarenta días desde la recepción de la notificación del siniestro el importe mínimo que «pueda deber» según las circunstancias por él conocido, y no cumple su prestación (generalmente, el pago de una indemnización) en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, incurre en mora en los términos previstos en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , salvo que «la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable» (art. 20.8.º de la Ley del Contrato de Seguro).

5.-En el presente caso, la existencia del siniestro era conocida por Mapfre desde el momento en que el mismo se produjo, dada su repercusión pública, y los daños, al menos los daños personales consistentes en el fallecimiento de un número elevado de pasajeros también fueron conocidos inmediatamente, sin que la aseguradora cumpliera su obligación de indemnizar en el plazo fijado en el citado precepto legal.

6.-La sentencia 73/2017, de 8 de febrero, con cita de otras anteriores, resume la jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación de la regla del artículo 20-8.º de la Ley del Contrato de Seguro.

Como se recuerda en dicha sentencia, la jurisprudencia ha mantenido una interpretación restrictiva de las causas que excluyen el devengo del interés de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma, para impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados.

La mera existencia de un proceso judicial no constituye causa que justifique por sí sola el retraso en la indemnización, o permita presumir la racionalidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar.

En lo que aquí interesa, la sentencia afirma que no se ha considerado causa justificativa que excluya el devengo del interés de demora acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente, ya sea por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas. Asimismo, la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in iliquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del día inicial del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado.

7.-Otros argumentos expuestos en el desarrollo del motivo para impugnar el devengo del interés de demora parten de una base fáctica distinta a la fijada en la instancia, por lo que no pueden ser tomados en consideración.

8.-Lo expuesto determina que la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la indemnización, las dudas que inicialmente pudieran haber existido sobre las causas del siniestro, las propuestas de acuerdo o el ofrecimiento de pago de cantidades inferiores a las finalmente fijadas en sentencia, no pueden ser consideradas como circunstancias excepcionales que enerven el devengo de los intereses de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro hasta la consignación de la cantidad a cuyo pago fue condenada la demandada en primera instancia.

DÉCIMO. -Conclusión

1.-Lo expuesto determina que el recurso de casación interpuesto por los demandantes debe ser desestimado y el interpuesto por la demandada deba ser estimado solo en parte, puesto que la estimación debe limitarse a reducir el importe de las indemnizaciones a la cuantía fijada en la sentencia de primera instancia, mientras que el devengo del interés previsto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro debe producirse del modo establecido en la sentencia de segunda instancia, integrada por el auto de aclaración.

2.-Ello supone que, a efectos de imposición de las costas de apelación, el recurso de apelación de Mapfre fue completamente desestimado y el recurso de apelación de los demandantes haya de ser considerado como estimado en parte, puesto que se modificó favorablemente para ellos el pronunciamiento que en primera instancia se hizo respecto de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto de la indemnización correspondiente a la hermana del fallecido».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº88, MAYO DE 2019

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2317/2016] DE 27 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Marín Castán] 

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria: efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo por los que se condena al banco a devolver la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato de préstamo. 

«El objeto del presente recurso se reduce a si procede o no limitar en el tiempo los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo.

Los antecedentes relevantes son los siguientes:

1.-El 26 de febrero de 2008 D. José Miguel, D. ª Emma, D. ª Estrella y D. ª Marcelina suscribieron con la entidad Banco Popular Español, S.A. (ahora Banco Santander S.A.) un préstamo con garantía hipotecaria sujeto a interés variable a partir del 4 de junio de ese mismo año que incluía una cláusula suelo (…) en la que se preveía que dicho interés en ningún caso sería inferior al 5,00 %. Esta estipulación fue mantenida tras la novación modificativa del préstamo llevada a cabo en escritura de fecha 9 de octubre de 2009.

  1. Con fecha 8 de noviembre de 2013, los prestatarios demandaron al banco pidiendo que se declarase la nulidad, por abusiva, de la referida cláusula, y se les reconociera expresamente su derecho a recibir de la entidad demandada la totalidad de las cantidades pagadas en exceso como consecuencia de su aplicación desde la fecha de celebración del contrato, todo ello con expresa condena en costas de la demandada.
  2. La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y condenó a la entidad demandada a eliminarla del contrato, si bien acordando expresamente que no procedía condenar «al pago de cantidad alguna con carácter retroactivo» ni imponer las costas a ninguna de las partes.

En lo que interesa razonó, en síntesis, que conforme a la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 la nulidad de la cláusula suelo solamente debía operar con efectos ex nunc sin afectar a los pagos ya efectuados hasta la fecha de exclusión de la cláusula.

  1. Interpuesto recurso de apelación por los demandantes impugnados los pronunciamientos relativos a la no devolución de cantidades y a las costas, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia sin imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

En lo que interesa razona, en síntesis, que era acertado el criterio de la sentencia de primera instancia de no atribuir efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula suelo porque el criterio de limitar en el tiempo esos efectos, inicialmente fijado por la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013, había sido reiterado, eliminando cualquier duda al respecto, por la posterior sentencia de 25 de marzo de 2015 en el sentido de que la restitución solo debía comprender las cantidades indebidamente percibidas por el banco a partir de la fecha de publicación de aquella primera sentencia de 2013.

  1. Los demandantes interpusieron recurso de casación por existencia de interés casacional sobre esta cuestión jurídica. Uno de ellos no se personó, continuando el recurso únicamente respecto de los demás. La entidad bancaria recurrida se ha allanado al recurso pidiendo su estimación.

SEGUNDO. -El recurso de casación se compone de tres motivos estrechamente relacionados entre sí. El motivo primero se funda en infracción del art. 1303 CC, en relación con las sentencias de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, y 139/2015, de 25 de marzo. El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE y contravención de la jurisprudencia del TJUE que cita. Y el motivo tercero se funda en infracción del art. 1303 CC y en oposición a la jurisprudencia de esta sala que cita sobre los efectos retroactivos de la nulidad de una cláusula suelo. Los recurrentes sostienen la improcedencia de limitar en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo abusiva y, por tanto, la procedencia de que se condene a la entidad demandada a devolver todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de su aplicación.

Por otrosí han solicitado el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE sobre esta cuestión jurídica.

TERCERO.-Allanada la parte recurrida al recurso de casación y correspondiéndose sus tres motivos con la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) -lo que determina que no proceda el planteamiento de cuestión prejudicial, p. ej. sentencia 689/2018, de 5 de diciembre -y con la jurisprudencia de esta sala posterior a la misma a partir de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero (entre las más recientes, 14/2019, 16/2019, y 17/2019, las tres de 15 de enero), procede estimar el recurso y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida en su pronunciamiento sobre los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo para, en su lugar, estimando el recurso de apelación de los demandantes, estimar íntegramente la demanda y condenar al banco demandado a devolver a los demandantes la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato de préstamo».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3333/2016] DE 27 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Sociedad de responsabilidad limitada: autocartera derivativa. La ratio de la norma que rige la adquisición derivativa por la sociedad de sus propias participaciones responde principalmente a la salvaguarda de la efectividad e integridad patrimonial del capital social como garantía de los acreedores sociales. Esa ratio se mantiene en el supuesto en el que la adquisición sea meramente instrumental y la tenencia de las participaciones por la sociedad tan fugaz que dura lo esencial para su inmediata transmisión por el mismo contravalor, sin que quede tampoco afectada la tutela de los derechos políticos y económicos de los socios, ya que la autocartera se enmarca en un entramado contractual llevado a cabo por todos los socios con el fin de redistribuir las participaciones de las sociedades patrimoniales dentro del núcleo familiar. En consecuencia, aunque el supuesto no se ajuste a ninguno de los casos legalmente previstos, no puede entenderse infringida la normativa.

«El 2 de junio de 2005, se constituyó la sociedad Barues Zaragoza, S.L. por Ana y sus seis hijos (Amalia, Eusebio, Felicísima, Blanca, Justa y Jesús Manuel), con un capital social de 7.992.000 euros, que fue desembolsado mediante una aportación no dineraria, una nave industrial en Miralbueno. El consejero delegado de Barues Zaragoza era Jesús Manuel.

El 27 de febrero de 2006, se amplió el capital social de Barues Zaragoza, S.L. El capital social pasó a ser de 8.412.000 euros y los seis hermanos (…) aportaron una vivienda situada en la localidad de Coma-ruga.

Posteriormente, Barues Zaragoza, S.L. aportó esta vivienda de Coma-ruga a otra sociedad, Barues Vivienda, S.L., que había constituido el 16 de enero de 2006, con el fin de gestionar esa vivienda familiar.

Más tarde, por diversas razones, Ana y sus seis hijos decidieron redistribuirse los bienes y sus participaciones en las sociedades, para lo que llevaron a cabo las siguientes operaciones.

El 4 de junio de 2007, Barues Zaragoza, S.L. constituyó otra sociedad, Cerrada Biel, S.L.U., a la que aportó 2.744.000 euros. El día 2 de julio de 2007, se otorgaron las siguientes cuatro escrituras públicas:

  1. i) Una de permuta, por la que cinco de los hermanos Eusebio, Felicísima, Blanca, Justa y Jesús Manuel cedían sus participaciones en un piso y plazas de garaje en DIRECCION000 NUM000 a la otra hermana Amalia, quien a su vez cedía a sus hermanos, en contraprestación, parte de las participaciones que tenía en Barues Zaragoza, S.L.
  2. ii) Otra de permuta por la que la madre, Ana, y sus hijas (…) transmitían a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, y a cambio recibían, en la misma proporción que tenían en aquella sociedad, el 100% del capital social de Cerrada Biel, S.L.

iii) Otra de compraventa por la que Barues Zaragoza, S.L. vendía las participaciones propias (2.400), que acababa de recibir de la permuta anterior, a Amalia, Felicísima y Jesús Manuel, por un precio de 2.400.000 euros (800.000 euros cada uno de ellos).

  1. iv) Otra de pacto sucesorio, por el que la madre, Ana, legaba sus bienes para después de su muerte a sus hijos: a Justa e Agueda las participaciones en Cerrada Biel, S.L.; a los otros cuatro hermanos las participaciones en Barues Zaragoza, S.L.; y a Amalia la participación que tenía en la vivienda y las plazas de garaje de DIRECCION000 NUM000.

El 16 de julio de 2007, Barues Zaragoza, S.L. vendió a Cerrada Biel, S.L. 340.000 participaciones de la sociedad Barues Vivienda, S.L., que representaban un tercio de su capital social, por un precio de 340.000 euros.

En todos estos negocios en que participó Barues Zaragoza, S.L., actuó en representación suya Jesús Manuel.

  1. El 6 de febrero de 2014, Jesús Manuel y su esposa Agueda interpusieron la demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Ana, Blanca, Justa, Barues Zaragoza, S.L. y Cerrada Biel, S.L.

En la demanda pedían: la nulidad de la permuta por la que Barues Zaragoza, S.L. adquirió sus propias participaciones, por infracción de la prohibición prevista en el art. 40 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, LSRL); la consiguiente nulidad de la venta de parte de estas participaciones de la propia Barues Zaragoza, S.L. a Jesús Manuel; y la condena de Barues Zaragoza, S.L. a devolver a Jesús Manuel el precio pagado por esas participaciones, 800.000 euros.

  1. La sentencia de primera instancia estimó la demanda respecto de Ana, Blanca, Justa y Barues Zaragoza, S.L.; y la desestimó respecto de Cerrada Biel, S.L.

El juzgado apreció que la adquisición que hizo Barues Zaragoza, S.L. de parte de sus propias participaciones, mediante la permuta concertada el 2 de julio de 2007 con Ana, Blanca y Justa, contravenía la prohibición prevista en el art. 40 LSRL, y declaró la nulidad de la permuta. Consiguientemente, declaró la nulidad de la venta de 800 de esas participaciones por parte de Barues Zaragoza, S.L. a Jesús Manuel, realizada el mismo día 2 de julio de 2007, y condenó a Barues Zaragoza, S.L. a devolverle el precio pagado, 800.000 euros.

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Barues Zaragoza, S.L. y por Ana, Blanca y Justa. Ambos recursos fueron estimados con el resultado de la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación íntegra de la demanda.

En cuanto a la nulidad de la adquisición por Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, la Audiencia entiende que se hizo de forma instrumental para inmediatamente transmitirlas a los otros hermanos, dentro de la redistribución del patrimonio familiar:

«La adquisición de sus propias participaciones por (…) Barues Zaragoza, S.L se hizo de forma simplemente instrumental para cumplir las exigencias de un acuerdo previo entre los hermanos y su madre respecto a la mejor distribución de un patrimonio hereditario al que están llamados todos los hijos del matrimonio formado por la recurrente, madre del actor, y su difunto marido. Es decir, que se trataba de una permuta vinculada al reparto del patrimonio de don Raimundo, ya fallecido, y su esposa, la demandada, doña Ana. El pacto sucesorio aportado por la sociedad mercantil recurrente (…) arroja luz sobre este punto sobre el que doña Amalia declaró que el pacto sucesorio pretendía igualar los riesgos y repartir con equidad entre los seis hermanos. La permuta fue la técnica jurídica empleada para cumplir los acuerdos alcanzados en relación a la salida de dos de las hermanas, doña Camino y doña Blanca, que no querían riesgos ni invertir dinero propio según el parecer común de las declaraciones oídas en la instancia. Es decir, que no fue más que un paso en el procedimiento de reorganización del patrimonio de doña Ana a quien todos sus hijos califican, en rigor, de propietaria. Asimismo, al tiempo de la permuta todos ellos estaban confiados en la legalidad de la operación de cuya nulidad, según refirió el actor, el notario autorizante de la escritura no les dijo nada.

«Decimos esto porque todas las declaraciones prestadas en la instancia inferior coinciden en afirmar que los bienes proceden de donaciones de los padres y de la herencia de su padre (…). Por consiguiente, ha quedado acreditado que, tras cambiar impresiones y consultado el asesor, todas las operaciones realizadas el 2 de julio de 2007 fueron preparadas de común acuerdo por los hermanos (…) junto a su madre (…).

«Como se observa las participaciones estuvieron en poder o tenencia de (…) Barues, Zaragoza, S.L, un instante con lo cual no hubo oportunidad alguna de que, ni siquiera de forma incipiente, se manifestase riesgo patrimonial o político. Fue una fugaz tenencia en tránsito hacia el patrimonio del actor Don Jesús Manuel y dos de sus hermanas sin vocación alguna de permanencia en el patrimonio de Barues Zaragoza, S.L. Por consiguiente, esta Sala piensa que, en este caso concreto, la aplicación del precepto es dispensable ya que su carácter funcional, que se advierte por la finalidad que persigue, no se ha visto vulnerado».

La Audiencia también aprecia un retraso desleal en el ejercicio del derecho, pues no encuentra justificado el tiempo transcurrido desde julio de 2007, en que se verificaron la permuta y la compraventa impugnadas, y enero de 2014, en que se presentó la demanda.

  1. La sentencia de apelación es recurrida en casación por los demandantes, sobre la base de tres motivos.

SEGUNDO. Recurso de casación

  1. Formulación de los motivos primero y segundo. Estos dos primeros motivos son analizados conjuntamente por su estrecha vinculación.

El motivo primero denuncia la infracción del art. 40 LSRL, por cuanto no se ha justificado la concurrencia de los requisitos para que la adquisición derivativa fuera válida, y en ese caso se prescribe la nulidad del negocio de adquisición.

El motivo segundo denuncia la infracción del art. 6.3 CC. En el desarrollo del motivo aduce que «es indudable el carácter imperativo del artículo 40 de la LSRL, puesto que (…), al contener expresamente la consecuencia de su inobservancia, veta de forma total y absoluta la disponibilidad de otras tantas normas integradas en el ámbito del derecho civil y que sí que pueden encontrar cobijo dentro de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad».

Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación de los motivos primero y segundo. Por la fecha en que se realizó la adquisición derivativa de las propias participaciones por parte de Barues Zaragoza, S.L., el 2 de julio de 2007, resulta de aplicación la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL).

El art. 40.1 de esta Ley restringía la posibilidad de que la sociedad de responsabilidad limitada pudiera adquirir de forma derivativa sus propias participaciones a tres supuestos:

«a) Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas.

«b) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la Junta General.

«c) Cuando las participaciones propias se adquieran en el caso previsto en el artículo 31.3 de esta Ley – adquisición preferente de la sociedad en caso de transmisión forzosa de sus participaciones”.

Fuera de estos casos, aunque no lo dispusiera expresamente la Ley, se entendía que la transmisión era nula de pleno derecho, por aplicación del art. 6.3 CC.

Este efecto es el que prevé ahora expresamente la norma que ha sucedido al reseñado art. 40 LSRL, en concreto, el apartado 2 del art. 140 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que derogó la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Si analizáramos aisladamente la permuta instrumentada en una de las escrituras de 2 de julio de 2007, por la que Ana, Justa y Blanca transmitieron a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, a cambio del 100% del capital social de Cerrada Biel, S.L., deberíamos concluir que se trataba de una adquisición derivativa por parte de Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, que no estaba incluida en ninguno de las excepciones del art. 40.1 LSRL. Por lo que podría declararse nula.

Pero, en el presente caso, este negocio de trasmisión (la permuta de participaciones), no puede analizarse aisladamente, sino en el conjunto del entramado negocial. En la misma notaría y el mismo día (2 de julio de 2007), los componentes de la familia Jesús Manuel, Justa, Eusebio Amalia, Blanca, Camino (la madre y los seis hermanos) y las sociedades familiares, llevaron a cabo una redistribución de sus derechos sobre el patrimonio familiar, proveniente principalmente de la herencia del padre.

Para redistribuirse las participaciones sobre las sociedades familiares (Barues Zaragoza, S.L., Cerrada Biel, S.L. y Barues Vivienda, S.L.), el mismo día se firmaron cuatro escrituras públicas, que forman un entramado contractual, que responde a esa causa.

Una de ellas era la permuta por la que Ana, Justa y Blanca transmitían a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, a cambio de todas las participaciones de Cerrada Biel, S.L., que hasta ese momento eran titularidad de Barues Zaragoza, S.L.

Esta permuta, que suponía la adquisición derivativa por Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, era un paso intermedio e instrumental para transmitir estas mismas participaciones a otros miembros de la familia por un precio equivalente al valor de lo permutado. Esta transmisión se documentó en otra escritura otorgada a continuación, ese mismo día 2 de julio de 2007, por la que Barues Zaragoza, S.L. vendía dichas participaciones propias (2.400) a Amalia, Felicísima y Jesús Manuel (800 a cada uno de ellos), por un precio 2.400.000 euros. De tal forma que, como subraya la sentencia recurrida, la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social.

La ratio de la norma (art. 40.1 LSRL) responde principalmente a la salvaguarda de la efectividad e integridad patrimonial del capital social como garantía de los acreedores sociales, que no se ha visto afectada en un caso como el presente, en que la adquisición fue meramente instrumental y la tenencia tan fugaz que duró lo esencial para su inmediata transmisión por el mismo contravalor.

La tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia.

  1. Formulación y desestimación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción del art. 7.1 del Código Civil y el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el valor que se pretende dar a los actos propios y la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Una vez desestimados los dos primeros motivos, resulta irrelevante el análisis de este tercer motivo. La argumentación contenida en la sentencia recurrida sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción y el abuso de derecho fue una fundamentación añadida a la principal, que es a la que se impugnaba en los dos primeros motivos. Confirmada la primera razón de la decisión de no declarar la nulidad de la adquisición derivativa, no es necesario entrar a confirmar si también resultaba procedente la segunda razón».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1120/2015] DE 27 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Compraventa de empresa: incumplimiento por la parte vendedora. En esta compraventa, el precio pactado toma en consideración no solo el valor neto de las empresas que se adquieren, reflejado en el valor de las acciones, sino sobre todo la capacidad de dichas empresas para generar beneficios, por lo que el valor de los proyectos en curso resulta decisivo. Por tanto, el daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información por las vendedoras no queda limitado al precio de venta, sino que incluye el daño patrimonial que se ocasionara a la compradora por cualquier variación de activos o pasivos, o por la aparición de contingencias que traen causa de hechos anteriores a la suscripción del contrato sin reflejo en la información facilitada a la adquirente. Precisamente, el incumplimiento de estas obligaciones de información constituye el presupuesto que justifica la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

«La entidad Isastur S.L. (en la actualidad, Ingeniería y Suministros Asturiana S.A.U.), interpuso una demanda contra la entidad Valcapital Inversiones I S.C.R, S.A. y contra la entidad Grupo Valcapital S.L. En dicha demanda se solicitaba que se declarase el incumplimiento de las demandadas con relación al contrato suscrito por las partes de compraventa de las participaciones societarias de las compañías Asas Corporate S.L. y Asas Systems S.L., así como su condena a la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados que, por razones prácticas se cuantificaban en 8.807.702 euros. En síntesis, la demandante argumentó que el objeto de la compra realizada respondió a una operación empresarial de adquisición de las referidas empresas, y no a una mera operación financiera de adquisición de sus participaciones sociales, por lo que el conocimiento de la situación financiera de dichas empresas para generar beneficios resultaba esencial a la hora de adoptar dicha decisión de compra. Por lo que las demandadas, al actuar de mala fe, y ocultar la existencia de los gastos reales y maquillar la contabilidad de las empresas incumplieron su obligación de proporcionar a la compradora los datos necesarios para conocer la situación real de las empresas objeto de la venta.

Las demandadas se opusieron a la demanda.

  1. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y declaró que las demandadas habían incumplido el contrato de compraventa al haber suministrado a la compradora una deficiente información financiera de las compañías objeto de venta. De modo que condenó a las demandadas, según sus respectivos porcentajes de participación en las sociedades vendidas, al pago de 5.123.583,78 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios y al pago de los intereses legales desde la resolución judicial.
  2. Interpuesto recurso de apelación por Valcapital Inversiones IS.C.R. S.A. y por Grupo Valcapital S.L., la sentencia de la Audiencia lo estimó en parte. En este sentido, conforme a lo declarado en su fundamento de derecho tercero, redujo la indemnización inicialmente concedida por la sentencia de primera instancia. Dicha reducción se declaró con relación a una compensación no contemplada en los informes periciales de la demandante, por importe de 300.881 US$; con relación a la imputación de proyectos ya cerrados, por importe de 700.000€; con relación al ajuste de obra en curso del proyecto 081026, por importe de 428.379€; con relación a reconocimiento de la deuda de Asas Systems S.L., con la hacienda portuguesa, por importe de 233.619€; y con relación al ajuste de los gastos derivados de la reestructuración laboral de la anterior empresa, por importe de 112.860,38€., sin modificar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero con la condena al pago de los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Las demandadas apelantes solicitaron la aclaración de la sentencia y la corrección de errores materiales. La demandante se opuso y también solicitó la aclaración de ciertos extremos. Por Auto de 19 de enero de 2015, la Audiencia estimó en parte la solicitud de las demandadas, sustituyendo la referencia que en la sentencia se hace a la cantidad de 700.000€, por la de 819.075$. Y denegó la aclaración solicitada por la demandante apelada por no tratarse de la corrección de simples errores materiales.

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandada Valcapital Inversiones I S.C.R. S.A. interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en seis motivos, de los que han sido admitidos el primero, tercero, quinto y sexto.

Por su parte la demandante Isastur Servicios S.L. interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en diez motivos, de los que han sido admitidos el cuarto, noveno y décimo.

La demandada Valcapital Inversiones I S.C.R. S.A. también interpone recurso de casación que ha resultado admitido.

Recurso extraordinario por infracción procesal de Valcapital Inversiones I.S.C.R. S.A.

SEGUNDO. -1. En el motivo primero la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 218 de la LEC y del art. 24 CE, por incongruencia interna de la sentencia recurrida.

En síntesis, argumenta que la sentencia de la Audiencia incurre en un error patente cuando acuerda la indemnización con base en el apunte del proyecto 081026 en la cantidad de 428.379€ y no en la de 1.832.984€ que declara la sentencia de primera instancia con base en el informe pericial de PKF.

  1. El motivo debe ser desestimado, dado que no se aprecia la incongruencia interna señalada, pues la fundamentación que desarrolla la sentencia recurrida no entra en contradicción con lo que posteriormente se refleja en el fallo. Extremo que resulta motivado en el auto de 19 de enero de 2015, en donde la sentencia recurrida aclara expresamente que:

«[…] La suma de 428.379€ que se deduce del principal a cuyo pago se condena a la parte demandada no resulta del informe del perito PKF según el cual, ciertamente, la variación era de 1.832.984€, sino del informe de la contraparte que, tras valorar la obra en curso en 1.326.861€, restar el valor de la obra en curso real (898.482 €), alcanzándose el importe del margen de 428.379€ al que se refiere la sentencia precedente».

  1. En el motivo tercero la recurrente, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 24.2 CE y de los arts. 281.1, 289.1, 299.1.6, 360, 435.1-2.º y 460.2-2.º LEC, en relación con la imposibilidad, no imputable a las demandadas, de practicar pruebas admitidas en la instancia como útiles y pertinentes.

En síntesis, argumenta que la no realización de la testifical propuesta consistente en la declaración de D. Francisco, director financiero de Asas Systems S.L. en el momento de la referida compraventa, ha menoscabado su derecho de defensa causando indefensión.

  1. El motivo debe ser desestimado. El que se haya solicitado la práctica de una prueba, y se haya admitido, no comporta que necesariamente deba practicarse. En el presente caso, la prueba de la declaración testifical solicitada no llegó a practicarse porque el testigo no compareció en las actuaciones judiciales y, aunque la demandada interesó de nuevo su declaración como diligencia final, el juez de primera instancia, conforme a la prueba ya realizada, no consideró necesaria su práctica. Prueba cuya solicitud fue reiterada en segunda instancia por medio del recurso de apelación, con la oposición de la demandante, y que la Audiencia inadmitió por auto de 1 de septiembre de 2014, y desestimó el posterior recurso de reposición interpuesto, por auto de 2 de octubre de 2014.

En todo caso, en atención a la prueba practicada y a la falta de relevancia de la testifical solicitada, no cabe apreciar la indefensión alegada por la demandada.

En efecto, respecto de las cuestiones o hechos sobre los que la demandada considera imprescindible la práctica de la prueba solicitada, tales como las divergencias con relación a los ajustes de la obra en curso, situación financiera de la empresa, sistemas de registro e imputación de facturas y la caída de los pedidos, tal y como considera la sentencia recurrida, ha habido una prueba suficiente desarrollada por las propias periciales aportadas por ambas partes y las testificales practicadas, todo ello sin contar con la due diligence realizada y la auditoría previa a la suscripción del contrato.

  1. En el motivo quinto del recurso la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción de los arts. 216, 218.1 y 2 y del art. 24.1 CE, por la incongruencia de la sentencia recurrida al obviar la pretensión deducida por la parte actora en su demanda.

En síntesis, argumenta que la sentencia recurrida se aparta del pedimento expreso de la demandante que centró su pretensión de condena al pago de 8.807.702€ por el perjuicio derivado de una supuesta liquidación de la empresa (precio, préstamo y avales) y no por otros conceptos indemnizatorios.

  1. El motivo debe ser desestimado por carencia de fundamento. Como expresamente se contiene en la demanda interpuesta, apartado 173, la demandante limita la reclamación al importe citado, pero aclara que: «La limitación es por cantidad, no por conceptos, no decimos que el coste de liquidación es el que tengamos que pedir, como quantum del daño: pedimos el importe de los activos que faltan en la empresa más los daños causados por el estado en que se encuentra el objeto vendido. O sea, cumplimiento del contrato, que estipula la reposición del patrimonio que falta, e indemnización de otros años».
  2. Por último, en el motivo sexto del recurso la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC y del art. 24.1 CE, por incongruencia de la sentencia recurrida al pronunciarse sobre cuestiones que no constituían el objeto del recurso de apelación.

Argumenta que dicha infracción se produce porque la sentencia recurrida concede a la demandante los intereses legales desde la interposición de la demanda, cuando la sentencia de primera instancia, en contra de lo solicitado por la demandante, no los había concedido, pues concedió los intereses procesales desde la resolución judicial, extremo que no fue objeto de recurso alguno, ni de impugnación.

  1. El motivo debe ser estimado. La sentencia de primera instancia concretó el quantum indemnizatorio en el presente caso y condenó a las demandas al pago de los intereses procesales desde la fecha de la resolución judicial. Extremo que no fue impugnado por la demandante, que se aquietó al respecto. Por lo que debe concluirse que la sentencia recurrida debió confirmar dicho pronunciamiento.
  2. En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal de Valcapital Inversiones I. S.C.R S.A. debe estimarse en parte en lo que respecta a lo planteado en el motivo sexto del recurso. Por lo que procede anular este pronunciamiento de la sentencia recurrida en el sentido de declarar la condena de los demandados al pago de los intereses procesales de la indemnización concedida, desde la fecha de la resolución de la sentencia de primera instancia.

Recurso extraordinario de infracción procesal de Isastur Servicios S.L.

TERCERO. -1. En el motivo cuarto la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia interna de la sentencia.

En el desarrollo del motivo argumenta que la infracción afecta a la reducción de la partida de 300.881$, incluida dentro de los ajustes por valor de obra en curso (proyecto 61017), ya que la sentencia ha incurrido en falta de claridad y precisión porque ha dictado dos pronunciamientos diferentes sobre la misma cuestión, pues primero rechaza la partida y luego la admite. La Audiencia primero reconoce la pertinencia de incluir la partida de 151.057€ reclamada, al haberse probado que no se facilitó a la demandante la información pertinente, y, posteriormente, reduce la indemnización de 300.881$, con base en otros argumentos, sin darse cuenta de que se trata de la misma cantidad, pero utilizando el cambio euro/dólar vigente en ese momento.

  1. El motivo debe ser desestimado. Esta sala no aprecia la incongruencia interna de la sentencia recurrida que alega la recurrente que, de forma clara en el desarrollo del motivo, pretende una revisión de la prueba practicada, improcedente en este recurso extraordinario.

Por el contrario, la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho tercero, apartado 2.2.1, expresamente diferencia ambos conceptos y las cantidades resultantes. Mientras que los 151.457€ responden a una modificación de un contrato en donde se rebajó la facturación prevista, los 300.881$ responden a una compensación no contemplada en los informes periciales de la demandante.

  1. En el motivo noveno la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1, denuncia la infracción del art. 216 LEC que sólo faculta a los tribunales a conceder hasta el límite de lo solicitado por las partes (incongruencia ultra petita).

En el desarrollo del motivo, que se plantea de forma subsidiaria, se argumenta que la sentencia recurrida incurre en incongruencia ultra petita por haber concedido más de lo pedido en el recurso de apelación interpuesto por Valcapital Inversiones I S.C.R. SA. En este sentido, se alega que en los conceptos en los que la sentencia recurrida aplica un ajuste debió producirse una minoración de este con reducción al 75% de las cantidades resultantes, pues dicho porcentaje es el que consideró la sentencia de primera instancia, y no sobre el 100% del ajuste. Argumenta la recurrente que dicha corrección no procede por la vía de los errores aritméticos del cálculo en sí mismo considerado, por lo que debe distinguirse tres fases en el razonamiento, a saber: «primera, el razonamiento de si procede o no purgar el concepto; a continuación la Sala tiene que razonar por qué motivo no se puede restar su importe entero de la indemnización, sino sólo el 75% que la sentencia recurrida había imputado; y tercero y por último, el cómputo o cálculo del 75% en sí».

  1. El motivo debe ser desestimado. La sentencia recurrida no incurre en incongruencia ultra petita dado que en el suplico del recurso de apelación se solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la recurrente, por lo que la estimación en parte del recurso de apelación, por definición, rebajando la indemnización inicialmente concedida en la primera instancia, no comporta conceder más de lo pedido, sino menos. Cuestión distinta es si la minoración de la indemnización concedida es o no es procedente. Pero dicha cuestión, como la propia recurrente reconoce, comporta el planteamiento de una cuestión de naturaleza sustantiva ajena a este recurso extraordinario.
  2. En el motivo décimo la recurrente, esta vez al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del derecho a la tutela efectiva, art. 24 CE, con relación al derecho a una resolución con fundamento lógico y no arbitrario.

En el desarrollo del motivo, sobre los mismos aspectos del anterior motivo, denuncia que la sentencia recurrida incurre en un error material al no aplicar el citado porcentaje en los ajustes realizados.

  1. El motivo debe ser desestimado. La recurrente plantea la misma infracción con los mismos argumentos que ya ha desarrollado en el motivo anterior, por lo que debe ser desestimado por los fundamentos ya expuestos en el examen del motivo noveno.

Recurso de casación de Valcapital Inversiones I, S.C.R. S.A.

CUARTO. -1. La recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en siete motivos.

  1. En el motivo primero la recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, de las normas sobre interpretación de los contratos. En particular de la infracción de los arts. 1281, 1282 y 1285 CC y de la doctrina jurisprudencial de esta sala respecto de la determinación del objeto del contrato de compraventa.

En el desarrollo del motivo argumenta que se ha infringido el art. 1281 CC, ya que de la literalidad de los términos del contrato se desprende que el objeto del mismo eran sólo las participaciones sociales de las referidas empresas.

  1. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, hay que señalar que la recurrente denuncia, con carácter general, la infracción de distintas normas relativas a la interpretación de los contratos (arts. 1281, 1281 y 1285 CC). Dicha denuncia se realiza de forma acumulada y sin especificar su concreta infracción por la sentencia recurrida, por lo que, en el fondo, más que denunciar auténticas infracciones, lo que plantea la recurrente es su disconformidad con la interpretación contractual realizada por la sentencia recurrida.

En segundo lugar, tampoco puede estimarse la alegada infracción del art. 1281 CC pues, precisamente en aplicación del criterio gramatical que contempla el citado artículo, el objeto de la venta quedó concretado literalmente con relación a las «propias compañías, o sociedades» que constituían el objeto de la compra realizada y no sólo las referidas acciones o participaciones sociales. Conclusión que resulta evidenciada en el contenido del contrato suscrito, en donde en materias como el acaecimiento de contingencias, garantías otorgadas y condiciones del negocio, la referencia al objeto del contrato se vuelve a hacer literalmente con relación a las «empresas o compañías objeto de compraventa».

  1. En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción por inaplicación del art. 1484 CC y por incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial del aliud pro alio con relación a los arts. 1101, 1124, 1484, 1485, 1486 y 1489 CC, en cuanto a la inhabilidad del objeto entregado.

Argumenta que no se ha entregado ningún bien inhábil a Isastur Servicios S.L., sino que ha obtenido lo que pretendía con la compraventa, que era el 75% de las participaciones sociales de Asas Corporative S.L. Únicamente resultarían de aplicación las acciones edilicias, referidas al saneamiento por vicios ocultos, pero la acción se encontraría caducada, pues desde el momento de la adquisición de las participaciones sociales, hasta el momento de ejercitarse la acción, habrían transcurrido los plazos previstos en el CC y en el CCom. En todo caso, el ejercicio de la actio quanti minoris impediría exigir la condena al pago de los daños y perjuicios, al no haberse optado por la rescisión de la compra con base en el art. 1486 CC.

  1. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, hay que precisar, que si bien es cierto que la sentencia de la Audiencia, fundamento de derecho tercero, apartados 5 y 6, declara que comparte la valoración de la prueba realizada en la primera instancia que llevó apreciar, dada la gravedad del incumplimiento, que se entregó una cosa distinta a la pactada e inhábil para el uso a que se destina, no obstante, a continuación de forma expresa señala «que dicha valoración no tiene otra finalidad que la meramente dialéctica». Para puntualizar dicha sentencia, más adelante, que lo que realmente ejercita la demandante es una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, razón por la cual la demandante no viene constreñida sólo a lo previsto para el caso de las acciones edilicias, tal y como pretende la recurrente.
  2. En el motivo tercero, la recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1281 CC con relación a la garantía convencional pactada por las partes.

En el desarrollo del motivo argumenta que dicha garantía se había pactado con relación a la situación de las empresas existente a fecha de 31 de julio de 2009 o, en su caso, a octubre de 2009, pero no con relación a hechos o situaciones que pudieran nacer con posterioridad a dichas fechas.

  1. El motivo debe ser desestimado. La sentencia recurrida interpreta correctamente la garantía convencional pactada por las partes, conforme al criterio gramatical del citado artículo 1281 CC, pues en realidad no concede indemnización alguna por contingencias generadas con posterioridad a octubre de 2009, sino con relación a contingencias que se generan con anterioridad a dicha fecha, pero cuya advertencia es necesariamente posterior a la fecha o momento de su generación.
  2. En el motivo cuarto, numerado por error como tercero, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1106 CC y de la doctrina jurisprudencial del daño indemnizable por incumplimiento.

En el desarrollo del motivo argumenta que la demandante, de acuerdo a lo pactado, concretó o delimitó el daño indemnizable sólo respecto del beneficio dejado de percibir derivado del incumplimiento contractual y del coste de la reestructuración laboral llevada a cabo. Sin embargo, la sentencia recurrida condena a las compañías vendedoras a satisfacer la variación en el activo como consecuencia de las diferencias en los márgenes de los proyectos en curso, es decir, por meras contingencias que no pueden asimilarse a daños patrimoniales.

  1. El motivo debe ser desestimado. Las partes, en la cláusula segunda del contrato de compraventa, expresamente pactaron que los vendedores responderían del daño patrimonial que se causare a la compradora «por cualquier variación de valores de activos y pasivos, o por la aparición de cualquier contingencia que traigan su origen en hechos de fecha anterior a la de esta escritura y que no se hayan reflejado en la información escrita facilitada a la adquirente».

Por lo que la condena a las compañías vendedoras, a satisfacer la variación en el activo que se ha producido como consecuencia de la diferencia en los márgenes de los proyectos en curso, que no fue reflejada en la información facilitada al adquirente, resulta correcta, pues dicha variación fue un elemento integrante del daño indemnizable pactado por las partes.

  1. En el motivo quinto, numerado por error como cuarto, la recurrente denuncia la infracción del art. 1101 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa al enriquecimiento injustificado. En el desarrollo del motivo argumenta que dicha infracción se produce cuando la sentencia de la Audiencia concede una indemnización de 3.000.000€, pese a que el precio de compra de las acciones sólo fue de 1.000.000€.

En el motivo sexto, numerado como quinto, y en la línea del anterior motivo, la recurrente reitera la infracción del art. 1101 CC y de la doctrina del enriquecimiento injustificado al considerar que la indemnización no puede ir más allá del precio pagado por la compraventa.

  1. Se procede al examen conjunto de los motivos quinto y sexto que deben ser desestimados. El argumento que sustenta la recurrente, con relación a que la extensión o concreción de la indemnización no puede ser superior al precio de venta de las acciones, carece de fundamento. En efecto, ambas instancias, contrariamente a lo sustentado por la recurrente, declaran que el precio pactado no lo fue sólo en atención al valor neto de las compañías, reflejado en el valor de las acciones, sino sobre todo en consideración a la capacidad de dichas compañías para generar beneficios, por lo que el valor de la obra en curso resultaba decisivo. Consecuentemente, conforme a lo pactado por las partes, cláusula tercera del contrato, el daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información de las vendedoras no quedó limitado al precio de venta, sino al daño patrimonial que se ocasionara a la compradora por cualquier variación de activos o pasivos, o por la aparición de contingencias que trajesen causa de hechos anteriores a la suscripción del contrato, sin reflejo en la información facilitada a la adquirente.

Precisamente, el incumplimiento de estas obligaciones de información constituye el presupuesto que justifica la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, por lo que no resulta procedente la aplicación en el presente caso de la doctrina del enriquecimiento injustificado.

  1. Por último, en el motivo séptimo del recurso, numerado por error como sexto, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1108 del CC, en cuanto al devengo de los intereses de demora y su obligación de pago, que desde entenderse desde el momento de dictarse la sentencia de apelación y no desde la interpelación judicial.

En el desarrollo del motivo argumenta que la cantidad objeto de la reclamación judicial no ha de ser tenida como líquida por existir una controversia acerca de su quantum, por lo que la situación de iliquidez de la deuda impide la constitución en mora de las demandadas y la aplicación del art. 1101 del CC en relación con el art. 1108 del mismo texto legal. De forma que, en todo caso, sólo podrían ser condenadas al pago de los intereses moratorios desde la sentencia del tribunal de apelación.

  1. El motivo debe ser desestimado. El motivo carece de base al haberse ya estimado el motivo sexto del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Valcapital Inversiones I.S.C.R. S.A».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2785/2016] DE 27 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Contrato de préstamo: nulidad del préstamo por usurario. El préstamo no puede tenerse por usurario solo en atención a los intereses moratorios aisladamente considerados, ya que estos solo pueden tomarse en consideración para calificar el préstamo como usurario si se trata de un dato más entre un conjunto de circunstancias tales como: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios o el tipo de tales intereses remuneratorios, entre otras.

 

«El 14 de noviembre de 2007, Juan Miguel concertó con Aureliano un préstamo hipotecario. El primero era el prestatario que hipotecó una finca en garantía de la devolución del préstamo y el segundo era el prestamista y beneficiario de la garantía. En la escritura de préstamo se preveía un interés remuneratorio del 10% y otro de demora del 30%.

El 17 de noviembre de 2009, Aureliano cedió el crédito hipotecario a Salvadora.

El 1 de julio de 2010, Juan Miguel vendió el inmueble hipotecado y con lo obtenido devolvió la cantidad adeudada por el préstamo.

  1. El 25 de septiembre de 2014, Juan Miguel interpuso una demanda contra Aureliano y Salvadora en la que pedía la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario y de la posterior cesión del crédito hipotecario. La razón de la nulidad radicaba en que el préstamo era usurario, en la medida en que no se le entregó todo el dinero que se afirmaba en la escritura que se le entregaba, y además los intereses remuneratorios (10%) y moratorios (30%) son claramente desproporcionados.

 

  1. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda al entender caducada la acción de nulidad, porque cuando se presentó la demanda habían transcurrido más de cuatro años desde la finalización de los efectos del contrato, el día 1 de julio de 2010.
  2. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. No obstante, primero aprecia que la acción de nulidad ejercitada, basada en el carácter usurario del préstamo, no caducaba ni cabía la convalidación del contrato. A continuación, entra a analizar el contrato y concluye que no era usurario. Respecto de las cantidades entregadas, analiza la prueba y entiende acreditado que las cantidades reseñadas en la escritura fueron entregadas al prestatario. Entiende que los intereses remuneratorios no son desproporcionados en atención a que no superan el doble del interés normal del dinero en ese momento. Y respecto de los intereses moratorios, aunque admite que son más elevados que la media en el sector financiero, entiende que no existe prueba de circunstancias que rodearan a la contratación, como podía ser la situación angustiosa del prestatario, que justificaran el carácter usurario.
  3. La sentencia de apelación es recurrida en casación por el demandante, sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, así como la jurisprudencia que lo interpreta.

En el desarrollo del motivo se centra la contravención denunciada en que no se haya apreciado usurario un interés remuneratorio del 10% y un interés moratorio del 30%. El recurrente entiende que se trata de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Hemos de partir de la jurisprudencia sobre préstamos usurarios y distinguir entre el interés remuneratorio y el de demora.

Como recordamos en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, conforme al art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, «para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser «notablemente superior al normal del dinero», el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En el presente supuesto, según refiere el propio recurrente, en el año en que se pactó (2008), en operaciones hipotecarias a un año el interés medio estaba situado en el 5,99% y en operaciones hipotecarias a más de 10 años en el 5,76% (TAE 6,18%). El interés pactado, del 10% anual, con ser superior al medio, no entra dentro de la consideración de «notablemente superior» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

  1. La jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la Ley de Usura a los intereses moratorios se encuentra compendiada en la reciente sentencia 132/2019, de 5 de marzo:

«Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre; 430/2009, de 4 de junio; y 709/2011, de 26 de octubre, considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo (sentencia 44/2019, de 23 de enero). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.

«No obstante, en algún caso (sentencias 422/2002, de 7 de mayo, y 677/2014, de 2 de diciembre), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc».

En nuestro caso, al igual que en el precedente que acabamos de citar, el carácter usurario del préstamo no se hacía depender sólo o principalmente del interés de demora, sino que se fundaba sobre todo en otros datos como son: que se recibió una suma inferior a la que aparecía en la escritura de préstamo, lo que no se acreditó; que el interés remuneratorio del 10% era notablemente superior al normal del dinero, que en aquel momento para los préstamos hipotecarios era del 5,99%; y que cuando se firmó el préstamo el prestatario se encontraba en una situación de angustia económica, lo que la sentencia de apelación declara no acreditado. La mención a los intereses moratorios se utilizaba como un dato más para reforzar la argumentación.

Por eso, después de que el tribunal de apelación rechaza que el prestatario hubiera dejado de recibir parte de la suma objeto del préstamo y de que hubiera contratado el préstamo por padecer una situación de angustia económica, descartado que el interés remuneratorio sea usurario, el dato del interés moratorio, en sí mismo y aisladamente considerado, no es suficiente para declarar la nulidad de la totalidad del préstamo como usurario».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2182/2016] DE 5 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Aval a primer requerimiento: esta forma de garantía carece de accesoriedad, por lo que para hacerla efectiva no es preciso probar el incumplimiento de la obligación garantizada, y el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la misma garantía. Dada su autonomía, los términos en los que se redacte el contrato de aval son fundamentales y la regla de la interpretación literal resulta prevalente. Solo cuando esta regla sea insuficiente para averiguar la voluntad de las partes, entrará en juego el llamado “canon de la totalidad”. En este sentido, cuando los avales prestados no se limitan a establecer la exigibilidad abstracta y autónoma de la garantía, sino que la “causalizan” al vincularla expresamente a un contrato, estamos ante una garantía accesoria a un contrato principal, que se asemeja más a una fianza ordinaria que a un aval a primer requerimiento.

«La compañía mercantil Aurigacrown Car Hire S.L. (en adelante, ACCH), dedicada al alquiler de vehículos sin conductor, fue declarada en concurso voluntario por auto de 2 de octubre de 2009, bajo el régimen de intervención de facultades del deudor.

2.-El 29 de diciembre de 2010, con la finalidad de renovar su flota de vehículos, ACCH, asistida por la administración concursal, suscribió un contrato de arrendamiento de vehículos con la sociedad Marcoplán S.L., por el que obtuvo el arrendamiento de 1.450 vehículos. En dicho contrato se incluyó la siguiente cláusula:

«Además, a efectos de garantizar el fiel cumplimiento del contrato se fija una fianza de tres millones ochocientos veinte mil euros (3.820.000 €), distribuida en dos importes de ochocientos veinte mil y tres millones de euros, para los contratos primero y segundo, respectivamente, correspondiendo la primera de ellas a transferencia bancaria y la segunda a entrega de aval bancario de entidad de primer orden y a primer requerimiento, que se entregarán respectivamente por parte del arrendatario y arrendador de la siguiente forma y calendario:

«a.-La cantidad de 820.000 euros antes del día 30 de diciembre de 2010.

«b.-La cantidad de 3.000.000 de euros antes del 31 de enero de 2011, mediante la entrega del correspondiente aval bancario, por dicho importe.

«La aportación de esta fianza (transferencia y aval) constituye un elemento sustancial de cada uno de los contratos para el arrendador, de modo que su ausencia determinará la resolución de los mismos, de forma autónoma e independiente con los efectos que se prevean.

«Para el caso de que se confirmen y realicen los dos contratos de que consta este contrato general, la referida fianza se mantendrá en vigor por la totalidad de su importe hasta la finalización de ambos contratos y devolución de todas las unidades, y por el importe de ochocientos veinte mil (820.000) euros hasta la peritación de los daños de los vehículos de ambos contratos; por tanto, la referida fianza se devolverá en un importe de tres millones (3.000.000), concretamente el aval de dicho importe, con la entrega a su propietario del último vehículo y el resto, es decir, ochocientos veinte mil (820.000) euros, una vez cumplidas íntegramente todas las condiciones de este contrato, incluidos, en su caso, rentas impagadas, cualquier tipo de daño (sobrevenido a los vehículos, siniestro total, faltantes, etc.), penalizaciones contractualmente establecidas, intereses de demora, falta de entrega o demora en la devolución de los vehículos requeridos, y en general, todo incumplimiento susceptible de valoración económica derivado del presente contrato. Dicho importe además cumplirá la función de valor acordado de forfait de 300 euros por unidad hasta un máximo de 600 euros de daños por vehículo».

3.-En ejecución de dicha cláusula, Caja Duero emitió sendos avales a primer requerimiento por importe de un millón de euros (1.000.000 €) y dos millones de euros (2.000.000 €), de los que era beneficiaria Marcoplán.

En ambos documentos se hace constar expresamente que se avala a ACHH frente a Marcoplán, «en garantía de las obligaciones asumidas por Aurigacrown Car Hire S.L. en base al contrato de arrendamiento de vehículos firmado por las partes el 29/12/10, del que se adjunta copia al presente aval, incluidos todos los gastos, tanto extrajudiciales como judiciales que se originen para el cobro de las cantidades pendientes de pago, todo ello contra el simple y previo requerimiento dirigido a la Caja por parte del beneficiario».

4.-Tras acordarse judicialmente la liquidación de ACCH, ésta devolvió todos los coches a Marcoplán, salvo ocho que estaban en reparación y que Marcoplán se negó a recibir.

5.-La administración concursal formuló demanda contra Marcoplán y contra Caja Duero en la que solicitó que se declarase que el aval prestado por Caja Duero solo responde de los coches arrendados, por lo que una vez devueltos todos ellos, debe ordenarse su liberación.

6.-La sentencia de primera instancia, tras allanarse Caja Duero y oponerse Marcoplán, estimó la demanda. Recurrida dicha sentencia por Marcoplán, la Audiencia Provincial la confirmó, al considerar, resumidamente, que el aval no tenía autonomía propia, al ser parte de un conjunto contractual celebrado por una sociedad en concurso, asistida por su administración concursal.

SEGUNDO. -Único motivo de casación. Interpretación contractual. Aval a primer requerimiento Planteamiento:

1.-El único motivo de casación denuncia la infracción del art. 1281.1 CC, en cuanto que la Audiencia Provincial, al interpretar los avales de los que Marcoplán era beneficiaria, se aparta de su tenor literal.

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que los términos en que están redactados los avales no ofrecen lugar a duda y de su mera lectura se deduce que, a requerimiento de Marcoplán, debieron ejecutarse los avales sin requisito adicional alguno. Lo contrario supone desnaturalizar el aval a primer requerimiento.

Decisión de la Sala:

1.-La denominada garantía o aval a primera demanda o primer requerimiento es un contrato autónomo de garantía que, según la sentencia 937/1999, de 10 de noviembre, «cumple una función garantizadora tendente a conseguir la indemnidad del acreedor beneficiario frente al incumplimiento de su obligación contractual por el deudor ordenante».

En esta modalidad contractual, el garante asume una obligación abstracta e independiente de pagar la obligación del sujeto garantizado, desde el mismo momento en que sea requerido por el acreedor y sin oponer excepciones de ningún tipo, ni siquiera la nulidad de la obligación garantizada (véanse, al efecto, la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de crédito contingentes, de 11 de diciembre de 1995; y las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional para las Garantías a Primera Demanda, de 1992).

2.-A diferencia de lo que sucede con la fianza ordinaria (según la sentencia 81/2014, de 4 de marzo, el aval a primer requerimiento es una fianza con determinadas especialidades), no se requiere el incumplimiento de la obligación principal, ya que estas garantías pueden ser hechas efectivas a simple requerimiento. En las sentencias 81/2014, de 4 de marzo, 330/2016, de 19 de mayo, y 679/2016, de 21 de noviembre, hemos resaltado que una de las notas características que diferencian el aval a primer requerimiento de la fianza regulada en el Código Civil es su no accesoriedad, por lo que para la efectividad de la garantía no es preciso demostrar el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que para hacer efectivo el cumplimiento de esta bastará con la reclamación del deudor. Así como que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, pues lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta obligación.

La característica del aval a primer requerimiento es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata, que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, en el que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial (sentencias 735/205, de 27 de septiembre; 979/2007, de 1 de octubre; y 671/2010, de 26 de octubre). Pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (sentencias 1057/2001, de 14 de noviembre; y 697/2002, de 5 de julio) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada.

3.-En consecuencia, los términos en que esté redactado este tipo de aval son de capital importancia, dada su autonomía, por lo que la interpretación conforme al art. 1281.1 CC se revela prácticamente imprescindible. Como recuerda la sentencia 438/2012, de 13 de julio, con cita de otras muchas, la regla de interpretación literal es prevalente y solo cuando resulte insuficiente para averiguar la voluntad de las partes contratantes, entra en juego el llamado canon de la totalidad, es decir, el conjunto de reglas complementario y subordinado previsto en los arts. 1281.2 a 1289 CC.

4.-La sentencia recurrida ni infringe el art. 1281.1 CC ni desnaturaliza el aval a primer requerimiento. Al contrario, el problema estriba, en su caso, en que es el propio tenor literal de los documentos de aval objeto de litigio el que se aparta de las características del aval a primer requerimiento que antes hemos expuesto, hasta el punto de que impiden que puedan ser calificados como tales.

En efecto, los avales prestados por Caja Duero no se limitan a establecer la exigibilidad abstracta y autónoma propia de un aval a primer requerimiento, sino que «causalizan» la garantía, al vincularla expresamente al contrato de 29 de diciembre de 2010, que se incorpora mediante copia a los avales. De esta manera, nos encontramos ante una garantía accesoria a un contrato principal, que se asemeja más a una fianza ordinaria que a un aval a primer requerimiento.

Fueron los propios términos de los avales los que excluyeron la independencia de la relación fideiusoria respecto de la relación contractual garantizada.

Como consecuencia de ello, la interpretación que hace la Audiencia Provincial sobre la efectividad de los avales, en relación con las previsiones contractuales subyacentes, son acordes con el propio tenor de los contratos de garantía y no infringen el precepto invocado.

5.-En su virtud, el recurso de casación debe ser desestimado».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 230/2017] DE 9 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Sociedad anónima: convocatoria de la junta general. En el supuesto de que la petición de convocatoria judicial de junta general instada por el cauce de la jurisdicción voluntaria fuese incorrectamente rechazada por el juzgado por existir «oposición de la parte demandada» y, por lo tanto, sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabe negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario. Al acudir al declarativo ordinario ante la anómala actuación del juzgado y como único cauce que restaba a los socios para hacer valer su pretensión de convocatoria judicial de la junta, la demanda se interpone contra la sociedad, que se persona representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De ahí que deba entenderse cumplida la finalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores. La previsión legal de la audiencia de los administradores tiene sentido cuando el trámite para la convocatoria judicial de la junta es un expediente de jurisdicción voluntaria, en el que propiamente no existe contradicción ni partes, y se hace necesario oír a quienes tienen la competencia de convocar la junta, para que se pronuncien sobre su procedencia.

«Los demandantes, Rita y sus tres hijos Juan Ignacio, Juan Francisco y Carlos José son accionistas de Inmobiliaria Moure, S.A., de la que tienen el 25% del capital social.

Los últimos administradores de la sociedad, Amelia y Celestino, tienen el cargo caducado por el transcurso del plazo estatutario para el que fueron nombrados.

A principios de 2010, Rita y sus tres hijos (Juan Ignacio, Juan Francisco y Carlos José) solicitaron, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, la convocatoria judicial de la junta general extraordinaria de accionistas con el siguiente orden del día:

«1º Rendición de las cuentas correspondientes a las anualidades 1999 al 2008, al objeto de tener constancia del estado contable de la sociedad.

2º Acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el art. 262.2 de la LSA «.

El expediente de jurisdicción voluntaria concluyó con un auto que denegó la petición de convocatoria de la junta por la existencia de «oposición de la parte demandada».

  1. Ante esa tesitura, Rita y sus tres hijos Juan Ignacio, Juan Francisco y Carlos José presentaron la demanda de juicio ordinario contra la sociedad, en la que pedían la convocatoria judicial de la junta con el mismo orden del día.

El juzgado de lo mercantil estimó la petición. Entendió que los demandantes estaban legitimados para solicitar, conforme al art. 169 LSC, la convocatoria de la junta general, al detentar el 25% del capital social. Y también apreció que se habían cumplido los requisitos legales, entre ellos los previos requerimientos. Señaló para su celebración el día 30 de julio de 2014, a las 11 horas, y fijó el siguiente orden del día:

«1º Rendición de cuentas de los ejercicios 1999 a 2008.

«2º Acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales».

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la sociedad. La Audiencia ha desestimado el recurso y confirmado la procedencia de la convocatoria de la junta.

La sentencia de apelación sitúa la controversia en la normativa aplicable, en atención al momento en que se suscitó la petición: el art. 101 de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante LSA) y las normas procesales que regulaban los procedimientos de jurisdicción voluntaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (en adelante, LEC 1881).

Luego razona que, si bien es cierto que no cabe convertir el procedimiento de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial de junta en un procedimiento contencioso, después de que el juzgado denegara de forma indebida la previa petición de convocatoria instada por ese trámite de jurisdicción voluntaria porque había «oposición de la parte demandada», no cabía a continuación negar la posibilidad de que los socios interesados acudieran a un procedimiento declarativo para hacer valer su derecho.

También niega que exista incongruencia extra petitum por el hecho de que en el segundo punto del orden del día de la convocatoria de junta acordada en el fallo de la sentencia, se hubiera especificado que la causa de disolución era por paralización de los órganos sociales, pues se trata de una mera concreción de la petición originaria.

Y, finalmente, respecto de la objeción relativa a que se había omitido el trámite del informe de los administradores, la Audiencia razona que en el juicio ordinario no está prevista de forma específica esta audiencia, sin perjuicio de que, al contestar la sociedad a través de sus administradores, estos hayan podido manifestar lo que estimaran pertinente.

  1. Frente a la sentencia de apelación, la sociedad interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO. Motivos primero y segundo del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación de los motivos. El motivo primero se formula al amparo del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión, en relación al hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado.

El motivo segundo también se ampara en el ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión, en relación con el hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado y sin la previa audiencia de los administradores.

Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero. No se discute que conforme a la normativa aplicable cuando se presentó la demanda (el art. 101 LSA, y el Libro III LEC 1881) y la jurisprudencia que la interpretaba, la facultad de los socios de solicitar la convocatoria judicial de la junta general de accionistas debía realizarse por el trámite del procedimiento de jurisdicción voluntaria. No existía un procedimiento ad hoc y se aplicaban las disposiciones generales de los actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio y las propias de los actos de comercio que requieren la intervención judicial específica. Conforme a estas disposiciones, la oposición de los administradores a la petición de convocatoria no debía tornar contencioso el expediente de jurisdicción voluntaria.

Bajo esta normativa, en un supuesto como este en que la petición de convocatoria judicial de junta general instada por el cauce de la jurisdicción voluntaria fue incorrectamente rechazada por el juzgado por existir «oposición de la parte demandada», y por lo tanto sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabía negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario.

La indefensión denunciada se produciría en sentido contrario, si se negara a los socios la vía de la jurisdicción voluntaria porque «existía oposición de la demandada» y la vía del juicio ordinario porque no es el procedimiento legalmente previsto.

En cualquier caso, la admisión de un juicio declarativo ordinario para dilucidar la procedencia de una pretensión, cuyo análisis ha sido denegado por el trámite de la jurisdicción voluntaria por existir contradicción, no puede ocasionar indefensión a nadie, ya que es el cauce procesal más garantista por el cual los interesados pueden hacer valer sus pretensiones en igualdad de armas y con todas las garantías que preservan la efectiva contradicción.

  1. Desestimación del motivo segundo. Al margen de la interpretación que merezca el art. 101 LSA, respecto de si es preceptiva o no la audiencia de los administradores en el caso de la convocatoria de una junta extraordinaria, que es objeto del primer motivo de casación, en cualquier caso, en el presente no ha existido indefensión por la ausencia de un trámite formal de audiencia.

La previsión legal de la audiencia de los administradores tiene sentido cuando el trámite para la convocatoria judicial de la junta es un expediente de jurisdicción voluntaria, en el que propiamente no existe contradicción ni partes, y se hace necesario oír a quienes tienen la competencia de convocar la junta, para que se pronuncien sobre su procedencia. Los administradores son los únicos legitimados para convocar la junta general y, si su inactividad en tal sentido es la que justifica la petición de los socios, resulta lógico que se les dé la oportunidad de alegar lo que estimen oportuno sobre la procedencia de la convocatoria y, en su caso, la legitimación de los instantes.

Conviene advertir que nuestro caso es atípico y anómalo. Es atípico, porque las convocatorias judiciales de junta general se encauzan siempre por el expediente de jurisdicción voluntaria. Aquí se acudió al declarativo ordinario ante la anómala actuación del juzgado y como único cauce que restaba a los socios para hacer valer su pretensión de convocatoria judicial de la junta. La demanda se interpuso contra la sociedad, que se personó representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De tal forma que la sociedad ha sido parte y, de hecho, es la que se ha opuesto a la demanda.

Aunque formalmente no se haya cumplido con la previsión legal de que se diera audiencia a los administradores, en cuanto que no han sido convocados a tal efecto, no apreciamos que esto les haya provocado indefensión. En realidad, no son parte interesada, pues en el procedimiento de convocatoria judicial no se está velando por sus propios intereses.

El recurso afirma que el incumplimiento de este trámite de audiencia a los administradores ha generado indefensión para la sociedad al no haber podido el juez atender a las razones y motivos por los que los administradores no habían procedido a la convocatoria de la junta general. Pero en la práctica no se ha producido tal indefensión pues, de un lado, la sociedad ha sido parte y, de otro, al haber intervenido por medio de sus administradores, estos han tenido la oportunidad de mostrar las razones por las que llevaban tanto tiempo sin convocar la junta general. Además, si realmente fuera relevante para acreditar que estaba justificada la denegación de la convocatoria, la sociedad demandada hubiera podido solicitar como prueba testifical el testimonio de los administradores.

TERCERO. Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por haber «concedido un extremo en el orden del día de la convocatoria no solicitado por la parte demandante en su escrito de demanda».

En el desarrollo del motivo razona que en la petición de convocatoria, tanto la que instó por el trámite de jurisdicción voluntaria, como la que pidió por el presente juicio ordinario, el punto 2.º del orden del día de la junta que debía convocarse hacía referencia a «acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 262.2 LSA «; pero el fallo que estima la demanda transcribe el punto 2.º del orden del día del siguiente modo: «acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales». Con ello acuerda algo no solicitado, que además no ha podido ser objeto de discusión, esta específica razón o causa de disolución. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. El motivo cuestiona la congruencia de la sentencia, pues sostiene que se ha concedido algo no solicitado. Pero no es así.

Como hemos reiterado en otras ocasiones, «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia» (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que «el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes» (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que «no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda» (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

La sentencia recurrida no se aparta de lo solicitado, que era la convocatoria de la junta de accionistas para decidir sobre la procedencia de la disolución de la sociedad (art. 262.2 LSA). Lo que hace es especificar la causa legal de disolución que justificaba la necesidad de convocatoria de la junta general. Esta especificación no añade nada distinto a lo solicitado, en todo caso lo concreta, pues conforme a lo pedido cabía que en la junta se discutiera la procedencia del acuerdo de disolución por concurrencia de cualquiera de las causas legales previstas en el art. 260.1 LSA, entre las que se encuentra la que finalmente fue objeto de concreción (la núm. 3.º, paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento).

CUARTO. Motivo primero del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 101 LSA, que prevé «la obligatoriedad de cumplimentar por el juzgado el trámite de audiencia de los administradores de la sociedad, previo a la decisión de acordar o no la convocatoria judicial».

En el desarrollo del motivo se citan tres sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que establecerían la obligatoriedad de esta previa audiencia: sentencias de 1 de abril de 1986, 22 de abril de 1987 y 17 de marzo de 2004.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Régimen legal. En primer lugar, hemos de partir de la normativa aplicable al caso. Es el art. 101 LSA, en atención al momento en que se realizó la convocatoria judicial de la junta, el 23 de junio de 2010, antes de que fuera promulgado el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Sociedades de Capital.

El art. 101 LSA, cuya redacción coincide con el art. 57 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (en adelante, LSA 1951), distinguía según la junta general a convocar fuera ordinaria o extraordinaria. Para la junta general ordinaria, preveía los siguiente:

«1. Si la Junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo, a petición de los socios y con la audiencia de los administradores, por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, quien además designará la persona que habrá de presidirla».

Mientras que, a continuación, para la junta general extraordinaria, preveía lo siguiente:

«2. Esta misma convocatoria habrá de realizarse respecto de la Junta general extraordinaria, cuando lo solicite el número de socios a que se refiere el artículo anterior».

  1. Interpretación jurisprudencial. Cabía dudar de si esta distinta regulación para la convocatoria judicial de la junta ordinaria (apartado 1) y de la junta extraordinaria (apartado 2), y, en concreto, que en este segundo caso no se mencionara expresamente la previa audiencia de los administradores, respondía a que en realidad no era preceptiva para la convocatoria de la junta extraordinaria, en consonancia con el carácter imperativo de la mención «habrá de realizarse (la convocatoria)». Pero no ha sido esta la interpretación que en otras ocasiones ha hecho la jurisprudencia.

Como se advierte en el recurso de casación, esta sala en los tres casos en que ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto ha dado por sentado que la audiencia a los administradores era precisa tanto en el caso de la convocatoria judicial de la junta ordinaria como de la extraordinaria.

Así fue en las sentencias de 1 de abril de 1986 y 22 de abril de 1987, dictadas bajo la vigencia del art. 57 LSA 1951, cuya dicción coincide con la del art. 101 LSA. La primera de ellas apreció la infracción del art. 57 LSA 1951 porque la junta general extraordinaria había sido convocada sin que se hubiera dado audiencia a los administradores. Y la segunda, después de considerar preceptiva la audiencia de los administradores antes de la convocatoria de la junta general extraordinaria, entendió que sí se había cumplido con esta exigencia.

Más tarde, bajo la vigencia del art. 101 LSA, la sentencia 198/2004, de 17 de marzo, volvió a reiterar esta doctrina, aunque en un razonamiento obiter dictum.

  1. Singularidad del presente caso en que la convocatoria se realizó por un declarativo ordinario. En un supuesto como el presente, en el que por tratarse de un juicio declarativo ordinario la demanda se dirige contra la sociedad, quien se ha visto representada por sus administradores, y se ha opuesto a la demanda, puede entenderse que la finalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores se ha cumplido.

QUINTO. Motivo segundo del recurso de casación

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 126 LSA y el art. 145.1 RRM, que «se refieren a la limitación de los administradores con cargo caducado a la convocatoria de junta general en la que debe de figurar la designación o reelección de los cargos de administradores».

En el desarrollo del motivo se razona que, en casos de acefalia del órgano de administración, en este caso por haber caducado los cargos, lo que procedía era convocar la junta única y exclusivamente para el nombramiento de los nuevos administradores.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo segundo. En un caso como el presente, en que lo que se pretende es que la junta adopte el acuerdo de disolución por la concurrencia de una causa legal, aunque los cargos de administrador hubieran caducado, carece de sentido ceñir el objeto de la convocatoria a la renovación del cargo de administrador, y demorar a una posterior junta la deliberación y, en su caso, decisión sobre la disolución de la sociedad.

En la medida en que el acuerdo de disolución conlleva la apertura de la liquidación y el nombramiento de un liquidador, con el consiguiente cese de los administradores, no responde a la lógica de la institución que si se pretende la disolución de la sociedad por la concurrencia de una causa legal (paralización de los órganos sociales), la petición de convocatoria de la junta a tal efecto se tenga necesariamente que posponer al trámite previo de convocatoria y celebración de la junta sólo para el nombramiento de los administradores.

En realidad, si la separación de los administradores puede realizarse por junta en cualquier momento, conforme al art. 131 LSA, lo que supone además el nombramiento de los nuevos administradores, la junta general extraordinaria solicitada podía pronunciarse tanto sobre la disolución, como, en caso de denegarse la disolución, el nombramiento de nuevos administradores».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 4146/2016] DE 10 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Sociedad de responsabilidad limitada: responsabilidad de los administradores sociales por el incumplimiento de sus deberes legales ante la concurrencia de causa legal de disolución por pérdidas. Se trata de una responsabilidad solidaria por deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, de modo que, en el caso de un contrato de tracto sucesivo -arrendamiento de local de negocio- celebrado antes de que concurriera la causa legal de disolución, pero incumplido después, la obligación no nace en el momento de la celebración del contrato, sino que han de considerarse obligaciones posteriores las rentas devengadas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución.

«D. Luis Andrés y D. Carlos Alberto eran administradores solidarios de la compañía mercantil Jemarvi Narcea S.L. (en adelante, Jemarvi) desde el 13 de noviembre de 2008.

2.-Desde enero de 2009, Jemarvi era arrendataria de un local de negocio, sito en Cangas de Narcea, propiedad de Inmobiliaria Gamello S.L. y Dña.  Raquel, por una renta mensual de 1350€.

3.-A partir de febrero de 2013 Jemarvi dejó de pagar la renta y las cantidades asimiladas correspondientes al mencionado arrendamiento, por lo que se siguió un juicio de desahucio. La arrendataria adeuda a los arrendadores 38.348,32€, que no ha sido posible cobrar, pese a la reclamación judicial.

4.-En 2011 Jemarvi incurrió en causa de disolución, al sufrir pérdidas que reducían su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Sin que los administradores realizaran ninguna de las actuaciones legalmente exigibles para remediar dicha situación.

5.-Inmobiliaria Gamello y la Sra. Raquel presentaron una demanda contra los Sres. Luis Andrés y Carlos Alberto, en la que ejercitaron las acciones de responsabilidad individual y de responsabilidad por deudas de administradores, y solicitaron que se les condenara solidariamente al pago de la cantidad antes indicada como deuda de la sociedad de la que eran administradores.

6.-La sentencia de primera instancia estimó la pretensión relativa a la responsabilidad por deudas y condenó a los administradores al pago de la cantidad reclamada en la demanda.

7.-La Audiencia Provincial confirmó dicha resolución, si bien redujo la cantidad importe de la condena, al compensar la fianza arrendaticia prestada en su día.

SEGUNDO. -Único motivo de casación. Deudas posteriores a efectos de responsabilidad por deudas de administradores sociales. Obligaciones duraderas o de tracto sucesivo

Planteamiento:

1.-Los dos recursos de casación presentados por los administradores sociales demandados denuncian, en un caso, la infracción del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) y, en el otro, la infracción del art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL).

2.-En el desarrollo de ambos motivos únicos de casación se aduce, resumidamente, que la deuda social de cuyo pago se quiere hacer responsables a los administradores sociales proviene de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución, por lo que no concurre el supuesto de hecho del art. 367 LSC (anteriormente, art. 105.5 LSRL), que se refiere expresamente a deudas posteriores al acaecimiento de dicha causa.

Decisión de la Sala:

1.-Conforme al art. 367.1 LSC, los administradores «responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución». El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

2.-En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, dijimos que «lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara». Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del «acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo».

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.

3.-En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después.

En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC.

4.-En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, 505/2013, de 24 de julio, y 62/2019, de 31 de enero, caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que «un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes».

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

5.-En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución.

Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC. Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.

6.-En consecuencia, los recursos de casación deben ser desestimados».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3649/2016] DE 11 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria y fianza solidaria: condición legal de consumidor y cualidad legal de comerciante o empresario. La protección particular que la ley otorga al consumidor no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional. En Derecho español, la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos, sino que, con arreglo al Código de Comercio, basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia ha añadido el de actuar en nombre propio. La exclusión de la cualidad de consumidor hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos con respecto al contrato de préstamo.

«El 23 de enero de 2007, Dña. Camila, como prestataria, suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Kutxabank, como prestamista, por importe de 40.000€.

En garantía de la devolución del préstamo, la prestataria hipotecó su vivienda y un local comercial de su propiedad. Además, intervino como fiadora solidaria su hermana, Dña. Milagros.

2.-Dña. Camila es traductora y durante algún tiempo ha tenido arrendados diversos inmuebles de su propiedad.

El préstamo concedido iba a servir para financiar el montaje de un negocio de hostelería (una taberna).

3.-El préstamo resultó impagado, por lo que la entidad prestamista instó la ejecución judicial de las fincas hipotecadas.

4.-Dña. Camila presentó una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitó la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y del procedimiento de ejecución hipotecaria. El fundamento de la pretensión era la abusividad de determinadas cláusulas del contrato, en concreto: la renuncia de la fiadora a los beneficios de orden, división y exclusión; el pacto de liquidez; el interés de demora (17,5% anual); el vencimiento anticipado; y la cláusula de gastos.

5.-El juzgado de primera instancia desestimó la demanda, al considerar que el contrato era de carácter empresarial y la demandante carecía de la cualidad legal de consumidora.

6.-Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la Audiencia Provincial lo estimó en parte y declaró la nulidad de las cláusulas relativas a la fianza, el interés moratorio, el vencimiento anticipado y el pago de los gastos. Desestimó la demanda en el resto de sus pretensiones.

En lo que ahora importa, la Audiencia Provincial consideró que la Sra. Camila tenía la condición legal de consumidora, porque como su actividad profesional era la de traductora, la obtención del préstamo con una finalidad diferente a ese ejercicio profesional hizo que no perdiera su carácter de consumo. Así como que no consta que la demandante hubiera obtenido las licencias administrativas para ejercer en el ámbito de la hostelería, que estuviera dada de alta en la licencia fiscal o que se hubiera constituido como comerciante en los términos del art. 1 CCom.

SEGUNDO. -Recurso de casación. Planteamiento.

1.-El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2-3.º LEC, en su modalidad de interés casacional por contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se basa en un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 1.2 y 1.3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU) y el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

Cita como infringidas las sentencias de esta sala de 3 de junio de 2016, 18 de junio de 2012 y 30 de abril de 2015.

2.-En el desarrollo del motivo aduce la parte recurrente, resumidamente, que, si la finalidad del préstamo, según la propia Audiencia Provincial, era la instalación de un negocio de bar, no puede considerarse que fuera una operación de consumo, con independencia de que la prestataria tuviera, además, otra actividad profesional.

TERCERO. -Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.

1.-En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

«2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

«3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

2.-Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio, el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión (sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice:

«[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’ (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)».

3.-La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

«El concepto de «consumidor» […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

«Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

«Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional (sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)».

4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de 7 de noviembre; y 356/2018, de 13 de junio.

5.-Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Camila se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial.

CUARTO. -Cualidad legal de comerciante o empresario

1.-La sentencia recurrida, además de considerar que la operación de préstamo se concertó en un marco ajeno a la actividad profesional de la demandada, que era la de traductora, aprecia que tampoco puede considerarse actividad empresarial, porque la Sra. Camila no tenía la cualidad legal de comerciante, conforme al art. 1 CCom. Y razona para ello que no tenía licencia fiscal o administrativa que amparase el ejercicio empresarial.

2.-En primer lugar, ya hemos dicho que, a estos efectos, dicha circunstancia es irrelevante, dado que una misma persona puede ser considerada consumidora respecto de ciertas operaciones y operadora económica respecto de otras.

Y, en segundo lugar, en nuestro Derecho, la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos. Al contrario, del art. 1 CCom se infiere que basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia, desde la conocida sentencia de esta sala de 25 de marzo de 1922, ha añadido el de actuar en nombre propio (sentencia 353/1989, de 27 de abril, y las que en ella se citan). Como estableció la sentencia 314/1987, de 22 de mayo, «el rol de comerciante [viene delimitado] por el dato puramente objetivo del ejercicio de actos de comercio». Y es claro que la explotación de una taberna o bar supone un acto empresarial.

Es decir, la calificación de una persona como empresario individual no se basa en un dato o requisito formal, sino en la realidad efectiva de los tres requisitos jurídico-materiales antes expuestos.

Que la prestataria tenga la profesión de traductora no impide que, simultáneamente, se dedique a una actividad empresarial, como es la explotación de un negocio de bar. Máxime cuando dicha simultaneidad no constituye prohibición o impedimento para el ejercicio del comercio, conforme a los arts. 13 y 14 CCom.

3.-Como consecuencia de todo lo cual, el recurso de casación debe ser estimado y, al asumir la instancia, debemos resolver el recurso de apelación formulado por la demandante.

QUINTO. -Asunción de la instancia. Desestimación del recurso de apelación

1.-La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).

2.-En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3168/2016] DE 11 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: pago de créditos con privilegio especial. Desde el punto de vista del Derecho transitorio, la norma que atribuye al acreedor privilegiado, en caso de realización del bien objeto de la garantía, el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria (art. 155.5 LC) no puede integrarse con las disposiciones legales que introducen la limitación del privilegio especial al valor de la garantía. La «deuda originaria» se refiere a la que estaba cubierta por la garantía, lo que supone excluir expresamente la limitación de la deuda al valor de la garantía (arts. 90.3 y 94.5 LC). La limitación del privilegio especial al valor de la garantía opera esencialmente en relación con el convenio. Respecto de la liquidación, hay que estar a lo previsto en la norma especial para el pago de los créditos con privilegio especial (art. 155 LC). El acreedor hipotecario tiene derecho a que lo obtenido con la realización de los bienes afectos al cobro de su crédito, se destine a su satisfacción hasta el importe cubierto con la garantía. Por lo tanto, también alcanza a los intereses cubiertos por la garantía que se hubieran devengado con posterioridad a la declaración de concurso. Aunque habrá que diferenciar: en el caso de los remuneratorios, serán no sólo los devengados antes de la declaración de concurso, sino también los devengados después (art. 59 LC). Pero en el caso de los intereses moratorios, tan sólo serán los anteriores a la declaración de concurso, ya que la previsión de la Ley Concursal debe entenderse referida sólo a los remuneratorios. Por tanto, la deuda originaria es la cubierta por la garantía, teniendo en cuenta que no incluye los intereses moratorios posteriores a la declaración de concurso, porque no se habrían devengado.

«Promotora de Obras y Montajes Ruiz, S.L. fue declarada en concurso de acreedores el 9 de marzo de 2011.

Con anterioridad, Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, luego Cajas Rurales Unidas, S.C.C. (en adelante, Caja Rural) había concedido un préstamo hipotecario a Promotora de Obras y Montajes Ruiz, S.L.

Después de la declaración de concurso de la prestataria, la acreedora hipotecaria comunicó un crédito de 117.174,82 euros, que se correspondía a: 114.839,44 euros de principal, 1.089,29 euros de intereses remuneratorios y 127,16 euros de intereses de demora. En atención a la garantía hipotecaria, se solicitó que el crédito fuera clasificado como crédito con privilegio especial, conforme al art. 90.1-1.º LC. El crédito fue reconocido y clasificado en el concurso conforme a lo solicitado.

Abierta la liquidación, se procedió a la subasta de las dos fincas sobre las que se había constituido la hipoteca en garantía del reseñado crédito. La subasta se celebró el 11 de marzo de 2013. Las fincas fueron adjudicadas a la propia acreedora hipotecaria por un total de 140.000 euros, que fueron depositados. El decreto de adjudicación es de fecha 14 de enero de 2014.

Caja Rural interesó que esa suma de 140.000 euros le fuera pagada para satisfacer el crédito con privilegio especial cubierto por las dos garantías ejecutadas, que en ese momento ascendía a 166.328,73 euros.

Ante la negativa de la administración concursal a hacer pago de esa suma, Caja Rural instó el incidente concursal que dio inicio al presente procedimiento, en el que solicitaba que fuera condenada la administración concursal a poner a disposición de Caja Rural la cantidad de 140.000 euros, producto de la realización en subasta de las dos fincas hipotecadas en garantía de su crédito.

  1. El juzgado mercantil estimó íntegramente la demanda. Consideró que en aplicación del art. 155.1 LC, los créditos con privilegio especial debían ser satisfechos con cargo a los bienes afectos, ya fueran objeto de ejecución separada como colectiva, sin que fuera óbice para ello que hubiera sido el propio acreedor hipotecario el que se hubiera adjudicado los bienes hipotecados. Y en cuanto al importe del crédito que tendría derecho a ser satisfecho con cargo a lo obtenido de la realización de los bienes hipotecados, este no podía ser el que aparece reconocido en la lista de acreedores, porque el art. 59 LC permitía que continuara el devengo de los intereses cubiertos por la garantía.
  2. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la administración concursal, quien se aquietó al pago de la suma de 117.174,82 euros, que es la cantidad reconocida en la lista de acreedores, pero consideró que el acreedor hipotecario no tenía derecho a más, pues resultaba de aplicación el art. 155.5 LC. Según este precepto, el acreedor con privilegio especial, en este caso hipotecario, tiene derecho a hacer suyo el montante resultante de la realización en la cantidad que no exceda de la deuda originaria. Y por deuda originaria, según el recurrente, había que entender la que fuera reconocida en la lista de acreedores.
  3. La Audiencia desestima íntegramente el recurso de apelación. En primer lugar, entiende que no resultaba de aplicación el apartado 5 del art. 155 LC, porque conforme a la disposición transitoria de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que lo introdujo, sólo sería de aplicación en los concursos en los que a su entrada en vigor no se hubiera presentado todavía el texto definitivo del informe de la administración concursal, que en este caso es muy anterior.

Después, razona que el devengo de los intereses no se suspende, siempre y cuando queden cubiertos por la garantía. Revisa las liquidaciones aportadas, y concluye que el crédito garantizado con las hipotecas, teniendo en cuenta los intereses de demora cubiertos, era de 166.328,73 euros, que se corresponden con 114.839,44 euros de principal, 1.089 euros de intereses remuneratorios y 50.000 euros de intereses de demora.

Finalmente, la sentencia de apelación rechaza la procedencia de revisar la abusividad de la cláusula de intereses de demora, porque el prestatario carece de la condición de consumidor.

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la administración concursal sobre la base de dos motivos.

SEGUNDO. Recurso de casación.

  1. Formulación de los motivos. El motivo primero se funda en la infracción del art. 155.5 LC, que, en los supuestos de realización de los bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, dispone que el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en la cantidad que no exceda de la deuda originaria, y el resto, si lo hay, corresponderá a la masa activa del concurso.

El recurrente entiende que el art. 155.5 LC, introducido por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, resulta de aplicación de acuerdo con su disposición transitoria primera, que en lo que afecta a este precepto, dispone que será de aplicación a los procedimientos concursales que se encuentren en tramitación. Expresamente combate que la transitoria aplicable sea la que se refiere al art. 94.5 LC, en relación con el art. 90.3 LC, que ciñe el privilegio especial al valor de la garantía, y que supedita su aplicación a los concursos en que no se haya aprobado el texto definitivo del informe de la administración concursal.

De tal forma que sólo procedería el pago a la acreedora hipotecaria de la deuda originaria reconocida por la administración concursal, que era 117.174,82 euros.

El motivo segundo denuncia la infracción, por inaplicación, de los arts. 1101 y 1105 CC, en relación con el art. 1124 CC, que exigen concurra la culpabilidad para que sea exigible la indemnización de daños y perjuicios.

El recurrente sostiene que los créditos privilegiados con garantía real no pueden devengar intereses moratorios durante la sustanciación del concurso, sino tan sólo los remuneratorios ordinarios al tipo nominal pactado máximo, al 3,5%, lo que cubre suficientemente el daño real que podría haber padecido el acreedor por la demora el cobro de su crédito.

Procede estimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

  1. Normativa aplicable. El motivo primero denuncia la infracción, por falta de aplicación, del apartado 5 del art. 155 de la Ley Concursal, que dispone lo siguiente:

«5. En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso».

Esta norma fue introducida con la reforma realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, en concreto en el artículo único, apartado dos, núm. 7, que dio nueva redacción al art. 155 LC.

Ley 9/2015, de 25 de mayo, contiene una prolija previsión de disposiciones transitorias. La disposición transitoria primera, que se refiere al «régimen transitorio aplicable a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley «, en su número 7 establece una disposición transitoria específica para la nueva redacción del art. 155 LC:

«7. Lo previsto en el número 7 del apartado dos será de aplicación a los procedimientos concursales que se encuentren en tramitación».

No resulta procedente integrar esta disposición con otras, en este caso la que se refiere a los preceptos que modificaron los arts. 90.3 y 94.5 LC, que introduce la limitación del privilegio especial al valor de la garantía, porque la regla contenida en el art. 155.5 LC no se ve afectada por la previsión sobre el valor de la garantía.

El art. 155.5 LC dispone que lo obtenido con la realización de un bien o derecho afecto a un privilegio especial, se destinará a satisfacer este crédito privilegiado especial hasta el importe de la «deuda originaria».

La «deuda originaria» se refiere a la que estaba cubierta por la garantía, lo que supone excluir expresamente la limitación de la deuda al valor de la garantía, conforme a lo previsto en los arts. 90.3 y 94.5 LC. La limitación del privilegio especial al valor de la garantía opera esencialmente en relación con el convenio. Respecto de la liquidación, hay que estar a lo previsto en la norma especial, en este caso el art. 155 LC. Si, como es el caso, el apartado 5 del art. 155 LC contiene una previsión sobre lo que tiene derecho a cobrar el acreedor con privilegio especial con respecto a lo obtenido con la realización del bien afecto a su privilegio, que es ajena al límite del valor de la garantía, pues se refiere a la «deuda originaria», carece de sentido integrar la disposición transitoria especialmente prevista para la norma que introduce la nueva redacción del art. 155 LC, con la que se refiere a la norma que regula la limitación del privilegio especial al valor de la garantía.

  1. Visto lo anterior, procedería aplicar al presente caso la disposición transitoria primera, número 7, de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, según la cual la nueva redacción del art. 155 LC se aplicaba a todos los procedimientos que para entonces estaban en tramitación cuando entró en vigor, el 27 de mayo de 2015. Pero, si la cuestión controvertida es qué destino debe darse al montante de lo obtenido con la realización de los bienes o derechos afectos a un privilegio especial, debe resolverse con arreglo a la norma vigente en el momento en que se materializa la realización de los bienes o derechos afectos y la administración concursal obtiene el precio de la adjudicación. En nuestro caso, eso ocurrió cuando menos al tiempo en que se dictó el decreto de adjudicación, que fue el 14 de enero de 2014.

En aquel momento no había sido promulgada la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que introdujo el actual apartado 5 del art. 155 LC, y regía directamente lo previsto en el apartado 3 del art. 155 LC, con la siguiente redacción:

«3. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos».

  1. Para determinar lo que entonces podía considerarse crédito con privilegio especial, en un supuesto como este, resulta de aplicación la doctrina contenida en la reciente sentencia 112/2019, de 20 de febrero, con alguna matización.

En esta sentencia declaramos que el privilegio especial en un crédito con garantía real abarca no sólo al principal, sino también a los intereses remuneratorios o moratorios, ya se hubieran devengado antes o después de la declaración de concurso, siempre que estén cubiertos por el valor de realización de la garantía:

«Los arts. 59 y 92-3.º LC permiten el devengo, sin postergación, de los intereses generados por los créditos con garantía real «hasta donde alcance la respectiva garantía»; lo que supone la afección de la garantía al pago de tales intereses con el límite indicado. El art. 90 LC no establece expresamente que esos intereses tengan el carácter de crédito con privilegio especial, pero porque es innecesario, una vez que el privilegio abarca la totalidad del crédito garantizado, conforme a lo expresado en el título.

«Además, conforme a esta regulación, los intereses devengados por el crédito hipotecario serán privilegiados con privilegio especial, con independencia de su fecha de devengo -anterior o posterior a la declaración del concurso-si están cubiertos por el valor de realización del bien que sirve de garantía. Si el valor de realización no cubre los intereses, debe entenderse que los devengados con anterioridad a la declaración de concurso son subordinados (art. 92-3.º LC), mientras que los posteriores no pueden ser reclamados, por exceder de la garantía».

Y, más adelante, advertíamos que el privilegio que le confiere al acreedor la garantía real, no le dispensa, en caso de concurso de acreedores de su deudor, del deber de comunicar su crédito, conforme a lo previsto en el art. 85.3 LC. Con la siguiente advertencia:

«Si (…), cuando se realizó la comunicación de créditos todavía no se había alcanzado el límite garantizado, debería haberse comunicado la cantidad devengada hasta esa fecha como crédito con privilegio especial y la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que se cumpliera la contingencia) y con la calificación de privilegio especial».

Cumplidos estos presupuestos, en principio, el acreedor hipotecario tiene derecho a que lo obtenido con la realización de las dos fincas afectadas al cobro de su crédito, se destine a su satisfacción hasta el importe cubierto con la garantía. Por lo tanto, también alcanza a los intereses cubiertos por la garantía que se hubieran devengado con posterioridad a la declaración de concurso.

  1. La matización que introducimos se refiere a la clase de intereses que pueden devengarse con posterioridad a la declaración de concurso.

La garantía hipotecaria cubre tanto los intereses remuneratorios, como los moratorios, dentro el límite previsto en el art. 114 LH. En el caso de los remuneratorios, son no sólo los devengados antes de la declaración de concurso, sino también los devengados después, en aplicación del art. 59 LC. Pero en el caso de los intereses moratorios, tan sólo serán los anteriores a la declaración de concurso, pues la previsión del art. 59 LC debe entenderse referida sólo a los remuneratorios, por la siguiente razón.

El art. 59.1 LC, cuando prevé que, por regla general, desde la declaración de concurso se suspende el devengo de los intereses, se refiere sólo a los remuneratorios, pero no los que se devengan por la mora del deudor. En principio, declarado el concurso, los créditos concursales que forman parte de la masa pasiva, conforme al art. 49 LC, quedan afectados a la solución concursal por la que se opte, el convenio y la liquidación, sin que sean exigibles antes de que se alcancen tales soluciones. Por esta razón, como existe una imposibilidad legal de pago, no tiene sentido que durante el concurso operen instituciones como los intereses y recargos de demora, que incentivan el pago puntual de las obligaciones.

Es lógico que la excepción que el art. 59.1 LC prevé respecto de los intereses «correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía», se refiera también al mismo tipo de interés, el remuneratorio. También el crédito concursal garantizado con hipoteca está sujeto a las mismas restricciones de pago, sin perjuicio de la salvedad contenida en el art. 155.2 LC, que legitima a la administración concursal a pagar las amortizaciones e intereses vencidos con cargo a la masa. Es una facultad que tiene la administración concursal, en el caso en que le interese mantener la vigencia del préstamo. Y también en ese caso, los únicos intereses de demora que debería pagar serían los que se hubieran devengado por las cuotas vencidas e impagadas antes del concurso y hasta su declaración, pero no los posteriores.

Esta interpretación se acomoda a la ratio del actual art. 155.5 LC, cuando prevé que «en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial (…), el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria». La deuda originaria es la cubierta por la garantía, teniendo en cuenta que no incluye los intereses moratorios posteriores a la declaración de concurso, porque no se habrían devengado.

  1. En consecuencia, en el presente caso, el crédito cubierto por la garantía sería aquel respecto del que se aquietó la administración concursal en apelación, que, de la liquidación presentada por el acreedor hipotecario, descontó los intereses de demora posteriores a la declaración de concurso (117.174,82 euros)».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3803/2016] DE 24 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contratos de adquisición de participaciones preferentes: el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

«Entre los años 2005 y 2009, Dña. Camino y D. Jose Miguel adquirieron participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya, por importe total de 34.000€.

2.-Los Sres. Camino y Jose Miguel interpusieron una demanda contra Catalunya Banc (sucesora de Caixa Catalunya), en la que solicitaron la nulidad radical de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes, por falta de consentimiento. Subsidiariamente, la nulidad por vicio del consentimiento. Y subsidiariamente, la resolución de los contratos por incumplimiento contractual de la comercializadora. En todos los casos, con restitución de las prestaciones.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó las acciones de nulidad radical y anulabilidad por vicio del consentimiento y estimó la acción de resolución.

4.-Recurrida la sentencia por ambas partes, la Audiencia Provincial la confirmó en cuanto a la resolución del contrato, si bien modificó sus efectos.

5.-Catalunya Banc (actualmente, BBVA), interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO. -Recurso de casación. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

Planteamiento:

1.-El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1124 CC y cita como infringidas las sentencias de esta sala 479/2016, de 13 de julio; 654/2015, de 19 de noviembre; 552/1992, de 8 de abril; y 410/2009, de 2 de junio.

2.-En el desarrollo del recurso alega la parte recurrente, de manera resumida, que la única consecuencia jurídica posible que pudiera derivarse de un incumplimiento del deber legal de información en la comercialización de productos financieros complejos sería la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, pero no la resolución del contrato.

Decisión de la Sala:

1.-La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación fue resuelta por la sentencia del pleno de esta sala 491/2017, de 13 de septiembre; y sirvió como antecedente la sentencia 479/2016, de 13 de julio. Cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (verbigracia, 172/2018, de 23 de marzo).

2.-Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos, antes y después de la entrada en vigor de la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

3.-Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº87, ABRIL DE 2019

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 26 DE MARZO DE 2019 [Asuntos C-70/17 y C-179/17] 

Contratos de préstamo hipotecario con consumidores: cláusulas de vencimiento anticipado. Con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (arts. 6 y 7), debe entenderse, por un lado, que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva no puede ser conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia; y, por otro lado, que es admisible que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. 

«Asunto C 70/17

Mediante contrato suscrito el 30 de mayo de 2008, la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria concedió al Sr. García Salamanca Santos y a la Sra. Varela Pena un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 100 000 euros y con un plazo de devolución de treinta años.

La cláusula 6 bis de ese contrato, relativa a su resolución anticipada, tiene la siguiente redacción:

«6 bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.

La Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

  1. a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC].

[…]»

El Sr. García Salamanca Santos presentó una demanda ante el juzgado competente en primera instancia en la que solicitaba que se anulasen varias cláusulas de dicho contrato de préstamo hipotecario, entre ellas la cláusula 6 bis, por considerarlas abusivas.

El juzgado competente en primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad, entre otras, de la cláusula 6 bis de ese mismo contrato de préstamo hipotecario.

Abanca Corporación Bancaria recurrió en apelación la sentencia ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cual desestimó el recurso mediante sentencia de 14 de mayo de 2014 confirmando, de este modo, la sentencia dictada en primera instancia.

Abanca Corporación Bancaria recurrió en casación ante el Tribunal Supremo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra.

El tribunal remitente considera, en primer lugar, que la cláusula 6 bis es abusiva en la medida en que permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario en caso de impago por el deudor de una única cuota del préstamo. Asimismo, expresa sus dudas acerca de la posibilidad, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, de declarar una cláusula contractual parcialmente abusiva, permitiendo la subsistencia de la parte de esa cláusula que no se considera abusiva. A este respecto, estima fundamentalmente que la eliminación del elemento abusivo de una cláusula contractual y el mantenimiento del resto de su contenido que no tenga carácter abusivo no constituyen una integración o una sustitución del contenido contractual.

En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente plantea la duda de si es conforme con lo dispuesto en la Directiva 93/13 la aplicación de una disposición supletoria de Derecho nacional para permitir la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado tras ejercitarse una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, cuyo carácter abusivo ha sido declarado por un órgano jurisdiccional nacional, en la medida en que este procedimiento se considera más favorable para los consumidores que el procedimiento de ejecución ordinaria.

En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13[…] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?

2)      ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[…], para —una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria— poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?»

Asunto C 179/17

El 22 de junio de 2005, la Sra. Rodríguez Ramírez y el Sr. Lau Mendoza celebraron con el banco Bankia un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 188 000 euros y con un plazo de devolución de treinta y siete años.

La cláusula 6 bis de este contrato, con la rúbrica «Resolución anticipada por la entidad de crédito», prevé lo siguiente:

«No obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la Caja acreedora podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad [entre otros supuestos] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula [relativa a la amortización]»

Tras el impago de treinta y seis cuotas por parte de los demandados en el litigio principal, Bankia presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona una demanda de ejecución hipotecaria del bien sobre el que se constituyó la hipoteca en garantía del pago del préstamo concedido.

El juzgado remitente señala que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando un órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria aprecie que este procedimiento se basa en una cláusula abusiva que, en particular, permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo en caso de impago de una mensualidad, debe continuar dicho procedimiento en lugar de acordar el sobreseimiento de la ejecución en virtud del artículo 695, apartados 1 y 3, de la LEC. Afirma que para ello es preciso remplazar tal cláusula por la regla establecida en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión posterior a la firma del contrato de préstamo hipotecario mencionado en el apartado 28 de la presente sentencia, la cual permite el vencimiento anticipado del préstamo en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales.

Según el juzgado remitente, resulta de esta jurisprudencia que el sobreseimiento de la ejecución implica que el banco podría, tras acordarse dicho sobreseimiento, invocar el artículo 1124 del Código Civil, que permite ejercitar una acción tendente a que el órgano jurisdiccional competente declare resuelto el contrato. La resolución judicial derivada de esta acción podrá fundamentar un procedimiento de ejecución ordinaria dirigido contra todos los bienes del deudor, incluida su vivienda.

El juzgado remitente señala asimismo que, según el Tribunal Supremo, cuando el bien hipotecado es la vivienda del deudor, el procedimiento especial de ejecución hipotecaria presenta diferentes particularidades dirigidas a proteger a ese deudor que no se contemplan en el procedimiento de ejecución ordinaria. Entre estas particularidades, el juzgado remitente menciona, en particular, la posibilidad de que el deudor obtenga la liberación del bien, la aplicación de un precio mínimo por debajo del cual no puede venderse la vivienda del deudor en pública subasta y la facultad de que el deudor quede liberado de su deuda cuando el importe obtenido en la subasta sea insuficiente para cubrir íntegramente el crédito.

Habida cuenta de estas particularidades, según afirma el juzgado remitente, el Tribunal Supremo ha apreciado que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria es más favorable para los intereses de los consumidores que el procedimiento de ejecución ordinaria iniciado a raíz de una acción declarativa fundada en el artículo 1124 del Código Civil.

No obstante, el juzgado remitente alberga dudas en cuanto a la compatibilidad del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13.

Por una parte, cuestiona que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea más ventajoso que la resolución judicial del contrato de préstamo hipotecario basada en el artículo 1124 del Código Civil y el inicio de un procedimiento de ejecución ordinaria. A este respecto, señala que en el procedimiento de ejecución ordinaria el consumidor podría, en la práctica, ganar tiempo y evitar momentáneamente que le lancen de su vivienda. Además, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, según el órgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo. Incluso en caso de que se admitiera la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo, el juzgado remitente indica que no cabe descartar que no prospere la acción de resolución cuando el órgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal como permite expresamente este artículo.

Por otra parte, según el juzgado remitente, la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, en lugar de la cláusula contractual declarada abusiva resulta problemática, desde dos puntos de vista.

 

En primer lugar, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular su sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank (C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21), el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional únicamente en «los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para este una penalización».

 

En segundo lugar, el juzgado remitente señala que, suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposición para su aplicación. Estima que, en el asunto del que conoce, ciertamente existía tal convenio al tiempo de la firma del contrato de préstamo hipotecario, pero precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y nulo.

 

Por todas estas razones, que se refieren a cuestiones jurídicas que, a su juicio, pueden ser importantes en el contexto de la respuesta que deba darse a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C 70/17, el juzgado remitente estimó oportuno y necesario presentar ante el Tribunal de Justicia una nueva petición de decisión prejudicial para que pueda, en su caso, acumularse a la petición presentada anteriormente en el asunto C 70/17.

 

En tales circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

 

«1)      ¿Se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial ([sentencia del Tribunal Supremo] de 18 de febrero de 2016) según la cual, a pesar de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y a pesar de tratarse de la cláusula que fundamenta la demanda ejecutiva, no debe archivarse la ejecución hipotecaria porque su continuación es más beneficiosa para el consumidor, dado que en una eventual ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil] el consumidor no podría beneficiarse de los privilegios procesales propios de la ejecución hipotecaria, pero sin tener en cuenta dicha doctrina jurisprudencial que, según una jurisprudencia continuada y consolidada del propio [Tribunal Supremo], este artículo 1124 [del Código Civil] (previsto para los contratos que generan obligaciones recíprocas) no es aplicable al contrato de préstamo, al ser un contrato real y unilateral que no se perfecciona hasta la entrega del dinero y que, por ello, solo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista (acreedor), con lo que, de seguirse esta doctrina del mismo [Tribunal Supremo] en el proceso declarativo, el consumidor podría obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión resolutoria e indemnizatoria y ya no podría sostenerse que la continuación de la ejecución hipotecaria le resulta más beneficiosa?

 

2)      Para el caso de admitirse la aplicación del artículo 1124 [del Código Civil] a los contratos de préstamo o en todos los casos de contratos de crédito, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que no tiene en cuenta, para valorar si le resulta más beneficioso para el consumidor la continuación de la ejecución hipotecaria o más perjudicial la tramitación de un declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil], que en este procedimiento puede desestimarse la resolución del contrato y la petición indemnizatoria si el tribunal aplica la previsión del mismo [artículo] 1124 [del Código Civil] según la cual “el tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”, teniendo en cuenta que precisamente en el contexto de préstamos y créditos hipotecarios para adquirir viviendas con duraciones prolongadas (20 o 30 años) es relativamente probable que los tribunales apliquen esta causa de desestimación, especialmente cuando el incumplimiento efectivo de la obligación de pago no haya sido muy grave?

 

3)      Para el caso de aceptarse que es más beneficioso para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria con los efectos del vencimiento anticipado, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que aplica supletoriamente una norma legal (artículo 693.2 LEC) a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, y que otorga efectos a dicho [artículo] 693.2 LEC a pesar de que no se da su presupuesto fundamental: la existencia en el contrato de un convenio válido y eficaz de vencimiento anticipado, que precisamente ha sido declarado abusivo, nulo e ineficaz?»

 

Sobre la acumulación de los asuntos C 70/17 y C 179/17

En razón de la conexidad de los asuntos C 70/17 y C 179/17, procede, conforme al artículo 54 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, acumularlos a efectos de la presente sentencia.

Sobre las cuestiones prejudiciales.

 

Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asunto C 179/17

El Gobierno español considera inadmisible la petición de decisión prejudicial en el asunto C 179/17 por entender que esta tiene por objeto completar el marco jurídico expuesto por el Tribunal Supremo en el asunto C 70/17 con el fin de permitir que el Tribunal de Justicia disponga de todos los elementos pertinentes para dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas en este último asunto. Ahora bien, según el Gobierno español, la finalidad de la remisión prejudicial consiste en obtener una interpretación del Derecho de la Unión y no en corregir el contenido de cuestiones prejudiciales formuladas en el marco de otros asuntos pendientes ante el Tribunal de Justicia. Asimismo, el Gobierno español sostiene que las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado remitente se refieren únicamente a la interpretación de normas de Derecho nacional.

 

Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia (sentencias de 29 de noviembre de 1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, apartado 25, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 76 y jurisprudencia citada).

 

Por consiguiente, cuando la cuestión planteada se refiera a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. El Tribunal de Justicia solo puede abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado (sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C 62/14, EU:C:2015:400, apartado 25, y de 20 de diciembre de 2017, Global Starnet, C 322/16, EU:C:2017:985, apartado 17).

 

En el presente caso, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13. Asimismo, el auto de remisión expone el marco fáctico y jurídico con el detalle suficiente para permitir determinar el alcance de las cuestiones prejudiciales planteadas. Además, no se aprecia que la interpretación solicitada no tenga ninguna relación con la realidad o con el objeto del litigio principal ni que el problema sea de naturaleza hipotética.

 

Por último, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 44 de la presente sentencia, la eventual intención del juzgado remitente de completar el marco jurídico de la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo el asunto C 70/17 carece de pertinencia a la hora de apreciar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asunto C 179/17.

 

De ello resulta que la petición de decisión prejudicial en el asunto C 179/17 es admisible.

Sobre el fondo.

 

Mediante sus cuestiones prejudiciales en el asunto C 70/17 y en el asunto C 179/17, que procede analizar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, esta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva y de que, por otra parte, de no ser así, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores.

 

Según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido (véase, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Habida cuenta de esta situación de inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 40).

 

En el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad.

En este contexto, debe recordarse en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C 243/08, EU:C:2009:350, apartado 35, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).

 

En segundo lugar, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 77).

 

Así, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 79).

 

En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.

No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada […] no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartados 80, 83 y 84).

 

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha considerado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. En efecto, se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada).

 

Si, en una situación como la descrita […], no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).

 

Por análogos motivos cabe considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad de ese contrato, sustituya esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

 

En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C 453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.

 

En tal supuesto, corresponderá a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales. A este respecto, resulta de los autos de remisión que tal anulación podría incidir, en particular, en los cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores. Así, en caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades. Según se ha señalado, estos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación.

 

Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, […], podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.

 

Por el contrario, con arreglo a la jurisprudencia citada […], si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C 421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).

 

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, ha de responderse a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C 70/17 y C 179/17 que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2334/2016] DE 5 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: efectos sobre los créditos en particular. Prohibición de compensación: no debe confundirse la situación en la que existen distintos contratos de compraventa, con aquella en la que concurre un único contrato de tracto sucesivo de suministro o un entramado de contratos conexos, para cuya liquidación estaría justificada la no aplicación de la prohibición de compensar prevista en la Ley Concursal (art. 58). La comunicación del crédito sin invocar la compensación no permite considerar precluido el derecho a compensar. Cuando en el momento de la declaración de concurso uno de los créditos a compensar no era líquido, pues no había certeza en cuanto a su cuantía, tiene eficacia la prohibición de compensación.

 

«Gama Confort Galicia, S.L. era distribuidora oficial del fabricante de maquinaria y sistemas de climatización Termoven, S.L. En mayo y junio de 2012, vendió este tipo de maquinaria a Fridama Instalaciones, S.L., que fue entregada en los destinos convenidos.

 

Ante el impago de las facturas emitidas, Gama interpuso una demanda de reclamación del precio de los aparatos suministrados (63.169,63 euros), contra Fridama. La demandada compareció, se allanó respecto del pago de 6.691,31 euros y se opuso al resto de la reclamación. En primera instancia, el juzgado estimó en parte la demanda al apreciar perjuicios ocasionados por una defectuosa entrega de parte de la maquinaria, y redujo la indemnización a 47.319,28 euros. Y la Audiencia, por sentencia de 27 de julio de 2015, después de estimar en parte el recurso de Gama, cifró su crédito en 56.328,32 euros.

  1. ii) Por su parte, el 29 de mayo de 2013, Fridama había presentado una demanda contra Termoven y Gama, como fabricante y distribuidor de unos equipos de climatización vendidos el 26 de abril y el 2 de mayo de 2012 para las tiendas de Zara en Girona y Jerez, porque estos aparatos no desarrollaban la potencia indicada en el catálogo y en atención a la cual se formalizaron los pedidos. En la demanda se reclamaba la restitución del precio pagado (32.010,60 euros) y una indemnización (109.839,95 euros). Los demandados no solo se opusieron, sino que además formularon reconvención, en la que reclamaron la parte del precio pendiente de pago (56.626,42 euros).

La demanda fue desestimada frente a Termoven, por falta de legitimación pasiva, y estimada en parte frente a Gama. La sentencia declaró la procedencia de la resolución del contrato y condenó a Gama a pagar a Fridama 85.397,60 euros. Este pronunciamiento quedó firme.

 

iii) Gama fue declarada en concurso voluntario de acreedores, mediante auto de 12 de noviembre de 2014. Poco después, por auto de 16 de diciembre de 2014, se acordó la apertura de la fase de liquidación y, por auto de 17 de febrero de 2015, se aprobó un plan de liquidación.

 

En el concurso de Gama, Fridama comunicó los siguientes créditos: un crédito ordinario de 85.397,60 euros, correspondiente a la suma a la que Gama había sido condenada a pagar por sentencia de 16 de octubre de 2014; y un crédito subordinado de 5.114,50 por los intereses.

 

La administración concursal, en el inventario de la masa activa, en el apartado «deudores comerciales», reseñó a Fridama con la expresión «pendiente sentencia». Y en la lista de acreedores, reconoció a Fridama un crédito ordinario de 85.397,60 euros y otro subordinado contingente no cuantificado.

  1. Después de que la Audiencia de A Coruña hubiera dictado la reseñada sentencia de 27 de julio de 2015, correspondiente al primer pleito, en la que se condenaba a Fridama a pagar a Gama 56.328,32 euros, el 29 de septiembre de 2015, Fridama presentó una demanda de incidente concursal en la que pedía la compensación judicial del crédito y la deuda que tenía con la concursada Gama, por cumplirse los requisitos del art. 58 LC.

 

Tanto la concursada (Gama) como la administración concursal se opusieron por entender que no concurrían los requisitos legalmente exigidos para apreciar la compensación, porque el crédito de la concursada contra Fridama no era líquido, vencido y exigible al tiempo de la declaración del concurso, pues había sido necesaria la intervención judicial para aclarar su procedencia y cuantía, que no se fijó hasta la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de julio de 2015.

 

  1. El juzgado desestimó la demanda, por entender que no concurrían los presupuestos necesarios para apreciar la compensación, ya que la deuda de Fridama con la concursada fue determinada por sentencia firme posterior a la declaración de concurso de acreedores.

 

  1. La Audiencia estimó en parte el recurso. Desestimó la impugnación en lo relativo a la compensación y confirmó su improcedencia, pero entendió que no procedía la condena en costas en primera instancia, y la dejó sin efecto.

 

Después de una exposición de la jurisprudencia sobre la compensación del art. 58 LC, la Audiencia confirma la improcedencia de la compensación porque debía haberse interesado al tiempo de la comunicación de créditos, aunque fuera de forma condicional:

«De acuerdo con la normativa concursal, dentro del plazo señalado en el art. 21.1 número 5 de la Ley Concursal, los acreedores del concursado comunicarán a la administración concursal la existencia de sus créditos. Es en este trámite cuando el acreedor ha de participar la existencia de su crédito y solicitar la compensación frente al que la sociedad en concurso pudiera ostentar contra él.

«Sin embargo, en el supuesto litigioso, «Fridama Instalaciones, S.L.» se limitó a comunicar el crédito reconocido en la sentencia de 16 de octubre anterior a la Administración concursal, que lo incluyó en la lista de acreedores con la calificación alegada por aquella y, posteriormente, al no ser impugnado, en los textos definitivos. En ningún momento alegó la posible compensación con el crédito que pudiera resultar del procedimiento ordinario que en aquel momento se hallaba pendiente ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña y que la Administración concursal había recogido en el inventario de la masa activa como «contingente». […]

 

«En consecuencia, al no instar la compensación, siquiera fuera de manera condicionada, en el trámite legalmente previsto, el recurso no puede ser estimado».

 

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por Fridama, sobre la base de un único motivo.

 

SEGUNDO. Recurso de casación.

 

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 58 LC, en relación con los arts. 21.1.5 y 85 LC, porque la sentencia recurrida entiende que, aunque concurrían los requisitos para la compensación con anterioridad a la declaración de concurso, sólo cabe admitirla cuando hubiera sido alegada por el acreedor en el trámite de la comunicación de créditos.

 

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

 

  1. Desestimación del motivo. Para resolver el motivo, conviene partir de la jurisprudencia sobre la prohibición de compensación en el concurso de acreedores.

 

Como hemos venido reiterando desde la sentencia 46/2013, de 18 de febrero, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva (art. 49 LC) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso:

 

«Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

 

«En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal».

 

Para la interpretación de este precepto, conviene no perder de vista cómo operan los efectos de la compensación (sentencia 46/2013, de 18 de febrero):

«Los efectos de la compensación se producen de forma automática o ipso iure, con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ex tunc, pero este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después».

 

En otras ocasiones, expresamente hemos excluido del régimen de prohibición de compensación del art. 58 LC los casos en que la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes (sentencia 428/2014, de 24 de julio). En realidad, más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto (sentencia 188/2014, de 15 de abril).

 

  1. Propiamente, en este caso no estamos ante la liquidación de una única relación contractual. Los créditos que se pretende compensar provienen de relaciones contractuales distintas, aunque se enmarquen en una relación comercial fluida entre las empresas vendedora (Gama) y compradora (Fridama). El crédito de la concursada (Gama) frente a Fridama proviene de un contrato de compraventa de maquinaria industrial distinta de aquella de la que surge el crédito de Fridama frente a la concursada.

 

Es cierto que en aquel tiempo Gama era un proveedor de equipos de climatización para las obras de instalación de tiendas que Fridama hacía para un tercero, pero no cabe confundir estas distintas compraventas, con un único contrato de tracto sucesivo de suministro, o con un entramado de contratos conexos, para cuya liquidación esté justificado la no aplicación de la prohibición de compensar del art. 58 LC.

 

Por esta razón, no resulta de aplicación la jurisprudencia reseñada en las sentencias 188/2014, de 15 de abril, y 428/2014, de 24 de julio, para excluir la regla del art. 58 LC.

En consecuencia, conforme a este precepto, hay que examinar si en nuestro caso se cumplían los requisitos para la compensación antes de la declaración de concurso.

 

  1. Salvo en los supuestos de compensación convencional, para que proceda la compensación es preciso que al tiempo de la declaración de concurso se cumplan los siguientes requisitos legales.
  2. i) De un lado, las prestaciones debidas en virtud de cada una de las obligaciones han de ser de la misma naturaleza, homogéneas y fungibles. Así se desprende del apartado 2 del art. 1196 CC, cuando exige que «ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado».

 

  1. ii) De otro, las deudas tienen que ser líquidas ( art. 1196.4 CC ), en cuanto que exista una certeza sobre su cuantía o pueda conocerse mediante sencillas operaciones aritméticas; vencidas (art. 1196.3 CC), por haberse cumplido el término pactado en las deudas a plazo (art. 1125 CC) o por haberse purificado la obligación en las obligaciones sujetas a condición (arts. 1113 y 1114 CC); y exigibles (art. 1196.4 CC), esto es, que pueda ser reclamado su cumplimiento con eficacia jurídica, por sus respectivos acreedores.
  2. Propiamente no existe ningún momento en el que necesariamente haya de optarse por la compensación, pero resulta lógico que si ya se cumplían los requisitos para la compensación al tiempo de la declaración de concurso, se solicite pronto, dentro de un periodo razonable. Esto no excluye que mientras no se verifique la compensación, por las razones que sean, el acreedor concursal pueda comunicar su crédito y este llegue a ser reconocido, sin que con ello pueda entenderse precluido el derecho a compensar.

Aunque respecto de esta cuestión, sobre la preclusión de la facultad de hacer valer la compensación, habría que dar la razón al recurrente, no podemos estimar el recurso por falta de efecto útil, ya que, como veremos a continuación, no concurrían los requisitos previstos en el art. 58 LC para que no operara la prohibición de compensación.

 

  1. En efecto, si Fridama comunicó sus créditos concursales y no los compensó con la deuda que tiene con la concursada, es porque al tiempo de la declaración de concurso esta deuda era litigiosa. Estaba todavía pendiente de una resolución judicial firme.

 

En aquel pleito, Gama reclamaba el precio de los aparatos suministrados pendiente de pago (63.169,63 euros). Fridama se había allanado respecto de 6.691,31 euros, pero discutía el resto, pues objetaba que había habido defectos que habían ocasionado daños y perjuicios. De hecho, en primera instancia, esta objeción fue estimada en parte, y se condenó a Fridama a pagar 47.319,28 euros. Cuando se declaró el concurso, estaba pendiente la resolución de los recursos de apelación que habían planteado ambas partes, Fridama y Gama. La sentencia de apelación, posterior a la declaración de concurso, estimó en parte el recurso de Gama y desestimó el de Fridama, y cifró el crédito de Gama frente a Fridama en 56.328,32 euros.

 

El importe del crédito, como consecuencia de las excepciones planteadas por Fridama, estaba pendiente de determinación al tiempo de la declaración de concurso, por eso no se podía compensar. Y esa imposibilidad es la que opera también después de la declaración de concurso, cuando la sentencia firme fija definitivamente su importe. Dicho de otro modo, rige la prohibición de compensación del art. 58 LC, porque cuando se declaró el concurso el crédito que Gama tenía frente a Fridama no era líquido, pues no había certeza en cuanto a su cuantía».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2372/2016] DE 6 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Antonio Salas Carceller]

 

Contrato de arrendamiento de local: cláusula penal pactada. Facultad moderadora de la pena: la excepcionalidad de la cláusula penal, en cuanto sustitutiva y liberadora de la normal carga de acreditar los daños o perjuicios efectivamente sufridos por el incumplimiento, lleva a que la aplicación de la misma haya de ser restrictiva en el sentido de que al cumplimiento irregular o parcial por parte del obligado pueda asimilarse, a efectos de autorizar la moderación (art. 1154 CC), el incumplimiento del contrato por parte de quien demanda su aplicación, aunque el mismo no alcance por sí eficacia resolutoria.- Interpretación del contrato relacionando sus distintas cláusulas.

«Con fecha 12 de enero de 2011 se firmó un contrato de arrendamiento de local de futura construcción en el Sector SUE-6 (Parque de Medianas) de San Fernando de Henares en el que Chelverton Properties S.L. (en adelante, Chelverton) era parte arrendadora y Kiabi España Ksce S.A. (en adelante, Kiabi) era arrendataria.

 

En fecha 26 de noviembre de 2012, Chelverton comunicó a la arrendataria Kiabi que haría la entrega del local el 26 de marzo de 2013. El 18 de abril siguiente Kiabi comunicó a la arrendadora que no aceptaría la entrega y solicitaba la resolución del contrato por incumpliminento de Chelverton. Esta última rechazó la resolución y exigió el cumplimiento con intento de entrega del local arrendado el 22 de mayo de 2013 y, posteriormente, el día 30, sin que Kiabi compareciera para tomar posesión del local. Chelverton, amparándose en el contenido del contrato, dio el local por entregado y, tras una carencia de tres meses -que había sido pactada para permitir la realización por Kiabi de obras de acondicionamiento del local-comenzó a girar facturas para el pago de la renta en septiembre de 2013.

 

El 2 de diciembre siguiente Kiabi presentó demanda de resolución de contrato, que dio lugar al presente proceso. Una vez dado traslado de la demanda a Chelverton, ésta dio también por resuelto el contrato con efectos de 31 de marzo de 2014 y formuló reconvención solicitando el pago de las rentas adeudadas desde septiembre de 2013 hasta marzo de 2014 así como la aplicación de la cláusula penal establecida en la cláusula 5.3 del contrato consistente en el pago de una cantidad equivalente a las rentas restantes hasta cumplir el periodo mínimo de duración del contrato de cinco años, así como la cantidad de 69.874 euros correspondientes a cuatro mensualidades de renta como penalidad por negarse a recibir el local así como las garantías adicionales de cumplimiento, según las cláusulas 4.2.4 y 22.1 del contrato.

 

El juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Coslada, en sentencia de fecha 20 de abril de 2015, desestimó la demanda de Kiabi y también la demanda reconvencional de Chelverton.

 

Ambas partes recurrieron y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9.ª) dictó sentencia por la que desestimó las pretensiones de Kiabi y estimó en parte el recurso de Chelverton así como, también de modo parcial, la demanda reconvencional y declaró: a) Que Kiabi había incumplido el contrato de arrendamiento; b) Que es conforme a derecho la resolución del contrato instada por la arrendadora Chelverton; c) Que Chelverton puede hacer suya la cantidad de 69.874 euros; d) Que Chelverton tiene derecho a compensar 34.937 euros que tiene en su poder en concepto de fianza; y e) Que igualmente tiene derecho a percibir 52.405,5 euros en virtud de lo convenido en la cláusula 5.3 del contrato.

 

Frente a dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación Chelverton respecto de las dos cuestiones siguientes: a) En cuanto la sentencia reduce la aplicación de la cláusula penal, que ascendía al equivalente a cincuenta y tres meses de renta, a sólo tres meses por entender que en ese plazo puede arrendarse nuevamente el local; y b) En cuanto niega el derecho de Chelverton a percibir las rentas desde septiembre de 2013 a marzo de 2014, por entender que es incompatible con la penalización pactada (cláusula 4.2.4) para compensar el incumplimiento de la obligación de recibir el local, que había sido establecida en la cantidad equivalente a dos meses de arrendamiento.

 

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso se formula por vulneración del artículo 1152 CC y la doctrina jurisprudencial según la cual las cláusulas penales tienen una doble naturaleza -punitiva y liquidatoria- que exime a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos; infracción que pone en relación con el artículo 1154 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, puesto que resulta improcedente la moderación de la cláusula penal pactada al haber existido un incumplimiento total por parte de Kiabi, declarado en la sentencia; todo ello, igualmente en relación con los artículos 1091 y 1255 CC por inaplicación.

 

La sentencia impugnada (fundamento de derecho tercero) procede a moderar la aplicación de la cláusula penal reduciéndola al importe de la renta correspondiente a tres mensualidades, por un total de 52.405,5 euros.

 

La cláusula quinta del contrato, apartado 3, establece que: «si el contrato se resolviese por la arrendadora por causas imputables a la arrendataria o por sentencia judicial que declarase la resolución anticipada del contrato por impago de la arrendataria de cantidades pactadas en virtud de este contrato o por una causa imputable a la arrendataria, ésta deberá pagar, antes de la devolución del local, a la arrendadora, en concepto de cláusula penal, una cantidad por un importe equivalente al total de las rentas y otras repercutibles a la arrendataria vigentes en el momento de la resolución, calculados desde la fecha de la resolución hasta la finalización de la parte del plazo de duración obligatoria que quedase pendiente de cumplimiento; y ello, aun cuando la arrendataria hubiese abandonado el local».

 

En atención al pacto de cláusula penal establecido libremente por las partes, es claro que al declarar la sentencia conforme a derecho la resolución operada por la arrendadora por incumplimiento de la arrendataria -que ni siquiera aceptó la entrega del local- no existiría la posibilidad de moderación de los resultados de la aplicación de la penalidad establecida, ya que nominalmente no se da ninguno de los supuestos previstos en el artículo 1154 CC para que dicha moderación pueda tener lugar, pues la obligación no ha sido cumplida «en parte o irregularmente» por el deudor, sino que ha sido plenamente incumplida y en la forma prevista en la indicada cláusula penal.

 

La sentencia de esta sala núm. 536/2017, de 2 octubre, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, dice lo que sigue:

 

«Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC, es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido (sentencias 384/2009, de 1 de junio, 708/2014, de 4 de diciembre). De manera específica, se reitera esta doctrina y se excluye la facultad moderadora de los tribunales en las sentencias 366/2015, de 18 de junio, 710/2014, de 3 de diciembre, 89/2014, de 21 de febrero y 211/2009, de 26 de marzo, referidas a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido… «.

 

No obstante, la excepcionalidad de la cláusula penal, en cuanto sustitutiva y liberadora de la normal carga de acreditar los daños o perjuicios efectivamente sufridos por el incumplimiento, lleva a que la aplicación de la misma haya de ser restrictiva en el sentido de que al cumplimiento irregular o parcial por parte del obligado pueda asimilarse, a efectos de autorizar la moderación (artículo 1154 CC), el incumplimiento del contrato por parte de quien demanda su aplicación, aunque el mismo no alcance por sí eficacia resolutoria.

 

La sentencia de esta sala núm. 678/2010, de 26 de octubre, afirma al respecto que: «en todo caso se impone la interpretación restrictiva de las cláusulas penales (SS 22 Nov. 968, 10 Nov. 1983 y 14 Feb.1992, entre otras), al presentarse como excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, con lo que se desautoriza su ampliación unilateral; criterio que ha sido reiterado por otras muchas, citándose por todas la de 18 septiembre 2008 (Rec. 2120/2002) según la cual la doctrina jurisprudencial propugna una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales. Tal y como se indica, entre otras, en las Sentencias de 18 de julio de 2005 y de 5 de diciembre de 2007 -con cita de las de 10 de noviembre de 1983, 27 de diciembre de 1991, 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997-, la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva».

La sentencia núm. 629/2010, de 28 octubre, con cita de la sentencia de 29 marzo 2004 (rec. 1475/98), viene a admitir, en los casos de incumplimiento no esencial del acreedor que hace uso de la cláusula penal a su favor, que se proceda a una compensación fundada en el artículo 1103 CC, que queda confiada al prudente arbitrio del tribunal sentenciador.

 

En el presente caso, la Audiencia ha tenido en cuenta la existencia de un incumplimiento previo por parte de la ahora recurrente Chelverton referido al momento de la entrega del local a la demandada y ello, junto con otras consideraciones, le ha llevado a desestimar la aplicación rigurosa de la cláusula penal procediendo, por el contrario, a su moderación.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

 

TERCERO. -El segundo motivo se formula por vulneración del artículo 1124 CC y errónea aplicación del artículo 1153 del mismo cuerpo legal y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

 

No cabe imputar a la sentencia impugnada la vulneración del artículo 1124 CC en tanto que la Audiencia reconoce a la ahora recurrente la posibilidad prevista en dicha norma de instar la resolución, aunque inicialmente se haya optado por el cumplimiento y resuelve de conformidad con ello. Lo que la sentencia impugnada ha realizado es una interpretación del contrato relacionando sus distintas cláusulas, en cuya virtud considera improcedente la reclamación por la arrendadora de siete mensualidades de renta correspondientes al período previo a la resolución operada por Chelverton, teniendo en cuenta lo previsto en la cláusula 4.2.4 del contrato.

 

Dicha cláusula dice lo siguiente: «En garantía de la recepción del local por la arrendataria y de los plazos pactados en este contrato, la arrendataria entrega, en este acto, a la arrendadora, mediante cheque nominativo cuya copia se acompaña como anexo nº 8, la cantidad de treinta y cuatro mil novecientos treinta y siete euros (34.937.-€), equivalentes a dos mensualidades de renta mínima garantizada. Dicha cantidad, entregada en concepto de garantía, será devuelta por la arrendadora a la arrendataria dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de apertura al público del local en las condiciones pactadas en este contrato. La arrendadora podrá hacer suya la indicada cantidad, en el supuesto de que la arrendataria incumpla su obligación de recibir el local y proceder a la apertura al público del mismo dentro de los plazos pactados en este contrato, entendiéndose que dicha cantidad cumple la función de cláusula penal, todo ello sin perjuicio de las otras penalizaciones pactadas en este contrato, así como de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento pueda originar a la arrendadora».

 

En efecto, si se aceptaran las pretensiones de la arrendadora resultaría que la misma percibiría, por un lado, la totalidad de las rentas mínimas garantizadas correspondientes a los cinco años de vigencia inicial del contrato -siete meses por facturación y los cincuenta y tres meses restantes por aplicación de la cláusula penal antes citada- y además una penalización para compensar el incumplimiento de la obligación de recibir el local, lo que parece contrario al equilibrio contractual en cuanto agravaría aún más la severa penalidad establecida. No cabe imputar a la sentencia una vulneración del artículo 1153 CC, pues precisamente el mismo pretende evitar, salvo que esa facultad haya sido expresamente atribuida, que se duplique la aplicación de una penalidad por un mismo incumplimiento.

 

En consecuencia, este motivo ha de ser desestimado, ya que la Audiencia ha hecho uso de la facultad que le corresponde en orden a la interpretación del contrato sin que dicha interpretación haya sido objeto de recurso, teniendo en cuenta además la reiterada doctrina de esta sala en el sentido de que la interpretación contractual corresponde a las instancias y únicamente cabe su revisión por vía de recurso extraordinario cuando en la misma se ha incurrido en vulneración directa de las normas que la regulan, o bien resulta ilógica o arbitraria (sentencia de 29 febrero 2012, rec. 495/2008, que reitera la doctrina expresada en la núm. 292/2011, de 2 mayo, 559/2010, de 21 septiembre y 480/2010, de 13 julio, entre otras); circunstancias que no son de apreciar en el caso presente.

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3748/2015] DE 6 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: calificación del concurso como culpable y condena a los cómplices a la indemnización de los daños y perjuicios causados. La condena al cómplice a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta no es un pronunciamiento «obligatorio» en el sentido de que deba ser incluido en la sentencia que califique el concurso como culpable con independencia de que haya sido o no solicitada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal. En el correspondiente informe la administración concursal debe solicitar expresamente la condena a la indemnización de daños y perjuicios para que el juez pueda acordarla.

 

«En la sección de calificación del concurso de RL Berton S.L., el Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que, en lo que aquí interesa, declaró cómplices a Diagnóstico A Bordo S.L. y Anlloc S.L. y les condenó solidariamente a devolver a la masa el importe de 119.523,86 euros, en que se cifraron los daños y perjuicios ocasionados.

 

2.-Los condenados en la sentencia de primera instancia interpusieron recursos de apelación contra esa sentencia. En lo que aquí interesa, Anlloc S.L. solicitó que se revocara su condena como cómplice. En el recurso de Diagnóstico A Bordo S.L. se denunció que la condena a los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios incurría en incongruencia extra petita porque el informe de la administración concursal exigía su responsabilidad conforme al art. 172 bis de la Ley Concursal y solicitaba que se les condenara a la cobertura total del déficit concursal. La administración concursal recurrió también la sentencia y solicitó que se incrementara la condena de los cómplices hasta el total reclamado en su informe, esto es, al total del déficit concursal.

 

La Audiencia Provincial estimó en parte los recursos de las entidades declaradas cómplices. En lo que aquí interesa, declaró que Anlloc S.L. no había sido cómplice y le absolvió. Respecto de Diagnóstico A Bordo S.L., confirmó su declaración como cómplice, pero le absolvió de la condena a indemnizar daños y perjuicios porque consideró que tal pretensión no había sido formulada adecuadamente por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, por lo que la sentencia del Juzgado Mercantil había incurrido en incongruencia extra petita al acordar dicha condena.

 

3.-La administración concursal ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, basados ambos en un solo motivo, que han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

 

SEGUNDO. -Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.-En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta que la Audiencia Provincial ha incurrido en incongruencia omisiva al no entrar a resolver la pretensión indemnizatoria que la administración concursal formuló en su recurso de apelación respecto de Diagnóstico A Bordo S.L., pese a confirmar el pronunciamiento que la declaraba cómplice, pese a que la pretensión había sido correctamente formulada en el informe de la administración concursal y a pesar de que se trata de un pronunciamiento obligatorio por exigirlo el art. 172.3 de la Ley Concursal.

 

TERCERO. -Decisión del tribunal: inexistencia de incongruencia omisiva.

 

1.-Existe incongruencia omisiva cuando un tribunal omite indebidamente pronunciarse sobre una pretensión correctamente formulada en el litigio. También cuando omite un pronunciamiento que le viene impuesto por el ordenamiento jurídico, como sería por ejemplo el pronunciamiento sobre costas en una sentencia.

 

Cuando se trata de una sentencia dictada en un recurso de apelación, el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación.

2.-La denuncia de la incongruencia omisiva en el recurso extraordinario por infracción procesal exige que, con carácter previo, la parte perjudicada por esa omisión de pronunciamiento haya solicitado la subsanación del defecto mediante la formulación de la solicitud de complemento prevista en el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por exigirlo así el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

3.-En el presente caso, los condenados como cómplices recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado Mercantil. En su recurso de apelación, Diagnóstico A Bordo S.L. solicitó que el pronunciamiento que le condenaba a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta fuera revocado porque el Juzgado Mercantil había incurrido en incongruencia extra petita, dado que alteró la causa de pedir de la pretensión condenatoria, pues condenó a los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados por su cooperación en el alzamiento de bienes determinante del carácter culpable del concurso cuando lo solicitado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal era su condena a cubrir el déficit concursal, tratándose de responsabilidades de naturaleza diferente, prevista una en el art. 172.2.3.º y 3 y la otra en el art. 172.bis de la Ley Concursal.

 

4.-La Audiencia Provincial estimó este argumento del recurso de apelación y por ello revocó el pronunciamiento que condenaba a Diagnóstico A Bordo S.L. al pago de la indemnización fijada por el Juzgado Mercantil.

 

5.-Como ponen de manifiesto las partes recurridas que han formulado alegaciones, la sentencia recurrida no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno. La Audiencia Provincial consideró que entre las pretensiones formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus respectivos informes no se encontraba la condena a los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta y por ello revocó la condena impuesta en primera instancia, lo que suponía necesariamente que la pretensión de la administración concursal de que la condena fuera incrementada quedaba privada de fundamento.

 

6.-La condena al cómplice a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta no es un pronunciamiento «obligatorio» en el sentido de que deba ser incluido en la sentencia que califique el concurso como culpable con independencia de que haya sido o no solicitada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal. El art. 169.1 de la Ley Concursal establece que el informe razonado y documentado que la administración concursal ha de presentar al juez en la sección de calificación, además de expresar los hechos relevantes para la calificación del concurso y la propuesta de resolución, si propusiera la calificación del concurso como culpable, ha de expresar también la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

 

7.-En la sentencia 490/2016, de 14 de julio, hemos declarado:

«[…] los solicitantes de la calificación del concurso como culpable tienen que formular expresamente sus pretensiones, sin que baste aducir que se encuentran implícitas en su argumentación. No se trata tanto de que se citara expresamente o no en los escritos de calificación el artículo 172.2.3 de la Ley Concursal, sino de que se pidiera expresamente la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en dicho precepto».

 

8.-La inexistencia de omisión de pronunciamiento determinó que la administración concursal no solicitara a la Audiencia Provincial que completara su resolución con el pronunciamiento omitido utilizando la vía prevista en el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

9.-Que la solicitud de condena a indemnizar los daños y perjuicios estuviera correctamente formulada es cuestión que nada tiene que ver con la incongruencia omisiva denunciada en el motivo, sin que este tribunal pueda entrar a valorar la corrección de la solicitud y qué infracción puede constituir el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, puesto que la naturaleza extraordinaria de estos recursos impide que este tribunal actúe de oficio y construya la argumentación del recurso a fin de precisar cuál es la verdadera naturaleza de la infracción supuestamente cometida.

Recurso de casación.

 

CUARTO. -Formulación del recurso

 

1.-En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción del art. 172.3 de la Ley Concursal.

 

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción se ha producido porque habiéndose declarado que Diagnóstico A Bordo S.L. fue cómplice en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada y que dicha conducta incidió directamente en la generación de la insolvencia, resulta obligatoria la condena de dicho cómplice a la indemnización de daños y perjuicios causados por tratarse de un pronunciamiento condenatorio obligado.

QUINTO. -Decisión del tribunal: desestimación del motivo.

 

La administración concursal vuelve a plantear en este motivo el carácter preceptivo, no sometido a rogación, de la condena al cómplice a indemnizar los daños y perjuicios causados. Nos remitimos a lo expuesto al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal para desestimar también el recurso de casación».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2267/2016] DE 6 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de un producto financiero complejo: en la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor. Ahora bien, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, solamente han de ser evaluables aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

«Entre los años 1999 y 2009, Dña. Crescencia y Dña. Daniela realizaron diversas compras de participaciones preferentes emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd, por importe total de 38.000 €.

Como consecuencia de una resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, que impuso el canje obligatorio de los títulos por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), se reintegró a las inversoras la suma de 12.649,09 €.

 

Asimismo, durante la vigencia de la inversión, las Sras. Crescencia y Daniela obtuvieron rendimientos por importe de 8.669 €.

 

2.-En 2004 y 2008, Dña. Crescencia adquirió obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya (7ª y 8ª emisiones), por importe total de 7.500 €.

La Sra. Crescencia se vio obligada al mismo canje antes indicado, tras cuya venta obtuvo 4.563,62€.

Mientras la inversión estuvo vigente, obtuvo rendimientos por valor de 1.163,40 €.

 

3.-Las Sras. Crescencia y Daniela interpusieron una demanda contra Catalunya Banc S.A. (actualmente, BBVA S.A.), en la que ejercitaron una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y solicitaron que se condenara a la entidad demandada a indemnizarlas en la cantidad total de 25.350,91 € (diferencia entre el capital invertido y la cantidad obtenida tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), más sus intereses legales.

 

4.-Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a la entidad demandada a indemnizar a ambas demandantes en 16.681,91€ y a la Sra. Crescencia en 1.682,98 €, más sus intereses legales desde la fecha del emplazamiento. La razón de dicha estimación parcial es que, además de las cantidades cobradas por la venta de las acciones obtenidas en el canje, descontó del capital invertido los rendimientos percibidos por las inversoras.

5.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, fue estimado por la Audiencia Provincial, que estimó íntegramente la demanda, al considerar que los rendimientos obtenidos durante la vigencia de la inversión no debían ser descontados a efectos de calcular la indemnización.

 

SEGUNDO. -Recurso de casación. Indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio emisor.

Planteamiento:

 

1.-El recurso de casación interpuesto por Catalunya Banc, por el cauce del art. 477.2-3º LEC, denuncia la infracción del art. 1101 CC.

 

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que los rendimientos percibidos por razón de la inversión deben tenerse en cuenta para determinar el efectivo daño por incumplimiento contractual, tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 754/2014, de 30 de diciembre.

 

3.-La parte demandada, al oponerse al recurso de casación, alegó su inadmisibilidad, por considerar que con la cita de una sola sentencia del Tribunal Supremo no se justifica el interés casacional. Sin embargo, a la fecha de admisión del recurso de casación, ya eran varias las sentencias de esta sala que habían resuelto en sentido contrario al de la sentencia recurrida y habían zanjado la contradicción existente entre los pronunciamientos de las distintas Audiencias Provinciales. Por lo que el recurso resulta admisible.

Decisión de la sala:

 

1.-La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, dijimos: «Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

 

«Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes»».

 

2.-Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

 

3.-Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

 

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

 

4.-Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero:

«La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

 

«En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte».

 

5.-En tanto que la sentencia de la Audiencia Provincial no se adapta a lo expuesto, debe estimarse el recurso de casación. No se aprecia que la solución adoptada deba ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y, en segundo término, porque el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

6.-Al asumir la instancia, por los mismos fundamentos ya expuestos, debemos desestimar el recurso de apelación de las demandantes y confirmar la sentencia apelada, que es conforme con la jurisprudencia de esta sala».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1075/2016] DE 8 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

Concurso de acreedores: efectos del concurso sobre los contratos. Contrato de compraventa con condición resolutoria ligada a una cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios: cuando las partes han pactado en el contrato una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Sin embargo, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de los acreedores concursales.

«El 2 de agosto de 2006, D. Fausto, mediante escritura pública, vendió a la entidad Capilsa S.A. una finca de su propiedad para su posterior proceso de urbanización y venta de viviendas.

El precio de la compraventa se fijó en la cantidad de dos millones ochocientos veinticuatro mil quinientos euros (2.824.500 €), de los que seiscientos un mil euros (601.000 €) fueron abonados por la compradora a la vendedora al otorgamiento de la escritura pública de compraventa mediante cheque bancario (dándose en ese acto por la parte vendedora formal carta de pago de la señalada cantidad), y quedó aplazado el resto del precio (2.223.500 €), para hacerse efectivo y de la siguiente forma:

  1. a) La suma de 721.000 € debía pagarse el día 2 de agosto de 2007, mediante la entrega de un pagaré nominativo.
  2. b) La suma de 601.000 € debía pagarse el día 2 de agosto de 2008, mediante la entrega de otro pagaré.
  3. c) Y los restantes 901.000 € debían pagarse el día 2 de agosto de 2009, mediante la entrega de otro pagaré.
  4. En la estipulación tercera de la citada escritura, las partes acordaron sujetar la compraventa a una condición resolutoria conexa a una cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios, con el siguiente tenor: «[…]Se conviene expresamente, que la falta de pago de los referidos pagarés a su vencimiento producirá de pleno derecho, la resolución de la presente venta, conforme al artículo 1.504 del Código Civil, en relación con el art. 11 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, bastando para ello, presentar en el Registro de la Propiedad, copia autorizada del Acta Notarial en la que conste tal circunstancia, recuperando en su caso la parte vendedora, el pleno dominio de la finca transmitida y reteniendo en su poder, las cantidades percibidas hasta dicho instante, en concepto de indemnización de daños y perjuicios».
  5. El 30 de julio de 2010, la escritura de compraventa fue objeto de novación a los efectos de ampliar el plazo del último pago estipulado que quedó establecido el 2 de agosto de 2010. La condición resolutoria fue inscrita en el Registro de la Propiedad, no así la cláusula penal.
  6. Mediante auto de 15 de julio de 2011, la compradora fue declarada en concurso de acreedores.
  7. El 5 de septiembre de 2012, ante el impago del último pago estipulado, y tras ser requerida notarialmente la compradora para el pago de la suma pendiente, el vendedor, mediante acta notarial, comunicó la resolución contractual a la compradora con las consecuencias pactadas.
  8. El 9 de octubre de 2012, D. Fausto interpuso una demanda incidental en ejercicio de una acción de resolución contractual frente a la administración concursal y la concursada Capilsa S.A., en la que solicitaba que fuera declarada la resolución de la compraventa otorgada el 2 de agosto de 2006, y la condena de la compradora a la restitución y entrega de la finca objeto de la venta, así como a la pérdida de la parte del precio abonado a cuenta hasta la fecha.
  9. Capilsa S.A. se allanó a la resolución del contrato de compraventa, pero se opuso a que la parte vendedora, por mor de la cláusula penal, retuviera la totalidad del precio entregado a cuenta. Por lo que solicitó, en su caso, que la cláusula penal fuera objeto de moderación, conforme a la siguiente justificación:

«[…]Si bien el artículo 1154 dice que la modificación se hará equitativamente, lo que implica una reducción de la cuantía de la pena de acuerdo al discrecional criterio del Juez, respetuosamente sugerimos un criterio proporcional al grado de cumplimiento de la obligación garantizada, esto es, una reducción de la pena en un 59,46%, porcentaje del precio aplazado que se pagó por la compradora, lo que determina una reducción de 1.143.415,80 € [59,46% s/1.923.000 €], quedando así la pena reducida a la nada desdeñable cifra de 779.584,20 €».

  1. Por su parte, la administración concursal también se allanó a la resolución contractual de la compraventa, pero se opuso a la pérdida total de las cantidades entregadas a cuenta del pago del precio. En este sentido, formuló reconvención solicitando la aplicación de la moderación de la cláusula penal en los términos expuestos por la concursada.
  2. El juzgado de lo mercantil estimó en parte la demanda. En este sentido, declaró la resolución contractual, con la correspondiente restitución recíproca de las prestaciones realizadas, pero sin conceder la indemnización de daños solicitada por el vendedor con base a la señalada cláusula penal.
  3. Interpuesto recurso de apelación por el vendedor, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes razonamientos:

«[…] Esta Sala comparte en parte los argumentos del apelante al considerar que no resulta precisa la inscripción de la cláusula penal para su oponibilidad en el seno del concurso. Ningún precepto exige tal requisito. En primer lugar, no se refiere a él el artículo 56 LC que únicamente requiere la inscripción en el Registro de la condición resolutoria, lo que aquí no se discute que haya sido realizado. En segundo lugar, tampoco consideramos que en el Código Civil se contenga norma alguna que exija tal inscripción. En último término, ninguna norma concursal limita los efectos de las cláusulas contractuales pactadas en el seno del concurso. En definitiva, la cláusula penal incluida en el contrato de compraventa es una cláusula contractual a la que no se da de manera específica un trato diferenciado en la Ley Concursal a efectos de su oponibilidad a terceros, de manera que, salvo lo que más adelante se dirá, su oponibilidad será idéntica a la del resto de las cláusulas incluidas en cualquier contrato suscrito por el concursado.

«Partiendo de ello, no compartimos el primer argumento de la sentencia para dejar de aplicar la cláusula penal por no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad.

«En segundo lugar, consideramos que la aplicación de la condición resolutoria por impago del precio no excluye la aplicación de la cláusula penal ni resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento elevado contractualmente a la categoría de condición resolutoria.

«Lo anterior sin embargo no significa que deba aplicarse de manera automática la cláusula penal a pesar de considerar que la misma no precisa encontrarse inscrita para ser oponible a las partes.

«Aun siendo conscientes de la falta de un criterio unánime y las opiniones discrepantes al respecto, el de esta Sala es que, declarado el concurso, las cláusulas penales no resultan aplicables de manera automática atendiendo al interés de una pluralidad de partes presente en el concurso. Consideramos que este interés exige que conste y se acredite la efectiva causación de daños y perjuicios que cuantificados han de dar lugar al reconocimiento del correspondiente derecho, no necesariamente coincidente con la cláusula penal. Entendemos que refrenda esta interpretación el art. 84.1.6 LC que habla en todo caso de obligaciones de indemnización a cargo del concursado por resolución contractual. El interés general en el concurso excluye la aplicación de instituciones propias de la teoría general de obligaciones y contratos como lo son los efectos de la mora por la suspensión del devengo de intereses (art. 1.101 y 1.108 CC en relación con el art. 59 LC), o la prohibición de compensación (art. 58 LC). Por ello, si bien el art. 1.152 CC prevé que salvo pacto en contrario las cláusulas penales sustituirán a la indemnización de daños y el abono de intereses, esta regla no resulta aplicable cuando declarado el concurso confluyen los intereses de una pluralidad de acreedores que ven sacrificados sus derechos parcialmente, suspendiendo el devengo de intereses e imposibilitándoles compensar sus créditos y resolver sus contratos incumplidos en algunos casos. En primer lugar, porque la sustitución del abono de intereses no resulta factible en ningún caso por no ser posible su devengo. En segundo, en tanto que resulta en todo caso necesario que existan perjuicios a resarcir.

«En este caso no se ha probado la causación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de pago del precio y, menos aún, que de haberse producido coincidiesen con lo previsto en la cláusula penal, esto es, con la parte del precio entregada por la concursada. Por ello no procede estimar el recurso de apelación al no resultar aplicable la cláusula penal por los motivos aquí expuestos».

  1. Frente a la sentencia de apelación, el vendedor interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

SEGUNDO. -Derecho concursal. Compraventa de finca con condición resolutoria y cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios. Incumplimiento de la promotora del último pago del precio aplazado. Cláusulas indemnizatorias y punitivas. Arts. 61.2 y 62.1 LC. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. El demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.
  2. En el primer motivo, el recurrente denuncia la infracción del art. 1152 CC en relación con lo dispuesto en los arts. 1255, 1091 y 1107 del mismo texto legal.

En el desarrollo del motivo, conforme a los preceptos citados, sustenta la preferencia de la regla contractual que estatuye la cláusula penal coercitiva y liquidadora de los daños y perjuicios, y la inexistencia de regla concursal que excepcione su alcance o efectos. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de estas salas de 10 de febrero de 2014, de 8 de junio de 1990 y de 20 de junio de 1981.

  1. En el motivo segundo, como una consecuencia lógica de lo planteado en el primer motivo, el recurrente denuncia la infracción del art. 1152 CC en relación con lo dispuesto en el art. 1154 del mismo texto legal.

En el desarrollo del motivo alega la improcedencia de la moderación de la cláusula penal acordada, así como la falta de prueba de los daños y perjuicios sufridos. En apoyo de su tesis cita las sentencias de esta sala de 10 de marzo de 2011, de 15 de noviembre de 1999 y de 30 de marzo de 1999.

  1. Por su conexión lógica, se procede al examen conjunto de los motivos planteados.
  2. Los motivos deben ser estimados en parte, de acuerdo con los siguientes razonamientos.

En el presente caso, no es objeto de discusión la eficacia de la condición resolutoria, ni la oponibilidad de la cláusula penal frente a la administración concursal. Lo que se discute son los efectos de la resolución contractual con relación a la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a lo previsto en la cláusula penal.

Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC, en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC, en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal.

No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales.

En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto (901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08% del precio pactado.

  1. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €. Lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3355/2016] DE 13 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Derecho concursal: beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. La necesidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea exigible el requisito del pago del 25% del importe de los créditos concursales ordinarios: si bien a los efectos del ordinal 3º del artículo 178 bis.3 de la Ley Concursal basta con el hecho de haber instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos; en el ordinal 4º la referencia a que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario exige que haya habido un intento efectivo de acuerdo; esto es, una propuesta real a los acreedores, que no se da cuando se propone a los acreedores una quita del 100% del importe de los créditos.

«Hipolito había sido socio y administrador de la compañía Publicep Libros Digitales, S.L., entre los años 2007 y 2012.

Tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Concursal operada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, luego modificada por la Ley 25/2015, de 28 de julio, relativa a la remisión de deudas del art. 178 bis LC, Hipolito presentó una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

La propuesta presentada por el deudor contenía una quita del 100% de sus créditos.

Frustrado el acuerdo, el mediador instó el concurso de acreedores consecutivo. Este fue declarado y concluido por auto de 18 de noviembre de 2015.

Unos días después, el 14 de diciembre de 2015, el Sr. Hipolito solicitó la exoneración total del pasivo, conforme a lo regulado en el art. 178 bis LC.

  1. El juzgado que había conocido de la declaración y conclusión del concurso, desestimó esta pretensión porque no se cumplía el requisito previsto en el art. 178 bis 3-4º LC, de que se hubiera intentado antes un acuerdo extrajudicial de pagos. Este precepto dispone lo siguiente:

«3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos: […]

«4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios».

El juzgado entiende que no existió un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos, pues la propuesta contenía una quita del 100% del importe de los créditos.

  1. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia ratifica la decisión del juzgado de no conceder la exoneración de todo el pasivo pretendido, pues no constaba que se hubiera pagado el 25% de los créditos ordinarios. Este requisito era aplicable en la medida en que no había existido un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos.
  2. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 178 bis.3 LC, introducido por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, y modificado en su actual redacción por la Ley 25/2015, de 28 de julio, que regula el mecanismo de la segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

En el desarrollo del motivo razona que el presupuesto previsto en el ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC, de que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, para que no fuera exigible el requisito del pago del 25% del importe de los créditos concursales ordinarios, se cumple cuando se acude al trámite del acuerdo extrajudicial de pagos, previo al concurso consecutivo.

En este caso, el Sr. Hipolito se ajustó a la normativa, que no establece límite para las quitas, y propuso una quita de todo el pasivo en atención a que el deudor no tenía ningún ingreso.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. La cuestión suscitada en el motivo se centra en cómo debe interpretarse la referencia contenida en el ordinal 4.º del art. 178 bis.3 LC, a que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, para que no resulte exigible el pago del 25% de los créditos concursales ordinarios como requisito previo para obtener el beneficio de la remisión de deudas.

La posibilidad de obtener «el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho» prevista en la actualidad en el art. 178 bis LC, proviene de la reforma introducida por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, con las modificaciones de la Ley 25/2015, de 28 de julio. Este precepto permite, en supuestos como el presente, en que «ha concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa», recabar del juzgado la condonación de deudas.

  1. El apartado 3 del art. 178 bis LC regula los requisitos para que se pueda obtener este beneficio. Los tres primeros son comunes, y el cuarto y quinto son alternativos.

En nuestro caso, no se discute el cumplimiento de los requisitos comunes: el concurso no ha sido declarado culpable; el deudor no ha sido condenado por sentencia penal firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los derechos de los trabajadores, ni de falsedad documental, y tampoco constan diligencias penales pendientes relativas a estos delitos; y el concurso consecutivo ha venido precedido de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.

  1. El deudor instante del beneficio ha optado por la alternativa del ordinal 4º. Conforme a esta alternativa, es preciso «que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios».

Esto es, para obtener la inmediata remisión de deudas es preciso que antes se hayan pagado todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, así como el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios. Pero se elude esta exigencia del previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, si previamente se «hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos».

Esta referencia genera lógicas dudas de interpretación, pues conforme al ordinal 3º, ya se prevé que en todo caso el deudor haya instado el acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo al concurso consecutivo. El que en el ordinal 4º el alcance de los pagos que en todo caso deben haber sido satisfechos dependa de si se había intentado o no el acuerdo extrajudicial de pagos parece un contrasentido, pues se supone que si no hubiera sido así no se cumpliría el requisito anterior del ordinal 3º.

  1. Ante estas dudas, la interpretación que sostiene la Audiencia resulta muy razonable.

El requisito del ordinal 3º se refiere a que se hubiera instado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, que, al verse frustrado, dio paso al concurso consecutivo, a cuya conclusión por insuficiencia de activo el deudor interesa el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De modo que, a los efectos del ordinal 3º, basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.

Mientras que la referencia contenida en el ordinal 4º de que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, se refiere a que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo. Esto es, que hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos. Esta referencia pretende incentivar la aceptación por los acreedores de acuerdos extrajudiciales de pagos, a la vista de que en caso contrario el deudor podría obtener la remisión total de sus deudas con el pago de los créditos contra la masa y privilegiados. Pero para esto es necesario que, en la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, a los acreedores ordinarios se les hubiera ofrecido algo más que la condonación total de sus créditos. En la ratio del ordinal 4.º subyace esta idea del incentivo negativo a los acreedores ordinarios para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos propuesto por el deudor, pues si no lo aceptan, en el concurso consecutivo pueden ver extinguidos totalmente sus créditos.

Si, como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Por esta razón, el Sr. Hipolito no podía obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2873/2015] DE 20 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Seguro de responsabilidad civil: cláusulas de delimitación temporal de cobertura. Es doctrina jurisprudencial la que afirma que la Ley de Contrato de Seguro (art. 73-II) regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro. La delimitación temporal de cobertura contenida en la póliza, según la cual únicamente se cubrían las reclamaciones hechas durante su vigencia, es válida y reúne los requisitos legales cuando esa limitación temporal se compensa con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación («sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad»), es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación.

«Los presentes recursos, de casación y extraordinario por infracción procesal, se interponen en un litigio promovido por una comunidad de propietarios contra la compañía que entendía aseguraba la responsabilidad civil del arquitecto proyectista que asumió la dirección facultativa durante la construcción del edificio en la que aquella se ubica. En la demanda, presentada el 28 de mayo de 2013, se ejercitó una acción mero declarativa dirigida a determinar si la posible responsabilidad civil profesional en que pudiera haber incurrido el citado arquitecto a resultas de las patologías que sufría el edificio de la demandante (que esta atribuía a defectos del proyecto) estaba o no cubierta por la aseguradora demandada (con la que había tenido seguro en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009). La controversia subsiste porque, aunque en las dos instancias se declaró existente dicha cobertura por falta de validez de la cláusula de delimitación temporal incluida en la póliza, la aseguradora ahora recurrente insiste en su validez por considerar que, dada su cobertura retroactiva sin límite temporal alguno, excluía las reclamaciones de fecha posterior a la vigencia de la póliza, siendo un hecho no discutido que la primera reclamación tuvo lugar en mayo de 2010.

Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1.-D. Rubén, de profesión arquitecto, aseguró su responsabilidad civil profesional con la entidad Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (en adelante Asemas), mediante póliza que, con sus prórrogas anuales, se mantuvo en vigor ininterrumpidamente desde el 1 de noviembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha a partir de la cual no se renovó, lo que supuso que el asegurado perdiera también su condición de mutualista (…).

2.-En las condiciones generales de la citada póliza (…) se incluyó:

-En su pág. 1, la definición de «siniestro» en los siguientes términos:

«SINIESTRO: Toda reclamación judicial al asegurado por las responsabilidades civiles del mismo, que se deriven del riesgo concreto objeto del seguro.

Se considerará que constituye un solo y único siniestro las reclamaciones debidas a una misma causa original con independencia del número de reclamantes o reclamaciones formuladas.

-En su página 2, como condición general 1.2, la «Definición y Aceptación del siniestro»:

» 1.2.1 Se entiende por siniestro la reclamación judicial presentada por un tercero al Asegurado durante el periodo de vigencia de la póliza por las responsabilidades señaladas en el Apartado 1.1 que se deriven de su actividad profesional desarrollada como Arquitecto.

1.2.2 El asegurador aceptará los siniestros que se le declaren siempre que concurran las siguientes condiciones:

  1. a) Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley del Contrato de Seguro, el Asegurado haya tenido conocimiento de la cédula de citación o emplazamiento de la reclamación o actuación judicial de la Responsabilidad Civil profesional que se le imputa durante el periodo de vigencia de la Póliza, sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contenido sea prorrogado».

-En su página 5, una cláusula (nº 4) conteniendo las «Exclusiones» de cobertura, cuyo apartado 4.1. establecía que de las garantías contratadas quedaban excluidas:

«a) Las reclamaciones judiciales interpuestas al Asegurado antes o después de la vigencia de la Póliza, sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad».

Por último, al final del documento de condiciones particulares se incluía la siguiente cláusula:

Su texto en negrita era el siguiente: «El Tomador del Seguro y/o Asegurado declara recibir junto con estas Condiciones Particulares, las Condiciones Generales de la Póliza y la Tarifa de Primas. El Tomador del Seguro y/o Asegurado acepta expresamente con su firma el contenido de las Condiciones Generales de esta Poliza y específicamente las resaltadas en letra negrita, que contienen tanto limitaciones para el derecho del Asegurado, como pactos específicos para este contrato (en especial los apartados 5.1; 5.4; 6.2 y 6.3). Asimismo, conoce y acepta su artículo 1º -Objeto y Extensión del Seguro- y el artículo 4º -Exclusiones-. Todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro».

3.-El 13 de mayo de 2010 la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Sevilla promovió acto de conciliación (autos n.º 1087/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla) contra el referido arquitecto superior, contra el arquitecto técnico, contra Mussat, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra Asemas y contra la constructora Womwa-Casas S.L. a fin de que se avinieran a reconocer sus respectivas responsabilidades en la construcción del edificio sobre el que aquella se había constituido (…). En concreto, se dirigía contra Asemas «por su cualidad de aseguradora de la responsabilidad civil en la que pudiera incurrir D. Rubén en el ejercicio de su profesión».

4.-La referida comunidad de propietarios también solicitó la práctica de diligencias preliminares, dando lugar a las actuaciones n.º 1472/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Sevilla que, por auto de 29 de julio de 2010 (…), accedió a lo solicitado y acordó, en lo que interesa, que tanto por el representante legal de Asemas como por el arquitecto se aportara la póliza de seguro de responsabilidad civil en su día suscrita por ambos.

5.-Con fecha 19 de octubre de 2011 tuvo lugar la exhibición documental acordada. En lo que interesa, consta que el abogado de Asemas adujo que el arquitecto (que no compareció a dicho acto) había sido su asegurado, pero dejó de serlo con fecha 31 de diciembre de 2009, lo que acreditaba mediante el correspondiente certificado al que antes se hizo referencia.

6.-En el acto de conciliación, celebrado el 24 de octubre de 2011 con el resultado de «intentado sin efecto», el representante legal de Asemas manifestó su oposición porque el arquitecto no era ya su asegurado, reiterándose en el contenido del mencionado certificado.

7.-El 28 de mayo de 2013 la comunidad de propietarios interpuso demanda de juicio ordinario contra Asemas solicitando se declarase en vigor la póliza de responsabilidad civil suscrita por el arquitecto y Asemas, y se reconociera que dicha póliza cubría las posibles responsabilidades civiles en que hubiera podido incurrir el primero frente a la demandante por su actuación profesional en la construcción del edificio en el que esta se ubicaba para el caso de que, en un futuro proceso, se hiciera responsable al arquitecto de los defectos estructurales que aducía la comunidad.

En síntesis, alegaba: (i) que el arquitecto demandado había sido proyectista y director facultativo de las obras del edificio del que formaba parte la comunidad de propietarios demandante, las cuales habían finalizado en el año 2000 (certificado final de obra de fecha 16 de mayo y licencia de primera ocupación de fecha 25 de agosto); (ii) que después se habían detectado defectos estructurales; (iii) que por este motivo la comunidad intentó la conciliación con todos los que intervinieron en la obra (arquitecto superior, arquitecto técnico, aseguradoras de cada uno de ellos y constructora), acto que se celebró sin efecto, y solicitó también la práctica de diligencias preliminares preparatorias del futuro juicio contra los posibles responsables; y (iv) que en ambos procedimientos la aseguradora Asemas había negado cubrir la responsabilidad civil del arquitecto por su actuación profesional durante la construcción del referido edificio porque la póliza suscrita en su día entre ambas partes había dejado de estar en vigor con fecha 31 de diciembre de 2009 y en la misma se entendía por siniestro la reclamación judicial presentada por un tercero al asegurado únicamente «durante el periodo de vigencia de la póliza».

8.-Asemas se opuso a la demanda alegando, en lo que interesa y, en síntesis: (i) que la demandante carecía de legitimación activa tanto para pedir que se declarase la validez de un contrato de seguro del que no era parte como para ejercitar la acción directa del art. 76 LCS , al haberse producido su reclamación con posterioridad a la vigencia del contrato; y (ii) que en todo caso, la delimitación temporal de cobertura contenida en la póliza (apdo. 1.2.1 de las condiciones generales), según la cual únicamente se cubrían las reclamaciones hechas durante su vigencia, era conforme con el art. 73 LCS, párrafo segundo, y con la jurisprudencia que lo había interpretado (se citaba por considerarla aplicable al caso la SAP Madrid de 24 de marzo de 2010 sobre una cláusula similar de naturaleza retroactiva).

9.-La sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la demanda, declaró la vigencia del seguro y consideró cubiertas por el mismo las responsabilidades en que pudiera haber incurrido el arquitecto por su actuación profesional en la construcción del edificio en el que se ubicaba la comunidad de propietarios demandante para el caso de que, en un futuro proceso, se le declarase en todo o en parte responsable de los defectos estructurales del mismo edificio.

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la demandante tenía legitimación activa porque su acción mero declarativa se fundaba en la nulidad de la definición de siniestro contenida en la póliza y porque la jurisprudencia venía reconociendo legitimación activa para instar la nulidad absoluta a los terceros que, aun sin ser parte en el contrato, tuvieran interés legítimo; (ii) la definición de siniestro contenida en la póliza era nula, con arreglo al art. 2 LCS, por vulnerar los límites o requisitos del párrafo segundo del art. 73 LCS respecto de las dos modalidades admisibles de cláusulas de delimitación temporal de cobertura, «dado que no daría validez, como ocurre en el presente caso, a la reclamación judicial efectuada dentro del año posterior desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, en perjuicio además de los terceros perjudicados ajenos al contrato», pese a que este había tenido una duración de catorce años, siendo constante la jurisprudencia que las admite únicamente en beneficio y no en perjuicio de los derechos del asegurado o perjudicado; (iii) además, de la documentación aportada por la demandada (testimonio notarial del ejemplar de las condiciones particulares de fecha 1 de noviembre de 1996 y duplicado de fecha 14 de octubre de 2010) no se podía concluir que dicha cláusula limitativa de los derechos del asegurado hubiera sido expresamente aceptada por este, tal y como exige el art. 3 LCS, «pues ni la cláusula limitativa aparece debidamente detallada e identificada (la referencia genérica que se hace a la misma es en un recuadro al final del ejemplar de las condiciones particulares, en el cual se declaran aceptar y conocer siete artículos o apartados de las condiciones generales que se refieren a más de cuatro páginas de las mismas) ni se acredita tampoco cumplimentado el requisito de firma específica de dicha cláusula limitativa que exige constante jurisprudencia, y ni siquiera se aportan las condiciones generales»; y (iv) por todo ello, la cláusula litigiosa era nula y no oponible al tercero perjudicado en caso de que por este se ejercitara una acción contra la aseguradora Asemas, «sin perjuicio de no prejuzgar en este proceso ni sobre la existencia o no de defectos constructivos, ni la posible responsabilidad final del arquitecto asegurado».

10.-Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la aseguradora demandada. En síntesis, alegaba:

(i) que el único hecho que admitía era que el seguro no se renovó al concluir el año 2009 por falta de pago de las primas correspondientes a dicha anualidad, lo que legalmente determinó que la cobertura quedara en suspenso durante un mes y se extinguiera con fecha 1 de julio de 2009; (ii) que la demandante no tenía legitimación activa para pretender la nulidad de una cláusula inserta en un contrato del que no era parte, ni podía considerarse perjudicada; (iii) que la sentencia apelada había incurrido en «incongruencia ultra petita al conceder más de lo pedido» según quedó delimitada la pretensión por la parte demandante en su escrito de 21 de noviembre de 2013; y (iv) que en todo caso las posibles reclamaciones contra el arquitecto posteriores a la vigencia de la póliza extinguida no quedaban cubiertas, por ser plenamente válida la cláusula de delimitación temporal incluida en el contrato cumpliendo las exigencias del art. 3 LCS y que debía considerarse de cobertura retroactiva porque de sus términos se desprendía que era más beneficiosa para el asegurado que la modalidad legalmente prevista en el inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS «al contemplar un plazo de retroactividad indefinido en lugar de la retroactividad de un año anterior a la vigencia de la póliza».

11.-La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la apelante.

En lo que interesa sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la demandante sí tiene legitimación activa para promover una acción mero declarativa como la deducida en su demanda por ostentar un interés legítimo en que se determine la existencia de contrato de seguro y su cobertura antes de ejercitar la acción directa del art. 76 LCS como perjudicada por las posibles responsabilidades del arquitecto asegurado; (ii) la cláusula litigiosa es nula por contravenir una norma imperativa y debe tenerse por no puesta, porque, más allá de que sea discutible que su inclusión se haya hecho respetando los requisitos del art. 3 LCS, lo relevante es que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, desprendiéndose del mismo «que la limitación temporal no puede en ningún caso alcanzar al año anterior, ni al posterior a la vigencia del contrato»; (iii) no se examinan las demás alegaciones del recurso de apelación porque no fueron puestas de manifiesto al contestar a la demanda, momento en el que se delimitó el objeto del litigio; y (iv) la sentencia apelada fue congruente con la pretensión mero declarativa deducida en la demanda (no alterada por el escrito de alegaciones de la demandante de fecha 21 de noviembre de 2013) y con las de la demandada en su contestación.

12.-Contra dicha sentencia la entidad demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala en torno a esta cuestión jurídica.

SEGUNDO.-Dado que en casación se suscita una controversia estrictamente jurídica sobre la cláusula de delimitación temporal incluida en la póliza y que esta cuestión ha de resolverse conforme a la reciente jurisprudencia de esta sala (fijada por sentencia de pleno 252/2018, de 26 de abril), según la cual las dos modalidades previstas en el párrafo segundo del art. 73 LCS no son necesariamente acumulativas al estar cada una de ellas sujeta a sus propios requisitos de validez, procede alterar el orden legal en el que en principio deberían resolverse los recursos (d. final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación a fin de comprobar si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina indicada, porque una eventual estimación del recurso de casación determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal, al venir referido este a la falta de pronunciamiento sobre los efectos del impago de las primas, «toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia» (sentencia 223/2014, de 28 de abril, citada, junto a otras, por la 71/2016, de 17 de febrero, y sentencias 634/2017, de 23 de noviembre, 641/2012, de 6 de noviembre, y 910/2011 de 21 de diciembre).

Recurso de casación.

TERCERO. -El único motivo del recurso se funda en infracción del art. 73-2.º LCS y en contradicción con la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias de 4 de junio de 2008 y 19 de junio de 2012.

En síntesis, se alega que la razón decisoria de la sentencia recurrida no se encuentra en que la cláusula de delimitación temporal controvertida incumpla los requisitos que para su válida incorporación y eficacia exige el art. 3 LCS , sino en que para el tribunal sentenciador únicamente sería válida si respetara simultáneamente los requisitos que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla para cada una de sus dos modalidades, de tal manera que cubra tanto los hechos generadores de la responsabilidad acaecidos un año antes como las reclamaciones que se realicen durante el año posterior a la terminación del contrato, exigencia esta última que la recurrente considera contraria a lo dispuesto en el citado precepto y a la jurisprudencia de esta sala porque la validez de cada modalidad, y en particular la validez de las cláusulas de cobertura retroactiva como la controvertida (segundo inciso del párrafo segundo del art. 73 LCS), solo viene condicionada por la concurrencia de los requisitos de su propia modalidad, lo que entiende ha sido el caso al establecerse en dicha cláusula que la cobertura alcanzaba a las reclamaciones hechas durante su vigencia sin perjuicio de que el hecho motivador de la indemnización a cargo del asegurado hubiera podido tener lugar durante el periodo de vigencia o «en cualquier momento anterior al comienzo de los efectos del contrato».

La parte recurrida se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis: (i) que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla dos modalidades de cláusulas claim made cuya eficacia depende de que la reclamación se realice durante la vigencia del contrato o cualquiera de sus prórrogas o durante el año posterior o, en su defecto, si la limitación se refiere a las reclamaciones hechas solo durante la vigencia de la póliza, de que como mínimo se cubran los hechos acaecidos durante el año anterior a su entrada en vigor; (ii) que en este caso la cláusula litigiosa no respeta ni unos ni otros requisitos, puesto que solo contempla las reclamaciones que se hagan durante la vigencia de la póliza (excluyendo las que se realicen después) sin extender tampoco la cobertura a los hechos ocurridos durante el año anterior, además de referirse solo a reclamaciones judiciales cuando en realidad la norma lo hace a reclamación en sentido amplio, sin añadir que deba ser «judicial»; (iii) que la recurrente parte de una interpretación voluntarista del contrato al atribuir eficacia retroactiva ilimitada a la cláusula litigiosa, interpretación que además es una cuestión nueva -no mencionada al contestar sino solo al recurrir en apelación, pág. 13- que supone alterar el objeto de debate; y (iv) que ninguna de las sentencias citadas justifican el interés casacional del recurso por no ser aplicables al caso.

CUARTO. -La citada sentencia de pleno 252/2018, de 26 de abril, se pronuncia por vez primera sobre la cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo).

Según explica dicha sentencia, hasta entonces la jurisprudencia de esta sala, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS, añadido por la disposición adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, se había limitado a pronunciarse sobre la necesidad de que las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, cumplieran el requisito condicionante de su validez de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS (sentencias 700/2003, de 14 de julio, 87/2011, de 14 de febrero, 283/2014, de 20 de mayo, y 134/2018, de 8 de marzo), y a declarar que la interpretación de estas cláusulas no debía perjudicar al asegurado ni al perjudicado (sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio), si bien esto último debía ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

Al abordar por vez primera la cuestión ahora controvertida, la sentencia de pleno, aclarada por auto de 17 de diciembre de 2018, fija en interés casacional la siguiente doctrina jurisprudencial:

«El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro»

Para llegar a esta conclusión razona, en síntesis, que «cualquiera que sea la opinión que merezca la introducción de su párrafo segundo al alterar la regla general de su párrafo primero para poner el acento no en el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, sino en la reclamación de este tercero contra el asegurado, lo cierto es que se declaran legalmente admisibles dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez. Así se desprende de su regulación diferenciada en dos incisos separados por un punto y seguido y del comienzo de la redacción del inciso segundo con el adverbio «asimismo», equivalente a «también», seguido de las palabras «y con el mismo carácter de cláusulas limitativas», reveladoras de que cada una de las modalidades contempladas en el párrafo segundo del art. 73 LCS es diferente de la otra y tiene sus propios requisitos de validez, por más que ambas sean limitativas».

En aplicación de esa doctrina la sala estimó entonces el recurso de casación porque, siendo la cláusula litigiosa «de las retrospectivas o de pasado», la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara «durante la vigencia de la póliza» se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación, lo que legalmente era suficiente para que ese tipo de cláusula fuera válida y eficaz, dado que su validez no dependía, pese a que así lo hubiera entendido la sentencia recurrida, del cumplimiento además del requisito exigido en el inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS para las de cobertura posterior o de futuro.

QUINTO. -La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso determina que el motivo, y por tanto el recurso, deba ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Conforme a la definición de siniestro contenida en el artículo preliminar, y según también los apartados 2.1 y 2.2 del artículo 1 de las condiciones generales de la póliza, el seguro de responsabilidad civil contratado por el arquitecto con Asemas en noviembre de 1995, que con sus prórrogas se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009, cubría las reclamaciones judiciales efectuadas al asegurado durante la vigencia de la póliza «sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contrato sea prorrogado».

2.ª) Aunque la sentencia recurrida considere «discutible» (párrafo segundo del fundamento de derecho tercero) que dicha cláusula limitativa respete los requisitos del art. 3 LCS, lo hace como una mera hipótesis que no integra su razón decisoria, única que puede ser objeto de impugnación en casación (en este sentido, sentencia 874/2010, de 29 de diciembre, y las que en ella se citan, y sentencia 134/2018, de 8 de marzo). Por tanto, ha de entenderse que la sentencia recurrida considera que la cláusula limitativa sí se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito, extremos que por demás quedan también comprobados por esta sala.

3.ª) Como en recurso resuelto por la sentencia de pleno 252/2018, también aquí la cláusula controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara «durante el periodo de vigencia de la póliza» se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación («sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad»); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación, por más que la redacción de esta retroactividad temporalmente ilimitada fuese manifiestamente mejorable si se hubiera sustituido la fórmula «sin perjuicio» por una expresión más precisa.

4.ª) En consecuencia la sentencia recurrida, al considerar nula la cláusula en cuestión por no cumplir un requisito (que la limitación temporal no excluyera las reclamaciones hechas en el año posterior a la vigencia de la póliza) que en realidad no era exigible para esa concreta modalidad por serlo únicamente para las de futuro, se opone a la doctrina jurisprudencial fijada al respecto por esta sala.

5.ª) No es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida que considera una cuestión nueva, introducida por vez primera en su recurso de apelación, la de la cobertura retroactiva ilimitada del seguro, que según dicha parte no fue alegada por la aseguradora al contestar a la demanda: primero, porque la decisión sobre la validez de una cláusula de delimitación temporal necesariamente exige una interpretación conjunta y sistemática de todo el contenido del contrato de seguro relativo a esa cuestión, conforme al art. 1285 CC, que tiene al juez por principal destinatario; y segundo, porque la falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación no fue realmente una cuestión nueva planteada por vez primera en apelación, pues en su contestación a la demanda la ahora recurrente ya aludió expresamente a una sentencia (SAP Madrid, de 24 de marzo de 2010) sobre un caso similar al presente por versar sobre una cláusula de naturaleza retroactiva cuya validez, según dicha sentencia y lo alegado con mayor o menor precisión por la aseguradora, dependía (a diferencia de las de futuro) de que el plazo de extensión retroactiva de la cobertura respecto de hechos generadores ocurridos antes de la vigencia de la póliza tuviera la duración mínima de un año.

6.ª) Por último, tampoco es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida sobre la restricción consistente en exigir que la reclamación fuese «judicial» cuando resulta que el art. 73 LCS se refiere únicamente a «reclamación» sin más, ya que dicha parte, que demandó como perjudicada tras reclamar judicialmente después de que expirase la vigencia de la póliza, no presentó ninguna reclamación no judicial durante su vigencia y, por tanto, carece de un interés legítimo para suscitar esta cuestión.

SEXTO. -Según el artículo 487.3 LEC, «cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3º del apartado 2 del artículo 477 LEC, si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia».

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la aseguradora demandada, desestimar totalmente la demanda y reiterar como doctrina jurisprudencial la de la sentencia 252/2018, de 26 de abril, aclarada por auto de 17 de diciembre de 2018, sin necesidad de resolver el recurso extraordinario por infracción procesal por las razones ya expuestas en el fundamento de derecho segundo».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1594/2016] DE 21 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: efectos sobre los créditos en particular. Prohibición de compensación y operaciones de liquidación del contrato de obra en caso de concurso de acreedores de la contratista: la compensación de créditos y deudas recíprocos como mecanismo de liquidación del contrato ya resuelto. Es doctrina jurisprudencial la que entiende que queda excluido el régimen de prohibición de compensación previsto por la Ley Concursal (art. 58) cuando la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes.- Razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación que determinó la cuantía del crédito.

«Entre Bruesa Construcción, S.A. (en adelante, Bruesa) y La Reserva de Marbella, S.L. (en adelante, La Reserva) mediaban dos relaciones contractuales de ejecución de obra con suministro de materiales, en las que Bruesa era la contratista y La Reserva la comitente de la obra. De una parte, el contrato de 12 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Galeón (ahora, Hydros); y, de otra, el contrato de 14 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Polynesia.

  1. En noviembre de 2009, Bruesa presentó una demanda contra La Reserva en la que reclamaba, en lo que ahora interesa, un crédito de 13.498.330,25 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Polynesia; y otro crédito de 2.979.319,53 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Hydros.
  2. La Reserva no sólo se opuso a la demanda, sino que además planteó una reconvención.

En relación con las cantidades provenientes del contrato de obra del Hotel Polynesia, La Reserva, después de aplicar las deducciones, penalizaciones por retraso e indemnizaciones por vicios y defectos en la construcción, entendía que no sólo no debía nada, sino que tenía un crédito frente a Bruesa de 4.011.568,42 euros. Y por lo que se refiere del crédito proveniente de las obras del Hotel Hydros, La Reserva entendía que había que aplicar penalizaciones por retraso y reducciones por indemnización de vicios y defectos, que reducían dicho crédito a 1.381.039,54 euros.

Consiguientemente, en su reconvención, La Reserva pedía la compensación de un crédito con otro, y que la demandada reconvenida, Bruesa, fuera condenada a pagarle 2.630.528,88 euros.

  1. Mientras estaba el pleito pendiente de su resolución en primera instancia, Bruesa fue declarada en concurso de acreedores por auto de 8 de febrero de 2011.
  2. La sentencia de primera instancia, dictada el 3 de septiembre de 2012, resolvió lo siguiente: en relación con el contrato de obra de Hotel Polynesia, después de estimar en parte la demanda y la reconvención, cifró el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.888.764,30 euros; y por lo que se refiere al contrato de obra del Hotel Hydros, el juzgado estimó la reclamación de Bruesa (2.646.363,9 euros) y rechazó las pretensiones de La Reserva de reducir el crédito. En consecuencia con los anterior, el Juzgado condenó a La Reserva a pagar a Bruesa la suma de 9.535.128,2 euros.
  3. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por La Reserva y Bruesa aprovechó el recurso para impugnar la sentencia. Fue en esta impugnación en la que Bruesa adujo que, al estar en concurso de acreedores, no podían compensarse los créditos de una y otra parte, en aplicación del art. 58 Ley Concursal (en adelante, LC).

La Audiencia estima en parte el recurso de apelación de La Reserva y desestima la impugnación de Bruesa. En concreto, cifra el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.029.013,47 euros, menos la reducción que corresponda al coste de la reparación de las deficiencias en la construcción del Hotel Polynesia consistentes en humedades bajo la cubierta invertida e inundación de la entrada, cuya cuantificación se dejaba para ejecución de sentencia. También reconoce un crédito de La Reserva frente a Bruesa de 3.504.024 euros (1.364.024 euros, por defectos, omisiones y excesos; y 2.140.000 euros, de penalidad por retraso en la terminación). Pero rechaza la compensación entre el crédito reconocido a Bruesa y el reconocido a La Reserva.

  1. Frente a la sentencia de apelación, La Reserva formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cuatro motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (art. 218.1 LEC), al haber incurrido en incongruencia extra petita.

En el desarrollo del motivo se argumenta que esta infracción se habría producido porque, según el recurrente, había solicitado tanto en la demanda reconvencional como en el recurso de apelación, que «el importe total de las partidas no ejecutadas, facturaciones duplicadas o erróneas en relación al Hotel Polynesia se descontara del precio del contrato de arrendamiento de obra a abonar por mi representada». No solicitó que se le reconociera un derecho de crédito por los importes correspondientes a esas partidas no ejecutadas, facturaciones duplicadas o erróneas en relación con el Hotel Polynesia. Sin embargo, la sentencia recurrida desatiende esta petición de descuento y reconoce un derecho de crédito que no había sido solicitado.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo primero. Como hemos reiterado en otras ocasiones, «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia» (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que «el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes» (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que «no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda» (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

La sentencia de apelación aprecia que, frente al crédito reclamado por la contratista correspondiente a las obras del Hotel Polynesia, existían partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, que cifra en un importe total de 1.364.024 euros. Con ello estima una de las pretensiones ejercitadas por la demandada en su contestación, que objetó, entre otras excepciones, que del crédito reclamado por la contratista por la ejecución de esas obras debía reducirse el importe correspondiente a esas partidas no ejecutadas y a las facturas duplicadas o erróneas. Pero, como denuncia la demandada ahora recurrente (La Reserva), apreciar esta objeción no podía conllevar el reconocimiento de un crédito por ese importe, que no había sido reclamado, sino la reducción del crédito de la contratista por la ejecución de esas obras, en cuanto que la excepción fue que el crédito que le correspondía a la contratista era inferior al reclamado por la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas. La estimación de esta objeción no podía dar lugar a otra cosa que a la reducción del crédito de la contratista demandante. Si en vez de ello se le reconoce a la demandada un crédito por el importe de lo que debía ser aminorado del crédito de la contratista demandante, al margen de que pudiera considerarse improcedente, es cuando menos una extralimitación del objeto litigioso, pues la demandada no lo había pedido. Razón por la cual cabe apreciar una incongruencia extra petitum.

  1. La estimación del motivo conlleva la deducción de esta cantidad de 1.364.024 euros del crédito reconocido a la contratista por las obras del Hotel Polynesia.

La Audiencia reconoce a la contratista un derecho de crédito por las obras realizadas en el Hotel Polynesia de 4.136.560,74 euros y otro derecho de crédito por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros.

Del crédito por las obras del Hotel Polynesia (4.136.560,74 euros) hay que descontar 1.364.024 euros. De tal forma que el crédito que la contratista tendría por las obras del Hotel Polynesia por ahora sería de 2.772.536,74 euros.

TERCERO. Motivos segundo y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación de los motivos segundo y tercero. El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, también por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y, en concreto, del principio de congruencia, contenido en el art. 218.1 LEC (incongruencia por exceso).

La sentencia se pronuncia sobre una cuestión, la aplicación al presente caso de la prohibición de compensación de créditos prevista en el art. 58 LC, que estaba fuera del debate procesal. Es una cuestión nueva que no se había planteado en primera instancia.

El motivo tercero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral e igualdad de armas entre las partes (art. 24.1 CE).

En el desarrollo del motivo expresamente se reconoce que este motivo está «en estrecha vinculación con el motivo anterior». Y se argumenta a continuación:

«La decisión de la Audiencia Provincial de resolver el recurso de apelación con arreglo a una pretensión no deducida en la primera instancia y, por tanto, admitiendo la introducción de una «cuestión nueva» en la apelación, supone la vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral, igualdad de armas procesales y defensa, protegidos por el art. 24.1 de la Constitución Española».

Procede desestimar estos dos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación de los motivos segundo y tercero. En la contestación a la demanda y reconvención, frente a la reclamación de un crédito de la contratista por las obras del Hotel Polynesia, la demandada, junto a otras excepciones, objetó que del crédito reclamado debía detraerse la parte correspondiente a las partidas no ejecutadas y las facturas duplicadas o erróneas, y que por el retraso en la terminación de la obra debía aplicarse la penalización convenida.

La sentencia de apelación confirmó la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, y su cuantificación en 1.364.024 euros. Y también apreció el retraso en la terminación de la obra y la procedencia de aplicar una penalización de 2.140.000 euros. Pero no detrajo ambas cantidades del crédito que por las obras del Hotel Polynesia reconocía a la contratista, porque supondría una compensación prohibida por el art. 58 LC pues la contratista había sido declarada en concurso de acreedores. La prohibición de compensación había sido planteada por la contratista en su impugnación a la apelación.

Ya hemos argumentado, al apreciar el motivo anterior, que la suma de 1.364.024 euros no debía ser reconocida como un crédito de la propietaria de las obras frente a la contratista, sino, conforme a lo solicitado, debía detraerse del crédito de la demandante.

Por lo que nos centraremos en si la aplicación de la prohibición de compensación respecto de la penalización por retraso (2.140.000 euros), constituye una extralimitación del objeto litigioso.

  1. Apreciar la penalización por retraso, cuantificada en 2.140.000 euros, supone reconocer que por tal concepto la propietaria de la obra tiene un derecho de crédito por ese importe frente a la contratista. La pretensión de la propietaria de la obra, al contestar a la demanda y formular la reconvención, era que este crédito se compensara con el que pudiera ser reconocido al contratista demandante por la ejecución de la obra.

Estimar el crédito de penalización por retraso, a favor de la propietaria de la obra, y desestimar la compensación por concurrir una prohibición de compensación del art. 58 LC no constituye, como veremos, una incongruencia, aunque en la contestación a la reconvención no hubiera sido formulada expresamente la prohibición del art. 58 LC y sí en la impugnación al recurso de apelación. No hay incongruencia porque la situación de concurso de la contratista fue posterior al inicio del procedimiento y la procedencia de la prohibición de compensación no tutela tanto los intereses de la contratista concursada, como los del resto de sus acreedores, representados por el respeto a la par condicio creditorum.

Al margen de si se apreció bien o mal esta prohibición legal, su aplicación tiene un cierto carácter imperativo, esto es, no puede quedar a disposición de la concursada. Por esa razón, al tratarse de un presupuesto legal para que pueda operar la compensación pretendida en la contestación a la demanda, caso de estar en concurso uno de los titulares de los créditos que se pretenden compensar, la sentencia no incurre en la incongruencia denunciada en el motivo segundo.

Tampoco supone una «vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral, igualdad de armas procesales y defensa, protegidos por el art. 24.1 de la Constitución Española», denunciada en el motivo tercero, porque se trata de una cuestión jurídica sobre la que la propietaria de la obra apelante pudo alegar en el trámite de oposición a la impugnación.

CUARTO. Motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo cuarto. El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 24.1 CE, al haberse valorado de forma arbitraria o con error notorio el dictamen pericial de la Sra. Miriam.

Esta denuncia afecta al pronunciamiento de la reducción del precio por deficiencias existentes en la carpintería interior del Hotel Polynesia. La demandada (La Reserva), sobre la base de un informe pericial del Sr. Sabino, sostenía que las deficiencias en la colocación de la carpintería debían valorarse en 15.000 euros. Frente a esa tesis, la otra perito, la Sra. Miriam, afirmaba que el defecto sólo afectaba a ocho puertas y su reparación debía valorarse en 348,91 euros. La sentencia acoge esta segunda tesis, al afirmar que acepta las apreciaciones de la Sra. Miriam, pero luego concluye que procede excluir esta deficiencia.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo cuarto. Con frecuencia hemos insistido en que la valoración de la prueba corresponde a los tribunales de instancia sin que el recurso extraordinario por infracción procesal sea el cauce ordinario para la revisión de esta valoración probatoria como si se tratara de una tercera instancia. Pero también hemos advertido que, de manera excepcional, cabría justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva» (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero). Lo único que puede justificar la apreciación de este motivo, en relación con la valoración de la prueba que ha determinado la base fáctica sobre la que el tribunal de instancia ha realizado las necesarias valoraciones jurídicas que requiere la resolución del caso, es que haya incurrido en un error notorio o en arbitrariedad, o también que haya vulnerado una regla tasada de valoración de la prueba.

En nuestro caso el error es patente. En la controversia sobre los defectos en la carpintería del Hotel Polynesia, la Audiencia rechaza la valoración del perito Sr. Sabino, sobre la que se fundaba una reclamación de 15.000 euros a deducir del precio pendiente de pago, y expresamente afirma que acoge la valoración de la perito Sra. Miriam, quien reconoce que ha habido defectos en la colocación de la carpintería, pero que sólo afectan a ocho puertas, cuyo coste de reparación tasa en 348,91 euros más IVA (404,74 euros). Después de lo anterior, constituye un error evidente concluir, a continuación, que no ha quedado acreditada la existencia de tales defectos ni su cuantificación.

  1. La estimación del error conlleva deducir esta cantidad de 404,74 euros del crédito reconocido a la contratista demandante por las obras del Hotel Polynesia. Si este crédito, tras la deducción practicada como consecuencia de la estimación del motivo primero, era de 2.772.536,74 euros, con la rebaja de 404,74 euros, queda reducido a 2.772.132 euros.

QUINTO. Motivos primero y segundo del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 58 LC, así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril, 30 de mayo y 24 de julio de 2014, al existir una neutralización recíproca de partidas para liquidar cada contrato, y no una extinción de obligaciones por compensación.

Esta infracción se habría cometido al aplicar la prohibición de compensación del crédito que respecto de las obras del Hotel Polynesia se reconoce a la contratista (4.136.560,74 euros) con los créditos que respecto de la misma obra se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros de penalización por retraso y 1.346.024 euros de partidas no ejecutadas, facturas duplicadas o erróneas).

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo primero. En primer lugar, y como consecuencia de la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, hemos de centrar este motivo en la procedencia de la compensación del crédito de penalización por retraso que se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros).

La Audiencia niega la procedencia de esta compensación por la prohibición del art. 58 LC. Pero, como se afirma en el recurso, esta prohibición de compensación no opera en supuestos, como el presente, de liquidación de una relación contractual. Así, esta sala expresamente ha excluido del régimen de prohibición de compensación del art. 58 LC los casos en que la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes (sentencia 428/2014, de 24 de julio). En realidad, más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto (sentencia 188/2014, de 15 de abril).

Eso sí, como también explica el recurrente, la liquidación operaría en el seno de cada uno de los dos contratos de obra. En concreto, en el contrato de obra del Hotel Polynesia, en el que, frente al crédito de la contratista, que tras la estimación de los motivos primero y cuarto del recurso infracción procesal había quedado reducido a 2.772.132 euros, la propietaria de la obra puede deducir el importe correspondiente a las penalizaciones por retraso en la terminación de la obra, que se había cifrado en 2.140.000 euros. De tal forma que el crédito que resulta a favor de la contratista es de 632.132 euros.

Lógicamente, a esta suma habría que añadir el crédito que la contratista tiene por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros, lo que arroja un saldo final de 2.524.584,73 euros.

  1. La estimación del motivo primero de casación hace innecesario entrar a analizar el motivo segundo, que se planteó de forma subsidiaria, para el caso que el primero fuera desestimado.

SEXTO. Motivo tercero de casación.

  1. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción del párrafo primero del art. 1100 CC y el art. 1108 CC, así como la jurisprudencia que los interpreta, y la regla «in illiquidis non fit mora» y su sometimiento al canon de razonabilidad. Y cita las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 y 12 de marzo de 2008.

En el desarrollo del motivo argumenta que en un supuesto como este en que del crédito reclamado por la demandante se habría reconocido sólo un 15%, tras un proceso complejo, no debería condenarse al pago de los intereses legales desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo. Este motivo tercero plantea si es correcto que el crédito de la contratista objeto de condena devengue intereses desde la presentación de la demanda o, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, desde la fecha de la sentencia.

La jurisprudencia sobre la materia se halla contenida en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero, que la sintetiza así:

«Esta sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio, 2 de julio de 2007, 12 de mayo 2015, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado».

En su demanda, la contratista reclamaba la condena de la propietaria de la obra al pago de un crédito de 13.498.330,25 euros por la ejecución de las obras del Hotel Polynesia y otro de 2.979.319,53 por la ejecución de obras del hotel Hydros.

La sentencia de apelación, ahora recurrida en casación, reconoció un crédito de 4.136.560,74 euros, por las obras del Hotel Polynesia, y otro de 1.892.452,73 euros, por las del Hotel Hydros.

Ahora, como consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación, el crédito por las obras del Hotel Polynesia ha quedado reducido a 632.132 euros, y se mantiene el crédito de 1.892.452,73 euros por las obras del Hotel Hydros.

La naturaleza de los dos créditos reclamados, esencialmente el precio adeudado por las obras realizadas por el contratista, junto con las objeciones formuladas por la demandada en su contestación y reconvención, que guardan relación con la improcedencia de algunas partidas y facturas reclamadas, además de la procedencia de descontar y compensar penalizaciones e indemnizaciones por una defectuosa ejecución de los trabajos, y, sobre todo, que la sentencia estima sustancialmente las pretensiones de la demandada y reduce el importe del crédito del contratista a un 15%, aproximadamente, respecto de lo solicitado en la demanda, ponen en evidencia la razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación conforme a lo previsto en el art. 576.2 LEC. Es en esta sentencia en la que sustancialmente se determinó el crédito de la demandante, sin perjuicio de que, como consecuencia de la aplicación de la prohibición de compensación del art. 58 LC, no se procediera a la compensación judicial de los créditos que reconocía a una y otra parte».

 

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2045/2016] DE 21 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

 

Doctrina jurisprudencial sobre la legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar la acción de responsabilidad contractual: cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión para reclamar judicialmente en base a los daños existentes en los elementos privativos no procede limitar las competencias del presidente, ya que los comuneros le han conferido su representación y es de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación.

«Por la Comunidad de Propietarios de CALLE000, núm. NUM000 – NUM001, de Cáceres, se formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Inmobiliaria Pimar, S.L., solicitando se condenara, a la demandada, a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación de los defectos existentes conforme informe pericial, en plazo de dos meses, y en caso no ejecutarse, se condenara al pago de la cantidad equivalente al coste de las operaciones que según informe, alcanza a los 36.353,50 euros.

Se opuso la demandada, alegando entre otras cuestiones la falta de legitimación del presidente de la Comunidad, por ejercerse acción contractual.

La sentencia de primera instancia, desestimó la falta de legitimación, estimó en parte la demanda y condenó a la demandada.

Recurrió en apelación la parte demandada y la sentencia de segunda instancia de fecha 16 de marzo de 2016 estimó el recurso, y absolvió a la demandada, porque en este caso se accionó exclusivamente en base al art. 1101 CC; citó la STS 18 de octubre de 2013, la de 2 de marzo de 2012, y la de 16 de marzo de 2011 para decir que son los propietarios del edificio los legitimados para la acciones contractuales, en este caso no se ejercitó la acción decenal del art. 1591 CC ni las acciones de la LOE, y en las juntas de propietarios siempre se ha autorizado al presidente para reclamar vicios constructivos. En ningún momento los propietarios facultaron al presidente para ejercitar acciones de sus respectivos contratos de compraventa. No consta expresamente tal habilitación o autorización, y ni tan siquiera consta la opinión de todos los propietarios por cuanto algunos no asistieron a la reunión pretendidamente habilitante.

La parte actora recurre en casación, en un motivo:

Por desconocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre legitimación activa del presidente de una comunidad de propietarios para ejercer la acción de responsabilidad contractual ex art. 1101 CC frente a al sociedad vendedora -promotora. Cita las SSTS 23 de abril de 2013 y 7 de enero de 2015.

SEGUNDO. – Motivo único.

Motivo único. Interés casacional. Desconocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar acción de responsabilidad contractual, ex art. 1101 y concordantes del Código Civil frente a la sociedad vendedora-promotora.

Se estima el motivo.

TERCERO. – Actas de la junta de propietarios.

En acta de junta general ordinaria de propietarios de 30 de junio de 2010 se acordó por la comunidad demandante: «En el presente subpunto del orden del día se hizo una retrospectiva en cuanto a una serie de defectos existentes en el edificio y zonas comunes manifestados y determinados a través del informe pericial redactado por la arquitecto técnico Doña Fátima y que motivaron en virtud del acuerdo adoptado en pasada junta un requerimiento notarial a la constructora PINILLA PIMAR S.L. a fin de que en un plazo amistoso procediera a su reparación con la advertencia de acudir a la vía judicial en caso de no llevar a cabo dichas actuaciones; Dado que con posterioridad a dicha reclamación notarial no se ha manifestado intención por parte de la constructora de solucionar amistosamente dichos defectos, se procedió en consecuencia y por la unanimidad de los asistentes a la interposición de toda clase de acciones judiciales tendentes a reparar los presuntos daños causados a la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 y NUM001 tanto en elementos privativos como comunes, facultándose al Sr. Secretario Administrador para el libramiento de las oportunas certificaciones y practica de requerimientos y al Sr. Presidente y/o Vicepresidente elegido en esta sesión para el ejercicio de las oportunas acciones legales y nombramiento de abogado y procurador».

En acta de junta general ordinaria de 22 de mayo de 2012 se acordó: «En el presente subpunto del orden del día se hizo una retrospectiva en cuanto a la serie de defectos existentes en el edificio y zonas privativas manifestados y determinados a través de un informe pericial redactado por la arquitecto técnico Dª Fátima y que motivaron un requerimiento notarial a la constructora PINILLA PIMAR S.L., a fin de que en un plazo amistoso procediera a su reparación con la advertencia de acudir a la vía judicial en caso de no llevar a cabo dichas actuaciones. Dado que con posterioridad a dicha reclamación notarial no se ha manifestado intención por parte de la constructora de solucionar amistosamente dichos defectos, se procedió en consecuencia y por unanimidad de los asistentes, en base a la recomendación técnica del letrado de la comunidad D. Javier Cervantes Jiménez, a la redacción actualizada de deficiencias comunes y privativas a través de un informe por arquitecto superior, previa a la interposición de acciones judiciales contra Pinilla ya aprobadas en la anterior junta de propietarios, interposición a fin de reparar los daños y deficiencias tanto en elementos comunes como privativos.»

Del contenido de las referidas actas se deduce con claridad y sin lugar a dudas que el presidente estaba facultado por los comuneros para reclamar judicialmente en base a los daños existentes en los elementos privativos.

CUARTO. – Decisión de la sala. Legitimación del presidente de la comunidad.

Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio, considera que sí existe legitimación en estos casos: «[…]Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen «según ley». Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana (art. 13 LPH).

«Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

«El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas […]».

En igual sentido la sentencia 278/2013, de 23 de abril.

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se restringe indebidamente la legitimación del presidente de la comunidad, en cuanto que debemos declarar que ostentaba un amplio mandato de los comuneros para reclamar por los daños en los elementos privativos.

Alega la recurrida que los acuerdos de las juntas mencionaban a la constructora y no a la promotora, pero del tenor de los mismos debemos declarar que el acuerdo facultaba para cualquier tipo de acción, debiendo concretarse que las acciones por responsabilidad contractual solo cabían contra la promotora, que es la demandada.

A ello cabe añadir, que en la sentencia recurrida en ningún momento se ha cuestionado la legitimación pasiva de la demandada, poniendo en tela de juicio, solo la legitimación activa de la Comunidad.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, asumiendo la instancia y confirmando íntegramente la sentencia de 19 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres (procedimiento ordinario 687/2012)».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2873/2015] DE 20 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Seguro de responsabilidad civil: cláusulas de delimitación temporal de cobertura. Es doctrina jurisprudencial la que afirma que la Ley de Contrato de Seguro (art. 73-II) regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro. La delimitación temporal de cobertura contenida en la póliza, según la cual únicamente se cubrían las reclamaciones hechas durante su vigencia, es válida y reúne los requisitos legales cuando esa limitación temporal se compensa con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación («sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad»), es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación.

«Los presentes recursos, de casación y extraordinario por infracción procesal, se interponen en un litigio promovido por una comunidad de propietarios contra la compañía que entendía aseguraba la responsabilidad civil del arquitecto proyectista que asumió la dirección facultativa durante la construcción del edificio en la que aquella se ubica. En la demanda, presentada el 28 de mayo de 2013, se ejercitó una acción mero declarativa dirigida a determinar si la posible responsabilidad civil profesional en que pudiera haber incurrido el citado arquitecto a resultas de las patologías que sufría el edificio de la demandante (que esta atribuía a defectos del proyecto) estaba o no cubierta por la aseguradora demandada (con la que había tenido seguro en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009). La controversia subsiste porque, aunque en las dos instancias se declaró existente dicha cobertura por falta de validez de la cláusula de delimitación temporal incluida en la póliza, la aseguradora ahora recurrente insiste en su validez por considerar que, dada su cobertura retroactiva sin límite temporal alguno, excluía las reclamaciones de fecha posterior a la vigencia de la póliza, siendo un hecho no discutido que la primera reclamación tuvo lugar en mayo de 2010.

Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1.-D. Rubén, de profesión arquitecto, aseguró su responsabilidad civil profesional con la entidad Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (en adelante Asemas), mediante póliza que, con sus prórrogas anuales, se mantuvo en vigor ininterrumpidamente desde el 1 de noviembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha a partir de la cual no se renovó, lo que supuso que el asegurado perdiera también su condición de mutualista (…).

2.-En las condiciones generales de la citada póliza (…) se incluyó:

-En su pág. 1, la definición de «siniestro» en los siguientes términos:

«SINIESTRO: Toda reclamación judicial al asegurado por las responsabilidades civiles del mismo, que se deriven del riesgo concreto objeto del seguro.

Se considerará que constituye un solo y único siniestro las reclamaciones debidas a una misma causa original con independencia del número de reclamantes o reclamaciones formuladas.

-En su página 2, como condición general 1.2, la «Definición y Aceptación del siniestro»:

» 1.2.1 Se entiende por siniestro la reclamación judicial presentada por un tercero al Asegurado durante el periodo de vigencia de la póliza por las responsabilidades señaladas en el Apartado 1.1 que se deriven de su actividad profesional desarrollada como Arquitecto.

1.2.2 El asegurador aceptará los siniestros que se le declaren siempre que concurran las siguientes condiciones:

  1. a) Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley del Contrato de Seguro, el Asegurado haya tenido conocimiento de la cédula de citación o emplazamiento de la reclamación o actuación judicial de la Responsabilidad Civil profesional que se le imputa durante el periodo de vigencia de la Póliza, sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contenido sea prorrogado».

-En su página 5, una cláusula (nº 4) conteniendo las «Exclusiones» de cobertura, cuyo apartado 4.1. establecía que de las garantías contratadas quedaban excluidas:

«a) Las reclamaciones judiciales interpuestas al Asegurado antes o después de la vigencia de la Póliza, sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad».

Por último, al final del documento de condiciones particulares se incluía la siguiente cláusula:

Su texto en negrita era el siguiente: «El Tomador del Seguro y/o Asegurado declara recibir junto con estas Condiciones Particulares, las Condiciones Generales de la Póliza y la Tarifa de Primas. El Tomador del Seguro y/o Asegurado acepta expresamente con su firma el contenido de las Condiciones Generales de esta Poliza y específicamente las resaltadas en letra negrita, que contienen tanto limitaciones para el derecho del Asegurado, como pactos específicos para este contrato (en especial los apartados 5.1; 5.4; 6.2 y 6.3). Asimismo, conoce y acepta su artículo 1º -Objeto y Extensión del Seguro- y el artículo 4º -Exclusiones-. Todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro».

3.-El 13 de mayo de 2010 la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Sevilla promovió acto de conciliación (autos n.º 1087/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla) contra el referido arquitecto superior, contra el arquitecto técnico, contra Mussat, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra Asemas y contra la constructora Womwa-Casas S.L. a fin de que se avinieran a reconocer sus respectivas responsabilidades en la construcción del edificio sobre el que aquella se había constituido (…). En concreto, se dirigía contra Asemas «por su cualidad de aseguradora de la responsabilidad civil en la que pudiera incurrir D. Rubén en el ejercicio de su profesión».

4.-La referida comunidad de propietarios también solicitó la práctica de diligencias preliminares, dando lugar a las actuaciones n.º 1472/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Sevilla que, por auto de 29 de julio de 2010 (…), accedió a lo solicitado y acordó, en lo que interesa, que tanto por el representante legal de Asemas como por el arquitecto se aportara la póliza de seguro de responsabilidad civil en su día suscrita por ambos.

5.-Con fecha 19 de octubre de 2011 tuvo lugar la exhibición documental acordada. En lo que interesa, consta que el abogado de Asemas adujo que el arquitecto (que no compareció a dicho acto) había sido su asegurado, pero dejó de serlo con fecha 31 de diciembre de 2009, lo que acreditaba mediante el correspondiente certificado al que antes se hizo referencia.

6.-En el acto de conciliación, celebrado el 24 de octubre de 2011 con el resultado de «intentado sin efecto», el representante legal de Asemas manifestó su oposición porque el arquitecto no era ya su asegurado, reiterándose en el contenido del mencionado certificado.

7.-El 28 de mayo de 2013 la comunidad de propietarios interpuso demanda de juicio ordinario contra Asemas solicitando se declarase en vigor la póliza de responsabilidad civil suscrita por el arquitecto y Asemas, y se reconociera que dicha póliza cubría las posibles responsabilidades civiles en que hubiera podido incurrir el primero frente a la demandante por su actuación profesional en la construcción del edificio en el que esta se ubicaba para el caso de que, en un futuro proceso, se hiciera responsable al arquitecto de los defectos estructurales que aducía la comunidad.

En síntesis, alegaba: (i) que el arquitecto demandado había sido proyectista y director facultativo de las obras del edificio del que formaba parte la comunidad de propietarios demandante, las cuales habían finalizado en el año 2000 (certificado final de obra de fecha 16 de mayo y licencia de primera ocupación de fecha 25 de agosto); (ii) que después se habían detectado defectos estructurales; (iii) que por este motivo la comunidad intentó la conciliación con todos los que intervinieron en la obra (arquitecto superior, arquitecto técnico, aseguradoras de cada uno de ellos y constructora), acto que se celebró sin efecto, y solicitó también la práctica de diligencias preliminares preparatorias del futuro juicio contra los posibles responsables; y (iv) que en ambos procedimientos la aseguradora Asemas había negado cubrir la responsabilidad civil del arquitecto por su actuación profesional durante la construcción del referido edificio porque la póliza suscrita en su día entre ambas partes había dejado de estar en vigor con fecha 31 de diciembre de 2009 y en la misma se entendía por siniestro la reclamación judicial presentada por un tercero al asegurado únicamente «durante el periodo de vigencia de la póliza».

8.-Asemas se opuso a la demanda alegando, en lo que interesa y, en síntesis: (i) que la demandante carecía de legitimación activa tanto para pedir que se declarase la validez de un contrato de seguro del que no era parte como para ejercitar la acción directa del art. 76 LCS , al haberse producido su reclamación con posterioridad a la vigencia del contrato; y (ii) que en todo caso, la delimitación temporal de cobertura contenida en la póliza (apdo. 1.2.1 de las condiciones generales), según la cual únicamente se cubrían las reclamaciones hechas durante su vigencia, era conforme con el art. 73 LCS, párrafo segundo, y con la jurisprudencia que lo había interpretado (se citaba por considerarla aplicable al caso la SAP Madrid de 24 de marzo de 2010 sobre una cláusula similar de naturaleza retroactiva).

9.-La sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la demanda, declaró la vigencia del seguro y consideró cubiertas por el mismo las responsabilidades en que pudiera haber incurrido el arquitecto por su actuación profesional en la construcción del edificio en el que se ubicaba la comunidad de propietarios demandante para el caso de que, en un futuro proceso, se le declarase en todo o en parte responsable de los defectos estructurales del mismo edificio.

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la demandante tenía legitimación activa porque su acción mero declarativa se fundaba en la nulidad de la definición de siniestro contenida en la póliza y porque la jurisprudencia venía reconociendo legitimación activa para instar la nulidad absoluta a los terceros que, aun sin ser parte en el contrato, tuvieran interés legítimo; (ii) la definición de siniestro contenida en la póliza era nula, con arreglo al art. 2 LCS, por vulnerar los límites o requisitos del párrafo segundo del art. 73 LCS respecto de las dos modalidades admisibles de cláusulas de delimitación temporal de cobertura, «dado que no daría validez, como ocurre en el presente caso, a la reclamación judicial efectuada dentro del año posterior desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, en perjuicio además de los terceros perjudicados ajenos al contrato», pese a que este había tenido una duración de catorce años, siendo constante la jurisprudencia que las admite únicamente en beneficio y no en perjuicio de los derechos del asegurado o perjudicado; (iii) además, de la documentación aportada por la demandada (testimonio notarial del ejemplar de las condiciones particulares de fecha 1 de noviembre de 1996 y duplicado de fecha 14 de octubre de 2010) no se podía concluir que dicha cláusula limitativa de los derechos del asegurado hubiera sido expresamente aceptada por este, tal y como exige el art. 3 LCS, «pues ni la cláusula limitativa aparece debidamente detallada e identificada (la referencia genérica que se hace a la misma es en un recuadro al final del ejemplar de las condiciones particulares, en el cual se declaran aceptar y conocer siete artículos o apartados de las condiciones generales que se refieren a más de cuatro páginas de las mismas) ni se acredita tampoco cumplimentado el requisito de firma específica de dicha cláusula limitativa que exige constante jurisprudencia, y ni siquiera se aportan las condiciones generales»; y (iv) por todo ello, la cláusula litigiosa era nula y no oponible al tercero perjudicado en caso de que por este se ejercitara una acción contra la aseguradora Asemas, «sin perjuicio de no prejuzgar en este proceso ni sobre la existencia o no de defectos constructivos, ni la posible responsabilidad final del arquitecto asegurado».

10.-Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la aseguradora demandada. En síntesis, alegaba:

(i) que el único hecho que admitía era que el seguro no se renovó al concluir el año 2009 por falta de pago de las primas correspondientes a dicha anualidad, lo que legalmente determinó que la cobertura quedara en suspenso durante un mes y se extinguiera con fecha 1 de julio de 2009; (ii) que la demandante no tenía legitimación activa para pretender la nulidad de una cláusula inserta en un contrato del que no era parte, ni podía considerarse perjudicada; (iii) que la sentencia apelada había incurrido en «incongruencia ultra petita al conceder más de lo pedido» según quedó delimitada la pretensión por la parte demandante en su escrito de 21 de noviembre de 2013; y (iv) que en todo caso las posibles reclamaciones contra el arquitecto posteriores a la vigencia de la póliza extinguida no quedaban cubiertas, por ser plenamente válida la cláusula de delimitación temporal incluida en el contrato cumpliendo las exigencias del art. 3 LCS y que debía considerarse de cobertura retroactiva porque de sus términos se desprendía que era más beneficiosa para el asegurado que la modalidad legalmente prevista en el inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS «al contemplar un plazo de retroactividad indefinido en lugar de la retroactividad de un año anterior a la vigencia de la póliza».

11.-La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la apelante.

En lo que interesa sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la demandante sí tiene legitimación activa para promover una acción mero declarativa como la deducida en su demanda por ostentar un interés legítimo en que se determine la existencia de contrato de seguro y su cobertura antes de ejercitar la acción directa del art. 76 LCS como perjudicada por las posibles responsabilidades del arquitecto asegurado; (ii) la cláusula litigiosa es nula por contravenir una norma imperativa y debe tenerse por no puesta, porque, más allá de que sea discutible que su inclusión se haya hecho respetando los requisitos del art. 3 LCS, lo relevante es que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, desprendiéndose del mismo «que la limitación temporal no puede en ningún caso alcanzar al año anterior, ni al posterior a la vigencia del contrato»; (iii) no se examinan las demás alegaciones del recurso de apelación porque no fueron puestas de manifiesto al contestar a la demanda, momento en el que se delimitó el objeto del litigio; y (iv) la sentencia apelada fue congruente con la pretensión mero declarativa deducida en la demanda (no alterada por el escrito de alegaciones de la demandante de fecha 21 de noviembre de 2013) y con las de la demandada en su contestación.

12.-Contra dicha sentencia la entidad demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala en torno a esta cuestión jurídica.

SEGUNDO.-Dado que en casación se suscita una controversia estrictamente jurídica sobre la cláusula de delimitación temporal incluida en la póliza y que esta cuestión ha de resolverse conforme a la reciente jurisprudencia de esta sala (fijada por sentencia de pleno 252/2018, de 26 de abril), según la cual las dos modalidades previstas en el párrafo segundo del art. 73 LCS no son necesariamente acumulativas al estar cada una de ellas sujeta a sus propios requisitos de validez, procede alterar el orden legal en el que en principio deberían resolverse los recursos (d. final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación a fin de comprobar si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina indicada, porque una eventual estimación del recurso de casación determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal, al venir referido este a la falta de pronunciamiento sobre los efectos del impago de las primas, «toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia» (sentencia 223/2014, de 28 de abril, citada, junto a otras, por la 71/2016, de 17 de febrero, y sentencias 634/2017, de 23 de noviembre, 641/2012, de 6 de noviembre, y 910/2011 de 21 de diciembre).

Recurso de casación.

TERCERO. -El único motivo del recurso se funda en infracción del art. 73-2.º LCS y en contradicción con la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias de 4 de junio de 2008 y 19 de junio de 2012.

En síntesis, se alega que la razón decisoria de la sentencia recurrida no se encuentra en que la cláusula de delimitación temporal controvertida incumpla los requisitos que para su válida incorporación y eficacia exige el art. 3 LCS , sino en que para el tribunal sentenciador únicamente sería válida si respetara simultáneamente los requisitos que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla para cada una de sus dos modalidades, de tal manera que cubra tanto los hechos generadores de la responsabilidad acaecidos un año antes como las reclamaciones que se realicen durante el año posterior a la terminación del contrato, exigencia esta última que la recurrente considera contraria a lo dispuesto en el citado precepto y a la jurisprudencia de esta sala porque la validez de cada modalidad, y en particular la validez de las cláusulas de cobertura retroactiva como la controvertida (segundo inciso del párrafo segundo del art. 73 LCS), solo viene condicionada por la concurrencia de los requisitos de su propia modalidad, lo que entiende ha sido el caso al establecerse en dicha cláusula que la cobertura alcanzaba a las reclamaciones hechas durante su vigencia sin perjuicio de que el hecho motivador de la indemnización a cargo del asegurado hubiera podido tener lugar durante el periodo de vigencia o «en cualquier momento anterior al comienzo de los efectos del contrato».

La parte recurrida se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis: (i) que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla dos modalidades de cláusulas claim made cuya eficacia depende de que la reclamación se realice durante la vigencia del contrato o cualquiera de sus prórrogas o durante el año posterior o, en su defecto, si la limitación se refiere a las reclamaciones hechas solo durante la vigencia de la póliza, de que como mínimo se cubran los hechos acaecidos durante el año anterior a su entrada en vigor; (ii) que en este caso la cláusula litigiosa no respeta ni unos ni otros requisitos, puesto que solo contempla las reclamaciones que se hagan durante la vigencia de la póliza (excluyendo las que se realicen después) sin extender tampoco la cobertura a los hechos ocurridos durante el año anterior, además de referirse solo a reclamaciones judiciales cuando en realidad la norma lo hace a reclamación en sentido amplio, sin añadir que deba ser «judicial»; (iii) que la recurrente parte de una interpretación voluntarista del contrato al atribuir eficacia retroactiva ilimitada a la cláusula litigiosa, interpretación que además es una cuestión nueva -no mencionada al contestar sino solo al recurrir en apelación, pág. 13- que supone alterar el objeto de debate; y (iv) que ninguna de las sentencias citadas justifican el interés casacional del recurso por no ser aplicables al caso.

CUARTO. -La citada sentencia de pleno 252/2018, de 26 de abril, se pronuncia por vez primera sobre la cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo).

Según explica dicha sentencia, hasta entonces la jurisprudencia de esta sala, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS, añadido por la disposición adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, se había limitado a pronunciarse sobre la necesidad de que las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, cumplieran el requisito condicionante de su validez de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS (sentencias 700/2003, de 14 de julio, 87/2011, de 14 de febrero, 283/2014, de 20 de mayo, y 134/2018, de 8 de marzo), y a declarar que la interpretación de estas cláusulas no debía perjudicar al asegurado ni al perjudicado (sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio), si bien esto último debía ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

Al abordar por vez primera la cuestión ahora controvertida, la sentencia de pleno, aclarada por auto de 17 de diciembre de 2018, fija en interés casacional la siguiente doctrina jurisprudencial:

«El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro»

Para llegar a esta conclusión razona, en síntesis, que «cualquiera que sea la opinión que merezca la introducción de su párrafo segundo al alterar la regla general de su párrafo primero para poner el acento no en el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, sino en la reclamación de este tercero contra el asegurado, lo cierto es que se declaran legalmente admisibles dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez. Así se desprende de su regulación diferenciada en dos incisos separados por un punto y seguido y del comienzo de la redacción del inciso segundo con el adverbio «asimismo», equivalente a «también», seguido de las palabras «y con el mismo carácter de cláusulas limitativas», reveladoras de que cada una de las modalidades contempladas en el párrafo segundo del art. 73 LCS es diferente de la otra y tiene sus propios requisitos de validez, por más que ambas sean limitativas».

En aplicación de esa doctrina la sala estimó entonces el recurso de casación porque, siendo la cláusula litigiosa «de las retrospectivas o de pasado», la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara «durante la vigencia de la póliza» se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación, lo que legalmente era suficiente para que ese tipo de cláusula fuera válida y eficaz, dado que su validez no dependía, pese a que así lo hubiera entendido la sentencia recurrida, del cumplimiento además del requisito exigido en el inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS para las de cobertura posterior o de futuro.

QUINTO. -La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso determina que el motivo, y por tanto el recurso, deba ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Conforme a la definición de siniestro contenida en el artículo preliminar, y según también los apartados 2.1 y 2.2 del artículo 1 de las condiciones generales de la póliza, el seguro de responsabilidad civil contratado por el arquitecto con Asemas en noviembre de 1995, que con sus prórrogas se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009, cubría las reclamaciones judiciales efectuadas al asegurado durante la vigencia de la póliza «sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contrato sea prorrogado».

2.ª) Aunque la sentencia recurrida considere «discutible» (párrafo segundo del fundamento de derecho tercero) que dicha cláusula limitativa respete los requisitos del art. 3 LCS, lo hace como una mera hipótesis que no integra su razón decisoria, única que puede ser objeto de impugnación en casación (en este sentido, sentencia 874/2010, de 29 de diciembre, y las que en ella se citan, y sentencia 134/2018, de 8 de marzo). Por tanto, ha de entenderse que la sentencia recurrida considera que la cláusula limitativa sí se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito, extremos que por demás quedan también comprobados por esta sala.

3.ª) Como en recurso resuelto por la sentencia de pleno 252/2018, también aquí la cláusula controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara «durante el periodo de vigencia de la póliza» se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación («sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad»); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación, por más que la redacción de esta retroactividad temporalmente ilimitada fuese manifiestamente mejorable si se hubiera sustituido la fórmula «sin perjuicio» por una expresión más precisa.

4.ª) En consecuencia la sentencia recurrida, al considerar nula la cláusula en cuestión por no cumplir un requisito (que la limitación temporal no excluyera las reclamaciones hechas en el año posterior a la vigencia de la póliza) que en realidad no era exigible para esa concreta modalidad por serlo únicamente para las de futuro, se opone a la doctrina jurisprudencial fijada al respecto por esta sala.

5.ª) No es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida que considera una cuestión nueva, introducida por vez primera en su recurso de apelación, la de la cobertura retroactiva ilimitada del seguro, que según dicha parte no fue alegada por la aseguradora al contestar a la demanda: primero, porque la decisión sobre la validez de una cláusula de delimitación temporal necesariamente exige una interpretación conjunta y sistemática de todo el contenido del contrato de seguro relativo a esa cuestión, conforme al art. 1285 CC, que tiene al juez por principal destinatario; y segundo, porque la falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación no fue realmente una cuestión nueva planteada por vez primera en apelación, pues en su contestación a la demanda la ahora recurrente ya aludió expresamente a una sentencia (SAP Madrid, de 24 de marzo de 2010) sobre un caso similar al presente por versar sobre una cláusula de naturaleza retroactiva cuya validez, según dicha sentencia y lo alegado con mayor o menor precisión por la aseguradora, dependía (a diferencia de las de futuro) de que el plazo de extensión retroactiva de la cobertura respecto de hechos generadores ocurridos antes de la vigencia de la póliza tuviera la duración mínima de un año.

6.ª) Por último, tampoco es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida sobre la restricción consistente en exigir que la reclamación fuese «judicial» cuando resulta que el art. 73 LCS se refiere únicamente a «reclamación» sin más, ya que dicha parte, que demandó como perjudicada tras reclamar judicialmente después de que expirase la vigencia de la póliza, no presentó ninguna reclamación no judicial durante su vigencia y, por tanto, carece de un interés legítimo para suscitar esta cuestión.

SEXTO. -Según el artículo 487.3 LEC, «cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3º del apartado 2 del artículo 477 LEC, si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia».

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la aseguradora demandada, desestimar totalmente la demanda y reiterar como doctrina jurisprudencial la de la sentencia 252/2018, de 26 de abril, aclarada por auto de 17 de diciembre de 2018, sin necesidad de resolver el recurso extraordinario por infracción procesal por las razones ya expuestas en el fundamento de derecho segundo».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1594/2016] DE 21 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: efectos sobre los créditos en particular. Prohibición de compensación y operaciones de liquidación del contrato de obra en caso de concurso de acreedores de la contratista: la compensación de créditos y deudas recíprocos como mecanismo de liquidación del contrato ya resuelto. Es doctrina jurisprudencial la que entiende que queda excluido el régimen de prohibición de compensación previsto por la Ley Concursal (art. 58) cuando la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes.- Razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación que determinó la cuantía del crédito.

«Entre Bruesa Construcción, S.A. (en adelante, Bruesa) y La Reserva de Marbella, S.L. (en adelante, La Reserva) mediaban dos relaciones contractuales de ejecución de obra con suministro de materiales, en las que Bruesa era la contratista y La Reserva la comitente de la obra. De una parte, el contrato de 12 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Galeón (ahora, Hydros); y, de otra, el contrato de 14 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Polynesia.

  1. En noviembre de 2009, Bruesa presentó una demanda contra La Reserva en la que reclamaba, en lo que ahora interesa, un crédito de 13.498.330,25 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Polynesia; y otro crédito de 2.979.319,53 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Hydros.
  2. La Reserva no sólo se opuso a la demanda, sino que además planteó una reconvención.

En relación con las cantidades provenientes del contrato de obra del Hotel Polynesia, La Reserva, después de aplicar las deducciones, penalizaciones por retraso e indemnizaciones por vicios y defectos en la construcción, entendía que no sólo no debía nada, sino que tenía un crédito frente a Bruesa de 4.011.568,42 euros. Y por lo que se refiere del crédito proveniente de las obras del Hotel Hydros, La Reserva entendía que había que aplicar penalizaciones por retraso y reducciones por indemnización de vicios y defectos, que reducían dicho crédito a 1.381.039,54 euros.

Consiguientemente, en su reconvención, La Reserva pedía la compensación de un crédito con otro, y que la demandada reconvenida, Bruesa, fuera condenada a pagarle 2.630.528,88 euros.

  1. Mientras estaba el pleito pendiente de su resolución en primera instancia, Bruesa fue declarada en concurso de acreedores por auto de 8 de febrero de 2011.
  2. La sentencia de primera instancia, dictada el 3 de septiembre de 2012, resolvió lo siguiente: en relación con el contrato de obra de Hotel Polynesia, después de estimar en parte la demanda y la reconvención, cifró el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.888.764,30 euros; y por lo que se refiere al contrato de obra del Hotel Hydros, el juzgado estimó la reclamación de Bruesa (2.646.363,9 euros) y rechazó las pretensiones de La Reserva de reducir el crédito. En consecuencia con los anterior, el Juzgado condenó a La Reserva a pagar a Bruesa la suma de 9.535.128,2 euros.
  3. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por La Reserva y Bruesa aprovechó el recurso para impugnar la sentencia. Fue en esta impugnación en la que Bruesa adujo que, al estar en concurso de acreedores, no podían compensarse los créditos de una y otra parte, en aplicación del art. 58 Ley Concursal (en adelante, LC).

La Audiencia estima en parte el recurso de apelación de La Reserva y desestima la impugnación de Bruesa. En concreto, cifra el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.029.013,47 euros, menos la reducción que corresponda al coste de la reparación de las deficiencias en la construcción del Hotel Polynesia consistentes en humedades bajo la cubierta invertida e inundación de la entrada, cuya cuantificación se dejaba para ejecución de sentencia. También reconoce un crédito de La Reserva frente a Bruesa de 3.504.024 euros (1.364.024 euros, por defectos, omisiones y excesos; y 2.140.000 euros, de penalidad por retraso en la terminación). Pero rechaza la compensación entre el crédito reconocido a Bruesa y el reconocido a La Reserva.

  1. Frente a la sentencia de apelación, La Reserva formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cuatro motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (art. 218.1 LEC), al haber incurrido en incongruencia extra petita.

En el desarrollo del motivo se argumenta que esta infracción se habría producido porque, según el recurrente, había solicitado tanto en la demanda reconvencional como en el recurso de apelación, que «el importe total de las partidas no ejecutadas, facturaciones duplicadas o erróneas en relación al Hotel Polynesia se descontara del precio del contrato de arrendamiento de obra a abonar por mi representada». No solicitó que se le reconociera un derecho de crédito por los importes correspondientes a esas partidas no ejecutadas, facturaciones duplicadas o erróneas en relación con el Hotel Polynesia. Sin embargo, la sentencia recurrida desatiende esta petición de descuento y reconoce un derecho de crédito que no había sido solicitado.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo primero. Como hemos reiterado en otras ocasiones, «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia» (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que «el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes» (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que «no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda» (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

La sentencia de apelación aprecia que, frente al crédito reclamado por la contratista correspondiente a las obras del Hotel Polynesia, existían partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, que cifra en un importe total de 1.364.024 euros. Con ello estima una de las pretensiones ejercitadas por la demandada en su contestación, que objetó, entre otras excepciones, que del crédito reclamado por la contratista por la ejecución de esas obras debía reducirse el importe correspondiente a esas partidas no ejecutadas y a las facturas duplicadas o erróneas. Pero, como denuncia la demandada ahora recurrente (La Reserva), apreciar esta objeción no podía conllevar el reconocimiento de un crédito por ese importe, que no había sido reclamado, sino la reducción del crédito de la contratista por la ejecución de esas obras, en cuanto que la excepción fue que el crédito que le correspondía a la contratista era inferior al reclamado por la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas. La estimación de esta objeción no podía dar lugar a otra cosa que a la reducción del crédito de la contratista demandante. Si en vez de ello se le reconoce a la demandada un crédito por el importe de lo que debía ser aminorado del crédito de la contratista demandante, al margen de que pudiera considerarse improcedente, es cuando menos una extralimitación del objeto litigioso, pues la demandada no lo había pedido. Razón por la cual cabe apreciar una incongruencia extra petitum.

  1. La estimación del motivo conlleva la deducción de esta cantidad de 1.364.024 euros del crédito reconocido a la contratista por las obras del Hotel Polynesia.

La Audiencia reconoce a la contratista un derecho de crédito por las obras realizadas en el Hotel Polynesia de 4.136.560,74 euros y otro derecho de crédito por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros.

Del crédito por las obras del Hotel Polynesia (4.136.560,74 euros) hay que descontar 1.364.024 euros. De tal forma que el crédito que la contratista tendría por las obras del Hotel Polynesia por ahora sería de 2.772.536,74 euros.

TERCERO. Motivos segundo y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación de los motivos segundo y tercero. El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, también por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y, en concreto, del principio de congruencia, contenido en el art. 218.1 LEC (incongruencia por exceso).

La sentencia se pronuncia sobre una cuestión, la aplicación al presente caso de la prohibición de compensación de créditos prevista en el art. 58 LC, que estaba fuera del debate procesal. Es una cuestión nueva que no se había planteado en primera instancia.

El motivo tercero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral e igualdad de armas entre las partes (art. 24.1 CE).

En el desarrollo del motivo expresamente se reconoce que este motivo está «en estrecha vinculación con el motivo anterior». Y se argumenta a continuación:

«La decisión de la Audiencia Provincial de resolver el recurso de apelación con arreglo a una pretensión no deducida en la primera instancia y, por tanto, admitiendo la introducción de una «cuestión nueva» en la apelación, supone la vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral, igualdad de armas procesales y defensa, protegidos por el art. 24.1 de la Constitución Española».

Procede desestimar estos dos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación de los motivos segundo y tercero. En la contestación a la demanda y reconvención, frente a la reclamación de un crédito de la contratista por las obras del Hotel Polynesia, la demandada, junto a otras excepciones, objetó que del crédito reclamado debía detraerse la parte correspondiente a las partidas no ejecutadas y las facturas duplicadas o erróneas, y que por el retraso en la terminación de la obra debía aplicarse la penalización convenida.

La sentencia de apelación confirmó la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, y su cuantificación en 1.364.024 euros. Y también apreció el retraso en la terminación de la obra y la procedencia de aplicar una penalización de 2.140.000 euros. Pero no detrajo ambas cantidades del crédito que por las obras del Hotel Polynesia reconocía a la contratista, porque supondría una compensación prohibida por el art. 58 LC pues la contratista había sido declarada en concurso de acreedores. La prohibición de compensación había sido planteada por la contratista en su impugnación a la apelación.

Ya hemos argumentado, al apreciar el motivo anterior, que la suma de 1.364.024 euros no debía ser reconocida como un crédito de la propietaria de las obras frente a la contratista, sino, conforme a lo solicitado, debía detraerse del crédito de la demandante.

Por lo que nos centraremos en si la aplicación de la prohibición de compensación respecto de la penalización por retraso (2.140.000 euros), constituye una extralimitación del objeto litigioso.

  1. Apreciar la penalización por retraso, cuantificada en 2.140.000 euros, supone reconocer que por tal concepto la propietaria de la obra tiene un derecho de crédito por ese importe frente a la contratista. La pretensión de la propietaria de la obra, al contestar a la demanda y formular la reconvención, era que este crédito se compensara con el que pudiera ser reconocido al contratista demandante por la ejecución de la obra.

Estimar el crédito de penalización por retraso, a favor de la propietaria de la obra, y desestimar la compensación por concurrir una prohibición de compensación del art. 58 LC no constituye, como veremos, una incongruencia, aunque en la contestación a la reconvención no hubiera sido formulada expresamente la prohibición del art. 58 LC y sí en la impugnación al recurso de apelación. No hay incongruencia porque la situación de concurso de la contratista fue posterior al inicio del procedimiento y la procedencia de la prohibición de compensación no tutela tanto los intereses de la contratista concursada, como los del resto de sus acreedores, representados por el respeto a la par condicio creditorum.

Al margen de si se apreció bien o mal esta prohibición legal, su aplicación tiene un cierto carácter imperativo, esto es, no puede quedar a disposición de la concursada. Por esa razón, al tratarse de un presupuesto legal para que pueda operar la compensación pretendida en la contestación a la demanda, caso de estar en concurso uno de los titulares de los créditos que se pretenden compensar, la sentencia no incurre en la incongruencia denunciada en el motivo segundo.

Tampoco supone una «vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral, igualdad de armas procesales y defensa, protegidos por el art. 24.1 de la Constitución Española», denunciada en el motivo tercero, porque se trata de una cuestión jurídica sobre la que la propietaria de la obra apelante pudo alegar en el trámite de oposición a la impugnación.

CUARTO. Motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo cuarto. El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 24.1 CE, al haberse valorado de forma arbitraria o con error notorio el dictamen pericial de la Sra. Miriam.

Esta denuncia afecta al pronunciamiento de la reducción del precio por deficiencias existentes en la carpintería interior del Hotel Polynesia. La demandada (La Reserva), sobre la base de un informe pericial del Sr. Sabino, sostenía que las deficiencias en la colocación de la carpintería debían valorarse en 15.000 euros. Frente a esa tesis, la otra perito, la Sra. Miriam, afirmaba que el defecto sólo afectaba a ocho puertas y su reparación debía valorarse en 348,91 euros. La sentencia acoge esta segunda tesis, al afirmar que acepta las apreciaciones de la Sra. Miriam, pero luego concluye que procede excluir esta deficiencia.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo cuarto. Con frecuencia hemos insistido en que la valoración de la prueba corresponde a los tribunales de instancia sin que el recurso extraordinario por infracción procesal sea el cauce ordinario para la revisión de esta valoración probatoria como si se tratara de una tercera instancia. Pero también hemos advertido que, de manera excepcional, cabría justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva» (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero). Lo único que puede justificar la apreciación de este motivo, en relación con la valoración de la prueba que ha determinado la base fáctica sobre la que el tribunal de instancia ha realizado las necesarias valoraciones jurídicas que requiere la resolución del caso, es que haya incurrido en un error notorio o en arbitrariedad, o también que haya vulnerado una regla tasada de valoración de la prueba.

En nuestro caso el error es patente. En la controversia sobre los defectos en la carpintería del Hotel Polynesia, la Audiencia rechaza la valoración del perito Sr. Sabino, sobre la que se fundaba una reclamación de 15.000 euros a deducir del precio pendiente de pago, y expresamente afirma que acoge la valoración de la perito Sra. Miriam, quien reconoce que ha habido defectos en la colocación de la carpintería, pero que sólo afectan a ocho puertas, cuyo coste de reparación tasa en 348,91 euros más IVA (404,74 euros). Después de lo anterior, constituye un error evidente concluir, a continuación, que no ha quedado acreditada la existencia de tales defectos ni su cuantificación.

  1. La estimación del error conlleva deducir esta cantidad de 404,74 euros del crédito reconocido a la contratista demandante por las obras del Hotel Polynesia. Si este crédito, tras la deducción practicada como consecuencia de la estimación del motivo primero, era de 2.772.536,74 euros, con la rebaja de 404,74 euros, queda reducido a 2.772.132 euros.

QUINTO. Motivos primero y segundo del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 58 LC, así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril, 30 de mayo y 24 de julio de 2014, al existir una neutralización recíproca de partidas para liquidar cada contrato, y no una extinción de obligaciones por compensación.

Esta infracción se habría cometido al aplicar la prohibición de compensación del crédito que respecto de las obras del Hotel Polynesia se reconoce a la contratista (4.136.560,74 euros) con los créditos que respecto de la misma obra se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros de penalización por retraso y 1.346.024 euros de partidas no ejecutadas, facturas duplicadas o erróneas).

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo primero. En primer lugar, y como consecuencia de la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, hemos de centrar este motivo en la procedencia de la compensación del crédito de penalización por retraso que se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros).

La Audiencia niega la procedencia de esta compensación por la prohibición del art. 58 LC. Pero, como se afirma en el recurso, esta prohibición de compensación no opera en supuestos, como el presente, de liquidación de una relación contractual. Así, esta sala expresamente ha excluido del régimen de prohibición de compensación del art. 58 LC los casos en que la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes (sentencia 428/2014, de 24 de julio). En realidad, más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto (sentencia 188/2014, de 15 de abril).

Eso sí, como también explica el recurrente, la liquidación operaría en el seno de cada uno de los dos contratos de obra. En concreto, en el contrato de obra del Hotel Polynesia, en el que, frente al crédito de la contratista, que tras la estimación de los motivos primero y cuarto del recurso infracción procesal había quedado reducido a 2.772.132 euros, la propietaria de la obra puede deducir el importe correspondiente a las penalizaciones por retraso en la terminación de la obra, que se había cifrado en 2.140.000 euros. De tal forma que el crédito que resulta a favor de la contratista es de 632.132 euros.

Lógicamente, a esta suma habría que añadir el crédito que la contratista tiene por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros, lo que arroja un saldo final de 2.524.584,73 euros.

  1. La estimación del motivo primero de casación hace innecesario entrar a analizar el motivo segundo, que se planteó de forma subsidiaria, para el caso que el primero fuera desestimado.

SEXTO. Motivo tercero de casación.

  1. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción del párrafo primero del art. 1100 CC y el art. 1108 CC, así como la jurisprudencia que los interpreta, y la regla «in illiquidis non fit mora» y su sometimiento al canon de razonabilidad. Y cita las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 y 12 de marzo de 2008.

En el desarrollo del motivo argumenta que en un supuesto como este en que del crédito reclamado por la demandante se habría reconocido sólo un 15%, tras un proceso complejo, no debería condenarse al pago de los intereses legales desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo. Este motivo tercero plantea si es correcto que el crédito de la contratista objeto de condena devengue intereses desde la presentación de la demanda o, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, desde la fecha de la sentencia.

La jurisprudencia sobre la materia se halla contenida en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero, que la sintetiza así:

«Esta sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio, 2 de julio de 2007, 12 de mayo 2015, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado».

En su demanda, la contratista reclamaba la condena de la propietaria de la obra al pago de un crédito de 13.498.330,25 euros por la ejecución de las obras del Hotel Polynesia y otro de 2.979.319,53 por la ejecución de obras del hotel Hydros.

La sentencia de apelación, ahora recurrida en casación, reconoció un crédito de 4.136.560,74 euros, por las obras del Hotel Polynesia, y otro de 1.892.452,73 euros, por las del Hotel Hydros.

Ahora, como consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación, el crédito por las obras del Hotel Polynesia ha quedado reducido a 632.132 euros, y se mantiene el crédito de 1.892.452,73 euros por las obras del Hotel Hydros.

La naturaleza de los dos créditos reclamados, esencialmente el precio adeudado por las obras realizadas por el contratista, junto con las objeciones formuladas por la demandada en su contestación y reconvención, que guardan relación con la improcedencia de algunas partidas y facturas reclamadas, además de la procedencia de descontar y compensar penalizaciones e indemnizaciones por una defectuosa ejecución de los trabajos, y, sobre todo, que la sentencia estima sustancialmente las pretensiones de la demandada y reduce el importe del crédito del contratista a un 15%, aproximadamente, respecto de lo solicitado en la demanda, ponen en evidencia la razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación conforme a lo previsto en el art. 576.2 LEC. Es en esta sentencia en la que sustancialmente se determinó el crédito de la demandante, sin perjuicio de que, como consecuencia de la aplicación de la prohibición de compensación del art. 58 LC, no se procediera a la compensación judicial de los créditos que reconocía a una y otra parte».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2045/2016] DE 21 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

 

Doctrina jurisprudencial sobre la legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar la acción de responsabilidad contractual: cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión para reclamar judicialmente en base a los daños existentes en los elementos privativos no procede limitar las competencias del presidente, ya que los comuneros le han conferido su representación y es de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación.

«Por la Comunidad de Propietarios de CALLE000, núm. NUM000 – NUM001, de Cáceres, se formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Inmobiliaria Pimar, S.L., solicitando se condenara, a la demandada, a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación de los defectos existentes conforme informe pericial, en plazo de dos meses, y en caso no ejecutarse, se condenara al pago de la cantidad equivalente al coste de las operaciones que según informe, alcanza a los 36.353,50 euros.

Se opuso la demandada, alegando entre otras cuestiones la falta de legitimación del presidente de la Comunidad, por ejercerse acción contractual.

La sentencia de primera instancia, desestimó la falta de legitimación, estimó en parte la demanda y condenó a la demandada.

Recurrió en apelación la parte demandada y la sentencia de segunda instancia de fecha 16 de marzo de 2016 estimó el recurso, y absolvió a la demandada, porque en este caso se accionó exclusivamente en base al art. 1101 CC; citó la STS 18 de octubre de 2013, la de 2 de marzo de 2012, y la de 16 de marzo de 2011 para decir que son los propietarios del edificio los legitimados para la acciones contractuales, en este caso no se ejercitó la acción decenal del art. 1591 CC ni las acciones de la LOE, y en las juntas de propietarios siempre se ha autorizado al presidente para reclamar vicios constructivos. En ningún momento los propietarios facultaron al presidente para ejercitar acciones de sus respectivos contratos de compraventa. No consta expresamente tal habilitación o autorización, y ni tan siquiera consta la opinión de todos los propietarios por cuanto algunos no asistieron a la reunión pretendidamente habilitante.

La parte actora recurre en casación, en un motivo:

Por desconocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre legitimación activa del presidente de una comunidad de propietarios para ejercer la acción de responsabilidad contractual ex art. 1101 CC frente a al sociedad vendedora -promotora. Cita las SSTS 23 de abril de 2013 y 7 de enero de 2015.

SEGUNDO. – Motivo único.

Motivo único. Interés casacional. Desconocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar acción de responsabilidad contractual, ex art. 1101 y concordantes del Código Civil frente a la sociedad vendedora-promotora.

Se estima el motivo.

TERCERO. – Actas de la junta de propietarios.

En acta de junta general ordinaria de propietarios de 30 de junio de 2010 se acordó por la comunidad demandante: «En el presente subpunto del orden del día se hizo una retrospectiva en cuanto a una serie de defectos existentes en el edificio y zonas comunes manifestados y determinados a través del informe pericial redactado por la arquitecto técnico Doña Fátima y que motivaron en virtud del acuerdo adoptado en pasada junta un requerimiento notarial a la constructora PINILLA PIMAR S.L. a fin de que en un plazo amistoso procediera a su reparación con la advertencia de acudir a la vía judicial en caso de no llevar a cabo dichas actuaciones; Dado que con posterioridad a dicha reclamación notarial no se ha manifestado intención por parte de la constructora de solucionar amistosamente dichos defectos, se procedió en consecuencia y por la unanimidad de los asistentes a la interposición de toda clase de acciones judiciales tendentes a reparar los presuntos daños causados a la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 y NUM001 tanto en elementos privativos como comunes, facultándose al Sr. Secretario Administrador para el libramiento de las oportunas certificaciones y practica de requerimientos y al Sr. Presidente y/o Vicepresidente elegido en esta sesión para el ejercicio de las oportunas acciones legales y nombramiento de abogado y procurador».

En acta de junta general ordinaria de 22 de mayo de 2012 se acordó: «En el presente subpunto del orden del día se hizo una retrospectiva en cuanto a la serie de defectos existentes en el edificio y zonas privativas manifestados y determinados a través de un informe pericial redactado por la arquitecto técnico Dª Fátima y que motivaron un requerimiento notarial a la constructora PINILLA PIMAR S.L., a fin de que en un plazo amistoso procediera a su reparación con la advertencia de acudir a la vía judicial en caso de no llevar a cabo dichas actuaciones. Dado que con posterioridad a dicha reclamación notarial no se ha manifestado intención por parte de la constructora de solucionar amistosamente dichos defectos, se procedió en consecuencia y por unanimidad de los asistentes, en base a la recomendación técnica del letrado de la comunidad D. Javier Cervantes Jiménez, a la redacción actualizada de deficiencias comunes y privativas a través de un informe por arquitecto superior, previa a la interposición de acciones judiciales contra Pinilla ya aprobadas en la anterior junta de propietarios, interposición a fin de reparar los daños y deficiencias tanto en elementos comunes como privativos.»

Del contenido de las referidas actas se deduce con claridad y sin lugar a dudas que el presidente estaba facultado por los comuneros para reclamar judicialmente en base a los daños existentes en los elementos privativos.

CUARTO. – Decisión de la sala. Legitimación del presidente de la comunidad.

Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio, considera que sí existe legitimación en estos casos: «[…]Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen «según ley». Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana (art. 13 LPH).

«Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

«El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas […]».

En igual sentido la sentencia 278/2013, de 23 de abril.

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se restringe indebidamente la legitimación del presidente de la comunidad, en cuanto que debemos declarar que ostentaba un amplio mandato de los comuneros para reclamar por los daños en los elementos privativos.

Alega la recurrida que los acuerdos de las juntas mencionaban a la constructora y no a la promotora, pero del tenor de los mismos debemos declarar que el acuerdo facultaba para cualquier tipo de acción, debiendo concretarse que las acciones por responsabilidad contractual solo cabían contra la promotora, que es la demandada.

A ello cabe añadir, que en la sentencia recurrida en ningún momento se ha cuestionado la legitimación pasiva de la demandada, poniendo en tela de juicio, solo la legitimación activa de la Comunidad.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, asumiendo la instancia y confirmando íntegramente la sentencia de 19 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres (procedimiento ordinario 687/2012)».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3006/2016] DE 22 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Contrato de servicios de inversión: incumplimiento, indemnización de daños y devengo de intereses legales. Según la doctrina jurisprudencial aplicable, el devengo de los intereses legales se computará desde la fecha de la reclamación judicial y no desde la fecha de la contratación del producto financiero complejo.

«En síntesis, Roig Cerámica S.A., desde el año 1999 mantuvo con la entidad Bancaja (en la actualidad, Bankia S.A.) una cuenta de valores en la que fue adquiriendo participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

En el año 2012, Roig Cerámica S.A., entre otras, tenía en su cuenta de valores las siguientes inversiones: 460 obligaciones subordinadas Bancaja (emisión 2008), por importe de 460.000 €; 1120 participaciones preferentes (BEF, serie A), por importe de 672.000 €; y 5 participaciones preferentes (BEF, serie B), por importe de 3000 €. Inversiones que en su totalidad ascendieron a 1.135.000 €.

Los referidos valores contratados formaron parte de una garantía en favor de Bancaja. Tras el canje obligatorio de dichos productos ordenado por el FROB, la inversión inicial quedó reducida a 532.307,16 €. Bankia ejecutó la garantía sobre el producto de la venta de las acciones canjeadas, 602.694,99 €, que destinó al pago de la deuda que tenía el cliente, más comisiones y gastos.

  1. El 17 de noviembre de 2014, Roig Cerámica S.A. presentó una demanda contra Bankia S.A. en la que, aparte de solicitar que la garantía prendaria quedase sujeta al convenio de acreedores aprobado, solicitaba que se declarase que la entidad financiera había incumplido los deberes contractuales de información sobre los productos financieros ofertados, así como los contratos de prenda acordados, sustituyendo ilícitamente el objeto de dichas prendas por acciones de la entidad demandada con la posterior venta y aplicación de las garantías al producto obtenido con dicha venta. Por lo que solicitó la condena de la entidad financiera al pago de 523.307 €, en concepto de pérdida de la inversión realizada; al pago de 602.694,99 €, en concepto de ejecución indebida de la garantía acordada; y al pago de 2426,88 € y 1597,40 €, en concepto de comisiones y gastos cobrados indebidamente, respectivamente. Por último, solicitó el pago de los intereses legales de las cantidades entregadas en el periodo comprendido desde la contratación de los productos hasta el 18 junio 2013, fecha del canje obligatorio, con deducción de los cupones percibidos.

La entidad financiera se opuso a la demanda.

  1. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. De forma que, tras declarar que no podía entrar a realizar ninguna valoración sobre el convenio aprobado en el concurso, por carecer de competencia, declaró el incumplimiento contractual solicitado y condenó a la entidad financiera al pago de los importes reclamados más el abono de los intereses legales desde el período solicitado por la demandante.
  2. Interpuesto recurso de apelación por la demanda, la sentencia de la Audiencia Provincial lo estimó en parte. En primer lugar, si bien declaró que la entidad financiera había incumplido sus obligaciones de información en la contratación de los referidos productos financieros complejos, precisó que los intereses legales objeto de reclamación eran los intereses legales desde la interpelación judicial. En este sentido declaró:

«[…] Por lo que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación, a la que se añadirán los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, como así estableció la sentencia del Tribunal Supremo antes referida, habida cuenta que no puede aplicarse al presente caso el artículo 1.303 del Código Civil, al referirse a los supuestos de nulidad del contrato, que en la demanda no se solicita, sino la indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101, en que los intereses aplicables deben ser los legales desde la interpelación judicial, lo que conlleva la estimación parcial del primer motivo del recurso de apelación».

En segundo lugar, rechazó la pretensión de la demandante con relación al incumplimiento de la garantía prendaria acordada. En este sentido declaró:

«[…]Ha quedado acreditado que, sobre las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por la mercantil actora, se constituyó un derecho de prenda a favor de Bankia, S.A. como acreedor pignoraticio, en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la mercantil demandante. Como consecuencia del canje forzoso de esas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, S.A. por resolución del FROB de fecha 16 de abril de 2.013, debe entenderse que la prenda, constituida inicialmente sobre dichos productos financieros, se sustituyó el objeto inicial de la misma por ese nuevo título valor, como son las acciones de Bankia. Sustitución que no tuvo su causa en un acuerdo de ambas partes sino como consecuencia de la resolución dictada por el FROB, por lo que no necesitaba el consentimiento de la mercantil deudora pignorante».

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso de casación.

SEGUNDO. -Productos financieros complejos. Indemnización de responsabilidad civil por incumplimiento de contrato de servicios de inversión. Devengo de intereses legales. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. La demandante, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en tres motivos.
  2. En el primer motivo la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1106 y 1107 CC y de la jurisprudencia de esta sala que los interpreta.

En el desarrollo del motivo argumenta que el devengo de los intereses legales debe establecerse desde el momento de la contratación de los productos financieros complejos hasta la fecha del canje obligatorio, como mecanismo compensatorio que evite el enriquecimiento injustificado de la entidad financiera. De forma que el devengo de dichos intereses legales en el periodo señalado equivale al lucro cesante que integra la indemnización de daños y perjuicios.

  1. El motivo debe ser desestimado. Esta sala, con relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad financiera (art. 1101 CC), tiene declarado que el devengo de los intereses legales se computará desde la fecha de interpelación judicial (entre otras, SSTS 754/2014, de 30 de diciembre; 655/2018, de 20 de noviembre y 68/2019, de 31 de enero).
  2. En el motivo segundo la recurrente denuncia la infracción del art. 1204 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como la infracción, por inaplicación, del art. 1182 CC.

En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta que el cambio de objeto de los contratos de prenda, impuesto por la resolución administrativa del FROB, comportó una novación extintiva de los contratos de garantía, dando lugar a un supuesto de imposibilidad sobrevenida dado que los títulos objeto de la garantía ya no existían. Además de que no se había obtenido el consentimiento del deudor para la modificación del objeto de la garantía.

  1. El motivo debe ser desestimado. En el presente caso la novación modificativa, como effectum iuris, no se produce por la vía tradicional del convenio modificativo acordado por las partes (1203 y ss. CC), tal y como pretende la recurrente, sino por resolución administrativa del FROB, por lo que el efecto modificativo se produce legalmente sin intervención de la voluntad de las partes. Por otro lado, tampoco se da el supuesto de la imposibilidad sobrevenida del art. 1186 CC, pues la novación operada no extingue la obligación y sólo modifica su objeto.
  2. Por último, en el motivo tercero la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1281, 1282 y 1283 CC y de la doctrina de la sala sobre interpretación de los contratos con relación a la cláusula 3.ª del contrato de prenda.

En el desarrollo del motivo, aparte de las infracciones denunciadas, la recurrente considera que en el presente caso no se ha dado el supuesto de amortización que prevé la referida cláusula del contrato de prenda que, en lo que aquí interesa, contenía el siguiente tenor:

«Sustitución de la garantía. Si durante la vigencia de la operación los valores pignorados fueran amortizados, la prenda se extenderá por subrogación real a la suma o líquido reembolsado, sobre cuyo importe se instituirá un depósito en garantía indisponible y sin devengo de interés alguno».

  1. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, la recurrente, de forma incorrecta, denuncia en un mismo motivo distintas infracciones sobre la normativa de interpretación de los contratos (arts. 1281, 1282 y 1283 CC), así como, a mayor abundamiento, la infracción genérica de «la doctrina de la sala sobre la interpretación de los contratos».

En segundo lugar, el motivo carece de fundamento pues, como la propia recurrente reconoce en su demanda, en el hecho octavo, en el presente caso sí que hubo una inicial transformación del objeto de la garantía y una posterior amortización o liquidación con la venta de las acciones. Por lo demás, el propio tenor literal de la cláusula en cuestión alude al supuesto de la amortización sin especificar la causa o el hecho que la determine, esto es, por voluntad de las partes o por la ley».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº85, FEBRERO DE 2019

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3291/2015] DE 15 DE ENERO DE 2019 [Ponente: M.ª de los Ángeles Parra Lucán] 

Contrato de gestión hotelera: aplicación de la regla «rebus sic stantibus». El riesgo de disminución de los rendimientos de la explotación como consecuencia de la situación económica y las variaciones del mercado es propio de la actividad empresarial de la arrendataria, que se dedica a la gestión hotelera, y no puede desplazarse al constructor propietario y arrendador. De hecho, la fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos queda a cargo de la arrendataria. No puede hablarse de circunstancias sobrevenidas radicalmente imprevisibles cuando el contrato prevé mecanismos para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resultaba económicamente rentable en las condiciones pactadas, pudiera poner fin al contrato.

«La cuestión jurídica que se plantea a través del recurso de casación versa sobre la aplicación de la regla «rebus sic stantibus», que ha sido rechazada en las dos instancias.

Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes.

1.-El 16 de abril de 1999 NH Hoteles SA (sociedad holding de un grupo de expresas que explota y gestiona negocios de hostelería y restauración bajo la marca NH) celebró con Jardín de Medina Hoteles SA (una sociedad dedicada a la promoción y construcción inmobiliaria, en adelante, Jardín) un contrato por el que Jardín se comprometía a construir (en algo más de 2 años) en un solar de su propiedad un edificio que arrendaría a NH durante 18 años para su explotación como hotel (…).

La estipulación cuarta del contrato regulaba un sistema complejo de renta: (i) una renta fija anual, compuesta por dos componentes: 4.507,59 euros, por cada una de las primeras 130 habitaciones, más otro importe resultante de multiplicar el número de habitaciones que excedieran de 130 por las cantidades expresamente previstas en la propia estipulación (en progresión según transcurrieran los años desde la toma de posesión del inmueble por el arrendatario); más (ii) una renta variable, consistente en un porcentaje del 5% sobre las ventas netas que obtuviera el hotel.

Por su parte, la estipulación quinta preveía lo siguiente: «El contrato tendrá una duración de dieciocho años, obligatorio para ambas partes, contados a partir de la fecha en que la arrendataria tome posesión del inmueble arrendado con arreglo a lo dispuesto en la estipulación precedente. No obstante, antes de finalizar el año décimo primero la arrendataria podrá notificar a la propiedad que pretende dar por finalizado el arrendamiento al concluir el año décimo segundo, en cuyo caso, indemnizará a la propiedad con la renta de tres años».

El 1 de diciembre de 2002, finalizada la construcción del hotel, Jardín y NH suscribieron un «acuerdo de modificación parcial al contrato de arrendamiento» (…), con el fin de adaptar su contenido a los acontecimientos producidos con posterioridad a la formalización de aquél. Por virtud del referido acuerdo de modificación, se realizaron ciertas variaciones en la descripción técnica del hotel con respecto al proyecto inicial, se procedió a la entrega de la posesión del inmueble y se modificó el importe de la renta, así como el plazo de duración del contrato de arrendamiento.

En el expositivo quinto se hizo constar la finalidad del acuerdo de modificación parcial de ajustar el contrato de arrendamiento a la nueva realidad física del inmueble y de preservar el equilibrio contractual entre las partes, estableciéndose expresamente lo siguiente: «Habiéndose concretado satisfactoriamente las expectativas existentes el 16 de abril de 1999, para ajustar lo pactado a la realidad del inmueble para hotel existente en la actualidad y para mantener el equilibrio entre las partes, se hace preciso modificar parcialmente el contrato de 16 de abril de 1999, a cuyo efecto las partes intervinientes acuerdan…».

Por lo que se refiere a la duración del contrato de arrendamiento, las partes establecieron (dispositivo quinto) que el plazo del arrendamiento comenzaría en el día de suscripción del acuerdo de modificación (1 de diciembre de 2003) y concluiría el 31 de diciembre de 2020. No obstante, antes del 31 de diciembre de 2013, la arrendataria podía notificar fehacientemente a la propiedad que pretendía dar por finalizado el arrendamiento al concluir el año 2014, en cuyo caso debía indemnizar a la propiedad con la renta de tres años, en una cuantía igual a la de los tres años anteriores a la fecha efectiva de la finalización anticipada del contrato.

En cuanto a la renta, en el dispositivo sexto del acuerdo de modificación parcial se estableció: (i) una renta anual, consistente en un porcentaje del 32% sobre los ingresos netos totales anuales obtenidos de la explotación del mismo, excepto por el concepto de restauración, donde el porcentaje sería del 15% sobre los ingresos netos totales, excluido el garaje; y (ii) una renta mínima garantizada, por importe de 841.416,95 euros anuales, equivalente a 70.118,08 euros mensuales, revisable al 1 de diciembre de cada año conforme al índice de precios al consumo.

El acuerdo de modificación parcial de 1 de diciembre de 2002, finalmente, dejaba plenamente vigente el contrato de arrendamiento de 16 de abril de 1999, en todo aquello que no hubiese sido objeto de modificación expresa (dispositivo decimoquinto).

2.-El 18 de julio de 2011 NH remitió un burofax a Jardines por el que le comunicó formalmente que iba a aplicar una reducción temporal del importe de las rentas. Argumentó que, como consecuencia de la crisis económica, al cierre del ejercicio 2010, las ventas del hotel habían descendido en un 33% en comparación con la cifra de ventas de 2008. Aportó un informe mediante el que justificaba que la bajada que pretendía se ajustaba a precios de mercado (759.000 euros más iva al año), lo que según la propia demandante suponía un descenso del 39,73% del importe total de la renta con respecto al abonado en los doce últimos meses precedentes.

A pesar de la negativa de Jardín a aceptar la bajada de la renta, NH procedió a aplicarla en sus pagos, lo que provocó que Jardines reclamara judicialmente los importes pendientes de pago de octubre de 2011 a abril de 2012, mediante demanda de juicio verbal presentada el 27 de abril de 2012. Admitida a trámite por decreto de 11 de mayo de 2012, el Juzgado de Primera Instancia n.° 7 de Almería señaló la vista para el 6 de noviembre de 2012.

3.-El 5 de septiembre de 2012 NH presentó demanda de juicio ordinario contra Jardín en la que solicitó, en lo sustancial, la resolución del contrato de arrendamiento y, subsidiariamente, la reducción de la renta.

En primer lugar, explicó que había intentado cumplir el contrato, pero la crisis económica mundial lo había hecho inviable. Argumentó que procedía su resolución por desaparición de la base del negocio. Razonó que la causa del contrato para las dos partes era la explotación del hotel, puesto que en el contrato ese era exclusivamente el destino previsto y parte de la renta dependía de los ingresos netos totales que tuviera el hotel. Añadió que su explotación resultaba antieconómica y, al carecer de causa, procedía su resolución por imposibilidad de continuar su explotación.

Subsidiariamente, la demandante invocó la cláusula «rebus», argumentando que como consecuencia de la crisis económica se había producido una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración y que existía una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes. Razonó que la demandada había actuado de forma contraria a la buena fe porque desde 2009 había sido renuente a los requerimientos de NH para revisar la renta y salvaguardar la pervivencia del contrato. Solicitó, de manera coincidente con las comunicaciones que previamente había remitido a Jardín, una reducción de renta a precios de mercado y su fijación en un importe de 759.000 euros anuales, más iva, en concepto de renta fija única por todos los conceptos, no sujeta a actualización y durante un periodo máximo de dos años (hasta el 1 de junio de 2013) o, subsidiariamente, la renta que determinara un perito designado judicialmente.

En su contestación, Jardín no negó el descenso de ingresos del hotel, pero opuso: que ella, por su parte, había asumido la construcción del hotel, para lo que concertó un préstamo por más de siete millones de euros, que debía devolver y que también asumía los gastos propios de su condición de propietario del hotel (más de 700.000 euros anuales: impuestos, seguros, gastos de una empleada, de acuerdo con lo previsto en el contrato); que la modificación de la renta pactada en 2002 fue consecuencia de que, por iniciativa de NH, se realizaron mejoras y modificaciones en la construcción del hotel y se destinaron diez habitaciones a más salones para eventos, lo que explicaba que se modificara al alza el sistema de cálculo de la renta inicialmente pactado y que se estableciera un mínimo garantizado en todo caso; que el contrato preveía la posibilidad de salida a favor de NH, de modo que lo que pretende NH es evitar la indemnización pactada equivalente a la renta de los tres últimos años; que la crisis era imputable a la demandante por gestión incorrecta del hotel y, finalmente, que las pérdidas del hotel había que examinarlas en el contexto de la gestión integral de la demandante como gestor de una cadena de hoteles.

4.- El juzgado desestimó la demanda.

Consideró acreditada la existencia de circunstancias sobrevenidas radicalmente imprevisibles derivadas de la crisis económica y una alteración de las circunstancias existentes en el momento de cumplir el contrato de arrendamiento en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. Sin embargo, la sentencia terminó desestimando las pretensiones de la demandante por no considerar acreditada la excesiva onerosidad generada por tales circunstancias imprevisibles al no haberse propuesto un medio de prueba que justificase la realidad de las pérdidas económicas aducidas.

5.- NH interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por la Audiencia Provincial.

La Audiencia razonó de la siguiente manera.

Por lo que se refiere a la desaparición de la base del negocio como fundamento de la resolución contractual:

  1. i) es necesario que se produzca un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento; ii) es extravagante el recurso a la cláusula «rebus sic stantibus» si alega al unísono una frustración total del fin del contrato; la petición conjunta de resolución por desaparición de la causa y de modificación por inadecuación a circunstancias es incompatible de suyo, aunque, como en este caso, se permita su acumulación eventual en una misma demanda, porque la onerosidad en el cumplimiento por pérdidas continuadas no es un hecho obstativo de suficiente gravedad que justifique la ineficacia del vínculo ni, de suyo, impide la continuidad contractual; aplicando este criterio a este caso, es obvio que la sola invocación de la resolución contractual con la cláusula «rebus» implica que en realidad la actora pide lo segundo y lo primero; de hecho, es la pretensión que llevó a cabo en las comunicaciones previas (…), esto es, una rebaja de la renta («rebus sic stantibus») y no una resolución contractual; iv) ninguna de las partes ha efectuado actos propios impeditivos de una descausalización, dado que la causa sigue existiendo: Jardín construyó el hotel de acuerdo con las pretensiones de NH, y lo ha entregado; la causa sigue existiendo, de forma que la simple petición subsidiaria de rebaja implica que en realidad la verdadera petición de la actora no consiste en la resolución, sino en dicha rebaja, bien en la propuesta o bien en la que se fije por perito (…); hasta tal punto es así que es un hecho indiscutido entre las partes que hubo pagos posteriores a julio de 2011, aunque, también indiscutido entre las partes, no son los expresamente pactados en los contratos de autos.

Por lo que se refiere a la petición de modificación del contrato por aplicación de la cláusula «rebus», la sentencia rechazó también su aplicación con los siguientes argumentos: i) de acuerdo con la jurisprudencia, la crisis económica no puede constituir el único fundamento de aplicación de la «rebus», es necesario constatar que el cambio comporta una significación jurídica digna de atención, una incidencia real en la relación contractual; ii) deben concurrir dos criterios, imprevisibilidad del riesgo y excesiva onerosidad respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato, evitando así incentivar incumplimientos oportunistas del comprador; iii) en el caso, la renta se modifica en el acuerdo de 2002 para compensar al arrendador por la reducción de habitaciones que se produjo por iniciativa de NH para aumentar salones; que la renta es variable sobre porcentajes de ingresos pero con un mínimo que se califica de garantizado, teniendo en cuenta que fue el arrendador quien financió la construcción del hotel con las precisiones técnicas de la arrendataria y que soporta aún la parte impositiva relativa a la propiedad (…); iv) el contrato prevé expresamente las consecuencias de conversión de la renta pactada y garantizada en el contrato en excesivamente onerosa, precisamente mediante la desvinculación de la actora del contrato y con las consecuencias establecidas, que la actora, en cambio, no quiere aplicar, prefiriendo una disminución de renta impuesta unilateralmente desde junio de 2011; en suma, se pretende la consagración judicial de la imposición acordada exclusivamente desde la arrendataria; v) no existe una norma que obligue fijar los precios de un contrato entre empresarios a precio de mercado; en los textos de derecho uniforme y en derecho comparado (italiano y portugués) solo se puede modificar el contrato cuando la exigencia de las obligaciones contractuales a la parte perjudicada afecte gravemente los principios de buena fe o no esté cubierta por los riesgos propios del contrato; vi) en este caso, ya se ha dicho que la renta está establecida por porcentajes de ventas netas, lo que de suyo supone que si no hay ventas netas, no hay beneficios y no hay renta, con la salvedad, expresamente prevista en el contrato, del mínimo garantizado al demandado-arrendatario, que es lo que en realidad el actor quiere modificar; el contrato, por tanto, de suyo se adapta a situaciones de crisis como las invocadas generalmente (crisis económica general y del sector turístico) y particular (las de este hotel); vii) no hay buena fe en la imposición unilateral de la reducción sin apertura de un proceso de negociación; viii) la merma de ingresos puede dar lugar a que no se genere renta variable, pero, en garantía de los ingresos del demandado, se prevé un mínimo garantizado, situación que NH hoteles puede evitar mediante la resolución unilateral del contrato antes del 31 de diciembre de 2013, lo que no ha hecho; ix) pretender que la jurisdicción obvie dichos pactos y aplique la doctrina de la «rebus sic stantibus» supone ordenar la reglamentación de un nuevo negocio, lo que dicha doctrina no autoriza; x) en el informe de gestión consolidada de la actora, consta la descripción de una política de salida de hoteles no rentables, mediante la cancelación de contratos de arrendamiento y venta de hoteles que aportaban EBIDTA -beneficio bruto de explotación- negativo (…), política que la actora debe sujetar a los criterios contractuales que le ligan en cada caso concreto, porque, conforme al contrato de autos, está prevista dicha cancelación; xi) la comparativa entre la actividad de las partes no puede quedar al margen del objeto social de ambas partes y de su actividad; la demandada, con un objeto social relativo a la actividad inmobiliaria (construye el hotel), y con un capital social de 1,5 millones de euros (…), se dedica a la gestión del hotel en cuanto propietario (…), mientras que la demandante, con un capital de 500 millones, se dedica a la explotación de hoteles, entre ellos el de Almería (…), razón por la que consolida cuentas (…); las pérdidas del hotel de Almería hay que verlas en el contexto de los beneficios generales de la actividad de la demandante, tal y como recoge el informe de gestión consolidado. La maximización de beneficios mediante cancelación del contrato de arrendamiento no puede llevarse a cabo desoyendo las previsiones contractuales e imponiendo a la arrendadora una renta en concreto.

6.- NH interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional y recurso por infracción procesal, que fue inadmitido.

SEGUNDO. -Recurso de casación

1.-El recurso de casación, en su modalidad de recurso por razón de la cuantía (art. 477. 2.2.º LEC), por haber quedado fijada en la demanda en la cantidad de 841.416,95 euros, se funda en un único motivo en el que se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula «rebus sic stantibus».

En su desarrollo razona que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe la nueva jurisprudencia que sobre la cláusula «rebus sic stantibus» han venido a establecer las sentencias de esta sala de 30 de junio (STS 333/2014) y 15 de octubre de 2014 (STS 591/2014), puesto que: i) Para que la cláusula «rebus sic stantibus» resulte de aplicación la referida jurisprudencia no exige en ningún caso que se hayan producido negociaciones previas a la demanda a los efectos de intentar adaptar el contrato a las nuevas circunstancias. ii) La sentencia recurrida no ha aplicado correctamente los criterios fijados por la nueva doctrina jurisprudencial para determinar si en el presente caso concurría el requisito de la imprevisibilidad del riesgo y, además, ha obviado que las sentencias de 30 de junio (STS 333/2014) y 15 de octubre de 2014 (STS 591/2014) ya aplicaron la cláusula «rebus sic stantibus» a supuestos en los que los contratos en cuestión recogían cláusulas muy similares a las analizadas por la sentencia recurrida. iii) La nueva doctrina jurisprudencial tiene señalado que para que concurra el requisito de la excesiva onerosidad basta con que el negocio subyacente al contrato sometido a disputa genere pérdidas -o no proporcione ningún margen de beneficio-, siendo irrelevante a tales efectos la situación de pérdidas o beneficios en que se puedan encontrar las restantes líneas de negocio de la parte que solicita la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus».

2.-La demandada recurrida se opone y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Razona que dicha sentencia no se opone a la doctrina de la sala.

TERCERO. -Decisión de la sala. Desestimación del recurso.

El recurso va a ser desestimado porque, por lo que se dice a continuación, la sentencia recurrida explica de manera convincente las razones por las que en el caso no es de aplicación la regla «rebus».

1.-Debe tenerse en cuenta que, si bien en las sentencias que cita el recurrente se aplicó con gran amplitud la regla «rebus», con posterioridad esta sala ha descartado su aplicación cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato:

  1. i) Así, la sentencia 742/2014, de 11 diciembre, declaró «que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable».
  2. ii) La sentencia 64/2015, de 24 febrero, afirmó que «del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula «rebus sic stantibus» a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate».

iii) La sentencia 237/2015, de 30 abril, se apoya en la doctrina de la sala que, «aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla «rebus sic stantibus» en favor del comprador afectado por la crisis económica, previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas del comprador».

2.-En el presente caso, la parte recurrente realiza afirmaciones genéricas sobre la aplicabilidad de la regla «rebus» conforme a criterios de normalización y a los factores que hipotéticamente dan lugar a su aplicación, pero no expresa las concretas razones por las que en el caso debe desplazarse a la parte demandada el riesgo de la disminución de los rendimientos de la explotación del hotel, riesgo que, al proceder del deterioro de la situación económica y a las variaciones del mercado, debe ser considerado como propio de la actividad empresarial de la arrendataria, una empresa dedicada a la gestión hotelera.

Por el contrario, la sentencia recurrida, que sí conoce la doctrina jurisprudencial sobre la «rebus» (…), explica las razones por las que no debe imponerse al propietario constructor del hotel y arrendador del mismo el desplazamiento del riesgo descrito.

  1. i) De manera razonable, la Audiencia niega en primer lugar la desaparición de la base del negocio porque sigue resultando posible el cumplimiento del contenido del contrato, la explotación del hotel. Así lo muestra la pretensión de la propia demandante ahora recurrente de que se aplique una reducción de la renta, lo que confirma que esa es su verdadera pretensión, de acuerdo con las comunicaciones previas a la demanda que dio inicio a este procedimiento y de acuerdo también con el motivo del recurso de casación.
  2. ii) La argumentación de la sentencia recurrida por la que se rechaza la pretensión de rebaja del precio pactado no es contraria a la doctrina de la sala, pues tiene en cuenta la distribución contractual del riesgo previsto en el propio contrato.

En la modificación del contrato pactada en 2002 las partes cambiaron el cálculo de la renta debida e introdujeron un mínimo garantizado y es convincente la apreciación realizada por la Audiencia Provincial en el sentido de que la razón por la que las partes fijaron un mínimo garantizado fue precisamente retribuir a Jardines tanto de los gastos de la previa construcción conforme a los criterios de la arrendataria como los gastos de la propiedad que asumía durante la vigencia del contrato. Este pacto se justificaba, precisamente en el propósito declarado expresamente de «mantener el equilibrio entre las partes».

La introducción en el contrato de un sistema combinado de retribución, variable según ingresos junto a un mínimo garantizado, muestra precisamente que las partes tuvieron en cuenta que mediante la aplicación del porcentaje variable en función del nivel de ocupación del hotel era posible que no se alcanzase en todos los ejercicios a lo largo de la vida del contrato los ingresos mínimos para satisfacer al propietario arrendador. Esta previsión es perfectamente coherente con la celebración de un contrato en el que el arrendamiento iba a durar diecisiete años, a lo largo de los cuales previsiblemente el nivel de ingresos podía ser variable. La fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria.

Junto a ello, la posibilidad pactada de que el arrendatario pudiera poner fin al contrato transcurridos los diez primeros años de vigencia muestra también que el contrato preveía un mecanismo para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resultaba económicamente rentable en las condiciones acordadas, pudiera poner fin al contrato. Para ello, el arrendatario debía pagar una indemnización consistente en tres anualidades de renta. Lo que pretende el arrendatario es, en contra de lo pactado, bien poner fin a la relación de manera anticipada y sin pagar tal indemnización, de la que no ha cuestionado su razonabilidad, bien lograr una rebaja del precio por un acontecimiento que no puede calificarse de extraordinario o imprevisto para las partes, que sí tuvieron en cuenta la posibilidad de que a la arrendataria no le interesara económicamente continuar con la gestión del hotel.

Estas son las verdaderas razones por las que la sentencia recurrida, de manera correcta a juicio de esta sala, desestimó la aplicación al caso de la doctrina «rebus». NH reprocha a la Audiencia alguna afirmación que considera contraria a la doctrina jurisprudencia sobre la regla «rebus» pero que realmente no constituye la «ratio decidendi» de la sentencia. Es verdad que la Audiencia hace mención al requisito del deber de negociar de buena fe, que algunos modelos de derecho comparado y propuestas académicas configuran como un presupuesto para exigir la pretensión de aplicación judicial de la regla «rebus». Se trata de un argumento (…) posterior a la exposición jurisprudencial sobre la «rebus» (…) y al análisis de la distribución de riesgos del contrato litigioso del que ya resulta la improcedencia de la aplicación al caso de la regla «rebus» al caso concreto (…). Con este razonamiento la sentencia se limita a dar respuesta a las afirmaciones de la demandante de que intentó negociar, y apunta por el contrario que ello no resulta de su comportamiento, dirigido a tratar de imponer unilateralmente la rebaja del precio.

iii) La argumentación de la sentencia recurrida por la que se rechaza la pretensión de rebaja del precio pactado tampoco es contraria al criterio legal que se desprende del art. 1575 CC, que en la regla que permite la rebaja de la renta en el arrendamiento de bienes productivos que no deriven de riesgos del propio negocio, exige además que la pérdida de rendimientos se origine por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, algo que por su misma rareza no hubiera ser podido previsto por las partes, y que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los frutos. En el caso no concurre ninguna de estas circunstancias. La disminución de las rentas procede de una evolución del mercado, las partes previeron la posibilidad de que en algunos ejercicios la rentabilidad del hotel no fuera positiva para la arrendataria y las pérdidas alegadas por NH en la explotación del hotel de Almería son inferiores al cincuenta por ciento, sin contar con que el resultado global del conjunto de su actividad como gestora de una cadena de hoteles es, según considera probado la Audiencia a la vista del informe de gestión consolidado, favorable».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 81/2016] DE 16 DE ENERO DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Sociedades de capital: impugnación de acuerdos de la junta general por convocatoria defectuosa y por infracción del derecho de información. La convocatoria de junta general de una sociedad anónima realizada por un consejo de administración incompleto, en el que uno de sus tres miembros había dimitido previamente, es válida, ya que no se trata de un consejo deficitario, que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, sino mayoritario, que puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante.- El derecho individual de información del socio no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente; lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada. Así, entre las circunstancias a tener en cuenta, destaca el hecho de que el socio desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se contrae la solicitud de información, puesto que en tal caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceso a los asuntos sociales, habida cuenta de que para el administrador social la obtención de información no es un derecho, sino un deber.

«El capital social de la compañía mercantil Pronorte Uno S.A. estaba dividido en partes iguales entre D. Higinio, D. Victorino y D. José Ángel, quienes, a su vez, integraban el consejo de administración trimembre previsto en los estatutos sociales.

Hasta el 15 de septiembre de 2011, en que cesó voluntariamente, D. Higinio era, además, el presidente del consejo de administración.

2.-Tras esa dimisión, el consejo de administración convocó junta general de la sociedad para el día 21 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar.

3.- En la mencionada junta general se adoptaron los siguientes acuerdos:

  1. a) Aprobación de las cuentas anuales e informe de gestión de la sociedad, correspondientes al ejercicio 2010.
  2. b) Aprobación de la propuesta de aplicación del resultado de la sociedad correspondiente al ejercicio 2010.
  3. c) Aprobación de la gestión social llevada a cabo por el consejo de administración de la sociedad durante el ejercicio 2010.
  4. d) Aprobación de las cuentas anuales consolidadas e informe de gestión consolidado de la sociedad y su grupo de sociedades correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010.
  5. e) Toma de razón de la dimisión del consejero D. Higinio y provisión de la vacante existente mediante el nombramiento como consejero de Dña.
  6. f) Reelección de la entidad Ad Hoc Auditores S.L. como auditor encargado de verificar las cuentas anuales de la sociedad para el ejercicio 2011.
  7. g) Otorgamiento de facultades al presidente y al secretario del consejo de administración para la formalización y ejecución de los anteriores acuerdos.

4.-D. Higinio interpuso una demanda contra la sociedad Pronorte Uno S.A., en la que impugnó los acuerdos adoptados en la mencionada junta general y solicitó su nulidad, por: (i) vulneración de las normas relativas a la convocatoria, al haberse realizado por un consejo de administración inválidamente constituido por falta de quorum; (ii) infracción del derecho de información del socio, tanto antes como durante la propia junta general.

5.-Tras la oposición de la sociedad, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, por considerar, resumidamente, que la impugnación de los acuerdos por convocatoria defectuosa de la junta general era contraria a la buena fe e implicaba abuso de derecho, puesto que el demandante ya había solicitado al órgano de administración la convocatoria de una junta con contenido del orden del día prácticamente idéntico al de la celebrada. En cuanto a la impugnación por infracción del derecho de información, la desestimó por abusiva y de mala fe, dado que el impugnante había sido consejero y tenía pleno acceso a la información.

6.-El demandante recurrió en apelación, cuyo recurso fue desestimado por la Audiencia Provincial. La sentencia de segunda instancia considera que, pese a que el consejo no podía convocar la junta, la impugnación es manifiestamente contraria a las reglas de la buena fe e incurre en abuso de derecho, porque:

(i) la inoperatividad del órgano de administración fue provocada por la dimisión del demandante; (ii) aunque la decisión de convocar la junta fue tomada por el órgano de administración incompleto, el demandante había requerido notarialmente a los otros dos consejeros para que convocaran la junta con un orden del día prácticamente idéntico, ya que únicamente difería en la reelección del auditor; (iii) el actor concurrió a la junta general, en la que estuvo presente la totalidad del capital; (iv) también resulta abusivo alegar infracción del derecho de información cuando el demandante recabó datos y planteó cuestiones correspondientes al periodo en que era administrador de la sociedad y conocía su estado; aparte de que se le entregaron datos de las cuentas anuales, pero no de los informes de auditoría, que se entregaron en la propia junta con carácter previo a la deliberación y votación de los acuerdos.

SEGUNDO. -Primer motivo del recurso de casación. Convocatoria de junta general por consejo de administración incompleto pero mayoritario. Planteamiento:

1.-En el primer motivo de casación se alega la infracción de los arts. 171 y 242 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) y la jurisprudencia que los interpreta.

2.-En el desarrollo del motivo se mantiene, resumidamente, que las normas de convocatoria de la junta son de derecho necesario y su infracción conlleva la invalidez de los acuerdos adoptados en la junta defectuosamente convocada. Considera infringida la doctrina contenida en las sentencias de esta sala de 4 de diciembre de 2002, 14 de marzo de 2005 y 9 de diciembre de 2010. Aduce, además, que en casos iguales la misma sección de la Audiencia Provincial ha fallado en sentido contrario al ahora recurrido.

Decisión de la Sala:

1.-Como hemos dicho en la sentencia 510/2017, de 20 de septiembre, cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida.

En este caso se plantea la validez de la convocatoria de junta general de una sociedad anónima realizada por un consejo de administración incompleto, puesto que de uno de sus tres miembros había dimitido previamente.

2.-La interpretación y aplicación de los arts. 171, 242 y 247.2 LSC ha de permitir que la sociedad esté dotada, como regla general y salvo supuestos excepcionales, de un órgano de administración con capacidad de actuación. Para ello, la propia ley ofrece mecanismos para que así sea, incluso cuando se dan situaciones especiales.

De igual manera, en la medida de lo posible también debe preservarse la capacidad de funcionamiento del consejo de administración, incluso en circunstancias excepcionales, para evitar situaciones de bloqueo que, en los supuestos más graves, puedan dar lugar a la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad.

Conforme al art. 247.2 LSC, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento (art. 242 del propio texto legal).

Interpretación que, como resalta la RDGRN de 14 de marzo de 2016, queda confirmada por el art. 171 LSC que, para el caso de «cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración», habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta, lo que confirma que, en caso de cese de la mayoría, el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración). Lo que no sucede si el cese no ha afectado a la mayoría de los consejeros.

3.-La habilitación que el art. 171 LSC confiere a cualquiera de los administradores que permanecen en el cargo para convocar la junta general cuando se produce alguno de los cuatro supuestos especiales que prevé (muerte o de cese del administrador único; muerte o de cese de todos los administradores solidarios; muerte o de cese de alguno de los administradores mancomunados; y muerte o de cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración) implica que, en el resto de casos, el consejo puede constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos.

Es decir, al no tratarse de un consejo deficitario, que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, sino mayoritario, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante.

4.-En consecuencia, si como es el caso, el consejo de administración se compone de tres miembros y puede quedar válidamente constituido con el acuerdo de dos de ellos, no se da el supuesto de hecho previsto en el art. 171 LSC. Por lo que el consejo así constituido tiene competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día. Esta interpretación de la DGRN, que refrendamos, también tiene apoyo en el art. 141 RRM, del que se desprende que, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido.

5.-Por lo demás, que en otros casos la misma sección de la Audiencia Provincial haya fallado en sentido contrario no implica per se la incorrección de su resolución, ni puede erigirse en motivo de nulidad con trascendencia casacional, máxime cuando se desconoce si las circunstancias fácticas podían ser diferentes.

6.- Como consecuencia de lo cual, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

TERCERO. -Segundo motivo de casación. Derecho de información del socio Planteamiento:

1.-El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 197 y 272 LSC, en relación con el derecho de información de socio en las sociedades anónimas.

2.-En el desarrollo del motivo, el recurrente alega, resumidamente, que no se le dio traslado del informe de auditoría, ni tampoco se le proporcionó otra información relevante solicitada en la junta general, que finalmente le fue denegada en un escrito posterior. Además, no cabe aducir que la información perjudique el interés social, porque el socio que la solicitó representa el 33,33% del capital social.

Decisión de la Sala:

1.-Con carácter general, la información en las sociedades de capital puede contemplarse en dos aspectos:

(i) el que exige a las sociedades la obligación de hacer públicos determinados documentos y hechos que son relevantes para los socios y para los terceros, y entregar a los socios determinados documentos sin necesidad de que estos lo soliciten; (ii) el que otorga al socio el derecho individual a pedir a los administradores cierta información, como un mecanismo para adoptar decisiones relevantes en defensa de sus intereses particulares y controlar la gestión de los administradores sociales.

Los intereses protegidos en uno y otro aspecto no son necesariamente coincidentes, y las consecuencias del incumplimiento del régimen legal por parte de la sociedad son diferentes. Aunque también se observa una cierta correlación entre uno y otro aspecto de la información, pues cuanto más detallada sea la información que debe publicar la sociedad y cuantos más instrumentos de acceso a la información social se prevean (derecho a la entrega de documentos, publicación en la web de la sociedad, acceso a la información depositada en el Registro mercantil o en los registros de la CNMV), el ámbito de ejercicio del derecho individual del socio se reduce, pues carece de sentido que se extienda a datos que la sociedad haya publicado o le haya entregado.

2.-La sentencia 608/2014, de 12 de noviembre, resume la jurisprudencia en la materia, que había rechazado la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Resalta que la LSC considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista (art. 93.d LSC) y lo reconoce como «mínimo» en el estatuto del accionista de una sociedad anónima. Es inderogable, pues no puede ser eliminado por acuerdo de la junta o del órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia.

Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la LSC configuraba el derecho de información como un derecho autónomo sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales (sentencia 746/2012, de 13 de diciembre). Se entendía que ello justificaba la previsión legal de que en ciertos casos la información pueda suministrarse por escrito tras la junta (art. 197.2 TRLSC), cuando ya no tiene ninguna función instrumental respecto del derecho de voto, o que la tengan también socios sin derecho al voto o que no piensen ejercitarlo.

3.-Pero junto a este concepto amplio del derecho individual de información del socio, también hemos declarado que no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

Entre tales circunstancias a tener en cuenta, destaca que el socio desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se contrae la solicitud de información, puesto que en tal caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceso a los asuntos sociales, habida cuenta que para el administrador social la obtención de información no es un derecho, sino un deber (art. 225 LSC).

4.-Sobre esta base, la Audiencia Provincial considera probado que la sociedad entregó al recurrente con antelación a la junta general copia de las cuentas anuales y del informe de gestión y que el informe de auditoría le fue entregado en la propia junta y antes de que se deliberara y votara el correspondiente punto del orden del día. Y precisamente porque el informe de auditoría denegaba la opinión, el demandante votó en contra de la aprobación de las cuentas.

Además, la sentencia recurrida toma en consideración que D. Higinio fue presidente del consejo de administración de la sociedad recurrida hasta mediados de septiembre de 2011, por lo que había tenido un conocimiento más que adecuado del estado contable de la compañía durante el ejercicio social que era objeto de examen.

El demandante no era un socio cualquiera, sino que había sido presidente del consejo de administración en el periodo al que se refiere la información solicitada, lo que implica que, entre sus obligaciones como tal y dentro de su deber de diligencia, se encontraba la de estar informado de la situación financiera de la sociedad.

5.-Estas consideraciones y conclusiones de la sentencia recurrida no infringen los preceptos legales invocados, por lo que este segundo motivo de casación también debe ser desestimado.

QUINTO. -Tercer motivo de casación. Abuso de derecho. Planteamiento:

1.-En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción del art. 7 CC, por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo concerniente a la aplicación del abuso de derecho y la concurrencia de los requisitos para apreciar el mismo.

2.-En el desarrollo del motivo, la parte recurrente aduce, resumidamente, que la misma Audiencia Provincial, en tres casos idénticos, ha dictado sentencias dispares y solamente en el presente caso ha considerado que existía mala fe y abuso de derecho.

El recurrente siempre ha actuado de buena fe y antes de la celebración de la junta general advirtió del defecto de la convocatoria y de la infracción del derecho de información, pese a lo cual el presidente decidió celebrarla.

Decisión de la Sala:

1.-La determinación de si concurrió o no mala fe y abuso de derecho en la actuación del recurrente, además del componente jurídico, tiene un componente fáctico inatacable en casación. Así lo mantuvo la sentencia de esta sala 910/2006, de 19 de septiembre, con cita de otras muchas, al decir: «La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional (STS de 18 de diciembre de 2001, que cita otras muchas). Del mismo modo, la Sentencia de 28 de mayo de 2002 dejó sentado que es doctrina jurisprudencial que, para la declaración de existencia de abuso de derecho, resulta necesario que en las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan (SS. de 26 abril 1976 y 14 julio 1992), así como que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998».

2.-Además de esta imposibilidad de revisión fáctica, la sentencia recurrida analiza correctamente el proceder del socio que, pese a conocer que el consejo de administración estaba incompleto, puesto que dicha circunstancia había sido provocada por su propia dimisión, solicitó de los otros administradores la convocatoria de una junta general con una propuesta del orden del día que coincidía, en lo fundamental, con el que se debatió en la junta impugnada. Es decir, no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto [que, como hemos visto, no era tal] sería el mismo en ambos casos. Y, de igual manera, la sentencia también valora correctamente que hace un ejercicio abusivo de su derecho de información quien, por su calidad de presidente del consejo de administración durante el ejercicio al que se refieren las cuentas cuya aprobación se sometía a consideración, tenía una posición privilegiada para conocer los datos que eran objeto de su solicitud de información.

Que en otros casos el mismo tribunal de segunda instancia haya considerado que el mismo recurrente no actuó de mala fe ni con abuso de derecho no determina que lo hiciera igualmente en el que nos ocupa.

3.-Por lo que, al no haberse infringido el art. 7 CC ni la jurisprudencia que lo interpreta, este tercer motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2914/2016] DE 17 DE ENERO DE 2019 [Ponente: M.ª de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contrato de seguro: acción de repetición del Consorcio contra la aseguradora y el causante del accidente. Si después del pago de la indemnización por el Consorcio se resuelve que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora, es esta quien debe reembolsar al Consorcio la cantidad que haya abonado a los perjudicados más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100, desde la fecha en que abonó la indemnización. Por tanto, la pretensión del Consorcio de que se declare el derecho de repetición contra el conductor a pesar de que se haya declarado la vigencia del seguro y el consiguiente reembolso al Consorcio por parte de la aseguradora no tiene apoyo en la ley.

«La cuestión litigiosa objeto del presente recurso de casación versa sobre la procedencia de una acción de repetición ejercida por el Consorcio de Compensación de Seguros que, después de pagar la indemnización por existir controversia sobre la vigencia de la póliza, se dirige conjuntamente contra la aseguradora (que finalmente resulta obligada al pago) y el conductor (y propietario) del vehículo causante del accidente de circulación.

El Consorcio fundamentó la legitimación pasiva de los demandados en las siguientes normas: la de la aseguradora en los arts. 1158 CC, 8.1.d) disp. adicional 8.ª de la Ley 30/1995, 11.1.d) del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (en adelante, LRCSCVM); la del conductor causante del accidente en el art. 1.1 LRCSCVM; y la del propietario del vehículo, de forma alternativa respecto de la aseguradora, si finalmente se acredita que el vehículo no estaba asegurado, en los arts. 1.1 «in fine», 2 y 11.3 LRCSCVM.

2.-El juzgado estimó la demanda contra el sr. Hugo, conductor del vehículo, por aplicación del art. 1 del Texto Refundido, y absolvió a las dos aseguradoras demandadas. En primer lugar, absolvió a Hilo Direct Seguros S.A. porque el accidente tuvo lugar el 16 de octubre de 2013 y la póliza de esta compañía estuvo vigente solo hasta el 28 de diciembre de 2012. En segundo lugar, absolvió a Allianz Seguros y Reaseguros S.A. (en adelante, Allianz), que aseguró el vehículo con posterioridad a Hilo Direct, porque consideró que su póliza se había extinguido antes del accidente. De esta forma, el juzgado acogió las alegaciones de Allianz, que probó que el sr. Hugo, propietario inicial del vehículo, y que tenía concertado el seguro obligatorio con Allianz, vendió el vehículo el 30 de agosto de 2013, y el 11 de septiembre de 2013, la parte de prima que se consideró no consumida, fue extornada para el aseguramiento de otro vehículo del vendedor.

3.-Interpusieron recurso de apelación el Consorcio y el sr. Hugo. El Consorcio defendió que debía declararse la responsabilidad de Allianz por aplicación del art. 34 de la Ley 50/1980, de contrato de seguro (LCS), porque el vehículo se vendió con el seguro, el comprador pagó un precio por ello y tenía la fotocopia de la póliza, de modo que se subrogó en el contrato de seguro. Argumentó que Allianz conocía la venta y debió dirigirse contra el nuevo propietario para dar de baja la póliza, que había sido cancelada irregularmente. El sr. Hugo solicitó su absolución con el argumento de que, por aplicación del citado art. 34 LCS, debía entenderse, con argumentos similares a los utilizados por el Consorcio, que Allianz seguía vinculada por el seguro.

La Audiencia estimó el recurso del Consorcio y condenó a Allianz, por entender que en el momento del accidente se mantenía el seguro del vehículo que causó el accidente de circulación ya que, teniendo conocimiento de la venta, Allianz pudo resolver el contrato y notificarlo al sr. Hugo, en los términos del art. 35 LCS, cosa que no hizo.

La Audiencia estimó también el recurso del sr. Hugo y lo absolvió. Puesto que este es el único pronunciamiento que se impugna ahora en casación en el recurso interpuesto por el Consorcio, parece oportuno señalar las razones en las que la Audiencia fundamentó su decisión:

«El art. 11.3 de la Ley 8/2004 prevé la posibilidad de que el Consorcio pueda repetir en los supuestos definidos en el art. 10, precepto que regula la acción de repetición contra el conductor, propietario y asegurado si el daño fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como contra el propietario y el responsable del accidente cuando se trate de un vehículo no asegurado.

«En consecuencia, manteniendo el vehículo aseguramiento obligatorio que regula su circulación (sic), tal como anteriormente quedó establecido, y al tratarse de una acción de repetición en base a culpa extracontractual y no careciendo el vehículo causante del mismo de contrato de seguro obligatorio, a cuya suscripción venía obligado el propietario conforme a lo previsto en el art. 2.1 del repetido Real Decreto, en orden a la acción de repetición, de los citados arts. 10 y 11.3 del mismo texto normativo, no concurriendo en el propietario conductor ninguna de las antedichas circunstancias resultando absuelto en el previo proceso penal. En consecuencia, no procede efectuar pronunciamiento de condena contra el propietario y conductor sr. Hugo, en relación con la acción de repetición que se examina en el presente procedimiento».

4.-El Consorcio de Compensación de Seguros interpone recurso de casación en el que solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la de la Audiencia en el único sentido de declarar la existencia de responsabilidad civil del conductor y, en consecuencia, añadir la condena de dicho conductor causante del accidente a abonar solidariamente con la compañía de seguros la indemnización anteriormente abonada por el Consorcio.

SEGUNDO. -Recurso de casación.

El recurso de funda en un único motivo dividido en tres apartados en los que se denuncia: i) infracción del art. 1 apartado 1 de la LRCSCVM; ii) infracción del art. 11 apartado 3 (con su remisión al art. 10 de la LRCSCVM); iii) infracción del art. 1158 CC y del art. 43 LCS. Justifica el interés casacional mediante la cita de sentencias contradictorias de Audiencias Provinciales por lo que se refiere a la acción de repetición contra el conductor en los casos en los que el Consorcio ha pagado la indemnización en los supuestos de controversia sobre la entidad aseguradora, así como mediante la cita de jurisprudencia de esta sala sobre responsabilidad del conductor.

En el desarrollo del motivo, el recurrente razona, en primer lugar, que conforme al art. 1 apartado 1 de la LRCSCVM, el conductor causante de los daños es responsable siempre, con independencia de que exista o no la cobertura de un seguro y explica que esa es la razón del propio seguro de responsabilidad civil. Añade que la responsabilidad del conductor y la de aseguradora es solidaria y que la acción directa contra la aseguradora es una facultad del perjudicado, no una obligación. Concluye que, al pagar, el Consorcio se coloca en la posición de aquel al que paga, no en posición de aquel por quien paga.

En segundo lugar, el recurrente alega que la sentencia realiza una interpretación errónea del art. 11.3 LRCSCVM. Razona que el art. 11.3 no modifica la responsabilidad que, con carácter general, establece el art. 1 y que la interpretación de la sentencia recurrida haría de mejor condición al conductor cuando se duda sobre la existencia de un seguro. Añade que el art. 11.3 prevé la posibilidad del Consorcio de repetir, no solo en los supuestos de inexistencia de seguro, sino también en todos los supuestos del art. 10 LRCSCVM. Explica que el art. 10 expresamente menciona en su letra a) la repetición del asegurador contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado, si el daño causado fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, pero añade que el art. 10, en su letra d) establece el derecho de repetición «en cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes». Concluye el recurrente que entre los supuestos incluidos en esta letra d) se encuentra la repetición contra el responsable civil de los daños abonados al perjudicado por el Consorcio.

En tercer lugar, el recurrente alega que la sentencia infringe el art. 1158 CC y el art. 43 de la Ley del contrato de seguro. Razona que cuando el Consorcio paga porque existen dudas sobre la existencia del seguro obligatorio del automóvil [ art. 11.1.d) LRCSCVM] paga por otro (art. 1158 CC) y se coloca en el lugar del que cobra (perjudicado en el accidente) no de aquel por el que se paga.

El recurrente termina solicitando que se dicte jurisprudencia en el sentido de que, una vez abonada la indemnización en los supuestos de controversia, el Consorcio de Compensación de Seguros se subroga en la posición del perjudicado al que indemnizó y, en consecuencia, tiene acción de repetición contra el conductor responsable civil del accidente y contra la aseguradora si finalmente se resuelve que el seguro estaba vigente a la fecha del accidente por cuanto el conductor responsable y la aseguradora son responsables civiles solidarios.

TERCERO. -Decisión de la sala. Desestimación del recurso.

1.-La cuestión jurídica que se plantea en este recurso es si el Consorcio que paga a los perjudicados en caso de controversia tiene acción de repetición contra el conductor causante del accidente cuando ulteriormente ha quedado establecida la obligación de la compañía de seguros de indemnizar.

En el caso el Consorcio, después de pagar a los perjudicados por el accidente se dirige conjuntamente contra la aseguradora y el conductor del vehículo causante del accidente de circulación. Ha quedado firme la obligación de la entidad aseguradora de indemnizar, una vez que la Audiencia consideró probado que el vehículo estaba asegurado por Allianz. Por este motivo, la Audiencia condenó a la aseguradora a abonar al Consorcio la indemnización que este había pagado a los perjudicados por el accidente más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100 desde la fecha en que abonó la indemnización, conforme a lo dispuesto en el art. 11.1.d) LRCSCVM. Pero el Consorcio, que había dirigido su demanda tanto contra la aseguradora como contra el conductor, que viene absuelto, pretende que se declare la responsabilidad de este último de forma solidaria con su aseguradora. Argumenta que así resulta de la aplicación de los arts. 1.1, 11.3 y 10.d) LRCSCVM y de los arts. 1158 CC y 43 LCS.

2.- Debemos partir del marco normativo en el que debe resolverse la cuestión.

  1. i) La obligación impuesta al Consorcio de indemnizar al perjudicado en caso de controversia con la entidad aseguradora responde a la condición de organismo o fondo de garantía que la ley atribuye al Consorcio al objeto de indemnizar daños causados por vehículos de motor en ciertas circunstancias (art. 11.3 del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre).
  2. ii) En particular, conforme al art. 11.1.d) LRCSCVM, corresponde al Consorcio indemnizar los daños a las personas y en los bienes cuando surgiera controversia entre el Consorcio y la entidad aseguradora acerca de quién debe indemnizar al perjudicado. Añade el precepto que «si ulteriormente se resuelve o acuerda que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora, ésta reembolsará al Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad indemnizada más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100, desde la fecha en que abonó la indemnización». El art. 20.2 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, aclara que a «efectos de lo dispuesto en el artículo 11.1.d) del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, se entenderá que existe controversia entre el Consorcio de Compensación de Seguros y la entidad aseguradora cuando ésta presente ante el Consorcio requerimiento motivado en relación al siniestro, o el perjudicado presente reclamación ante el Consorcio a la que acompañe justificación de que la entidad aseguradora rehúsa hacerse cargo del siniestro, y el Consorcio estimase que no le corresponde el pago».

iii) Con carácter general, el art. 11.3 LRCSCVM se ocupa de los casos en los que el Consorcio que ha satisfecho una indemnización dispone de un derecho de repetición contra las personas por las que está obligado a adelantar la indemnización al perjudicado.

Conforme al art. 11.3 LRCSCVM, «el perjudicado tendrá acción directa contra el Consorcio de Compensación de Seguros en los casos señalados en este artículo, y éste podrá repetir en los supuestos definidos en el artículo 10 de esta Ley, así como contra el propietario y el responsable del accidente cuando se trate de vehículo no asegurado, o contra los autores, cómplices o encubridores del robo o robo de uso del vehículo causante del siniestro, así como contra el responsable del accidente que conoció de la sustracción de aquel».

De esta forma, el Consorcio, cuando ha pagado como asegurador, puede repetir al igual que cualquier otro asegurador, en los términos previstos en el art. 10 LRCSCVM, y tiene reconocido igualmente un derecho de repetición en los casos de vehículos sin seguro o robados contra las personas que establece el art. 11.3 LRCSCVM.

  1. iv) Para los supuestos de controversia, como es el que se plantea en este recurso, el art. 11.1.d) LRCSCVM determina expresamente que, si después del pago de la indemnización por el Consorcio se resuelve que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora, es esta quien debe reembolsar al Consorcio la cantidad que haya abonado a los perjudicados más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100, desde la fecha en que abonó la indemnización.

3.-A la vista de lo anterior el recurso de casación del Consorcio debe ser desestimado. La pretensión del Consorcio de que se declare el derecho de repetición contra el conductor a pesar de que se haya declarado la vigencia del seguro y el consiguiente reembolso al Consorcio por parte de la aseguradora no tiene apoyo en la ley.

En los casos de controversia la ley establece la obligación del Consorcio de indemnizar al perjudicado para evitar demoras en el pago de las indemnizaciones en razón de la duda de la existencia de obligación de la entidad aseguradora. Si finalmente se confirma que la aseguradora no debe indemnizar (por ejemplo, porque se confirma que el vehículo no estaba asegurado), el Consorcio podrá repetir contra el conductor en los términos que resultan de los arts. 11.3 y 10 LRCSCVM. Por el contrario, si ulteriormente queda establecida la obligación de pagar de la entidad aseguradora, como ha sido el caso, el Consorcio ha pagado en su lugar. El Consorcio solo podrá repetir contra el conductor en los mismos casos en que hubiera podido repetir contra él la entidad aseguradora.

Resulta improcedente amparar la acción del Consorcio contra el conductor en el art. 10.d) LRCSCVM, que termina la enumeración de los supuestos en que el asegurador puede repetir con una referencia a «cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes». No hay una previsión normativa que contemple la repetición contra el conductor cuando se resuelva que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora. Contra lo que dice la parte recurrente, tampoco puede deducirse ese derecho a repetir contra el conductor de la responsabilidad de los daños causados por el conductor que establece el art. 1 LRCSCVM. De esta responsabilidad deriva la obligación de indemnizar al perjudicado, y ello justifica el reconocimiento de la acción directa del perjudicado frente al asegurador de la responsabilidad civil (art. 76 LCS). Pero, puesto que la responsabilidad del conductor no justifica que el asegurador pueda repetir contra él fuera de los casos previstos en la ley [art. 10.a) LRCSCVM], tampoco ampara que pueda hacerlo el Consorcio cuando paga como fondo de garantía más allá de los supuestos expresamente contemplados en el art. 11 LRCSCVM.

Resta añadir, por agotar la respuesta a las alegaciones del Consorcio, que la acción de repetición contra el conductor no es un supuesto de pago por tercero del art. 1158 CC. Este precepto se refiere a quien, sin tener obligación de pagar, voluntariamente cumple una deuda ajena. En los casos de controversia el Consorcio paga porque así lo dispone la ley [art. 11.1.d) LRCSCVM] y es a lo que dispone esta norma específica a lo que debe estarse por lo que se refiere a las posteriores acciones de reembolso.

Finalmente, la acción de repetición contra el conductor tampoco está amparada por el art. 43 LCS, que permite al asegurador, una vez pagada la indemnización, ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo. La acción del art. 43 permite a la entidad aseguradora que ha pagado a su asegurado dirigirse frente a los responsables para evitar que estos resulten beneficiados por el hecho de que el perjudicado tuviera un seguro de daños que haya asumido el pago de la indemnización. En nuestro caso, el Consorcio ha pagado al perjudicado porque así lo establece la ley y con los efectos en orden a la repetición que resultan de la misma ley y que ya hemos expuesto.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto por el Consorcio de compensación de seguros y confirmar la sentencia recurrida».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3600/2015] DE 17 DE ENERO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Contrato de agencia: obligaciones derivadas de la extinción unilateral del contrato. La mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización. Ahora bien, aunque la resolución de la relación contractual pueda ser razonable en atención a los legítimos intereses del empresario, que por razones de mercado ya no necesitaba de agentes intermediadores, la falta de preaviso, que permita a los agentes reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de la relación contractual. Además, los perjuicios derivados del incumplimiento del preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante. En este sentido, acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso.

«En síntesis, las entidades Nubeco Alimentación S.L. y Adquiven S.L., agentes de la entidad Verdú Cantó Saffrons Spain S.L., (en adelante Verdú), presentaron contra esta una demanda de acción de cumplimiento de obligaciones derivadas de la extinción unilateral del contrato de agencia.

En lo que aquí interesa, entre otras pretensiones, solicitaron una indemnización por haberse llevado a cabo la resolución del contrato sin el preaviso debido. En el caso de Nubeco Alimentación S.L., la indemnización solicitada fue de 41.734,38 €, por la falta de preaviso de al menos 6 meses, y en el caso de Adquiven S.L., de 1.573,40 €, por la falta de preaviso de al menos 2 meses. Nubeco también solicitó la indemnización por clientela por un importe de 83.468,78 €.

Verdú se opuso a la demanda.

  1. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. En lo que aquí interesa, con relación a la indemnización por falta de preaviso, aunque declaró que no resultaba controvertido que la demandada no respetó el plazo de preaviso, consideró que el hecho de resolver el contrato sin el preaviso previsto en la ley no generaba, con carácter automático, la obligación de indemnizar cuando no se acreditaba que la extinción del contrato hubiese reportado daños y perjuicios para los agentes. Con relación a la indemnización por clientela consideró que no concurrían los requisitos para su concesión.
  2. Interpuesto recurso de apelación por las demandantes, la sentencia de la Audiencia lo estimó en parte, tanto con relación a la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso, como con relación al derecho de indemnización por clientela, si bien rebajando dicha indemnización al 50% de la cantidad solicitada. Respecto a la indemnización por clientela, declaró lo siguiente:

«Esta Sección de la Audiencia se alinea con la doctrina jurisprudencial mayoritaria y considera, en efecto, que el incumplimiento del plazo de preaviso legalmente establecido ocasiona un daño que ha de ser indemnizado; y que esta indemnización; que se ve referida en la mayor parte de los casos al lucro cesante, ha de alcanzar al importe de las comisiones que el agente habría previsiblemente obtenido si la empresa hubiera adecuado su actuación a los parámetros legales que rigen la resolución contractual.

«Es por ello que el cálculo del importe de la indemnización, por este concepto, que hace la demandante (que diferencia entre NUBECO, para la que toma en consideración un plazo de seis meses, por tener el contrato una vigencia superior a seis años; y para ADQUIVEN, dos meses, por tener el contrato dos años de antigüedad), y que se estima, con criterio dispar del juzgador de instancia, suficiente y debidamente probado por la pericial que se acompaña a la demanda (no contradicho por medio probatorio alguno articulado de contrario) acredita cumplidamente el importe de la indemnización que, por este concepto, le ha de corresponder. Dicha pericial procede, correctamente, a calcular el importe medio anual, y luego mensual de las comisiones devengadas en los cinco últimos años de vigencia de contrato, obteniendo el importe mensual que luego multiplica por seis o por dos, dando como resultado 41.734,38 a favor de NUBECO y 1.573,4 € a favor de ADQUIVEN, a cuyo pago se condenará a la demandada».

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandada interpone recurso de casación. Recurso de casación

SEGUNDO. -Contrato de agencia. Resolución del contrato sin preaviso. Alcance de la indemnización de daños y perjuicios, art. 29 de la Ley Contrato de Agencia. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primer motivo la recurrente denuncia que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala respecto de la interpretación del art. 25 LCA en relación con el art. 1101 CC.

En el desarrollo del motivo destaca lo declarado en la sentencia de esta sala 480/2012, de 18 julio, en la medida que fija como doctrina jurisprudencial que de la resolución unilateral sin preaviso del contrato de agencia no deriva necesariamente un daño y, en su caso, que éste no tiene por qué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el período de tiempo cubierto por el preaviso.

  1. El motivo debe ser desestimado. La recurrente tiene razón, conforme a la doctrina contenida en la sentencia de esta sala que es objeto de cita, y reiterada en la sentencia 569/2013, de 8 de octubre, en que la mera ausencia de preaviso, en sí misma considerada, no comporta la concesión automática de la indemnización al amparo del art. 29 LCA.

Sin embargo, lo expuesto no obsta para que la jurisprudencia de esta sala haya considerado el preaviso como una exigencia derivada del principio de buena fe contractual con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles, (entre otras, sentencias 480/2012, de 18 de julio, y 317/2017, de 19 de mayo).

Aunque es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de una conducta desleal o de mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( STS 130/2011, de 15 de mayo).

En nuestro caso, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable en atención a los legítimos intereses del empresario, que por razones de mercado ya no necesitaba de agentes intermediadores, sin embargo la falta de preaviso, que permitiera a los agentes reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión.

  1. También cabe señalar, conforme a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia núm. 569/2013, de 8 de octubre, que los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el art. 1106 CC, tal y como es interpretado por la jurisprudencia.

Por lo que, en contra de lo sustentado por la recurrente, toda vez que la sentencia recurrida tiene por acreditada la producción de dichos daños, procede su correspondiente resarcimiento.

  1. Con relación al lucro cesante, esto es, con la determinación o cálculo de la ganancia que haya dejado de obtener el agente, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el agente esperaba obtener y que se han visto frustrados por la resolución unilateral del empresario, sin el debido preaviso, esta sala ha considerado que acudir al beneficio medio mensual obtenido durante los últimos cinco años del contrato de agencia, y proyectarlo sobre los seis meses posteriores al preaviso en que habría continuado el contrato de agencia, puede ser una manera razonable y correcta, aunque no la única, de calcular estimativamente el beneficio dejado de obtener con el incumplimiento del deber de preaviso, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 569/2013, de 8 de octubre; y 317/2017, de 19 de mayo.
  2. En el presente caso, una vez acreditada la existencia de los perjuicios derivados de la falta de preaviso, la sentencia de la Audiencia efectúa el cálculo del lucro cesante de los agentes conforme a la doctrina expuesta de esta sala, por lo que dicho cálculo resulta correcto y ajustado.
  3. En el segundo motivo, la recurrente denuncia que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación del art. 28 LCA. Cita en apoyo de sus tesis las sentencias de esta sala de 4 de enero y 15 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2011, en las que se fija como doctrina jurisprudencial que la indemnización por clientela requiere no sólo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales.

En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta que la sentencia recurrida no ha razonado y justificado, con base en las pruebas realizadas, un pronóstico razonable de que el empresario seguirá aprovechándose sustancialmente de la actividad generada por el agente.

  1. El motivo debe ser desestimado. La recurrente, en el desarrollo del motivo, plantea una revisión completa de la prueba realizada en segunda instancia, planteamiento que resulta improcedente en el marco de ese recurso de casación (art. 483.2. 4.º LEC)».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 470/2016] DE 22 DE ENERO DE 2019 [Ponente: M.ª de los Ángeles Parra Lucán]

 

Planes de pensiones y seguro de vida: exigencias mínimas de información a cargo del deudor y percepción de los derechos consolidados por los partícipes en planes y fondos de pensiones en el caso de que se opte por la modalidad de renta asegurada cuando se produce la jubilación. Sin una explicación e información adecuadas no es fácil deducir que el plan de pensiones se va a «convertir» en un seguro de vida y que se requiere la supervivencia del asegurado durante un plazo determinado para que no se extinga el derecho al cobro de la renta. La novación del negocio jurídico no es válida cuando no puede entenderse consentida por el acreedor.

«La cuestión jurídica que se plantea en este recurso versa sobre los deberes de transparencia e información a los partícipes de un plan de pensiones individual promovido por una entidad financiera acerca de las características y riesgos de las diferentes modalidades de percepción de las prestaciones una vez producida la contingencia de la jubilación.

El presente recurso de casación trae causa de la demanda de juicio ordinario promovida por tres hermanas (D. ª Milagros, D. ª Mónica y D. ª Noelia) contra la promotora de planes y fondos de pensiones Ibercaja Banco S.A. y contra su gestora, Ibercaja Pensiones S.A. Las demandantes, en su condición de herederas del partícipe en un plan y posterior beneficiario, solicitaron que se condenara a las demandadas al pago de las rentas devengadas y no satisfechas desde la muerte de su padre quien, llegada su jubilación, había optado por la modalidad de cobro en forma de renta asegurada mensual y fija durante quince años y había designado como beneficiaria, para el caso de fallecimiento, a su esposa, que falleció antes que él.

1.-Constituyen hechos necesarios para la comprensión del procedimiento, tal y como recoge la sentencia de apelación a partir de la prueba documental, los siguientes:

«a) En fecha 27 de diciembre de 1994 D. Eliseo, padre de las demandantes, se adhirió al plan individual de pensiones denominado «Plan Ibercaja Pensión» (PIP 1), número de registro 74. Con fecha 19 de diciembre de 1997 lo hizo al denominado «Plan Ibercaja Pensión III» (PIP 3), número de registro 1207.

«b) En fecha 26 de mayo de 2003, con motivo de su jubilación, pasa de ser partícipe a ser beneficiario y, mediante solicitud escrita firmada en ambos planes, interesa el pago de la prestación en ambos planes, bajo la modalidad de renta asegurada mensual y fija durante quince años con reversión del 100% en caso de fallecimiento en favor de su esposa (D. Herminia), pendiente de fijar el importe exacto de la renta del hecho de que la entidad aseguradora elegida suministrarse a la entidad Gestora del Plan de Pensiones los datos de la póliza.

«c) En fecha 29 de agosto de 2003 se le notifica al Sr. Eliseo que se han formalizado ambos planes con la compañía de seguros Caser Ahorrovida, S.A. con fecha 26 de agosto de 2003 mediante un contrato de seguro por el importe de sus derechos consolidados en los planes que ascendían a 30.323,62 euros en el primero y 5.924,42 en el segundo, con las características que figuran en los certificados individuales emitidos, siendo tomador de los seguros la entidad demandada, ahora Ibercaja Banco, S.A. (entonces Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y La Rioja), como asegurado D. Eliseo , de forma que, si falleciese el asegurado, su esposa, percibiría el 100% mensual y constante de los importes aplicados (199,06 euros y otros 38, 39, respectivamente) hasta la fecha del vencimiento indicado (01/07/2018). En los contratos (docs. 8 y 9) se refiere, asimismo, respectivamente, como «beneficiarios» del seguro a Ibercaja Pensiones, F.P. y a Ibercaja Pensiones III, F.P.

«d) Se hizo entrega al beneficiario de los certificados individuales de las pólizas de seguro colectivo de vida de las que la entidad gestora era tomadora, n.º NUM000 y NUM001. El contrato con seguros Caser Ahorrovida tomaba efecto el 1 de julio de 2003 con vencimiento el 1 de julio de 2018.

«e) El 7 de febrero de 2008 fallece la esposa, madre de las demandantes.

«f) El 28 de mayo de 2010 fallece el Sr.  Eliseo, padre de las demandantes.

«g) Con fecha 9 de junio de 2011 las demandantes instan a Ibercaja Banco el pago de las rentas cuyo abono había cesado con el fallecimiento del Sr. Eliseo. Mantienen las demandantes que su condición de herederas de sus padres y el contenido del condicionado e indicaciones de los Planes de Pensiones suscritos con su padre les legitima para reclamar para sí las prestaciones no satisfechas y, subsidiariamente que se acoja la acción de enriquecimiento injusto respecto de los demandados».

2.-El 5 de diciembre de 2013, las hijas del Sr. Eliseo presentaron una demanda contra Ibercaja Banco S.A. y contra la gestora de planes y fondos de pensiones Ibercaja Pensiones S.A.

Alegaron que no existía fundamento jurídico para sostener que se extinguió el derecho al cobro de la pensión, pues tal extinción no estaba prevista en los reglamentos de los planes de pensiones ni le fue explicada a su padre, que les advirtió que la renta de los planes se cobraría hasta 2018.

Las demandantes invocaron como primer fundamento de su pretensión los condicionados generales o reglamentos de los dos planes de pensiones contratados por el Sr. Eliseo, la Ley de regulación de los planes y fondos de pensiones, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, y el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones. Argumentaron, en primer lugar, que conforme al art. 10.1.b) del Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero , «en caso de fallecimiento del beneficiario, las especificaciones podrán prever la reversión de la renta a otros beneficiarios previstos o designados» y que, en el caso, el art. 12 apartados 4 y 5 de los reglamentos de los planes de pensiones de Ibercaja expresamente prevén un orden de prelación a favor del cónyuge, hijos, padres del partícipe y, en defecto de los anteriores, de los herederos testamentarios o legales. Sostuvieron que, en consecuencia, tras el fallecimiento de la inicial beneficiaria sin que se designara otro beneficiario, correspondía a las hijas, como herederas testamentarias del partícipe, la condición de beneficiarias.

Las demandantes invocaron también los preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, sobre información precontractual, equilibrio de las prestaciones (arts. 2, 7 y 10), claridad de las condiciones generales de los contratos (art. 61 y ss. del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y el art. 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro. Argumentaron que las especificaciones de los planes son condiciones generales incorporadas a los contratos y que en el caso resultaban oscuras, por lo que su interpretación no podía favorecer a quien había ocasionado la oscuridad dando lugar a un desequilibrio de las prestaciones. Añadieron que las cláusulas de los contratos referidas a los derechos de los partícipes y los beneficiarios adolecían de falta de claridad, que los contratos ideados por las demandadas no respetaban el equilibrio entre las aportaciones realizadas y las prestaciones y que el contrato lo que pretendía era la formación de un capital, no la cobertura de un riesgo.

Las demandantes afirmaron que, producido el 7 de febrero de 2008 el fallecimiento de la esposa del Sr. Eliseo y madre de las demandantes, que había sido designada por aquel como beneficiaria, Ibercaja debió extender la condición de beneficiarias a las actoras, herederas de ambos. Añadieron que, en cualquier caso, eso es lo que resultaba no solo de la práctica habitual de las pólizas del mercado de previsión individual sino también del propio reglamento general del plan de pensiones de las demandadas que, a falta de designación expresa de beneficiarios, consideraba como tales a los herederos del partícipe en el fondo, lo que en el caso debía interpretarse en el sentido de que eran beneficiarias las hijas, toda vez que la designación de la esposa del Sr. Eliseo  como beneficiaria devino ineficaz por haber premuerto a su esposo.

Argumentaron que la misma solución resultaba de aplicación analógica de las normas de sucesiones, habida cuenta de que las relaciones contractuales no habían agotado sus consecuencias económicas, por lo que resultaban exigibles por las herederas.

3.-La parte demandada se opuso alegando que, producida el 26 de mayo de 2003 la contingencia de la jubilación del Sr. Eliseo, en la oficina de Ibercaja se le explicaron las modalidades de cobro de las prestaciones y que el partícipe optó por el cobro en forma de renta asegurada con una periodicidad mensual y una duración de quince años, y solo para el caso de fallecimiento se pactó que la renta fuera reversible a su esposa, lo que permitía concluir que no quiso poner a nadie más como beneficiario.

La parte demandada explicó que el 26 de agosto de 2003 se formalizaron dos contratos de seguro amparados en las pólizas de seguro de vida colectivo y que el 29 de agosto se remitieron al Sr. Eliseo dos cartas informándole de tal formalización y adjuntando los certificados individuales de los seguros de vida concertados con Caser. Añadió que el Sr. Eliseo firmó su conformidad al pie de las cartas, en las que se indicaba «conozco y acepto que esta elección es inmodificable». También que en las condiciones especiales de la póliza del seguro colectivo de vida se estipulaba que «la renta se extingue totalmente cuando, habiendo fallecido el primer beneficiario, también fallezca el beneficiario a los efectos de la reversión o por alcanzarse la fecha prevista de vencimiento en el contrato, cesando automáticamente toda obligación de pago por parte de Caser».

Alegó que, producida la jubilación, el Sr. Eliseo dejó de ser partícipe de los derechos consolidados en los planes y se convirtió en beneficiario y sus derechos fueron transmitidos a Caser en concepto de pago de prima de los seguros de vida, de modo que Ibercaja dejó de asumir toda obligación económica respecto del pago de los derechos del Sr. Eliseo y tal obligación de pago en forma de renta asegurada recayó en Caser. Razonó que en el art. 12 de las especificaciones del boletín de adhesión al plan se prevé que «en caso de prestaciones en forma de renta asegurada los beneficiarios en caso de fallecimiento serán los que haya previsto el asegurado al formalizar la correspondiente póliza de seguro».

Añadió que las demandantes habían reclamado previamente ante la Dirección General de Seguros y que esta confirmó la postura de las demandadas en el sentido de considerar que el partícipe fallecido había suscrito dos pólizas de seguro para el caso de supervivencia, en las que se estipuló la reversión de la renta únicamente a favor de su cónyuge en caso de fallecimiento por lo que, al haber premuerto el cónyuge del asegurado, la renta se extinguió en el momento en el que falleció este último. En su contestación, la Dirección General explicó igualmente que no hubo enriquecimiento de las demandadas, puesto que la totalidad de los derechos consolidados se utilizaron para pagar las primas de las pólizas y las prestaciones recibidas por el asegurado hasta su fallecimiento se correspondían con el valor actuarial capitalizado.

La parte demandada negó la legitimación activa de las demandantes por considerar que su padre dejó de ser partícipe cuando rescató los planes de pensiones al producirse la contingencia de la jubilación, por lo que ninguna acción podía ejercerse respecto de los planes; negó igualmente su legitimación respecto del seguro porque no habían sido designadas beneficiarias.

La parte demandada negó también la legitimación pasiva de Ibercaja Banco, por no ser esta entidad la obligada al pago de la renta, ya que había actuado solo como promotora o comercializadora de los planes contratados por el Sr. Eliseo. Alegó litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada Caser, habida cuenta de que el contrato de seguro por el importe total de los derechos consolidados en los dos planes se formalizó con esta entidad.

4.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró a las demandantes beneficiarias por partes iguales de las rentas de los planes de pensiones suscritos por su padre hasta el momento de su vencimiento el 1 de julio de 2018, más intereses legales.

En síntesis, el Juzgado razonó: i) que las demandantes estaban legitimadas porque lo que se discutía era la extinción de los derechos derivados de los planes de pensiones concertados por su padre con las demandadas y las demandantes eran herederas tanto de su padre domo de su madre, que había sido designada como beneficiaria; ii) al haber premuerto la beneficiaria designada por el Sr. Eliseo , las hijas herederas de ambos tenían la condición de beneficiarias aun cuando no se las hubiera designado expresamente; apoyó tal conclusión en las especificaciones de los planes de pensiones, en concreto en sus arts. 10 y 12; iii) que el hecho de que las prestaciones de los planes se vinieran realizando en forma de renta asegurada era una opción que no podía perjudicar al beneficiario fallecido ni a sus herederos, ya que «la intención de los planes» (sic) es que continúen con las personas que reúnan los requisitos para ser beneficiarios; iv) que, si bien se le comunicó al Sr. Eliseo la celebración de los seguros, no constaba que se le enviara certificación de los mismos como exige el art. 10 de las especificaciones de los planes, pues las pólizas de seguro aportadas en la contestación a la demanda no están firmadas por el asegurado Sr. Eliseo ; v) que no había quedado acreditado que se le hubiera informado o se le facilitara poder designar a otros beneficiarios distintos del que figuraba en el plan de pensiones tras el fallecimiento de su esposa, a pesar de ser un derecho reconocido en los arts. 10 y 12 de las especificaciones.

5.- Las demandadas recurrieron en apelación.

Alegaron: i) infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, que apoyaron con la cita de la sentencia 570/2008, de 12 de junio , que consideró que el clausulado del plan de pensiones fue objeto de novación al tiempo de jubilarse el partícipe y optar por una renta temporal a extinguir en el momento de su fallecimiento; ii) error en la interpretación contractual e inaplicación de la legislación del seguro; razonaron que los contratos celebrados eran seguros de vida, regulados por el art. 83 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , que contempla el seguro por el que se paga una renta en caso de supervivencia del asegurado; iii) error en la valoración de la prueba, ya que de los certificados individuales de las pólizas de seguro resultaba que el Sr. Eliseo tenía derecho a una renta periódica sobre dos cabezas (él y su esposa) derivada del contrato de seguro; iv) contravención del criterio de la Dirección General de Seguros, que consideró que, premuerta la esposa, la renta quedó extinguida desde el fallecimiento del asegurado; v) tanto las demandadas como Caser han cumplido las obligaciones de información previstas en la legislación reguladora de seguros y de planes de pensiones porque en los certificados individuales y en las pólizas de seguros colectivos figuraban las condiciones y consta la manifestación suscrita por el Sr. Eliseo de que «conozco y acepto que esta elección es inmodificable»; vi) reiteraron la falta de legitimación pasiva de las demandadas puesto que, al rescatar el plan, el Sr. Eliseo entregó a Caser los derechos consolidados como prima única para concertar los seguros de vida, extinguiendo la relación con las demandadas y dando lugar a una nueva relación del Sr. Eliseo con Caser; alegaron que de esta falta de legitimación pasiva resultaba también la falta de legitimación activa de las herederas del Sr. Eliseo  , pues invocaban un contrato que su causante había extinguido.

6.-La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia, desestimado la demanda.

La sentencia de la Audiencia Provincial rechazó las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por las demandadas: la legitimación activa de las demandantes derivaría de su condición de herederas de sus padres fallecidos, en la medida que reclamaban una prestación no satisfecha a aquellos; la legitimación pasiva de las demandadas resultaría de su condición de partes del contrato o negocio jurídico de adhesión celebrado con el padre de las demandantes y que les obliga a cumplir las prestaciones pactadas.

Sin embargo, razonó que las aportaciones a los planes de pensiones se entregaron como prima única en sendas pólizas de seguro colectivo de vida temporal, de tal manera que los asegurados y las personas en cuyo favor se establecía la reversión tenían garantizada por la entidad Caser la percepción de una renta constante durante un máximo de quince años como prestación del seguro de vida suscrito, seguro que se extinguía con el fallecimiento del asegurado y su beneficiario.

Basó su razonamiento en las siguientes consideraciones:

  1. i) Las demandantes no tienen en su calidad de herederas legitimación para reclamar el cumplimiento de los contratos de seguro celebrados por su padre mediante la adhesión a las pólizas colectivas que establecían obligaciones distintas a las previstas en el condicionado de los planes de pensiones.
  2. ii) Las demandadas no pueden ser responsables del cumplimiento de unos contratos de seguro en los que no son parte.

iii) Al parecer, pues las pólizas de seguro colectivo de vida temporal aportada así lo prevén, el cálculo de la pensión constante había de fijarse atendiendo a criterios actuariales, de ahí que la identidad de los asegurados y su edad no fueran datos irrelevantes y no pudieran las actoras subrogarse en tal contrato de seguro en el que no estaba prevista esta posibilidad.

  1. iv) Aunque alegan las demandantes que el pago de las rentas constantes lo hacía Ibercaja Banco, lo cierto es que en los documentos bancarios aportados solo parece hacerse constar en el apunte bancario «Pensión Plan Ibercaja de Pensiones III» y «Pensiones Plan Ibercaja de Pensiones», que era también la denominación de los tomadores de los dos seguros de vida suscritos mediante póliza colectiva que afectaban al padre y madre de los fallecidos «C.C.P.P. Ibercaja pensiones I» y «C.C.P.P. Ibercaja pensiones III».
  2. v) Literalmente la Audiencia concluyó: «En consecuencia, no puede prosperar la acción de los actores frente a los que no son partes en el contrato que vincula a su padre con terceros, un contrato de seguro, y no directamente un contrato o negocio jurídico con las entidades demandadas».

La Audiencia finalizó afirmando, en primer lugar: «Dado que se exigía el cumplimiento de un contrato que no existía ya entre ambos, en cuanto las aportaciones se convirtieron en prima única de los contratos de seguro suscritos, no puede prosperar la demanda y consecuentemente el recurso ha de ser estimado». Y también que: «Dado que lo que se ha exigido es el cumplimiento de dos contratos que se alegaban existentes y no la ineficacia de unos contratos de los que se afirmaba ignorar su existencia y sobre los que pudieran existir dudas por parte de los actores sobre la plenitud de la información precontractual suministrada en el consentimiento prestado por el beneficiario de los planes de pensiones, la acción ha de ser íntegramente desestimada».

7.- Las demandantes interponen recurso de casación.

SEGUNDO. -Formulación del recurso de casación y oposición de las recurridas 1.-El recurso de casación de las demandantes, al amparo del art. 477.2. 3.º LEC, se funda formalmente en tres motivos que, en realidad, son dos.

  1. i) En el motivo primero la parte recurrente denuncia infracción del art. 1257CC. Como fundamento del interés casacional se citan las sentencias de esta sala de fechas 23 de julio de 1999, 15 de marzo de 1994, 11 de octubre de 2005 y 19 de junio de 2006, de las que resulta la doctrina de que no puede afectar lo estipulado en un contrato a quien no intervino en su otorgamiento.

En el desarrollo del motivo se razona que la demanda se basaba en la exigencia de cumplimiento de las obligaciones de pago derivadas de los planes de pensiones suscritos por el padre de las demandantes con Ibercaja y que la sentencia recurrida rechazó esta pretensión con apoyo en unos contratos de seguro que Ibercaja, como tomadora, contrató con Caser. Argumenta que los contratos de seguro no vinculaban al padre de las demandantes, que no los suscribió, ni se le proporcionaron las condiciones generales ni particulares, sino tan solo una comunicación que ni demuestra el conocimiento exacto de las condiciones de la póliza ni permite deducir que en caso de premoriencia de la esposa el capital pendiente de rescatar al fallecimiento del Sr. Eliseo pasaría a Ibercaja.

  1. ii) En el motivo segundo la parte recurrente denuncia infracción de los arts. 1203 y 1205 CC. Como fundamento del interés casacional cita las sentencias de esta sala de fechas 11 de mayo de 1992 y 13 de febrero de 2009, relativas a la necesidad de consentimiento expreso del acreedor para que se produzca el cambio de deudor.

En el desarrollo del motivo se razona que no hubo novación de lo inicialmente pactado en los planes de pensiones porque no hubo consentimiento para ello por parte del Sr. Eliseo, puesto que los contratos de seguro se concertaron entre la deudora (Ibercaja e Ibercaja Pensiones) y la aseguradora Caser.

iii) Bajo el título de «motivo tercero», sin denunciar infracción de norma jurídica aplicable al caso, la parte recurrente solicita la fijación de doctrina legal en materia de percepción de los derechos consolidados por los partícipes de planes y fondos de pensiones. En particular, solicita que se establezcan las exigencias mínimas de información para evitar que el momento del pago sea utilizado por el deudor para trocar el acto jurídico del pago por la celebración de un nuevo contrato, con renuncia de los derechos consolidados.

2.-Ibercaja Banco se opone al recurso alegando: i) que el recurso modifica sustancialmente la pretensión inicial de las demandantes, que en su demanda solicitaron que se reconociera su derecho a ser beneficiarias de los planes de pensiones y ahora solicitan que se valore si la documentación entregada cumplía la normativa de protección del consumidor; ii) que el recurso modifica la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia;

iii) que no se infringe el art. 1257 CC porque los planes se extinguieron y en cambio los contratos de seguro por adhesión del padre a unas pólizas colectivas estaban vigentes, por lo que sería de aplicación la regulación del contrato de seguro; iv) al motivo segundo se opone razonando que no se infringen los arts. 1203 y 1205 CC y que, para un supuesto idéntico al presente, la sentencia 570/2008, de 12 de junio , declaró que el plan de pensiones fue objeto de una novación cuando se pactó el cobro de una pensión de jubilación mediante una renta temporal de cuantía variable; v) al motivo tercero se opone reiterando que los planes de pensiones se extinguieron en el momento de la adhesión a los seguros de vida.

3.-Ibercaja Pensiones, se opone al recurso alegando: i) que no parte de los hechos probados y trata de convertir la casación en una tercera instancia, pues la sentencia considera que sí existen los contratos de seguro; ii) que no se infringe el art. 1257 CC porque el padre de las demandantes era asegurado de Caser en virtud de su adhesión al seguro colectivo de vida, por lo que es aplicable esta regulación; iii) que no se infringen los arts. 1203 y 1205 CC y, para un supuesto idéntico al presente, así lo consideró la sentencia 570/2008, de 12 de junio;

  1. iv) al motivo tercero se opone alegando que no se trata de una materia litigiosa en la que deba fijarse doctrina.

TERCERO. -Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación

1.-Admisión del recurso. Cuestión jurídica. Extinción del plan de pensiones al producirse la contingencia de la jubilación y optar el partícipe en el plan y beneficiario del mismo por la modalidad de renta asegurada. Sustitución por un seguro de vida mediante adhesión a un seguro colectivo de vida.

Los escritos de oposición alegan alguna causa que, de concurrir, sería causa de inadmisión y sobre la que nos vamos a pronunciar en primer lugar para rechazarla.

En efecto, contra lo que afirma una de las recurridas, no hay en el recurso una modificación de la pretensión inicial sostenida en la demanda. En el suplico del recurso se solicita la casación de la sentencia recurrida y la confirmación de la de primera instancia, que reconoció el derecho de las demandantes a ser consideradas beneficiarias de las rentas correspondientes a los planes de pensiones concertados por su padre, tal y como se había suplicado en la demanda rectora del procedimiento, en la que se invocó, junto a otros fundamentos, la normativa de protección del consumidor sobre información precontractual y cláusulas abusivas.

En los dos primeros motivos del recurso se plantean cuestiones jurídicas acerca del razonamiento en el que la sentencia recurrida sustenta la desestimación de la pretensión de las demandantes. Se trata de una cuestión propia del recurso de casación puesto que, partiendo de los hechos probados, de lo que se trata es de valorar si la opción realizada por el Sr. Eliseo por la modalidad de percepción de la renta, una vez que se hubo jubilado, debe conducir, como considera la sentencia recurrida, a prescindir de toda consideración sobre los planes de pensiones concertados. En el recurso, además, se denuncian como infringidos los arts. 1257, 1203 y 1205 CC, normas jurídicas que están directamente relacionadas con el razonamiento en el que basa su decisión la Audiencia, que considera que la celebración de un contrato de seguro entre Ibercaja y Caser dio lugar a la extinción de la relación que mediaba entre el causante de las demandantes e Ibercaja.

Procede, en consecuencia, entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en el recurso y, por las razones que se exponen a continuación, estimarlo.

  1. – Estimación del recurso. Necesidad de información por parte de las entidades promotoras, comercializadoras o gestoras sobre los riesgos de la modalidad escogida para el cobro de la prestación por el beneficiario del plan una vez producida la contingencia de la jubilación.

La sentencia recurrida desestima la demanda porque entiende que no puede prosperar la acción de cumplimiento de unos contratos extinguidos, lo que basa en el argumento de que la opción por la modalidad de renta asegurada dio lugar a la extinción de los planes de pensiones concertados con las demandadas y a la celebración de unos contratos de seguro con un tercero. El razonamiento de la sentencia recurrida, en definitiva, parte de la extinción de la relación jurídica entre las demandadas (promotora-comercializadora y gestora-administradora del fondo) y el partícipe en el plan y causante de las demandantes, una vez que este último optó por la «renta garantizada por una entidad aseguradora», única entidad con la que a partir de ese momento habría pasado a tener una relación jurídica, la de seguro.

Partiendo de los hechos probados, esta sala considera que el razonamiento de la Audiencia no es correcto por las consideraciones que se exponen a continuación.

  1. i) Las especificaciones de los dos planes a los que se adhirió el Sr. Eliseo establecían como «derechos del beneficiario»: «Una vez producida y comunicada la contingencia, el beneficiario del plan deberá recibir información apropiada sobre la prestación y sus posibles reversiones, sobre las opciones de cobro correspondientes, en su caso, y respecto del grado de garantía o del riesgo de cuenta del beneficiario. En su caso, se le hará entrega al beneficiario del certificado de seguro o garantía, emitido por la entidad correspondiente. Dicho certificado deberá informar sobre la existencia, en su caso, del derecho de movilización o anticipo de la prestación y los gastos y penalizaciones que en tales casos pudieran resultar aplicables» (art. 10 de las especificaciones del Plan Ibercaja Pensiones)».

Esta especificación coincide con lo dispuesto en el art. 48.5 del Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones, que desarrolla el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

La exposición de motivos del mencionado Real Decreto 304/2004 confirma la trascendencia de los deberes de información cuando afirma que, «de la regulación de estos sistemas cabe destacar la potenciación de la transparencia y de los derechos y obligaciones de información a los partícipes y beneficiarios, en sintonía con la previsión del legislador, y en coherencia también con las previsiones en esta materia de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero».

  1. ii) En el caso, producida la contingencia de la jubilación, el Sr. Eliseo suscribió el 26 de mayo de 2003 un impreso con el membrete de Ibercaja titulado «solicitud de prestación de plan de pensiones». En virtud de este documento solicitó, en su condición de beneficiario del plan, «una prestación en forma de renta asegurada con las siguientes características»: en el documento aparecen seleccionadas con un aspa la opción de «periodicidad mensual» (frente a la de «periodicidad anual») y la opción «duración en número de años 15» (frente a la opción «vitalicia»).

En el mismo impreso se hizo constar que: «En el supuesto de fallecimiento la renta será reversible y en los porcentajes que se detallan a favor de: D. ª Herminia. Porcentaje sobre el total: 100,00%». Se decía igualmente que: «El importe exacto de la renta se me comunicará por la Entidad Gestora una vez que la Entidad Aseguradora suministre a esta los datos de la póliza».

(…) iii) La modalidad de prestación en forma de renta era una de las posibles a las que se hacía referencia en las especificaciones de los planes suscritos por el Sr.  Eliseo.

El art. 19.2 («modalidades de pago») de dichas especificaciones, de modo coherente con las posibles prestaciones que contempla el art. 10 del Real Decreto 304/2004, se refería a: a) la prestación en forma de capital (percepción de pago único); b) la prestación en forma de renta, que a su vez podía concretarse en dos formas distintas: i) la renta garantizada por entidad aseguradora (rentas de cuantía constante, con posibilidad de variación en progresión aritmética o geométrica, en algunas modalidades reversibles a favor de la persona o personas designadas por el beneficiario; para optar a esta modalidad el beneficiario debe destinar un importe mínimo de sus derechos consolidados al pago de una prima única; la elección de la compañía de seguros corresponde al promotor del plan, que actuará como tomador de la póliza del contrato de seguro de vida colectivo); ii) renta financiera no asegurada, en la que el beneficiario establece un importe determinado y la periodicidad de la renta, que se va detrayendo de los derechos económicos del beneficiario en el plan hasta su completa extinción, momento en el que cesa la obligación de pago por parte del plan, que no asume ningún riesgo actuarial; c) prestaciones mixtas; y d) prestaciones distintas a las anteriores en forma de pagos sin periodicidad regular.

A continuación, el art. 20 de las especificaciones de los planes Ibercaja, por lo que se refiere al importe de las prestaciones, añadía: que, en el supuesto de capital, el importe coincide con los derechos económicos consolidados en la fecha de pago; en el supuesto de renta garantizada por entidad aseguradora en la cantidad que determine la aseguradora de acuerdo con sus tarifas de prima única a los derechos que el partícipe destine al cobro de una renta; y, en el supuesto de renta de carácter financiero no asegurada, el importe de la prestación es el elegido por el beneficiario, de modo que los derechos económicos se reajustarán en función de las cantidades pagadas por esta prestación y los rendimientos imputados a tales derechos.

Sin duda, cada una de estas modalidades de cobro presenta ventajas y riesgos, y la valoración de la mejor forma de cobrar dependerá en cada caso de las necesidades del beneficiario. Las negativas consecuencias fiscales asociadas al cobro del capital de una sola vez pueden verse contrarrestadas por la obtención de una liquidez inmediata, en función de los ingresos del beneficiario, e incluso del momento en el que se hayan realizado las aportaciones, dadas las modificaciones legislativas que continuamente se suceden en este ámbito. La opción por una renta temporal, o vitalicia, de cuantía y duración garantizada, o bien rentas financieras cuya cuantía o duración no están garantizadas, sino que dependen de la evolución del valor y rentabilidad del fondo de pensiones, son opciones que en cada caso deben ser valoradas en atención a las circunstancias del beneficiario para lo que es preciso que cuente, como se dirá más adelante, con un conocimiento de los riesgos asociados a cada modalidad.

  1. iv) En contestación a la mencionada solicitud suscrita por el Sr. Eliseo el 26 de mayo de 2003, Ibercaja Pensión S.A., la entidad gestora de fondos de pensiones, le remitió dos notificaciones, una para cada plan contratado, fechadas a 29 de agosto de 2003.

(…) En las cartas enviadas por la gestora de los fondos el 29 de agosto de 2003 se comunicaba al Sr. Eliseo la formalización de un seguro con Caser por el importe de sus derechos consolidados en cada uno de los dos planes de pensiones y se recogían como características del seguro las siguientes: Ibercaja es tomadora del seguro, el Sr. Eliseo es el asegurado y el propio «Plan Ibercaja de Pensiones» es el beneficiario.

Se especificaba que el pago de la renta sería mensual durante 15 años y se hacía constar la «reversibilidad del 100% sobre D. ª Herminia «.

En estas comunicaciones enviadas por Ibercaja Pensión S.A. al Sr. Eliseo se indicaba que se adjuntaban los certificados individuales de adhesión.

  1. v) Los certificados individuales emitidos por la aseguradora Caser, y que constan en las actuaciones aportados por las demandadas, no están suscritos por el Sr.

Estos certificados individuales reproducen las características resumidas en la comunicación enviada por Ibercaja Pensión en el sentido de que Ibercaja es tomador del seguro, el Sr. Eliseo es el asegurado y el Plan de Pensiones es el beneficiario.

En los certificados, además, se concreta como fecha de efecto del seguro el 1 de julio de 2003 y fecha de vencimiento el 1 de julio de 2018. En los certificados, dentro de un recuadro precedido del título «prestaciones garantizadas» se indica expresamente que las cantidades de 199,06 y 38,89 euros (para cada uno de los planes contratados) lo serán «mientras el asegurado viva y como máximo hasta la fecha de vencimiento indicado».

(…) vi) Esta sala considera que de la documentación suscrita por el Sr. Eliseo no resulta por sí sola una información «adecuada» (en expresión del art. 48.5 del Real Decreto 304/2004 y del art. 10 de las especificaciones de los planes contratados) sobre las características de las opciones de cobro del plan, sin que las demandadas hayan intentado justificar de otro modo que informaran y explicaran al Sr. Eliseo sobre el riesgo de la modalidad por la que optó. En particular, en la documentación suscrita por el Sr. Eliseo no consta de manera expresa que el derecho a cobrar la renta garantizada se extinguiera si fallecían él y su esposa.

De una parte, en la solicitud de prestación firmada por el Sr. Eliseo el 26 de mayo de 2003 solo se hace referencia a la duración de 15 años del derecho de cobro de la pensión y a la reversión en caso de fallecimiento a favor de su esposa. De otra parte, en las especificaciones de los planes contratados por el Sr. Eliseo se contempla el régimen de la «Designación de beneficiarios para la contingencia de fallecimiento» en el art. 12. En los ocho primeros párrafos de este artículo se establecen detalladamente las consecuencias del fallecimiento del partícipe, con referencia expresa a un orden de prelación a falta de designación que incluye sucesivamente al cónyuge, hijos y padres, a los herederos testamentarios y legales del partícipe. A continuación, en el párrafo noveno del mismo artículo, sin solución de continuidad, se dice que «en el caso de prestaciones en forma de renta asegurada, los beneficiarios en caso de fallecimiento serán los que haya previsto el asegurado al formalizar la correspondiente póliza de seguro».

Es decir, las especificaciones del plan contemplan bajo el título común de «contingencia de fallecimiento», sin la debida distinción, dos posibilidades distintas, en función del momento en que se produce el fallecimiento: i) que haya beneficiarios cuando fallece el partícipe (antes de producirse la contingencia), y ii) que haya beneficiarios cuando fallece el beneficiario (esto último, por tanto, se sobreentiende, una vez producida la contingencia de la jubilación y, además, para el caso de que se haya optado por una de las modalidades de cobro, la de renta asegurada).

Esta sala considera que no es razonable esperar que una persona que no sea experta en planes de pensiones deba deducir por sí misma, a partir de la información suministrada, las consecuencias del fallecimiento del beneficiario antes del plazo de 15 años previsto contractualmente para la denominada «renta asegurada». En particular, puesto que en un caso extremo esa sería la consecuencia, es preciso que se le advierta por parte de la comercializadora y la gestora que, si al día siguiente de optar por la modalidad de cobro de renta asegurada durante quince años, fallecen en un accidente el beneficiario y la persona -en el caso, su cónyuge- a favor de quien se ha establecido la reversión, se extingue el derecho al cobro de la renta, es decir, la prestación propia del plan.

Puesto que los planes de pensiones son productos que se comercializan como una forma de ahorro, para un consumidor medio sin conocimientos específicos sobre planes de pensiones -como debemos considerar al Sr. Eliseo, puesto que no se ha dicho otra cosa-, la intervención de una aseguradora y la misma expresión «renta asegurada» evocan la garantía proporcionada por la promotora y la gestora del plan de que la renta se va a cobrar durante el plazo de quince años. Sin una explicación e información adecuada no es fácil deducir que se va a concertar un seguro de vida de modo que se requiere la supervivencia del asegurado durante el plazo de quince años para que no se extinga el derecho al cobro de la renta.

También induce a confusión la mención al «Plan Ibercaja de pensiones» como «beneficiario», tanto en el escrito de solicitud de prestación suscrito por el Sr. Eliseo como en la comunicación que le dirige a él la gestora del fondo de pensiones. La terminología utilizada se aleja de la propia del seguro de vida, en donde «beneficiario» es la persona que va a recibir el capital. Resulta además poco coherente con la posterior mención que en dichos documentos se hace a la persona a cuyo favor se establece la «reversibilidad».

La referencia en el documento de solicitud de la prestación suscrito por el partícipe («beneficiario», en la terminología del propio plan, una vez producida la contingencia) a que será la aseguradora la que comunique el importe exacto de la renta tampoco permite deducir a quien no es experto en planes de pensiones que esa cantidad se fijará con cálculos actuariales, de modo que la cantidad que se cobrará estará en función no solo del capital ahorrado y el plazo para el que se establece la renta, sino también en función de la edad del beneficiario y de su cónyuge. Frente a estas técnicas actuariales, a las que el consumidor medio es ajeno, se impone la literalidad del impreso suscrito en el que se dice que va a recibir como prestación una renta asegurada durante quince años, lo que enlaza con naturalidad con la comercialización de los planes como productos de ahorro.

La mención a que los derechos al cobro se reconocen mientras el asegurado viva aparece expresamente por primera vez en la póliza individual (no firmada por el Sr. Eliseo) que, según refiere la comunicación enviada por la gestora del plan, se envía una vez que el partícipe, producida ya la jubilación, ha optado por la modalidad de cobro de la renta. Esta póliza reproduce en este punto una de las condiciones de la póliza de seguros de vida concertado por Ibercaja, como promotor del plan, y Caser, como aseguradora.

Cierto que en la comunicación que envía la gestora del plan, fechada a 29 de agosto y que el Sr. Eliseo devuelve firmada, en la parte inferior, a la altura de las firmas recogen la manifestación de que «conozco y acepto que esta elección es inmodificable». Sin embargo, no es correcto presumir que un consumidor sin conocimientos específicos sobre planes de pensiones pueda deducir que ese conocimiento y aceptación se refiere, no a la modalidad de pago, que fue el objeto principal de su solicitud, sino a la reversibilidad a favor de su esposa, que figura cuatro líneas más arriba de la firma. Tampoco que eso significa, en conexión con lo dispuesto en un certificado de seguro que no ha firmado y que se corresponde con una póliza que no ha contratado, que si fallecen ambos antes del plazo de quince años el derecho al cobro de la pensión se extingue.

vii) Así las cosas, sin una información adecuada, que de la propia documentación aportada no resulta -y que las demandadas no han acreditado-, la firma de «conformidad» del Sr. Eliseo a la comunicación enviada por la gestora del plan de pensiones no puede ser valorada como expresión de su consentimiento para la adhesión al seguro colectivo concertado por la promotora ni por tanto es eficaz para modificar las condiciones de la opción realizada por una renta garantizada durante quince años.

En consecuencia, no puede concluirse que se extinguiera la relación derivada del plan ni que quedara sustituida por el seguro concertado con Caser. Por lo dicho, no hubo extinción de las obligaciones asumidas por la comercializadora y la gestora del plan de pensiones ni las mismas podían exonerarse de su cumplimiento mediante la invocación del contrato de seguro que ellas habían concertado con un tercero. Al no entenderlo así la sentencia recurrida infringe los arts. 1203, 1205 CC y 1257 CC y la jurisprudencia citada por el recurrente que, de una parte, exige el consentimiento del acreedor para la novación de un negocio jurídico y, de otra, excluye que los contratos produzcan efecto respecto de terceros.

viii) Por último, puesto que las recurridas invocan en apoyo de la interpretación realizada por la Audiencia una sentencia de esta sala que consideró que el clausulado del plan de pensiones fue novado por un seguro en el momento en el que se produjo la contingencia de la jubilación, conviene señalar las diferencias entre esa sentencia y el presente caso.

En el supuesto de la sentencia 570/2008, de 12 de junio, citada por las recurridas, por contraste con lo que sucede ahora, la demanda se interpuso por el heredero del partícipe y beneficiario contra la aseguradora con la que la promotora del plan había suscrito el seguro colectivo de vida, y fueron hechos probados en la instancia que el beneficiario optó al jubilarse por una modalidad de renta vitalicia de cuantía variable pagadera hasta una fecha «siempre y cuando permanezca con vida el asegurado», tal y como constaba de manera expresa en el certificado que sí fue suscrito por el beneficiario. En esa ocasión la sentencia, teniendo en cuenta la formación del beneficiario y que contó con un previo asesoramiento en materia fiscal, entendió que no cabía duda de la validez de la novación, en atención a su capacidad de entender y querer a efectos de ligarse contractualmente.

3.-Asunción de la instancia, desestimación del recurso de apelación y confirmación del fallo de la sentencia del Juzgado, estimatorio de la demanda.

La estimación del recurso de casación determina que asumamos la instancia y desestimemos el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y, por las razones expuestas, estimemos la demanda.

Habida cuenta de la naturaleza de la modalidad de cobro de las prestaciones del plan en la forma de renta asegurada, la entidad debió informar de manera expresa y con claridad del riesgo que entraña en caso de fallecimiento del beneficiario y la persona a favor de la que se ha establecido la reversibilidad de los derechos antes de que transcurriera el plazo de tiempo de duración previsto.

Por las razones antedichas, no consta que el Sr. Eliseo fuera informado expresamente de las consecuencias patrimoniales de la opción de cobro de las prestaciones del plan en la modalidad de renta asegurada. En consecuencia, no puede entenderse que la firma de la notificación remitida por la entidad gestora tuviera la virtualidad de extinguir los derechos derivados del plan y procede entender que, de acuerdo con la información suministrada en las especificaciones del plan y en la solicitud suscrita por el Sr. Eliseo en el momento de la jubilación, el derecho a cobrar la renta mensual duraba quince años y, en consecuencia, se extinguía el 1 de julio de 2018, pasando a sus herederas el derecho a cobrar las cantidades devengadas tras el fallecimiento del Sr.  Eliseo».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 4912/2017] DE 23 DE ENERO DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Préstamo con garantía hipotecaria: cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Inaplicabilidad y abusividad de las cláusulas que sin negociación y de manera predispuesta atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. Se entienden por «gastos de la operación» los pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestión, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde, de modo que, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato habrá que aplicar la legislación pertinente en cada caso para atender el pago de los gastos de la operación.  Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, no se está moderando la estipulación contractual, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio previsto en caso de nulidad no es directamente aplicable, dado que no estamos ante abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino ante pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Ahora bien, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho anterior a la existencia de la cláusula exige imponer a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En definitiva, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. -Atribución de los gastos notariales y de los gastos registrales.

«El 2 de mayo de 2001, Caja Rural de Asturias S.C.C. (en lo sucesivo, Caja Rural), como prestamista, y D. Teodulfo y Dña. Dolores, como prestatarios, suscribieron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó la siguiente cláusula:

«QUINTA: GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO: Se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario los siguientes: (…) gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación o cancelación, certificación del estado de cargas, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo (…) La Caja rural queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueran precisos para la inscripción de esta escritura a través de un Gestor administrativo, siendo de cuenta y cargo del prestatario los gastos, honorarios y tributos que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente y demás ante las Oficinas Públicas».

2.-Los Sres. Teodulfo y Dolores presentaron una demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, en la que solicitaron la nulidad de la mencionada cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por los demandantes como consecuencia de su aplicación. Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula litigiosa y ordenó la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación.

3.-La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación del banco, y concedió al cliente, con cargo al banco, el reintegro de la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad; y la mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad.

SEGUNDO. -Primer motivo de casación. Arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13. Planteamiento:

1.-Los Sres. (…) interpusieron un primer motivo de casación, en el que denunciaron la infracción de los arts. 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/12, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

2.-En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que la declaración de abusividad de una cláusula supone su expulsión del contrato y su total inaplicación, en virtud de los principios de efectividad y no vinculación contenidos en los citados preceptos de la Directiva.

Decisión de la Sala:

1.-El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 «Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas».

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas «adecuadas y eficaces» representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.-La sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13. Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado.

TERCERO. -Segundo motivo de casación. Abusividad de la cláusula que atribuye el pago de los impuestos al consumidor. Consecuencias. Planteamiento:

1.-El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 89.3. 3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con la jurisprudencia establecida en la STS 705/2015, de 23 de diciembre.

2.-En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida vulnera el citado precepto y la sentencia que se cita, al atribuir al prestatario el pago de los impuestos de la operación.

Decisión de la Sala:

1.-En primer lugar, debe advertirse que la cita del precepto infringido es incorrecta, por cuanto el contrato de préstamo es de fecha anterior al TRLCU, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU).

No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares (verbigracia, sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 [«La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)»], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU.

2.-En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

«21. A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

«22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

«23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

«24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

«25. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)».

3.-Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.-La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato.

5.-Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos:

«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

«a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

«b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

«c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

«d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

CUARTO. -Tercer motivo de casación. Restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores. Planteamiento:

1.-En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 83 TRLCU, 1303 CC y 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/13, en relación con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo.

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la abusividad de la cláusula supone que no se aplique y que se restituyan sus efectos, sin posibilidad de integración.

Decisión de la Sala:

1.-El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.-Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016:

«34. […]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.-La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.-Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, «el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta».

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 CC).

QUINTO. -Gastos notariales.

1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2. 4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO. -Gastos de registro de la propiedad

1.-En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.-En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO. -Gastos de gestoría 1.-En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.-Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

OCTAVO. -Aplicación de estos criterios por la sentencia recurrida. Desestimación del tercer motivo del recurso de casación

En la medida que la sentencia recurrida no se opone a estos criterios, específicamente en la solución adoptada respecto de la distribución de gastos, este último tercer motivo de casación también debe ser desestimado».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº 83, DICIEMBRE DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1533/2016] DE 17 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas] 

Contrato de compraventa. Calificación de las arras establecidas en el contrato: arras penitenciales, que posibilitan el desistimiento, o arras confirmatorias, que representan un principio de ejecución. En las primeras es preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el caso de desistimiento del comprador.

«El origen del procedimiento se sitúa en la demanda interpuesta por D. Cesáreo contra Construcciones Zerreitug, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, por importe de 841.846,64 euros, en concepto de cumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre ambas partes.

La parte demandada formuló reconvención por la que solicitó que se declare resuelto el contrato, por desistimiento del comprador al considerar que la cantidad de 240.404,84 euros entregada a la firma del contrato fue en concepto de arras, debiendo el vendedor devolver 721.214,52 euros entregados a cuenta del precio.

Subsidiariamente, solicita que se declare la resolución del contrato por imposibilidad de cumplimiento por parte del comprador ante circunstancias sobrevenidas, reteniendo el vendedor 240.404,84 euros entregados en concepto de arras con restitución de las otras cantidades entregadas a cuenta del precio.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención al considerar que la cantidad entregada al inicio del contrato lo fue en concepto de arras, con facultad de desistimiento del comprador, debiendo el vendedor restituir el resto de las cantidades entregadas a cuenta del precio más intereses.

Contra esta sentencia formuló recurso de apelación la parte actora, que fue estimado por la Audiencia Provincial de Córdoba al considerar que las arras entregadas eran meramente confirmatorias, como parte del precio, pero sin otorgar facultad de desistimiento del contrato.

El procedimiento se ha tramitado por cuantía superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación ha de ser por la vía del art. 477.2.2.º LEC.

La parte recurrente ha formulado recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación contiene un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1.454 CC en relación con la calificación de las arras en la sentencia de apelación.

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene dos motivos. En el primero se denuncia la oposición de la sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la prueba realizada en primera instancia, donde la cláusula contractual controvertida fue calificada como arras penitenciales o de desistimiento. El segundo motivo denuncia indefensión al no haberse señalado vista por parte de la Audiencia Provincial y sin embargo, entró a valorar la pretensión alternativa formulada en el suplico de la demanda reconvencional sin que se hubiera pronunciado la sentencia de primera instancia ni el recurso de apelación, así como tampoco el escrito de oposición al recurso, con infracción del art. 465.5 LEC.

La cláusula controvertida del contrato de compraventa establece:

«CUARTA. – Forma de pago:

»En este acto el vendedor recibe la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (240.404,84 euros), como arras y parte del precio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.454 del Código civil, a su entera satisfacción, sirviendo la firma del presente contrato como la más eficaz carta de pago».

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. – Motivo primero.

Motivo primero. – Oposición en la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la prueba realizada en primera instancia.

Debe desestimarse, en cuanto no cita precepto alguno en que basar la pretendida infracción (art. 470.2 LEC).

TERCERO. – Motivo segundo.

Motivo segundo. – La sentencia recurrida analiza en el fundamento jurídico sexto la pretensión alternativa que se formuló en el suplico de la demanda reconvencional. La sentencia de primera instancia no entró a considerar esta cuestión al admitir la primera de las pretensiones. En el recurso de apelación no se hace referencia a esta cuestión y, en consecuencia, tampoco en el escrito de oposición al recurso se hace, si bien durante el desarrollo del juicio oral se alegó por ambas partes sobre la cuestión. En el recurso de apelación no se celebró vista. Puede estimarse que se ha producido indefensión de las partes al no haberse señalado vista, ya que la sentencia de la Audiencia Provincial se extralimita y vulnera el contenido del art. 465-5 de la LEC.

CUARTO. – Decisión de la sala.

Este motivo debe desestimarse, pues como se deduce de su encabezamiento se argumenta en base a cuestiones sustantivas, no procesales, como la imposibilidad sobrevenida, en relación con el cumplimiento del contrato (art. 469 LEC).

Recurso de casación.

QUINTO. – Motivo único.

Motivo único.- Se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1.454 del Código Civil, en relación con la calificación de las arras establecidas en el contrato de compraventa entre las partes; en la estipulación 5.ª del contrato de compraventa entre las partes de 11 de diciembre de 2007 (doc. 3 de la demanda reconvencional) se estableció: «en este acto el vendedor recibe 240.404,84.-€, como arras y parte del precio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.454 del Código Civil».

SEXTO. – Diferencia entre arras penitenciales que posibilitan el desistimiento y las arras confirmatorias.

Se desestima el motivo.

Dada la redacción de la cláusula contractual referente a las arras, transcrita en el primer fundamento de derecho, el juzgado de primera instancia las consideró arras penitenciales (es decir, que el comprador se aquietaba a la pérdida de las arras, al desistir del contrato), dada la referencia que se hacía en la cláusula al art. 1.454 del C. Civil, por lo que el demandante y vendedor retenía 240.408,84 euros que se habían entregado como señal, y tenía que devolver 721.214,52 euros, que había recibido como pagos a cuenta, más intereses legales, mientras que el comprador no tenía que hacer frente al resto de los pagos pendientes hasta 1.803.036 (precio íntegro de la compraventa) y se conformaba con la pérdida de la señal o arras entregadas (240.408,84 euros).

Por el contrario la Audiencia Provincial declaró que las arras eran confirmatorias, es decir entregadas como mera garantía o prueba de la operación y como parte del precio, declarando que la mención en la cláusula al art. 1.454 del C. Civil no era suficiente para considerarlas arras penitenciales, pues para nada se refería el contrato al desistimiento, debiendo interpretarse la cláusula restrictivamente.

Esta sala ha declarado en sentencia 581/2013, de 26 de septiembre (RJ 2013, 6402), que:

«No se discute que sean confirmatorias, pues todas las arras lo son, al acreditar la perfección del contrato de compraventa y que las simplemente confirmatorias constituyen una señal o parte del precio (sentencias de 4 marzo 1996 y 17 octubre 1996). Tampoco son arras penales que tienen naturaleza de cláusula penal y así lo expresan las sentencias del 25 octubre 2006, 27 octubre, uno de diciembre de 2011, en estos términos:

» La calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla y no entregue el inmueble libre de ocupantes. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y sólo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula; en ningún caso aparece formulada como las arras de desistimiento que prevé el art. 1.454 del Código Civil.

» Se trata de la clásica y exacta definición de las arras penitenciales, que no llevan a otra cosa que a la obligación facultativa: puede cumplir o pagar lo pactado, como opción del deudor. Así se pronuncian las sentencias del 24 octubre 2002, 24 marzo 2009, 29 junio 2009.

» Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1.454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1.454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1945, 22 de Octubre de 1956, 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencia de 10 de Marzo de 1986).

» Estas arras son las que contempla el artículo 1.454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad».

Para llegar a esta conclusión, esta sala calificaba las arras penitenciales, en la mencionada sentencia 581/2013, partiendo de la siguiente cláusula:

«Por tanto la cantidad entregada antes de la firma de la escritura pública es de 580.900.-€ que serán entregadas en concepto de arras, según lo estipulado en el artículo 1.454 del Código Civil, es decir en caso de que la parte compradora desista perderá íntegramente las arras entregadas, y si fuera la parte vendedora, las devolverá duplicadas».

En el mismo sentido las sentencias 485/2014, de 23 de septiembre (RJ 2014, 4958), y 507/2018, de 20 de septiembre (JUR 2018, 249977).

Es decir, procede desestimar el motivo y confirmar la resolución recurrida, dado que la mera mención al art. 1.454 del C. Civil, no expresa con claridad cuáles son las obligaciones que contraen las partes, por lo que al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva habría sido preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el caso de desistimiento del comprador, lo cual no se deduce del texto de la cláusula, cuando en los supuestos referidos en las dos sentencias antes mencionadas se reconoció el carácter de arras penitenciales, porque las partes así lo hicieron constar expresamente en la redacción del contrato, con mención expresa al supuesto de desistimiento, no contando la sala, en este caso, con otro medio probatorio o de interpretación de la voluntad de las partes».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1005/2015] DE 17 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

Procedimiento de ejecución: oposición. Aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución. Que el auto en el que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada afecta a ambas partes. En este caso, el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de las cantidades indebidamente cobradas, de modo que no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula.

«Los hoy demandantes, D. ª Dolores y D. Luis, suscribieron, en calidad de fiadores, el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián, en la actualidad Kutxabank S.A., como prestamista, D. Balbino, como prestatario e hipotecante, y D. ª Sonsoles, como prestataria no hipotecante. El contrato se firmó el 10 de abril de 2007.

 

2.- La cláusula décima del contrato tenía el siguiente contenido: «Se constituyen en fiadores de la parte prestataria Dª Dolores y D. Luis. Los afianzadores o garantizadores de la presente operación, por sí y por sus herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud del contrato, y de las consecuencias de aquellas y de éste, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado en el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones que la operación principal, en tanto en cuanto le sean de aplicación».

 

3.- Kutxabank S.A., en tanto que sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián, interpuso demanda de ejecución de título no judicial contra D. ª Dolores y D. Luis, sin haberse dirigido previa o simultáneamente contra los prestatarios y sin haber instado la ejecución del bien ejecutado.

 

4.- En el mencionado proceso de ejecución, D. ª Dolores y D. Luis formularon oposición por la causa prevista en el art. 557.1. 7.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al amparo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. La oposición se basaba en la existencia de varias cláusulas abusivas en el contrato constitutivo del título que se ejecutaba, como eran las referidas al tipo de interés de demora (sexta), vencimiento anticipado (sexta bis), liquidación unilateral de la deuda (séptima), renuncia por el prestatario a la notificación de la cesión del crédito (octava), pacto de compensación (novena), renuncia por los fiadores a los beneficios de orden, división, excusión y extinción (décima) y obligación del deudor de disponer de un seguro (undécima).

 

5.- El Juzgado de Primera Instancia que conocía del proceso de ejecución dictó un auto el 13 de enero de 2014 cuya parte dispositiva acordó: «Estimar parcialmente la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Kintana Martínez, en nombre y representación de Doña Dolores y Don Luis , declarando nula por abusiva la cláusula Sexta bis referida a «intereses de demora» del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 10 de Abril de 2007, ordenando procedente seguir adelante la presente ejecución conforme al Auto de 30 de marzo de 2012, por la cantidad de 51.996,01 euros de principal más los intereses previstos en los arts. 1101 y 1108 del C.C, más 15.598,80 euros, calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución».

 

6.- D. ª Dolores y D. Luis no solicitaron complemento de dicho auto e interpusieron recurso de apelación contra el mismo. En el recurso de apelación solicitaron exclusivamente que, una vez declarada nula la cláusula referida a los intereses moratorios, debían deducirse los intereses moratorios aplicados y cobrados durante la vigencia del contrato y el mismo criterio debía seguirse respecto de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras aplicada durante la vida del préstamo, y como consecuencia de la declaración de nulidad de ambas cláusulas, los cálculos realizados para emitir la certificación de la deuda eran erróneos y daban lugar a la pluspetición, por lo que la respuesta procesal debía ser el sobreseimiento del proceso.

La Audiencia Provincial resolvió el recurso de apelación mediante auto de 20 de mayo de 2014.

 

7.- D. ª Dolores y D. Luis interpusieron el 10 de febrero de 2014 la demanda que dio origen al proceso en el que se ha planteado este recurso. En la demanda solicitaban que se declarara nula la cláusula décima, relativa al afianzamiento, en cuanto que contenía una renuncia a los derechos de los consumidores adherentes que les convertía en deudores solidarios.

 

8.- Kutxabank, en la contestación a la demanda y en la audiencia previa, celebradas antes de que la Audiencia Provincial dictara el auto que resolvió el recurso de apelación interpuesto en el proceso de ejecución contra el auto que solo estimaba la abusividad de la cláusula de intereses de demora, opuso la excepción de litispendencia y se opuso a la demanda por razones de fondo.

 

9.- El Juzgado Mercantil dictó una sentencia el 30 de septiembre de 2014 en la que no se pronunció sobre la excepción de litispendencia y estimó la demanda.

 

10.- Kutxabank interpuso un recurso de apelación contra esa sentencia. La Audiencia Provincial resolvió ese recurso en una sentencia dictada el 14 de enero de 2015 en la que estimó la excepción de cosa juzgada, por lo que revocó la sentencia de primera instancia.

 

11.- D. ª Dolores y D. Luis han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal basado en cinco motivos y un recurso de casación basado en un motivo.

En su escrito de recurso, los recurrentes han solicitado que se plantee cuestión prejudicial ante el TJUE sobre esta cuestión.

 

Recurso extraordinario por infracción procesal.

 

SEGUNDO. – Formulación de los motivos primero a tercero.

1.- En el encabezamiento de estos motivos se alega la vulneración de los arts. 222.1, 557.1. 7.º y 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24 de la Constitución.

 

2.- En el desarrollo de estos motivos se alega que no existe cosa juzgada porque no puede predicarse la misma más que de sentencias, pero no de autos, como fue el que resolvió la oposición a la ejecución.

 

Los recurrentes alegan también que no concurre la triple identidad exigida para que pueda apreciarse la cosa juzgada porque quien instó la ejecución hipotecaria fue la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián mientras que la demanda de nulidad se ha instado frente a Kutxabank S.A. Y aunque la causa de pedir es la misma (el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento), la pretensión es diferente, puesto que en el incidente de oposición se solicitó que se acordara la improcedencia de la ejecución, el archivo del proceso de ejecución y el alzamiento de los embargos, por ser lo único que podía solicitarse con arreglo al art. 561.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que en el proceso declarativo se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula, conforme al art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

 

Según los recurrentes, los arts. 557.7 y 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permiten las declaraciones de nulidad sino tan solo la improcedencia de la ejecución por existir cláusulas abusivas, por lo que no existe cosa juzgada.

TERCERO. – Decisión del tribunal: aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución.

 

1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre, ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222.

 

2.- Por esa misma razón, la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre, negó que existiera cosa juzgada respecto de un posterior proceso declarativo cuyo objeto era la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria porque en el previo proceso de ejecución hipotecaria no fue posible oponer la existencia de cláusulas abusivas pues todavía no había entrado en vigor la ley 1/2013, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y previó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas.

 

3.- Y también por esa razón se ha considerado que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de revisión. Así lo declaramos en el auto de 19 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS: 2017:12106A).

 

4.- Concurren las tres identidades exigidas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada.

Las partes son las mismas, pues los propios demandantes admitieron en su demanda que Kutxabank es la sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián. De no ser así, no tendría sentido que hubieran dirigido la demanda contra Kutxabank para que se declarara la nulidad de una cláusula de un contrato concertado con la citada Caja de Ahorros.

No es obstáculo para la apreciación de la cosa juzgada la posición que las partes mantenían en uno y otro proceso. En primer lugar, porque desde antiguo, la jurisprudencia (sentencias 11 de marzo de 1985 y 3 de noviembre de 1993) «vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas de que la acción ejercitada sea susceptible».

En segundo lugar, porque, aunque en el proceso de ejecución los hoy demandantes tuvieran la posición de ejecutados, en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en la demanda que inicia el juicio declarativo.

 

5.- La causa de pedir, como reconocen los propios recurrentes, es también la misma: el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento por establecer una renuncia de los fiadores a los derechos de orden, excusión, división y extinción.

 

6.- En ambos casos, tanto en la oposición a la ejecución como en la demanda del juicio declarativo, se está solicitando al tribunal que se enjuicie la abusividad de la cláusula. La consecuencia de que el tribunal aprecie que la cláusula es abusiva es que la misma es nula y ha de tenerse por no puesta. Por ello, el tribunal que conozca de la ejecución en la que se haya opuesto la abusividad de esa cláusula la tendrá por no puesta y aplicará las consecuencias que correspondan en el proceso de ejecución, «decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas», según cuál sea la cláusula considerada abusiva.

 

7.- En el presente caso, si en el anterior proceso de ejecución el tribunal hubiera admitido la abusividad de la cláusula de afianzamiento y, por tanto, la nulidad de esta, la consecuencia habría sido necesariamente la improcedencia de la ejecución, puesto que la nulidad de la cláusula de afianzamiento impediría el despacho de ejecución contra los fiadores.

 

8.- Se trata por tanto de pretensiones homogéneas por cuanto que, si bien los hoy recurrentes se han abstenido de realizar formalmente otra petición que no sea la declaración de nulidad absoluta de la cláusula de afianzamiento, la lectura de la demanda muestra con claridad que anudan a dicha nulidad la improcedencia de haber sufrido el proceso de ejecución pese a que la acreedora no se haya dirigido contra el prestatario ni haya ejecutado la hipoteca, lo que por otra parte es la consecuencia lógica de una declaración de nulidad, por abusiva, de esa cláusula de afianzamiento.

 

CUARTO. – Formulación del motivo cuarto.

 

1.- En el encabezamiento del cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que consagra la exigencia de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales.

 

2.- La infracción se habría cometido porque el Juzgado de Primera Instancia, al resolver sobre la oposición a la ejecución, no analizó expresamente el contenido de la cláusula de afianzamiento cuya abusividad había sido invocada. Además, el juzgado hizo referencia en su auto al art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se encuentra en la regulación de la ejecución hipotecaria, y no al art. 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a la ejecución ordinaria de un título extrajudicial. Por tanto, concluyen los recurrentes, en aquel auto no existió pronunciamiento sobre la abusividad de la cláusula de afianzamiento.

 

QUINTO. – Decisión del tribunal: inexistencia de la infracción.

 

1.- En el recurso extraordinario por infracción procesal, por la vía del art. 469.1. 2.º en relación con el art. 218.1.º y 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se puede denunciar la incongruencia o la falta de motivación de la sentencia recurrida. Pero lo que aquí denuncian los recurrentes es la incongruencia y la falta de motivación del auto dictado en un proceso anterior, en el que el Juzgado de Primera Instancia resolvió la oposición a la ejecución.

Dichos defectos pudieron ser denunciados en aquel proceso y la infracción pudo ser alegada como fundamento del recurso de apelación que se interpuso contra dicho auto, pero sin embargo los hoy recurrentes no lo hicieron. Ello impide que pueda estimarse el motivo, no solo porque el defecto no se imputa a la sentencia recurrida, sino también porque no se habría cumplido el requisito impuesto por el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

2.- En todo caso, a efectos de agotar el razonamiento, la mención que en aquel auto hizo el Juzgado de Primera Instancia al art. 695.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es intrascendente, puesto que se trata de un simple error material, ya que el contenido de dicho precepto legal viene a ser equivalente al del art. 557.1.7.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ambos permiten alegar como causa de oposición en el proceso de ejecución (uno en el hipotecario y otro en el de título no judicial ordinario) la existencia de cláusulas abusivas.

 

3.- Asimismo, tampoco puede estimarse que exista ausencia de pronunciamiento puesto que el auto no estimó la alegación de abusividad de varias cláusulas (entre otras, la de afianzamiento), pues solo apreció la abusividad de la cláusula de intereses de demora, que fue la única causa de oposición estimada. De ahí que se estimara solo parcialmente la oposición a la ejecución, lo que implica la desestimación del resto de causas de oposición planteadas.

 

4.- Que dicha desestimación no estuviera adecuadamente motivada es cuestión que pudo y debió resolverse en el anterior proceso, pero los hoy recurrentes renunciaron a hacerlo porque en el recurso de apelación que interpusieron no lo alegaron y centraron su impugnación en cuestiones diferentes.

 

SEXTO. – Formulación del quinto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- En el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE.

 

2.- La infracción se habría producido porque la estimación de la cosa juzgada impide que se desplieguen los efectos previstos en dichos preceptos, como es la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y la exigencia de que los Estados velen porque existan medios adecuados y eficaces para el cese en el uso de las cláusulas abusivas.

SÉPTIMO. – Decisión del tribunal: inexistencia de la infracción.

 

1.- El TJUE ha recordado en numerosas ocasiones la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. Con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos.

Así lo ha declarado en las sentencias de 30 de septiembre de 2003, caso Kóbler, asunto C-224/01, y de 16 de marzo de 2006, caso Kapferer, asunto C-234/04.

 

2.- De lo anterior, el TJUE ha deducido que el Derecho de la Unión Europea no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión. Así lo declaró en la citada sentencia del caso Kapferer.

 

3.- La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo, declaró sobre esta cuestión:

«68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU: C:2009:615, apartado 37)».

 

4.- Los recurrentes sostuvieron la abusividad de la cláusula de afianzamiento en el proceso de ejecución.

De haber obtenido una resolución estimatoria de esta causa de oposición, la cláusula no habría podido ser aplicada, por ser nula y no desplegar efecto alguno, de modo que el banco prestamista no habría podido ejercitar acción alguna contra ellos o, en todo caso, de haberse considerado nula solamente la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, no habría podido accionar contra ellos sin haberlo hecho contra los deudores principales.

Sin embargo, su oposición no tuvo éxito en ese aspecto y ellos no impugnaron el auto del juzgado en ese extremo, por lo que el auto definitivo y firme de la Audiencia Provincial no apreció la abusividad de esa cláusula.

 

5.- Haber dejado que pase a autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa causa de oposición se debe exclusivamente a la pasividad de los hoy recurrentes. El reconocimiento de la eficacia de cosa juzgada a aquella resolución no vulnera el principio de eficacia de esos preceptos de la directiva y es una solución equivalente a la que el Derecho nacional establece en casos similares en los que no está en juego la existencia de una cláusula abusiva, por lo que se respetan los principios de eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

 

6.- Que el auto en que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada no afecta negativamente solamente a una de las partes del proceso, el consumidor, sino que afecta a ambas partes.

Así, si la declaración de abusividad no pudiera desplegar todos sus efectos en el proceso de ejecución (por ejemplo, porque no pudieran restituirse las cantidades cobradas por el acreedor durante la vida del préstamo al ser superiores a la cantidad por la que se despachó la ejecución), en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de esas cantidades indebidamente cobradas, el predisponente no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso.

 

OCTAVO. – Improcedencia de plantear cuestión prejudicial.

 

1.- Los anteriores razonamientos justifican sobradamente la improcedencia de plantar ante el TJUE la cuestión prejudicial solicitada por los recurrentes.

 

2.- En la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus, el TJUE declaró: «46. Procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartados 35 y 36).

 

»47. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 53)».

 

3.- Una vez sentado que, en el Derecho nacional, el auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias, que pueden beneficiar o perjudicar a una u otra parte indistintamente, y que en el incidente de oposición es posible plantear el carácter abusivo de las cláusulas del contrato que da lugar a la ejecución por estar incorporado a un título ejecutivo no judicial, con plenitud de posibilidades de debate procesal sobre el carácter abusivo de la cláusula, es de aplicación la doctrina ya sentada por el TJUE sobre el límite que para la apreciación de la nulidad de las cláusulas de los contratos no negociados en contratos con consumidores supone la cosa juzgada, sin necesidad de plantear la cuestión ante el TJUE, por tratarse de un acto aclarado por las sentencias que dicho tribunal ha dictado sobre esta cuestión y que han sido reproducidas.

 

Recurso de casación.

 

NOVENO. – Formulación del recurso de casación

 

1.- En el encabezamiento del motivo se alega la infracción de los arts. 557.1. 7.º y 561.1 y 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

2.- En el desarrollo del motivo se reiteran los argumentos expuestos en el recurso extraordinario por infracción procesal sobre la inexistencia de cosa juzgada por ser diferente el petitum en la oposición al proceso de ejecución dineraria y en la demanda del juicio declarativo, no existir coincidencia en las partes y en su posición jurídica y ser diferente la forma resolutoria en uno y otro proceso (auto y sentencia, respectivamente).

 

DÉCIMO. – Decisión del tribunal: remisión a los razonamientos expuestos para resolver el recurso extraordinario por infracción procesal. En el recurso de casación los recurrentes reiteran los argumentos fundamentales expuestos en los motivos primero a tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que hemos de remitirnos a lo dicho al resolverlos».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 792/2016] DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: José Antonio Seijas Quintana]

 

Contrato de obra: daños derivados de deficiencias en la construcción. Responsabilidad decenal de la constructora por defectos ruinógenos en la construcción (art. 1591 CC.)

«La comunidad de propietarios del edificio Almoragen, de Las Palmas, reclamó a la constructora y promotora del edificio los daños derivados de una deficiente construcción. Se ejercitaba en la demanda una doble acción basadas en la Ley de Ordenación de la Edificación (obra construida y recibida en el año 2008) y en el contrato.

El asunto así planteado no ofrecía ninguna complejidad jurídica. El problema viene determinado por la decisión del juzgado de resolverlo, frente a la constructora, al amparo del artículo 1591 del Código Civil «atendiendo a la descripción de los vicios», como constitutivos de «ruina funcional», y frente a la promotora «en su doble condición de agente interviniente en el proceso constructivo» y «además en virtud de la responsabilidad contractual».

Y viene, lógicamente, determinado por la decisión de la Audiencia Provincial de mantener esta calificación jurídica a partir de una sentencia evidentemente desmesurada en su extensión en la que, junto a citas nominales de determinados autores y de los antecedentes legislativos, con el complemento de una referencia absolutamente innecesaria a distintos Códigos antiguos y a diversos comentaristas del Código Civil, viene a sostener algo que ni afectaba a la acción formulada ni había sido objeto de controversia, como la de la vigencia del artículo 1591 del Código Civil tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, para llegar a la conclusión que esta ley «no ha derogado ni total ni parcialmente, ni ha modificado, el artículo 1591 del Código Civil que sigue plenamente vigente, concurriendo la vigencia de ambas normas, completamente compatibles entre sí, desde que entró en vigor la LOE». Es decir, parece que lo que se deroga, o no sirve para nada, es esta Ley que es posterior, y no el artículo 1591, a cuyo amparo resuelve el conflicto, lo que no se sostiene (partimos, pues, dice la sentencia, «de la plena vigencia del art. 1591 del CC para los contratos de obra en cuyo cumplimiento se hayan levantado edificaciones sujetas además a la LOE por la fecha de solicitud de licencia»).

Esta solución sirve, lógicamente, de argumento a la sentencia para negar que sean de aplicación los plazos de garantía de la LOE porque se ha ejercitado también «la acción de cumplimiento del contrato de obra contra la constructora, y en el momento del ejercicio de dicha acción ni se ha cumplido el plazo de garantía de 10 años previsto en el apartado 1 del artículo 1591 del CC para los defectos ruinógenos (ni mucho menos el consecutivo de prescripción de la acción de cumplimiento del contrato de obra de 15 años)…».

Y, por lo mismo, para reconocer legitimación activa a la demandante «para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato de obra» y pasiva a la contratista, «que construyó la edificación…para soportar el ejercicio de dicha acción».

SEGUNDO. – Con estos antecedentes, la Constructora ha formulado recurso de casación contra la sentencia basado en dos motivos: el primero, por infracción del artículo 1257 del Código Civil y doctrina jurisprudencial.

El segundo, por infracción de los artículos 1091, 1101, 1257, 1461 y 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita en cada uno de ellos.

En el primero señala que la sentencia recurrida infringe el principio de relatividad de los contratos al pretender ampliar a quienes adquirieron sus viviendas del promotor (representados aquí por la Comunidad de propietarios) la posibilidad de reclamar supuestas responsabilidades basadas en el contrato de obra entre aquellos y la promotora, contrato que no existe entre la actora y la recurrente, al amparo de una jurisprudencia previa a la LOE, cuando además no accionó al amparo del artículo 1591 del CC.

En el segundo denuncia que ha sido condenado reconduciendo al régimen de la responsabilidad contractual, en franca extralimitación, el de responsabilidad por ruina previsto en el artículo 1591 CC, que se centraba en las posiciones del constructor y del arquitecto y que debe considerarse sustituido por la LOE, que establece las nuevas funciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en la construcción, con la particularidad de que el promotor es responsable solidario de la actuación de los demás agentes y de precisar unos plazos de garantía y prescripción.

Se desestima.

Lo que pretende la parte recurrente es una especie de reconstrucción de todas las anomalías o incongruencias en que ha podido incurrir la sentencia, lo que no es posible tal y como se ha formulado el recurso de casación, en el que no se invoca la inaplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación ni se ha cuestionado el daño; daño que se ha reconducido en los dos motivos a una inaplicación de las normas del contrato, inexistente entre las partes, y por el que ha sido condenada la constructora con infracción del principio de relatividad que proclama el artículo 1257 del Código civil ya que mal pueden aplicarse los artículos 1101 y 1108, relativos al incumplimiento del contrato de obra que prevé el artículo 1544, y que es ley para las partes contratantes, según expresa el artículo 1091, cuando no ha habido contrato entre estas dos partes.

Sin embargo, el problema no es éste: la sentencia del juzgado y de la Audiencia Provincial han cambiado la causa de pedir y se ha fundado su condena en la responsabilidad decenal que contempla el artículo 1591 del Código civil y respecto a esta acción se ha seguido todo el proceso en ambas instancias, al llegar a la conclusión de que existe incumplimiento contractual al amparo de dicha norma y condenar a la empresa constructora, que no fue parte en el contrato de obra, lo que en sede de dicha acción es irrelevante cuando la condena viene determinada por defectos de construcción imputables a la constructora que intervino en la obra y estos defectos pueden hacerse valer con contrato o sin él al amparo del artículo 1591 del CC, como también recoge en la actualidad el artículo 17 de la LOE a cuyo tenor, «sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división», de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos que la propia ley indica, «contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas».

TERCERO. – En consecuencia, asumiendo la instancia y entrando a conocer del fondo del asunto, se estima aplicable el artículo 1591 del Código civil y se impone la responsabilidad decenal a la constructora recurrente, por lo cual, no procede estimar el recurso de casación cuando se mantiene el fallo de la sentencia de instancia; todo ello con imposición de costas a la recurrente, según los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 267/2016] DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Contrato de gestión de cartera de inversiones: legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato. Sobre el uso abusivo de la legitimación especial de las asociaciones de consumidores en litigios en los que la condición de consumidor se diluye, en atención a las características del litigio y a la cuantía litigiosa, para aprovecharse del derecho a la asistencia justicia gratuita que la ley reconoce a estas asociaciones cuando litigan en defensa de los intereses de sus asociados. La legitimación especial que se reconoce a las asociaciones de consumidores para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados tiene sentido siempre que «guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado»; sin perjuicio de que al realizar esta valoración se tienda a una interpretación amplia y no restrictiva, que trate de garantizar la protección efectiva de los consumidores y usuarios.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Mario y Bárbara, que no tienen la consideración de inversores profesionales, concertaron con Banco Banif, S.A. un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión el 19 de enero de 2006.

En el curso de esta relación, Mario y Bárbara adquirieron los siguientes productos financieros, tal y como son reseñados por la sentencia de apelación:

«1º acciones de Neuropharma, en diciembre de 2006;

«2º un bono estructurado, adquirido en febrero de 2007, sobre el que después se perdió cualquier derecho, canjeado por otro el 31 de marzo de 2009, al que se refiere la reclamación de restitución;

«3º acciones cotizadas en la Bolsa de Viena (unión europea) de Meinl Airports el 26 de abril de 2007;

«4º acciones cotizadas en la Bolsa de Viena (unión europea) de Meinl Power, adquiridas en julio de 2007;

«5º un bono estructurado adquirido en mayo de 2007, sobre el que después se perdió cualquier derecho, canjeado por otro el 31 de marzo de 2009, al que se refiere la reclamación de restitución;

«6º un bono estructurado adquirido en junio de 2007;

«7º un bono estructurado adquirido el 29 de octubre de 2007;

«8º un bono estructurado adquirido el 9 de noviembre de 2007;

«9º un bono estructurado adquirido en diciembre de 2007;

«y 10º un bono estructurado adquirido en febrero de 2008».

Al igual que la sentencia de apelación, nos referiremos a los productos con la mención del ordinal correspondiente.

  1. La Asociación de Consumidores y Usuarios de Banca y Mercado de Valores (en adelante, Auge) interpuso una demanda, en interés de sus asociados Mario y Bárbara, en la que pedía lo siguiente.

En primer lugar, sobre la base de un cumplimiento negligente del contrato de gestión discrecional de cartera de inversión de 19 de enero de 2006, en la demanda se ejercitaban las acciones de responsabilidad civil contractual y de resolución contractual, con condena a indemnizar daños y perjuicios.

Con carácter subsidiario, se solicitaba la nulidad de los contratos de adquisición de los productos financieros descritos en la página 44 de la demanda, ahora reseñados en el apartado 1 de este fundamento jurídico primero. La causa o motivo de nulidad era la inexistencia de consentimiento como consecuencia de la existencia de error provocado por la información y asesoramiento defectuosos prestados por el asesor financiero de la entidad demandada. Como efecto de la nulidad, también se pedía la condena de la demandada a pagar a Mario y Bárbara la suma de 3.115.241,61 euros, más los intereses devengados desde la suscripción de cada uno de los productos financieros hasta la fecha de la sentencia, así como la devolución de las comisiones y gastos cobrados, aminorado por los intereses percibidos por los clientes de las inversiones realizadas.

En la audiencia previa, la demandante desistió de las acciones de responsabilidad civil contractual y de resolución de contrato, con indemnización de daños y perjuicios, y se centró en la acción de nulidad de los diez productos financieros, y cuantificó las pérdidas sufridas que debían ser objeto de condena a restituir en 2.962.308,94 euros. Más tarde, y antes de la celebración de la vista del juicio, la demandante aportó una nueva liquidación, en la que se detraían determinadas amortizaciones, y redujo la cantidad reclamada a 2.749.611,60 euros.

  1. La sentencia de primera instancia desestimó las excepciones de falta de legitimación activa de Auge y de caducidad de la acción de nulidad. Y estimó la demanda, en cuanto que apreció la nulidad de las diez adquisiciones de productos financieros, porque se había prestado un consentimiento contractual viciado en relación con el conocimiento de los elementos esenciales de los productos adquiridos y sus riesgos. La sentencia también condenó a la demandada a pagar 2.749.611,60 euros, más los intereses legales desde el momento de la adquisición de cada uno de los productos financieros hasta la fecha de la sentencia, así como la restitución de las comisiones y gastos, lo que debía minorarse con los intereses percibidos por los clientes como consecuencia de las inversiones realizadas.
  2. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la demandada. El recurso ha sido estimado en parte.
  3. i) La Audiencia, en primer lugar, reitera la procedencia de la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa. Entiende, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias de 22 de abril de 2004 y 12 de septiembre de 2005, que la legitimación de la asociación de consumidores es amplía y abarca cualquier cuestión que pudiera estar vinculada con los intereses de los asociados por cuenta de quienes actúa, en su condición de consumidores y usuarios. De tal forma que como a su juicio en la contratación de los productos financieros intervinieron en un ámbito ajeno a su actividad empresarial, estaría justificada la intervención en juicio bajo la representación de Auge.
  4. ii) En segundo lugar, desestima el motivo de apelación basado en la incongruencia de la sentencia de primera instancia, porque se había pedido la nulidad por inexistencia de consentimiento, como consecuencia de la falta de información, y es declarada la nulidad por error vicio en el consentimiento. La Audiencia razona en el siguiente sentido: «La incongruencia, en la modalidad extra petita, sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma, relevantes, que fundamentan la pretensión (…). De tal forma que, con los matices que derivan de las reglas iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius, no existe incongruencia cuando, pese a la equivocada calificación jurídica del demandante de la nulidad por error en el vicio del consentimiento, estimándola como nulidad absoluta, el Juzgado resuelve la controversia, acudiendo a la calificación jurídica procedente, estimando la existencia de una situación de anulabilidad».

iii) La sentencia de apelación también rechaza que haya caducado la acción. Entiende que para la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero y 7 de julio de 2015, el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción, previsto en el art. 1301 CC, debe comenzar a computarse desde que se tiene o se puede tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Y esto se habría producido iniciado el procedimiento, cuando se dio traslado a la demandante de un documento de la demandada.

  1. iv) En cuanto al fondo del asunto, la Audiencia parte de una primera consideración de que el conocimiento y la experiencia de los clientes evolucionó desde el 2006 en que se adquirieron los primeros productos, hasta el 2009 en que se adquirieron los últimos.

La Audiencia rechaza la nulidad de la adquisición de los bonos referenciados antes como 2º y 5º, que fueron canjeados el 31 de marzo de 2009, porque la demandante trata de obviar que la pérdida sobre la que se basa la nulidad, y la reclamación de restitución, es realmente la relativa a la compra de los bonos en 2009 y no los de 2007, respecto de los que se renunció al ejercicio de acciones contra el banco. Y añade a su razonamiento lo siguiente: «Al margen de la fuerte inversión en productos especulativos realizada ya en 2009 por los interesados, la propia posición de la parte demandante y la documental antes mencionada, que la apelada pretende indebidamente no sea tomada en consideración, permite estimar infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, 2º y 5º, dándose las circunstancias señaladas por la jurisprudencia (STS 8 de septiembre de 2014, 23 de abril y 30 de junio de 2015), para rechazar que proceda la protección legal conferida al cliente minorista, enfrentándonos ante una inversión por un importe muy elevado, 700.000 euros respecto de estos productos, y de 2.800.000 respecto de otros de similar riesgo y complejidad cuando se llevó a cabo la contratación en 2009, de modo que pese a que pudiera no ser suficiente la información suministrada para un cliente no experto, sí lo es para quienes como los interesados en este caso sí tenían experiencia y conocimientos suficientes (correos electrónicos doc. 55 y 70 de los de la contestación, revelando el conocimiento del mercado financiero y la realización de operaciones de alto riesgo (trading), así como la capacidad de tomar de decisiones sobre productos financieros complejos que resulta de las actas de la sociedad de inversión de capital variable, doc. 57). En aquel momento los inversores, en cuyo interés se acciona, tenían la experiencia y los conocimientos financieros necesarios como para estimar que no proceda aplicar aquí la presunción de desconocimiento de los productos complejos propia del cliente minorista, tal y como también resulta de la posición de la propia parte apelada, que rechaza que el error pueda establecerse por las circunstancias personales de los inversores posteriores a julio de 2008».

Y hace una consideración general, aplicable a la adquisición de estos productos y también a los restantes, en relación con la irrelevancia que para juzgar sobre la nulidad por error vicio tienen las alegaciones relativas a que los productos contratados no se adecuaban a los perfiles inversores de los clientes.

  1. v) Por lo que se refiere al producto 1º, las acciones de Neuropharma, adquiridas el 18 de diciembre de 2006, la Audiencia entiende que no se trata de un producto financiero complejo de conformidad con el art. 79 bis 8 a) LMV y, además, que está acreditado que los interesados adquirieron con antelación suficiente información sobre las características de la inversión y sus riesgos. En consecuencia, rechaza la existencia de error excusable.
  2. vi) En cuanto a los productos 3º y 4º, las acciones que cotizan en bolsa de Meinl Airport (adquiridas el 26 de abril de 2007) y de Meinl Power (adquiridas en julio de 2007), la Audiencia recuerda que la acción ejercitada era de nulidad de la adquisición por error vicio, pero no de incumplimiento del contrato de asesoramiento. Y luego deja constancia de que los clientes fueron informados de las características de la emisión de las acciones y de los riesgos concretos de la operación. De tal forma que concluye: «En definitiva las circunstancias reseñadas impiden apreciar aquí la existencia de un producto complejo, y de cualquier error excusable que permita anular las operaciones examinadas».

vii) Por lo que se refiere al producto 6º, el bono estructurado de 1 de junio de 2007, la Audiencia entiende que, para entonces, a los clientes demandantes se les podía calificar de «inversores cualificados», por la experiencia que habían acumulado en la adquisición de productos financieros de estas características. En concreto, habían adquirido previamente otros bonos estructurados, entre otros el de 23 de enero de 2007, respecto del cual la sentencia recurrida advierte que los demandantes en la audiencia previa dijeron que tal adquisición había sido válida, dado que el resultado de la inversión fue positivo. Además, con relación al cumplimiento de los deberes de información, la Audiencia declara lo siguiente: «Cabe declarar como probado que la demandada, documento 82 de la contestación a la demanda, suministró con antelación a los inversores información suficiente, al acompañarse un detallado resumen explicativo del funcionamiento del bono, referenciado a las acciones de BBVA y Popular, auto-cancelable en los periodos indicados, con un beneficio posible final del 45% si la peor de las acciones de referencia no tenían un valor inferior al 10% del momento de la compra, existiendo riesgo de pérdida del capital si el valor de la peor acción caía más de un 19,5%, superior cuanto mayor fuese el porcentaje de caída de la peor acción».

Y concluye: «Con los antecedentes expuestos, teniendo en cuenta el carácter de inversores cualificados de los demandantes, sin que desconocieran que el emisor es un tercero, ajeno a la entidad con la que se contrata, que es quien asume la responsabilidad del pago, siendo conocedores de la evolución de los mercados y de las condiciones de transmisibilidad de estos productos, debemos considerar infundada la pretensión de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación del producto examinado».

viii) Finalmente, la Audiencia sí aprecia la nulidad por error vicio de la adquisición de los productos 7º, 8º, 9º y 10º, los bonos estructurados adquiridos el 29 de octubre de 2007, 9 de noviembre de 2007, 27 diciembre de 2007, y 8 de febrero de 2008, todos ellos referenciados al menos a una acción de una entidad financiera de la que dependía la rentabilidad y el riesgo del producto.

La Audiencia parte de que, pese a la experiencia de los demandantes, sus conocimientos no se podían equiparar a los de los analistas financieros del banco demandado, especialmente al tiempo en que se realizaron estas contrataciones. Para la Audiencia es muy relevante que para entonces: «ya se había producido la crisis financiera (entonces se dice que había cumplido un año). Al respecto solo se da alguna noticia sobre incertidumbres y turbulencias en el sector financiero en el informe de diciembre de 2007, que según la contestación se acompañaba a los estados de situación del cliente, doc. 36, indicándose solo en el de enero de 2008, elaborado el 5 de febrero de ese año, sin que conste su puesta a disposición de los clientes con antelación suficiente, antes de la adquisición del bono de 8 de febrero de 2008, que continua en el ojo del huracán. Aquí debemos destacar además que, respecto del bono de 29 de octubre de 2007, no se envía con suficiente antelación información completa y clara de en qué consistía el bono, sin indicarse los valores subyacentes a los que va referenciado, así como el riesgo concreto asumido».

La Audiencia califica la información suministrada al contratar de «estereotipada y sobre riesgos generales», sin que en ese momento se advirtiera «a los inversores de este concreto y especifico riesgo conocido por la entidad financiera, que no consta que se pusiera en conocimiento de los clientes»: «Esta trascendente y relevante información, respecto de un riesgo real, concreto y determinante, sin superar el sector financiero la situación reflejada en el doc. 84 de 2 de octubre de 2007, al contratarse los bonos posteriores que aquí examinamos, presentados también por el Sr. Marcial como se reconoce en la contestación a la demanda, tampoco consta proporcionada, pese a que la rentabilidad y su riesgo dependía también del valor de al menos una acción de una entidad financiera. Además, a ello debemos añadir que se informó erróneamente sobre las características de los bonos de 27 diciembre de 2007, y 8 de febrero de 2008.

Así mientras en el doc. 88 de la contestación los escenarios de perdida se producen para el caso de caer más de un 30% la acción de peor comportamiento, el riego real que resulta de los documentos de compra, 89 y 90, es que la perdida se produce cuando la referencia final de la acción con peor comportamiento es inferior al 75%, es decir cae más de un 25%.

Aunque discrepamos de la sentencia apelada, en cuanto a la ausencia en este caso de test de idoneidad, doc. 42 de la contestación a la demanda y 18 de los de la demanda, no pudiendo entender que la firma no obedezca a la respuesta dada por los clientes, teniendo en cuenta que a tal test se suma el contenido propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia), con independencia de la aplicación de la normativa Mifid, solo a los dos últimos productos examinados en este punto, creemos que la defectuosa información suministrada, especialmente la ocultación de datos relevantes sobre los riesgos de la concreta inversión realizada conocidos por la entidad demandada, determina que debamos apreciar, desenvolviéndonos en el marco de un contrato de asesoramiento, la existencia de un error en el consentimiento excusable, determinante de la existencia de vicio del consentimiento en la adquisición de los productos financieros examinados en este fundamento, que justifica la anulación de su adquisición, debiendo en este extremo confirmar la sentencia recurrida».

La Audiencia tiene también en consideración la relación de asesoramiento que existía entre las partes, y cómo se desarrolló respecto de estos productos, y su incidencia en la apreciación del error: «En definitiva […], existió asesoramiento al cliente, realmente no negado en esta instancia, al que se le presentaban nuevas posibilidades de inversión, recibiendo, según se sostiene, antes de contratar cada una, explicación individualizada detallada de los riesgos. En este contexto, de evidente asesoramiento solo puede entenderse admitido por la parte apelante la recomendación de cada una de las inversiones realizadas. […] «Aquí, en la recomendación de los productos financieros examinados, no proporcionándose una información que todavía no cabe entender que por sus circunstancias personales estuvieran en condiciones de conocer los inversores, y que claramente sin embargo sí tenía la entidad demandada, se silenciaba la no recomendación de sus analistas, de bonos con riesgo y rentabilidad referenciados a valores del sector financiero («no es un bono que recomendemos en estos momentos, ya que nuestros analistas están a la espera de ver como evoluciona el sector financiero a corto plazo, ante posibles noticias que puedan afectar a la cotización de dichos valores»), y ello determina, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los inversores y especialmente el marco de su decisión, con el asesoramiento financiero de la entidad demandada, relevante en la formación de la voluntad, como se desprende del correo electrónico de 25 de marzo de 2007 (doc. 55, folio 9, Tomo V dirigido al Sr. Marcial, por el Sr. Mario , aguardando a conocer su criterio y evaluación , con «mas datos y profesionalidad», para adoptar una determinada decisión inversora); que a efectos de valorar el error en esta situación específica deban ser equiparados los clientes en cuyo nombre se acciona con el concepto legal de cliente minorista. Por otra parte, también debemos destacar, teniendo en cuenta la lógica confianza en la profesionalidad del asesor, la alteración del riesgo de alguno de los dos últimos bonos contratados analizados en este apartado, pasando, del 30% de caída de la acción de peor comportamiento, al 25%, con incremento en consecuencia del riesgo. […]

«Es fundamental en este caso el dato de que las personas en cuyo nombre se entabla la demanda, no pueden considerarse que tuvieran conocimientos avanzados suficientes en la inversión, como para conocer el dato esencial del mayor riego de la operación que en aquel momento suponía hacerlas depender de valores del sector financiero, conocido sin embargo por la entidad financiera que les asesoraba, no pudiendo estimar que tuvieran la cualificación necesaria para conocer este extremo. Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en atención a la «asimetría informativa» concurrente, debemos, respecto de los bonos aquí analizados, confirmar la estimación de la acción de anulación».

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida por ambas partes. Banif formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cinco motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos. Y Auge formula recurso extraordinario por infracción sobre la base de un único motivo y recurso de casación articulado en tres motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal de Banif.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se ampara en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art. 10.2 LEC en relación con el art. 11 LEC, porque la sentencia recurrida reconoce legitimación procesal a la entidad demandante, cuando carece de dicha condición.

En el desarrollo del motivo se argumenta que Auge carece de legitimación activa, porque las acciones ejercitadas en la demanda exceden del ámbito de la protección al consumo, para el que está prevista la legitimación del art. 11.1 LEC. En la demanda se pretende la nulidad de la adquisición de productos financieros de carácter altamente especulativo; durante el periodo comprendido entre diciembre de 2006 y febrero de 2008, Mario y Bárbara adquirieron los diez productos financieros litigiosos, por un importe de 3.949.998,30 euros; y se discute si existió error vicio en la adquisición de estos productos, y no tanto si se realizó correctamente el asesoramiento financiero.

Para que Auge tuviera legitimación ad processum al amparo del art. 11.1 LEC para ejercitar estas acciones, por cuenta del Sr. Mario y la Sra. Bárbara, sería necesario que estos fueran asociados suyos y que la causa petendi formara parte del ámbito material propio de la protección al consumo.

Además, como segunda razón, el recurrente aduce que Mario y Bárbara no gozaban de la condición de consumidor en la adquisición de los productos financieros litigiosos, porque, por una parte, se trataba de operaciones altamente especulativas, en las que primaba el ánimo de lucro, y, por otra, se advierte una regularidad y asiduidad en la realización de estas operaciones en el tiempo en que se realizaron. En la vista del recurso se insistió en que entre los productos litigiosos y los que no lo son porque al haber resultado rentables no fueron objeto de la acción de nulidad, durante esos años Mario y Bárbara habrían invertido más de 5.500.000 euros. De tal forma que constituye un abuso emplear para este tipo de reclamaciones la legitimación que el art. 11.1 LEC atribuye a las asociaciones de consumidores, que sólo se justifica por la ventaja que supone el beneficio de la asistencia justicia gratuita del que gozan las asociaciones de consumidores, como la propia Auge resalta al publicitar sus servicios en su página web.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo. La legitimación procesal aducida por la demandante y apreciada por la Audiencia se apoya en la previsión contenida en el art. 11.1 LEC. El art. 11 LEC lleva por rúbrica: «Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios». Y el apartado 1 regula lo siguiente: «1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios».

Se trata de una legitimación especial, destinada a facilitar la defensa de los intereses de los consumidores. En principio, bajo el régimen general del art. 10 LEC, la condición de parte legítima se atribuye a quien comparezca y actúe en juicio como titular de la relación jurídica y objeto litigioso, sin perjuicio de los casos en que la Ley atribuya legitimación a una persona distinta del titular, como ocurre en el art. 11.1 LEC.

Esta legitimación alcanza en todo caso al ejercicio de las acciones surgidas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios: esencialmente Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, y también otras normas que contemplan expresamente la protección del consumidor. Además, como veremos a continuación, el Tribunal Constitucional ha interpretado que esta legitimación se extiende a otros casos en que las asociaciones de consumidores actúan en defensa de los intereses particulares de alguno de sus asociados, intereses como consumidores y usuarios que guardan relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado.

  1. Así es como la sentencia recurrida, aunque la acción ejercitada no es propiamente una acción nacida directamente de la normativa de consumidores, ha entendido que podía quedar amparada por esta legitimación especial del art. 11.1 LEC, al amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional que interpreta estas normas en un sentido amplio y flexible.

La doctrina invocada por la Audiencia se encuentra en las SSTC 73/2004, de 22 de abril, y 219/2005, de 12 de septiembre. Ambas sentencias se refieren a dos casos en que se había denegado legitimación a una asociación de consumidores para recurrir por vía contencioso-administrativa en representación de alguno de sus asociados. La segunda, que cita a la primera, parte de la siguiente premisa: «al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen al atribuir la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (por todas, STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3).

Y luego, explica esta doctrina respecto de la legitimación de las asociaciones de consumidores: «A esos efectos, y en el particular relativo a la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, este Tribunal ha declarado, en primer lugar, que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva negarles legitimación en los supuestos de actuación en representación y defensa de intereses concretos de sus asociados con base en que no defienden intereses propios sino de terceros, una vez constado que «por expresa previsión legal las asociaciones de consumidores y usuarios están legitimadas para representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, esto es, para representar y defender los derechos e intereses de sus asociados como intereses distintos de los de la propia asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios (arts. 20.1 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios; 16.1 Real Decreto 825/1990, de 22 de junio) (STC 73/2004, FJ 5). En segundo lugar, que esta legitimación para actuar en defensa de los intereses de carácter personal de los afiliados puede quedar limitada, por el propio ámbito objetivo de la normativa en que está prevista, a que dichos intereses lo sean en su condición de consumidores y usuarios. Y, por último, que no cabe negar dicha condición cuando por la naturaleza de la controversia de fondo suscitada se evidencie de una manera clara y suficiente que repercute, directamente o por condicionar de manera relevante su comportamiento y decisiones, en los intereses como consumidores y usuarios de los particulares afectados (STC 73/2004, FJ 6)».

Esta doctrina fue reiterada por la posterior STC 131/2009, de 1 de junio, también con ocasión de una denegación de legitimación activa a una asociación de consumidores para interponer un recurso contencioso-administrativo.

  1. El trasfondo de esta cuestión es la denuncia del uso abusivo de esta legitimación especial de las asociaciones de consumidores en litigios en los que la condición de consumidor se diluye, en atención a las características del litigio y a la cuantía litigiosa, para aprovecharse del derecho a la asistencia justicia gratuita que la ley reconoce a estas asociaciones cuando litigan en defensa de los intereses de sus asociados.

Y en este marco, del reconocimiento de este derecho, también ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Constitucional, en la sentencia 217/2007, de 8 de octubre. En aquel asunto, se había denegado a una asociación de consumidores el derecho de asistencia jurídica gratuita «para litigar en defensa de uno de sus asociados contra una compañía de seguros, en un pleito sobre reclamación de cantidad por rescisión de un contrato de seguro decenal».

El Tribunal Constitucional recuerda que la legislación vigente reconoce este derecho de asistencia jurídica gratuita a las asociaciones de consumidores «en los términos previstos en el art. 2.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, esto es, para la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado».

Luego, añade algo muy ilustrativo para poder precisar esta última salvedad (cuando guarden relación con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado), que la normativa vigente al dictarse el auto impugnado (el art. 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios), establecía: «las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas legalmente e inscritas en el correspondiente registro, «tendrán como finalidad la defensa de los intereses … de los consumidores y usuarios, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios determinados; … y disfrutarán del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el artículo 2.2», esto es, cuando los derechos de los consumidores y usuarios «guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado».

«En cuanto a la definición de lo que ha de entenderse por «productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado» a los efectos establecidos en la disposición adicional segunda de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, y el art. 2.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, se contiene actualmente en el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, cuyo anexo I, apartado C (Servicios), se refiere, entre otros servicios, a los seguros».

Y concluye que, «de los preceptos legales citados, en su redacción vigente a la fecha de dictarse aquella resolución judicial, se desprende una inequívoca opción del legislador a favor del reconocimiento del beneficio de justicia gratuita a las asociaciones de consumidores legalmente inscritas y registradas, tanto si se trata del ejercicio de acciones colectivas como si se trata de ejercer acciones individuales (art. 11.1 de la Ley de enjuiciamiento civil), entendiéndose que la defensa de los derechos e intereses de uno de sus asociados trasciende el mero interés particular cuando la reclamación guarde relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, como ocurre en el caso de los seguros por expresa determinación del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, anexo I, apartado C, núm. 14, en desarrollo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios».

Adviértase que la normativa actual, en concreto el art. 9 del RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, contiene una previsión muy similar: «Los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado».

  1. De este modo, la legitimación especial que el art. 11.1 LEC reconoce a las asociaciones de consumidores para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados tiene sentido siempre que «guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado». Sin perjuicio de que al realizar esta valoración se tienda a una interpretación amplia y no restrictiva, que trate de garantizar la protección efectiva de los consumidores y usuarios.

Es cierto que el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, en su anexo I, apartado C, núm. 13, menciona los «servicios bancarios y financieros», dentro del catálogo de «productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y disposición adicional segunda de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita». Por lo que, en principio, los servicios bancarios o financieros no quedan excluidos en todo caso. Esto es, una reclamación que guarde relación con la prestación de un servicio financiero a un consumidor quedaría incluida dentro de la legitimación del art. 11.1 LEC.

Pero una cosa es que los servicios financieros puedan ser considerados como servicios de uso común, ordinario y generalizado, y otra distinta que siempre y en todo caso lo sean. Esto es, hay servicios financieros que por su naturaleza y circunstancias exceden de la consideración de «servicios de uso común, ordinario y generalizado». Y un ejemplo paradigmático de esto es el que ahora es objeto de enjuiciamiento.

El servicio que da lugar al litigio es la adquisición por dos particulares, Mario y Bárbara, en un año y medio aproximadamente (de diciembre de 2006 a febrero de 2008), de diez productos financieros por un valor aproximado de 4 millones de euros. Estos diez productos financieros comprenden tres paquetes de acciones de sociedades que cotizan en bolsas internacionales (Neuropharma, Meinl Airports y Meinl Power) y siete bonos estructurados, que tienen la consideración de productos complejos, de marcado carácter especulativo. Una operación de estas características no puede considerarse un acto o servicio de consumo porque, en atención a los importes y a su carácter especulativo, no es de uso común, ordinario y generalizado. Los afectados pueden litigar directamente por sí mismos y no está justificado que lo haga una asociación de consumidores, en nombre propio y por cuenta de sus asociados, para evitar los riesgos derivados de una eventual condena en costas. Estas situaciones constituyen abusos del ordenamiento jurídico que no pueden estar amparados por una interpretación amplia del art. 11.1 LEC.

  1. En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal de Banco Santander. Su estimación conlleva dejar sin efecto la sentencia de apelación, y en su lugar estimar en su integridad el recurso de apelación de Banif (en la actualidad, Banco Santander) y desestimar la demanda por falta de legitimación activa de la asociación de consumidores demandante.

La estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal de Banco Santander hace innecesario en análisis del resto de los motivos de este recurso y del recurso de casación. Tampoco resulta necesario el examen de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por Auge, que se tienen por desestimados».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2825/2014] DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Consumidores: cláusulas abusivas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Resolución del Tribunal de Justicia Europeo sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en torno al carácter abusivo de la cláusula relativa al interés de demora: frente a la pretensión del consumidor de que, declarada abusiva la cláusula de interés de demora, el préstamo deje de devengar cualquier tipo de interés desde que el prestatario incurre en mora, el tribunal considera que, si bien no procede integrar la cláusula declarada nula y moderar el tipo del interés de demora, el préstamo sigue devengando el interés remuneratorio. En consecuencia, lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es la cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

«El 11 de enero de 1999, Caja de Ahorros del Mediterráneo (actualmente, Banco de Sabadell S.A.) concedió a D. Adrián un préstamo con garantía hipotecaria para adquirir su vivienda familiar, por importe de 17.633,70€, que el prestatario debía devolver en veinte años mediante el pago de cuotas mensuales.

2.- El tipo de interés remuneratorio inicialmente pactado fue del 5,5% anual, sujeto a variación a partir del primer año. Cuando el prestatario dejó de pagar las cuotas del préstamo e incurrió en mora, el interés remuneratorio se devengaba al tipo del 4,75% anual.

3.- La cláusula sexta del contrato establecía que las cuotas del préstamo que no se pagaran a su vencimiento devengarían un interés de demora del 25% anual.

4.- El consumidor prestatario interpuso una demanda contra el banco prestamista en la que solicitaba que se declararan nulas, por ser abusivas, las cláusulas del contrato de préstamo que establecían el redondeo del tipo de interés remuneratorio y los límites a su variabilidad, la comisión por impago de cada cuota, el vencimiento anticipado por impago y el tipo del interés de demora.

5.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación, declararon la abusividad de varias de estas cláusulas. En lo que aquí interesa, las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial declararon que la cláusula que establecía el interés de demora era abusiva y acordaron que el tipo del interés de demora fuera reducido al triple del interés legal, que es el límite previsto en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria.

6.- El consumidor ha interpuesto recurso de casación porque considera que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y sostiene que el préstamo no debe devengar interés alguno desde que el prestatario incurrió en mora.

7.- En la deliberación del recurso de casación, este tribunal, previa audiencia de las partes, acordó plantear una cuestión prejudicial al TJUE sobre dos aspectos de su doctrina jurisprudencial cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea estaba siendo cuestionada, incluso mediante el planteamiento de cuestiones prejudiciales al TJUE en las que se pretendía que se declarara que tal jurisprudencia no era conforme al Derecho de la Unión Europea.

Una de las preguntas que se formulaban al TJUE versaba sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de la fijación como criterio para el enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula de interés de demora en los préstamos el que el tipo de interés de demora superara en más de un 2% el tipo de interés remuneratorio.

La otra se refería a la conformidad con el Derecho de la UE de las consecuencias que este Tribunal Supremo había extraído de la nulidad de la cláusula de interés de demora por abusiva, que consistían en la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo. Se había criticado esta solución con el argumento de que suponía una integración de la cláusula abusiva contraria a la doctrina sentada por el TJUE desde la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto.

8.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 7 de agosto de 2018. En su fallo, y en lo que aquí interesa, dispuso: «[…] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

«3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato».

9.- Una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto la cuestión prejudicial que le fue planteada por esta sala y ha declarado que nuestra jurisprudencia se ajusta a las exigencias del Derecho de la Unión, y en concreto de la Directiva 93/13, procede resolver el recurso de casación.

SEGUNDO. – Formulación del recurso de casación.

1.- En el encabezamiento del motivo se alega que la sentencia recurrida infringe los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

2.- La infracción se habría cometido porque la sentencia, tras declarar la nulidad de la cláusula que fijaba el tipo del interés de demora en un 25% anual, ha integrado la cláusula nula y ha fijado el interés de demora en el triple del interés legal, empleando para ello una norma de Derecho interno, el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria.

Lo que debería haber hecho la sentencia, según el recurrente, es excluir la aplicación de dicha cláusula. En las alegaciones relativas al planteamiento de la cuestión prejudicial, el recurrente precisaba que, declarada abusiva la cláusula de interés de demora, el préstamo debe dejar de devengar cualquier tipo de interés desde que el prestatario incurre en mora.

TERCERO. – Decisión del tribunal: improcedencia de integrar la cláusula declarada nula y moderar el tipo del interés de demora. El préstamo sigue devengando el interés remuneratorio cuando el prestatario incurre en mora.

1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad (sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (en realidad, lo supera en más de veinte puntos porcentuales).

4.- Con relación a la otra cuestión, consistente en cuál debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora, el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial optaron por sustituir el interés de demora previsto en la cláusula anulada, que era del 25%, por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria, que es el triple del interés legal.

Para el recurrente, la solución debe ser que, una vez anulada la cláusula que fijaba un interés de demora abusivo, el préstamo deje de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora.

5.- Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo. La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica.

6.- Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

7.- Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.

8.- En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

10.- Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4,5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20,25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio, hasta dejarlo en el 25% anual.

11.- En las sentencias citadas, este tribunal declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor (artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

12.- Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a «cerrar la cuenta» del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

14.- La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato».

15.- Para alcanzar esta conclusión, el TJUE ha utilizado, en lo fundamental, estos razonamientos: «75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C-483/16, EU:C:2018:367, apartado 32). «76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C-94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de esta.

«77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule».

16.- La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

17.- De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

18.- Por tanto, la estimación del recurso de casación solo puede ser parcial».

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES

 

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 491/2018] DE 8 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Alfonso Merino Rebollo]

 

Sociedades de capital: impugnación de acuerdos sociales por denegación al socio minoritario de su derecho a asistir y votar durante la junta por medio de un representante. Con arreglo a la normativa, no caben poderes verbales, de modo que, no sería admisible una cláusula estatutaria en tal sentido, y el poder escrito puede constar en documento público o privado y, en el caso del poder en documento privado, la Ley no exige nada más, ni siquiera la legitimación notarial de la firma. Por otro lado, la doctrina científica indica que la Ley de Sociedades de Capital obliga a que la representación se extienda a la totalidad de las participaciones sociales del socio y que, por tanto, no cabe la representación parcial en cuanto referida a una parte de las participaciones.

 

«En la demanda que dio origen a este litigio, Azucena, (en adelante la señora Estrella) ejercitaba una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados durante la junta general extraordinaria de socios celebrada el día 14 de diciembre de 2016, relativos a la disolución de la compañía por concurrir la causa legal del art. 363.1 letra c) LSC y a la conversión de la administradora única en liquidadora. Los motivos de dicha impugnación son los siguientes:

Vicios o defectos de constitución, pues la presidenta de la junta impidió ilegítimamente asistir y votar durante la misma al representante de la actora, el letrado Valeriano, a pesar de que el poder otorgado por la actora a favor del señor Valeriano cumplía los requisitos del art. 24 de los estatutos.

Por no estar incursa la sociedad Martpich en la causa de disolución del art. 363.1 letra c) LSC a la vista del examen de la cuenta de resultados de la compañía y al hecho de que no existe una paralización de los órganos sociales que pudiera impedir a la compañía cumplir el fin social, pues una de las socias es titular de un 60% de las participaciones sociales y ostenta el cargo de administradora única.

Frente a ello la demandada solicita la desestimación de la demanda alegando, sucintamente, que la decisión adoptada por la presidenta de la junta fue correcta ya que el poder de representación que aportó el abogado Sr. Valeriano, en nombre de la Sra. Estrella, no tenía la firma legitimada y no se hacía constar en el poder que la delegación abarcaba la totalidad de las participaciones sociales. Asimismo, reitera que la sociedad Martpich sí que estaba incursa en causa legal de disolución, pues, en diciembre de 2016, no podía cumplir su fin social tras haber renunciado a su trabajo los dos técnicos que tenía la compañía, Silvio y Carlos Antonio, los cuales eran de difícil sustitución por su alta cualificación.

Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante por las razones siguientes: en primer lugar, porque para que el poder sea válido deberá constar simplemente por escrito, bien en documento público (en cuyo caso el poder puede ser general para asistir a cualquier junta) o bien, en documento privado (a diferencia del supuesto anterior, el poder de representación debe ser especial para asistir a esa junta en particular); en segundo lugar, tanto en un caso como en otro, la representación comprenderá la totalidad de las participaciones del representado; en tercer lugar, para la validez del poder de representación no es necesario que la firma original que se estampe en el documento esté legitimada; y en cuarto lugar, si fuera necesario que estuviera legitimada, debería haberse informado al socio de cómo lo debería haber llevado a cabo. La sentencia concluye que, al haberse cometido un defecto grave y relevante en el momento de constituirse la junta, cual fue la denegación al socio minoritario de su derecho a asistir y votar durante la misma por medio de un representante, hace que los acuerdos sociales posteriormente adoptados devengan ineficaces e inválidos.

SEGUNDO

Principales hechos que sirven de contexto.

La sentencia recurrida parte del siguiente relato de hechos probados que reproducimos a efectos de contextualizar la controversia:

«Primero. La sociedad MARTPICH DE CONTROL SL se constituyó por tiempo indefinido mediante escritura pública de 30 de noviembre de 2012, siendo su objeto social, básicamente, el servicio de asistencia técnica, reparación y mantenimiento de equipos industriales y/o de laboratorio de cámaras climáticas, eléctricas y de frigoríficas (doc. 2 de la demanda y testifical de Jesús María y Carlos Antonio).

Segundo. Los socios actuales de dicha compañía son la Sra. Violeta, titular del 60% del capital social y quien ostenta también el cargo de administradora única (hoy liquidadora) y la Sra. Azucena, titular del 40% restante.

Tercero. El día 18 de noviembre de 2016, la administradora social convocó a los socios para asistir a la junta general extraordinaria a celebrar el día 14 de diciembre de 2016, a las 11 horas, con el siguiente orden del día (doc. 8):

«Primero. Propuesta de disolución de la compañía por estar incursa en la causa legal de disolución contemplada en el artículo 363.1 letra c) de la LSC.

Segundo. Conversión de la administradora única en liquidadora por tiempo indefinido de conformidad con lo establecido en los arts. 376.1 y 378 LSC y art. 23 de los estatutos».

Cuarto. El día 14 de diciembre de 2017, se celebró la junta general extraordinaria que ahora se impugna a la que asistieron personalmente Doña Violeta, titular del 60% del capital social, acompañada de su letrado el Sr. MANUEL JUAN DE LUQUE ESCALONA, y la socia Sra. Azucena, titular del 40% restante, representada por el abogado JAVIER ISMAEL RAMOS CHILLÓN. No es un hecho discutido que, al inicio de la junta, el citado letrado exhibió una autorización firmada por la Sra. Estrella para representarla en dicha junta (doc. 12 aportado por la demandada en el acto de la audiencia previa y bloque documental 10 de la actora, obrante en la pieza separada de medidas cautelares. Tampoco fue un hecho controvertido en la audiencia previa).

Quinto. Sin embargo, la Sra. Violeta, en su calidad de presidenta de la junta, denegó la asistencia y voto al representante de la Sra. Estrella «al no estar legitimada la firma», haciendo constar en acta el Sr. Valeriano su protesta, con expresa reserva de las acciones legales.

Sexto. La junta prosiguió con presencia únicamente de la socia mayoritaria, quien aprobó los dos asuntos comprendidos en el orden del día».

TERCERO

Motivos de apelación.

Recurre en apelación la demandada, que impugna todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia. Los concretos motivos del recurso son los siguientes:

Error en la interpretación del derecho aplicable.

Reproducción de las alegaciones realizadas en la instancia en cuanto a los vicios o defectos de la constitución de la junta y a la causa de disolución de la sociedad.

CUARTO

Sobre los vicios o defectos de constitución de la junta.

La apelante solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda, ya que considera que el poder de representación que exhibió el señor Valeriano en el acto de constitución de la junta no cumplía los requisitos del art. 183 de la LSC, pues la firma no estaba legitimada por ninguno de los medios previstos en derecho y no se concretaba si la representación se otorgaba para todas las participaciones sociales de las que era titular la socia (Sra. Estrella) o para un número determinado de ellas.

La apelada mantiene que se mantenga la sentencia de la Juez a quo al entenderla ajustada a derecho, pues los estatutos sociales y la normativa societaria no exigen que la firma del socio esté legitimada y las delegaciones de voto presentadas al inicio de las dos juntas celebradas el día 14 de diciembre de 2016 cumplían todas las formalidades exigidas en los Estatutos Sociales.

Decisión del tribunal.

La representación voluntaria en la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada aparece regulada en el art. 183 del TRLSC bajo el siguiente tenor: «1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.

Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas.

  1. La representación deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta.
  2. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado».

Por su parte, los estatutos sociales de la entidad demandada Martpich regulan la representación voluntaria de los socios durante la junta en el artículo 14 que tiene la siguiente literalidad: «ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN: todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general por sí o representados por otra persona, socio o no. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones del representado, deberá conferirse por escrito y si no consta en documento público, deberá ser especial para cada junta.»

El art. 183 del TRLSC recogió la regulación que contenía el antiguo art. 49 de la LSRL. Una de las últimas sentencias dictadas sobre este último precepto por el Tribunal Supremo es la Sentencia Nº 191/2014, de 15 de abril (ECLI:ES:TS:2014:1631). Sobre la representación del socio en la junta, la indicada sentencia establece: «La norma contiene una previsión legal general que restringe la representación de un socio para asistir a la junta general a tres tipos de personas: otro socio; un pariente próximo (cónyuge, ascendiente o descendiente); y cualquier otra persona con un poder general para administrar todos los bienes del socio representado. Si a renglón seguido la ley prevé que los estatutos pueden autorizar la representación por medio de otras personas, quiere decir que puede concederse la representación a alguien que, sin ser otro socio ni pariente próximo, no tenga un poder general para administrar todo el patrimonio del deudor. Esto es, no necesariamente, si así lo prevén los estatutos, el apoderado tiene por qué tener un poder general para administrar todos los bienes del poderdante».

La norma legal legitima al socio para asistir a la junta por sí mismo o representado. El precepto estatuario, además, permite que la representación sea por una persona, aunque no sea socio de la entidad demandada. La señora Estrella nombró representante a su letrado el señor Valeriano. La sociedad Martpich reconoce que el señor Valeriano puede representar a la actora de conformidad a la norma legal y estatutaria expuestas.

El apartado 3 del art. 183 del TRLSC contempla los elementos formales que debe contener dicha representación del socio, los que se han venido a llamar por la doctrina científica los requisitos del poder. Tales requisitos son: poder escrito y especial para cada junta, salvo que conste en documento público.

En relación con el idéntico apartado 3 del art. 49 de la LSRL, la citada STS dijo: «el apartado 3 del art. 49 LSRL establece unos requisitos necesarios, que no pueden ser objeto de disposición, sobre la forma en que debe otorgarse la representación, ya se otorgue a otro socio, ya lo sea a un pariente próximo o a otra persona diferente, que puede ser un apoderado general para administrar todos los bienes del representado, u otra persona prevista en los estatutos de la sociedad. Estos requerimientos que debe adoptar el poder son los siguientes: debe alcanzar a la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado y debe hacerse por escrito que, si no es un poder especial, deberá constar en documento público». A ello añadió: «La referencia a que la representación se otorgue «en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 49 de la ley» debe entenderse como hace la audiencia, como una remisión a las exigencias contenidas en el apartado 3 del art. 49 LSRL, que además tienen carácter imperativo y no pueden ser objeto de disposición: i) la representación deberá comprender la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado; ii) el poder deberá constar por escrito, y si no es especial para asistir a la junta, deberá estar formalizado en escritura pública».

Las partes no discuten que el poder cumple los requisitos de hacerse por escrito y de manera especial para la junta cuya impugnación hoy se solicita.

La primera cuestión controvertida es la que versa sobre la legitimación de la firma. De los preceptos que acabamos de transcribir y de la citada STS, podemos concluir que no caben poderes verbales, que no sería admisible una cláusula estatutaria en tal sentido, que el poder escrito puede constar en documento público o privado y que en el caso del poder en documento privado la Ley no exige nada más, ni siquiera la legitimación notarial de la firma. Por tanto, no podemos exigir, como solicita la apelante, que la firma de la señora Estrella tuviera que estar legitimada por alguno de los medios previstos en derecho, máxime cuando el día 14 de diciembre de 2016 se celebraron dos juntas (una a las 10.30 y otra a las 11.30), emitiendo la Sra. Estrella dos poderes por escrito de representación a favor del Sr. Valeriano idénticos (obrantes como documento 10) y al primero no se le opuso la objeción de la firma legitimada y al segundo sí.

La segunda cuestión controvertida en esta apelación es la concerniente a que en el poder de representación no se concretaba si la representación se otorgaba para todas las participaciones sociales de las que era titular la socia (Sra. Estrella) o para un número determinado de ellas.

Recordemos que el art. 183 del TRLSC lo que indica es la «representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado» y no que en la representación se indique que dicha representación tiene por objeto una o varias de las participaciones sociales de las que es titular el representado, a modo de representación parcial. Ello se debe a que la posición y condición de socio en una sociedad de responsabilidad limitada es única respecto de la indicada entidad dada, precisamente, las características propias de este tipo de sociedad.

En el mismo sentido, también, se pronuncia el art. 186.4 del Reglamento del Registro Mercantil cuando exige que la «representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado y deberá conferirse por escrito».

Asimismo, la doctrina científica indica que el apartado 3 del artículo 183 obliga a que la representación se extienda a la totalidad de las participaciones sociales del socio y que, por tanto, no cabe la representación parcial en cuanto referida a una parte de las participaciones configurándose como una norma imperativa a la luz de la mencionada STS.

Esto comporta que debamos confirmar la sentencia apelada, desestimando el citado recurso de apelación, sin necesidad de entrar a analizar si concurre la mencionada causa de disolución, pues el defecto cometido en el momento de constituirse la junta impugnada debe ser calificado de grave y relevante a los efectos del art. 204 del TRLSC, lo que comporta la falta de eficacia y de validez de los acuerdos posteriormente adoptados durante la misma».

 

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 907/2017] DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: José María Fernández Seijo]

 

Competencia desleal: actos de discriminación y dependencia económica y actos de inducción a la infracción contractual.

«Ozonetcarn, S.C.C.L. (Ozonetcarn) interpuso demanda de juicio declarativo contra Frigorificos Costa Brava, S.A. (FCB o Frigoríficos) ejercitando, al amparo del artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) la acción declarativa de competencia desleal y la acción de daños y perjuicios, reclamando la suma de 642.175’65 €, intereses y costas. En la demanda se denunciaba la infracción por la demandada de los artículos 16.3 a/, 14.1 y 4 de la LCD.

2.- Frigoríficos se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona dictó sentencia desestimando la demanda.

3.1. Respecto de la infracción del artículo 16.3 a/ de la LCD (discriminación y dependencia económica), en la sentencia se indica: «Si se ha producido incumplimiento por la demandada en la forma en que operó la denuncia que se describe en la demanda, será de especie exclusivamente contractual, por infracción del plazo de preaviso que las partes se dieron allí, pero no lesión en términos del ilícito concurrencial que el precepto que se invoca prevé, según su naturaleza y de acuerdo con lo razonado.

Habiendo sido declarada la actora en situación de concurso de acreedores, incumbe a la administración concursal, en defensa de la masa activa del concurso y ex art. 43 LC, determinar si se ha producido incumplimiento contractual de la demandada que pueda traducirse en la existencia de un saldo indemnizatorio favorable a la actora, lo que aquí no se enjuicia, más allá de que ya ha sido advertido como terreno dudoso el de la determinación de las concretas circunstancias en las que se produjo la extinción del contrato que ligaba a las partes».

3.2. Respecto de la infracción del artículo 14.1 de la LCD (inducción a la infracción contractual), en la sentencia recurrida se rechazan las pretensiones del actor, advirtiendo que la parte actora se refiere equívocamente a trabajadores de Ozonetcarn, cuando lo cierto es que se trata de socios de una cooperativa y no se pueden confundir los derechos y obligaciones de cooperativistas y trabajadores. En la sentencia, además, se indica que: «el primer óbice no es el determinar si se produjo o no una inducción por parte de la demandada respecto de los socios cooperativistas de la actora, sino determinar qué concreto deber esencial propio de su estatuto y del marco de relaciones que definía su vinculación con la actora infringieron esos cooperativistas.

De eso no se ocupa la actora, pero sí la demandada y con notable oportunidad. El deber que se dice infringido no puede ser otro que el de la falta de preaviso de los cooperativistas para el ejercicio de su derecho de separación o baja, en las condiciones que previeron los estatutos de la cooperativa (doc. 10 contestación, arts. 14 y ss.) y de acuerdo con el principio de libertad de separación propio de la legislación específica en la materia (Leyes 18/2002 y 12/2015). Entonces, el respeto del plazo de preaviso (dos meses) para operar la denuncia difícilmente pueda considerarse como obligación esencial del cooperativista, máxime cuando no consta oposición del Consejo Rector de la actora a las bajas solicitadas y todo en el contexto de abierto fracaso de la causa o fin económico que perseguían, mediante su cooperación profesional, los socios miembros de la actora ante la dudosa gestión de la entidad realizada por ese Consejo Rector, controlado por la familia Eugenio Isidora Justino (así en el interrogatorio de la propia Sra. Isidora y la ya aludida intervención de su hermano Sr. Justino).

3.- Y, a mayor abundamiento, no solo no consta esa inducción de la demandada a los trabajadores de la cooperativa, sino la consumación de una solución pactada por todos los implicados a esa abierta situación de fracaso económico, en los términos descritos en el fundamento anterior. Solo la testifical del Sr. Teofilo, antiguo cooperativista y reconocidamente vinculado a los Eugenio Isidora Justino según manifestó, se alinea en un sentido contrario, cuando refirió que en esos días se produjo una reunión con el gerente de Costa Brava en la que indicó a los cooperativistas que debían abandonar tal condición si deseaban conservar su ocupación, pero sin rastro en cualquier caso de las coacciones que se describen en la demanda.

En adición a lo anterior, ese último estado de cosas, que es el que se describe de forma más abultada en la demanda, antes evoca la comisión del ilícito previsto en el art. 14.2 LCD y no en su apartado primero. Y para la apreciación del ilícito no basta con la mera constatación de una situación de inducción a la terminación regular de la relación de que se trate (aquí la separación de la cooperativa), sino la presencia de un ánimo de obstaculización o expulsión de un competidor del mercado o el aprovechamiento de algunos de sus recursos, lo que definitivamente en el caso no puede apreciarse, cuando visiblemente la demandada se condujo en todo momento con el solo interés de preservar de forma más o menos incólume su propia actividad».

3.3. Finalmente, respecto de las imputaciones de deslealtad realizadas al amparo del artículo 4 de la LCD (referido al quebranto de la buena fe), en la sentencia se desestiman también las pretensiones de la acción declarativa por considerar que en la demanda los hechos imputados a la demandada se intentan encajar principalmente en los tipos concretos de deslealtad del artículo 16.3.a/ y 14.1, invocando el artículo 4 de modo subsidiario, partiendo de los mismos hechos y sin hacer referencia al posible carácter autónomo de esta infracción del principio de buena fe. Concretamente, se afirma en la sentencia que: «No pueden enjuiciarse unos mismos hechos, sin matiz alguno que permita deslindar imputaciones, desde la perspectiva añadida del art. 4 LCD cuando ya ha sido desestimada la oportunidad de calificarlos como subsumibles en los ilícitos que se imputan previamente a la demandada».

SEGUNDO. – Principales hechos que sirven de contexto.

4.- La sentencia recurrida recoge el siguiente relato de hechos probados: «1.- Ozonetcarn SCCL y Frigorífics Costa Brava S.A. suscribieron en fecha de 1/06/10 un contrato de arrendamiento de servicios, en el que respectivamente intervenían como arrendataria y arrendadora, que tenía por objeto la prestación de servicios de despiece y manipulación de carnes por los cooperativistas de la primera en las instalaciones de la segunda. El contrato, que fue parcialmente novado en 2013, contenía las siguientes estipulaciones relevantes:

«2.- DURADA DEL CONTRACTE:

L’execució de la prestació de serveis arrendada tindrà una durada d’un any, a comptar des de la signatura del mateix, prorrogant.se a voluntat de les parts, i de comú acord, per períodes successius de temps. No obstant, qualsevol de les parts podrá resoldre el present contracte unilateralment abans de la data pactada de vencimient, comunicant a l’altre parte, almenys amb una antelació mínima de tres mesos a la finalització del mateix».

«5.- DEURES DE LA PART ARRENDATARIA I DE LA PART ARRENDADORA: (…)

– Complir amb les obligacions fiscals i laborals que es derivin de l’empresa i l’activitat (…)».

«7.- EXTINCIÓ DEL CONTRACTE:

Les causes de resolución del contracte son les següents:

– Incompliment per qualsevol de les parts de les obligacions establertes en el present contracte i/o en el seu defecte a la normativa d’aplicació.

Aquest incompliment facultarà a l’altre parte per ressoldre el contracte, sense necessitat de preavís, essent suficient una notificació fefaent indicant la voluntat y causa de la resolució a la parte incomplidora (…)».

2.- Ozonetcarn SCCL fue declarada en concurso de acreedores por este mismo juzgado mercantil en fecha de 15/4/16. La concursada está fuertemente vinculada al Sr. Eugenio y a su familia. Su insolvencia se originó a raíz de un acuerdo de derivación de responsabilidad adoptado por la AEAT, que apreció sucesión de empresa con la cooperativa Sereveis de la Carn, igualmente vinculada al núcleo familiar de los Eugenio Isidora Justino.

3.- En fecha de 5/10/15, Frigorífics Costa Brava S.A. recibió mandamiento de embargo de la AEAT de los saldos a favor de Ozonetcarn SCCL, por importe de 1.323.637’1 euros. El embargo tenía su origen en aquella derivación de responsabilidad de Serveis de la Carn Scoop. En esas fechas, recibió igualmente del Sr. Gumersindo, antiguo colaborador del Sr. Eugenio, un dossier en el que se hacía constar que uno y otro habían sido condenados por delito fiscal y otras irregularidades al frente de la gestión de Serveis de la Carn Sccop.

4.- En fecha de 13/10/15 la práctica totalidad de los socios cooperativistas de Ozonetcarn SCCP que prestaban servicios en las instalaciones de Frigorifics Costa Brava S.A. solicitaron su baja voluntaria. Posteriormente, en su mayor parte se incorporaron a la competidora Globalprest SCCL, manteniéndose la prestación de servicio a Frigorifics Costa Brava S.A. sin solución de continuidad.

5.- D. Justino, hijo del Sr. Eugenio y que en dicho momento era apoderado de Ozonetcarn SCCL, aconsejó en esos días a los socios cooperativistas a fin de que abandonaran la cooperativa y conservaran su actividad en Frigorifics Costa Brava S.A».

[…]

SÉPTIMO. – Sobre las cuestiones que deben ser objeto del recurso de apelación.

14.- Partiendo de las anteriores consideraciones, debemos establecer qué cuestiones deben ser objeto de revisión en segunda instancia.

14.1. Ya hemos indicado que queda fuera del recurso todo lo referido a la acción por incumplimiento contractual y sus consecuencias. Cuestión distinta es que el contrato y las circunstancias de su resolución puedan tener trascendencia para valorar si ha habido o no competencia desleal.

Deben desestimarse los motivos de apelación referidos a la incongruencia infra petita de la sentencia, por cuanto la sentencia dio puntual respuesta a las cuestiones delimitadas en la audiencia previa. Las imprecisiones de la actora en la demanda, la claridad con la que se manifestó en la audiencia previa y el desorden expositivo en trámite de conclusiones no permiten, en modo alguno, entrar a revisar en segunda instancia si en la resolución del contrato de servicios se incumplió con la obligación de previo aviso, o si se resolvió injustificadamente.

14.2. El objeto de las actuaciones queda única y exclusivamente limitado a la revisión de las pruebas practicadas respecto del quebranto del artículo 16.3.a/ de la LCD (ruptura injustificada de una relación comercial sin previo aviso) y el quebranto del artículo 14.1 de la LCD (inducción a la infracción contractual), referida al análisis de si la demandada indujo a los cooperativistas a resolver sus vínculos con la cooperativa demandante.

La parte actora deja fuera del recurso de apelación la invocación genérica del artículo 4 de la LCD.

14.3. Vinculado a lo anterior, debe advertirse que los hechos o circunstancias introducidos por la apelante en su escrito sobre la falta de credibilidad de dos testigos (el Sr. Eugenio y el Sr. Martin), así como las alegaciones referidas a la aceptación o no por la actora de la resolución del contrato de prestación de servicios, no tendrían una incidencia efectiva en los tipos de deslealtad denunciados ya que la justificación o no de la ruptura de la relación comercial se debe a causas que van más allá de esa aceptación por parte de Ozonetcarn de la resolución (aceptación que tendría en su caso incidencia en un momento posterior al de la concurrencia de la causa de resolución), y la inducción a los cooperativistas a romper sus vínculos con la cooperativa tampoco se vería afectada por una aceptación, a posteriori, de la resolución del contrato de arrendamiento de servicios.

OCTAVO. – Sobre la explotación de la dependencia económica.

15.- Ozonetcarn considera que la resolución del contrato de arrendamiento de servicio sin concurrir justa causa y sin el plazo de preaviso previsto en el artículo 16.3.a/ de la LCD debe reputarse desleal. En el escrito se denuncia error en la valoración de la prueba practicada, por cuanto no queda acreditada ni la concurrencia de justa causa, ni la comunicación previa de la resolución del contrato, ni consta la conformidad de la actora.

Decisión del Tribunal.

16.- El artículo 16.3.a/ de la LCD establece que: «Tendrá asimismo la consideración de desleal: a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.»

17.- El contrato de arrendamiento de servicios (…) establece como obligación principal para la arrendataria el cumplimiento de las obligaciones fiscales y laborales. En el punto 7 del contrato se recoge como causa de resolución sin necesidad de previo aviso el incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones establecidas en el contrato.

18.- Como documento nº 1 de la contestación a la demanda consta la notificación que la Agencia Tributaria hace a Frigoríficos de la diligencia de embargo preventivo de créditos, en esta diligencia se ordena la traba de las cantidades que Frigoríficos pueda adeudar a Ozonetcarn, fijándose como cantidad embargada 1.323.637’14 €. En esta diligencia se recogen las advertencias que la Agencia Tributaria hace a Frigoríficos en caso de incumplimiento de la orden de embargo, la consecuencia principal es la extensión de la responsabilidad a quien incumpla el requerimiento. La notificación es de 5 de octubre de 2015.

El 14 de octubre de 2015 Frigoríficos informó a la Agencia Tributaria que retenía facturas y albaranes por 673.990’02 €,

19.- Aunque la diligencia de embargo sea una medida cautelar, la misma pone de manifiesto la existencia de un incumplimiento fiscal grave atribuible a la hoy demandante. Es cierto que, como medida cautelar, tenía por objeto garantizar el pago de una sanción que finalmente no se impuso, pero también debe tenerse como cierto que la adopción de esa medida cautelar ponía en riesgo a Frigoríficos ya que podía ser responsable solidaria de la deuda reclamada si no cumplía la orden de retención. Además, corría el riesgo de que los cooperativistas de la actora pudieran reclamar a Frigoríficos el pago de sus retribuciones en caso de que la cooperativa laboral no lo hiciera.

En el desarrollo de la vista y en trámite de conclusiones las partes pusieron de manifiesto la circunstancia creada por el embargo, así como el malestar de los cooperativistas (380 personas que cumplían en la demandada la prestación de servicio recogida en el contrato) ante el riesgo de no ver satisfechas sus retribuciones.

20.- Los hechos referidos en este punto ponen de manifiesto la existencia de un incumplimiento contractual de esas obligaciones fiscales y la grave situación de riesgo que generaba a la demandada, no sólo por la advertencia de la AEAT, sino por la responsabilidad directa frente a posibles responsabilidades por la retribución de los cooperativistas.

21.- En la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2018 (ECLI:ES: APB:2018:3268) tuvimos la oportunidad de indicar respecto del alcance de la causa justificada de resolución prevista en el artículo 16.3.a/ de la LCD que: «El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece que: «1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante».

El párrafo 2 de este precepto fija el criterio de responsabilidad solidaria del contratista: «2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo».

El artículo 168 de la Ley General de la Seguridad Social recoge un régimen de responsabilidad respecto de las prestaciones de la Seguridad Social similar al previsto en el artículo 42 del Estatuto. Así, el párrafo primero indica: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente».

El artículo 42 de la Ley General Tributaria fija un régimen de responsabilidad solidaria de quienes incumplan órdenes de embargo o quienes, con conocimiento del embargo, la medida cautelar o la constitución de la garantía, colaboren o consientan en el levantamiento de los bienes o derechos embargados, o de aquellos bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la medida cautelar o la garantía.

15.- Conforme al régimen legal descrito en el ordinal anterior, la situación en la que se encontraban las sociedades demandantes y otras sociedades a ella vinculadas generaban un riesgo y responsabilidad objetiva a las entidades demandadas, circunstancia que determina la concurrencia de justa causa para resolver la relación comercial entre las partes con el fin de evitar las graves contingencias fiscales, laborales y de seguridad social que ya recaían como consecuencia de los embargos trabados sobre el patrimonio de las demandantes».

22.- Acudiendo a estos mismos argumentos debemos rechazar el recurso en este punto, considerando, por tanto, que no debe reputarse desleal la decisión de la demandada de dar por concluido el contrato de arrendamiento de servicios.

NOVENO. – Sobre los actos de inducción a la infracción contractual.

23.- Ya indicamos en fundamentos anteriores que la actora había invocado el artículo 14.1 de la LCD para denunciar la inducción a la infracción contractual por parte de Frigoríficos respecto de los 380 cooperativistas de la actora.

En la sentencia de primera instancia se da cumplida respuesta a la pretensión referida en ese párrafo primero del artículo 14.

En el escrito de apelación Ozonetcarn hace referencia indistinta al artículo 14.1 y al artículo 14.2 de la LCD, incluso en ocasiones realiza una invocación genérica al artículo 14 para cuestionar la valoración de la prueba en segunda instancia y advertir que Frigoríficos indujo a la resolución de los contratos con engaños.

Decisión del Tribunal.

24.- En la Sentencia de esta Sección de 27 de enero de 2016 (ECLI:ES: APB:2016:503) recogíamos la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 14 de la LCD: «El artículo 14 LCD, como recuerda la STS de 23 de mayo de 2007 (Roj: STS 4284/2007), comprende tres modalidades de ilícito competencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a » inducción a la infracción contractual»).

La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa. Con relación al art. 14.1 LCD, la STS de 15 de julio de 2013 (Roj: STS 4498/2013) precisa, [p]ara que un comportamiento pueda subsumirse en este precepto es necesario que la inducción lo sea en relación con la infracción de un deber contractual básico que alguien (el destinatario de la inducción) tiene con un competidor, con independencia de que la inducción tenga o no éxito y provoque la resolución. Lo que es esencial es que la inducción se ejerza sobre el incumplimiento de deberes contractuales básicos, pues si no es así, carece de relevancia a los efectos del art. 14.1 LC. En relación con el art. 14.2 LCD, que contempla dos tipos de conductas distintas, una, la inducción a la infracción contractual, también exige el requisito de la inducción y la otra, un aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, presupone la existencia de una relación contractual entre terceros y, además, que concurra como medio, un engaño que provoque error en el inducido, o, como fin, el de difundir o explotar un secreto industrial o empresarial, o, como propósito, la intención de eliminar a un competidor del mercado -circunstancias sin las que el ofrecimiento de mejores condiciones laborales a trabajadores, comerciales a los clientes, y contractuales a los distribuidores, es plenamente lícito (como expone la STS de 11 de febrero de 2011, Roj: STS 716/2011)».

Sobre el alcance específico del artículo 14.1 de la LCD la Sentencia de esta Sección de 29 de diciembre de 2015 (ECLI:ES: APB:2015:12128) advierte que «el Tribunal Supremo, en sentencia 442/2014, de 3 de septiembre (Roj: STS 4235/2014) interpretando este precepto ha señalado que: «[I]nducir significa ejercer una influencia espiritual o psíquica sobre el inducido, a modo de incitación o instigación a hacer algo (…). Sucede que no cabe inducción si el supuesto sujeto pasivo de la influencia está ya determinado a actuar por su propia decisión. No la hay sólo por generar una ocasión favorable para quien estaba decidido y conserva en todo momento el dominio del acto».

25.- Ni en la demanda, ni en el desarrollo del juicio, ni en conclusiones, ni en el recurso de apelación se establece delimitación alguna sobre el alcance de los tipos de deslealtad previstos en el artículo 14 de la LCD, se hace referencia a este precepto como si se tratara de un solo supuesto de deslealtad cuyos requisitos y circunstancias fueran cumulativas. Tanto en la demanda como las vistas se hace mención a los 380 cooperativistas que decidieron desvincularse de la actora el 13 de octubre de 2015 (el documento 332 y siguientes de la demanda incorporan las comunicaciones al consejo rector) como si fueran meros trabajadores. Tanto en la audiencia previa como en conclusiones el letrado de la parte demandante afirma que tanto da que fueran cooperativistas, como trabajadores y que, a los efectos prácticos, esas 380 personas debían considerarse meros trabajadores.

En la sentencia de instancia se advierten las contradicciones y la falta de precisión del demandante en su escrito y en sus alegaciones, se indica que las 380 personas que se dieron de baja lo hicieron en su condición de socios de la cooperativa.

Conviene advertir que la Llei Catalana de Cooperativas (Llei 18/2002, en vigor en el momento de la constitución de la cooperativa demandante) permite en su artículo 19 la baja en cualquier momento, eximiendo de preaviso los supuestos de fuerza mayor y baja justificada. El artículo 118 de la citada Llei (también en la Llei vigente, la 12/2015) se regulan supuestos de baja por razones económicas, técnicas y organizativas similares a las del Estatuto de los Trabajadores.

Este régimen legal permite al socio cooperativista solicitar la baja en cualquier momento. En el supuesto de autos la baja estaría justificada por la situación de riesgo descrita en el fundamento anterior, intensificada en el caso de los socios cooperativistas no sólo por el riesgo de no percibir sus retribuciones, sino también por el riesgo de que pudiera afectarles personalmente y hasta la cuantía de su aportación la responsabilidad derivada frente a la cooperativa.

La comunicación remitida por todos y cada uno de los socios a la cooperativa indica la causa de la baja y no consta en autos que el consejo rector de la actora haya iniciado actuación legal alguna para declarar que la baja era injustificada (opción que prevé la Llei de Cooperativas y desarrolla el artículo 15 de los estatutos de la actora, aportados con la demanda).

26.- La constatación del embargo hecho por la AEAT y los riesgos que este conllevaba justificaban la decisión de los cooperativistas. La realidad del embargo descarta cualquier tipo de engaño imputable a la demandada.

Tanto la documental que aporta el actor como las manifestaciones de los cooperativistas que acudieron a declarar ponen de manifiesto que la decisión de cursar baja en la cooperativa fue voluntaria, que no hubo ni inducción ni engaño.

En definitiva, debe desestimarse también este motivo de apelación».

Sobre la extinción de la responsabilidad penal de una persona jurídica (sociedad de capital) por su disolución real

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I. INTRODUCCIÓN

Desde que, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, se introdujera en nuestro Ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas, erradicándose así el tradicional principio “societas delinquere non potest”, han sido muchas las cuestiones que han suscitado polémica tanto en la doctrina científica como en sede judicial.

Algunas de ellas, como los requisitos mínimos que han de cumplir los modelos de organización y gestión (programa de prevención de delitos o compliance programs), fueron abordadas por el Legislador en la posterior reforma operada en el texto punitivo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (cfr. art. 31 bis.5 CP).

Otras, como las garantías procesales de las personas jurídicas, han sido concretadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (a veces sin criterio uniforme y en ocasiones con planteamientos enfrentados a los de la Fiscalía General del Estado), en las siguientes Sentencias:

(i) La núm. 154/2016, de 29 de febrero. Que afirmó la responsabilidad por el hecho propio y la reivindicación de un injusto diferenciado como presupuestos sine qua non para proclamar la autoría penal de una persona jurídica, añadiendo que la responsabilidad de los entes colectivos aparece ligada a lo que la propia resolución denomina»…, la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos”.

(ii) La núm. 221/2016, de 16 de marzo. Que, en relación al derecho a la presunción de inocencia de la persona jurídica, nos recordaba que “… sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado”.

(iii) La núm. 516/2016, de 13 de junio. Que confirmó la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad, indicando que “… en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad”.

(iv) La núm. 455/2017, de 21 de junio. Que negó la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la del directivo o empleado que comete el delito en beneficio directo o indirecto de la primera.

(v) La núm. 583/2017, de 19 de julio. Que recalcaba la necesidad de preservar cualquier conflicto de intereses entre la dirección letrada de la persona jurídica investigada y la persona física autora del delito de referencia, exponiendo que “… dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación”. También descartaba la vulneración del derecho de defensa que alegaba el recurrente a la vista del no ofrecimiento por el Tribunal a quo del derecho a la última palabra a la persona jurídica investigada, además de a la persona física, en base que la coincidente estrategia defensiva de ambos sujetos acusados, descartaba en el caso sometido a su enjuiciamiento cualquier vulneración con trascendencia constitucional.

(vi) Y la núm. 668/2017, de 11 de octubre. Que, repasando previamente las garantías procesales de la persona jurídica, declaró que, más allá de las disquisiciones doctrinales, independientemente de que se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio (autorresponsabilidad), ya por uno de heterorresponsabilidad, cualquier condena a una persona jurídica debe estar basada en los principios irrenunciables que informan el Derecho penal, entre los que se encuentra el principio de culpabilidad del artículo 5 del Código Penal, o el de presunción de inocencia; los cuales apreció que no se conculcaban en el supuesto examinado, por la ausencia de todo hilo argumental que avalase una base fáctica, ligada a la ausencia de alusión a las medidas de control eficaz para evitar la actividad del concreto ilícito por el que había sido enjuiciada la entidad.

Pero otras cuestiones relevantes, como la posibilidad de extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica por causa de disolución de la misma, ha sido objeto de poca atención doctrinal, así como, que sepamos, tampoco existen resoluciones al respecto en la práctica forense.

Daremos una opinión al respecto en las líneas que siguen.

  1. AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL EN SEDE PENAL

El Legislador, en el artículo 130.2 del Código Penal, aborda la cuestión de forma negativa, disponiendo que la responsabilidad penal de la persona jurídica no se extingue por el mero hecho de que se fusione, sea absorbida o se escinda de otra; al igual que establece que tampoco se extingue en los casos en que la disolución de la misma sea aparente y no real (encubierta), es decir, que posteriormente continúe con su actividad económica y mantenga una identidad sustancial de clientes, proveedores, empleados, etc. (cfr. el texto de la norma citada).

Esto es, en los casos de que se produzca una modificación estructural, se entiende que la persona jurídica que surja de la fusión, absorción o se beneficie de la escisión societarias sucederá procesalmente a la desaparecida como consecuencia de la modificación estructural operada y proseguirá el proceso en el mismo momento en el que se hubiera quedado antes de dicha modificación. Por tanto, de esta forma, el Legislador penal pone en conocimiento de los socios de la entidad que tales modificaciones de su estructura no suponen la extinción de las obligaciones procesales y penales que tuviera impuestas con anterioridad. Y de igual modo sucede cuando la persona jurídica no se haya disuelto realmente, sino que lo haya verificado de forma encubierta (disolución aparente).

Pero ninguna consecuencia del mismo tenor prevé el reseñado precepto para el caso de que la disolución no sea encubierta o meramente aparente sino real; de lo que debe colegirse que, en estos supuestos, la disolución de la persona jurídica extingue necesariamente su responsabilidad penal3.

III. DIFERENTES CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIÓN EN EL ÁMBITO SOCIETARIO Y EL PENAL

Cierto es que, en el ámbito mercantil-societario, la disolución de una sociedad de capital no produce automáticamente su extinción, sino que conlleva la apertura del periodo de liquidación de la misma, fase durante la cual subsiste su personalidad jurídica (cfr. el art. 371 de la LSC), aunque muta su objeto para estar exclusivamente destinada a la realización de los bienes y derechos de que sea titular para, con su producto, atender a sus obligaciones.

Pero no es menos cierto que el Legislador penal anuda a la disolución de la persona jurídica otras consecuencias muy distintas. Así, al regular la pena de disolución, el artículo 33.7.b) del Código Penal (única norma del texto punitivo que concreta en qué consisten sus efectos) preceptúa que la disolución de la persona jurídica (en este caso la acordada por el juez o tribunal penal en sentencia) producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. Cuestión esta que también puede resultar controvertida, pero que, por la limitación de espacio, nos abstenemos de tratar en este trabajo.

  1. CONCLUSIONES

Por consiguiente, si una sociedad de capital investigada en un procedimiento penal se disuelve de forma real y no ficticia, pendiente el mismo, porque, por ejemplo, esté incursa en una de las causas legales de disolución establecidas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital (dejamos a un lado las eventuales causas de disolución adicionales que pudieran estar estatutariamente previstas), se abre ipso iure el periodo de liquidación de la misma. Esto ya sea ordenada la liquidación por el propio juez instructor (para no conculcar la norma mercantil y aun a riesgo de poder entenderse la decisión como la anticipación de la pena más grave que cabe imponer a una persona jurídica); o ya sea propuesta a la junta general por la administración social o por un administrador judicial que haya sido nombrado cautelarmente en el proceso penal. De este modo, culminada la liquidación, la personalidad jurídica que resta a la sociedad sería la denominada “residual”4, con lo que no cabría sino declarar extinguida la responsabilidad penal de la misma, ex artículo 130.2-II del Código Penal, a contrario sensu; pues se habría tratado de una disolución y liquidación reales, acordadas válidamente y con apoyatura legal. Y ello incluso si la disolución pudiese afectar negativamente a los stakeholders de buena fe (trabajadores, acreedores, socios o incluso al propio Estado, como posible acreedor de una eventual pena pecuniaria a imponer en el procedimiento penal).

Finalmente, desde el punto de vista procesal, si admitimos que la disolución real de la persona jurídica es una causa de extinción de la responsabilidad penal, se trataría, al igual que la prescripción del delito, de una cuestión de orden público y, como tal, podrá ser alegada en cualquier estado de la causa e incluso deberá ser apreciable de oficio por los Tribunales, pues así lo exige la seguridad jurídica (vid., por todas –respecto a la prescripción–, la STS, Sala 2ª, núm. 793/2011, de 8 de julio).

[1]  Profesor asociado de Derecho Penal de la Universidad de Málaga y profesor de postgrado de Derecho Mercantil de la Universidad San Pablo-CEU de Madrid y de la Universidad de Málaga).

[2] Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto “Asignaturas pendientes del sistema procesal español” (DER2017-83125-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (Gobierno de España); cofinanciado con FEDER.

[3] Vid., en este sentido, González-Cuéllar Serrano, N. y Juanes Peces, A., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor”. Diario La Ley nº 7501, 3 noviembre 2010, pág. 6.

[4] Cfr. Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 324/2017, de 24 de mayo.

Efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones pendientes. Interpretación del art. 55.1 LC

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Pudiera ser por la claridad con la que se expresa –lo que siempre es de agradecer– o tal vez por compartir su criterio –lo que a modo de spoiler ya adelanto–, y en cualquier caso, sin duda, por versar sobre un tema de sumo interés, detengo mi atención en esta ocasión en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, número 319/2018, de 30 de mayo, de la que ha sido ponente D. Ignacio Sancho Gargallo, sobre los efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones administrativas o laborales pendientes en las que se hayan embargado bienes y derechos del concursado antes de la declaración de concurso.

El proceso antecedente de dicha resolución, en primer instancia, fue la demanda de incidente concursal que, sobre la base del artículo 55 de la Ley Concursal (en adelante LC) fue interpuesta por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en lo sucesivo AEAT) ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Zaragoza, a fin de que dictase sentencia por la que se declarase que una serie de fincas registrales trabadas por ella de embargo (anotado en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la declaración de concurso) no eran bienes necesarios para la actividad empresarial de la concursada, por no tener actividad, y así poder continuar con el procedimiento administrativo de ejecución respecto de los mismos.

El meritado Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia en la que, en síntesis, estimó la demanda incidental, declarando como no necesarios para la continuación de la actividad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.1 de la LC, pero con la limitación temporal de que lo eran hasta la aprobación del plan de liquidación. Esta sentencia resultó confirmada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza y frente a la que la AEAT interpuso –además de recurso extraordinario por infracción procesal– recurso de casación.

Conviene indicar también, por parecernos relevante, que ya la AEAT había hecho una primera solicitud anterior al juzgado mercantil que tramitaba el concurso, para que declarase que los bienes embargados no eran necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor, la cual fue desestimada. Y fue a la vista del informe de la administración concursal –que propuso, como salida del concurso, la liquidación– cuando dicho organismo volvió a solicitar del juzgado la declaración de bienes no necesarios, para poder iniciar el procedimiento administrativo de apremio sobre los bienes embargados, al amparo del aludido artículo 55 LC. Lo que ahora sí tuvo una acogida favorable por el propio juzgado mercantil, que, tras reconocer que los bienes embargados por la AEAT habían dejado de ser necesarios para la continuación de la actividad empresarial del deudor, los declaró como no necesarios, si bien hasta la aprobación del plan de liquidación, esto es, condicionando temporalmente la posibilidad de continuar la ejecución separada a pesar de dicho reconocimiento; limitación temporal con la que la Agencia Tributaria se mostró en total desacuerdo, alegando que dicha interpretación vacía de contenido el artículo 55.1 LC y resulta contraria a los antecedentes del precepto, en su espíritu y finalidad, así como a los arts. 9.3, 103.1 y 31.2 de la Constitución Española.

Y es aquí donde la Sentencia del Alto Tribunal ahora analizada interpreta con acierto un precepto, el tan reiterado artículo 55 LC, que parte de una regla general: la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2). Ello como medida que facilita la solución colectiva, tanto para un eventual convenio como para una liquidación global de la unidad productiva, y lo que es más importante, facilita que se cumpla la par condicio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado.

La excepción a esta regla, prevista en el párrafo segundo de dicha norma, está sujetas a dos salvedades: una relativa a la naturaleza de los bienes y derechos embargados; y otra de carácter temporal. Y, en contra de lo argumentado por la AEAT, lo relevante no es que esta interpretación de la salvedad temporal pueda no acomodarse bien con los tiempos seguidos en una ejecución administrativa, sino que tenga sentido de acuerdo con la finalidad del concurso cuando finalmente se opta por la liquidación, como era el caso. De hecho, esta interpretación de la Sala 1ª del Tribunal Supremo da lugar a que las ejecuciones administrativas o laborales en las que se hayan embargado bienes y derechos del concursado antes de la declaración de concurso puedan continuar si desde el principio se declara que estos bienes no son necesarios. En estos casos es lógico que, si al tiempo de aprobarse el plan de liquidación la ejecución está prácticamente concluida o muy avanzada, por ejemplo, ya se han publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado, no se interrumpa con dicha aprobación del plan de liquidación.

Pero –he aquí lo relevante– si cuando se declara inicialmente que los bienes son necesarios para la continuación de la actividad del deudor concursado y es más tarde, cuando tras optar por la liquidación, se obtiene la declaración de que los mismos ya no resultan necesarios, esa petición, por su proximidad al momento preclusivo de la aprobación del plan de liquidación, debe traer como consecuencia que la posibilidad de ejecutar al margen del concurso se vea afectada por el límite temporal, pues apenas dará tiempo a iniciar o reanudar la ejecución separada y, por tanto, no debería realizarse.

No obstante, según mi criterio, la Sentencia tendría que haber ido un poco más allá y declarar que, abierta la fase de liquidación, todos los bienes que componen el activo pasan a ser necesarios, no para la actividad del concursado, pero sí para el concurso, puesto que su finalidad es la de transformarlos en efectivo con el que satisfacer los créditos de los acreedores. Por consiguiente, se podría incluir en el mismo tratamiento la ejecución de las garantías reales sobre estos bienes que, según esta tesis, pasan asimismo a ser necesarios para los fines liquidatorios, si es que el concurso ha optado por este modo de satisfacer a sus acreedores; todo ello, obviamente, conforme al criterio de pagos contemplado en la Ley especial, ya sea el artículo 155 para estos bienes afectos, o ya en el resto de las normas previstas en la Sección 4ª del mismo texto legal.

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº79, JULIO DE 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA OCTAVA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 31 DE MAYO DE 2018 [Asunto C-537/17] 

El artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91, debe interpretarse en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión Europea, con cambio de aeronave.

«La Sra. Wegener celebró en su día con Royal Air Maroc un contrato de transporte aéreo, concretado en una única reserva con la que desplazarse desde Berlín (Alemania) hasta Agadir (Marruecos) y que preveía una escala con cambio de aeronave en Casablanca (Marruecos).

Tras haber recibido confirmación de su reserva y facturado en el aeropuerto de Berlín para el conjunto del trayecto, la Sra. Wegener embarcó en la aeronave de Royal Air Maroc con destino a Casablanca, despegando con retraso. A su llegada a Casablanca se presentó al embarque de la aeronave cuyo destino era Agadir, pero Royal Air Maroc le denegó el embarque, indicándole que se había reasignado su asiento a otro pasajero. Al final, la Sra. Wegener embarcó en otra aeronave de Royal Air Maroc y llegó a Agadir con un retraso de cuatro horas respecto del horario previsto inicialmente.

Con posterioridad, la Sra. Wegener instó a que se la compensase por el retraso. No obstante, Royal Air Maroc se negó a ello, alegando que no podía invocar los derechos a compensación del Reglamento n.º 261/2004.

Así las cosas, el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania) acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

«¿Debe considerarse que existe un vuelo en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra a), del [Reglamento n.º 261/2004] cuando la operación de transporte de un transportista aéreo incluya interrupciones programadas (escalas) fuera del territorio de la [Unión] Europea con un cambio de aeronave?»

Sobre la cuestión prejudicial

Habida cuenta de la cuestión planteada por el tribunal remitente, procede, para empezar, señalar que, a tenor del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004, este será de aplicación a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en territorio de algún Estado miembro.

Además, la resolución de remisión indica que el transporte de pasajeros que es controvertido en el litigio principal se realizó, tal como se señala en el apartado 5 anterior, con arreglo a una única reserva.

Teniendo en cuenta ese dato, ha de entenderse que, mediante su cuestión, lo que el tribunal remitente en esencia pregunta es si el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004 se interpretará en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión, con cambio de aeronave.

De la resolución de remisión del presente asunto se desprende, para empezar, que el transporte a que se refiere el apartado 5 anterior está formado por dos vuelos que discurrieron entre Berlín y Casablanca y entre Casablanca y Agadir, respectivamente.

Por otra parte, el punto de partida del primero de esos vuelos era un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro, mientras que los puntos de partida y llegada del segundo eran aeropuertos situados en territorio de un tercer Estado.

Por último, el retraso de cuatro horas subido por la demandante del asunto principal se constató a la llegada del segundo de esos vuelos.

Siendo así, ha de señalarse que si se considerara que un vuelo como el segundo de los citados, realizado íntegramente fuera de la Unión, constituye una operación separada de transporte, no entraría en el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 261/2004. Por el contrario, si se considerara que transportes como el controvertido en el asunto principal constituyen un conjunto único que tiene su punto de partida en un Estado miembro, el Reglamento sí sería de aplicación.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado sobre el particular que la pérdida irreversible de tiempo que constituye el inconveniente que da lugar al derecho a compensación establecido en el Reglamento n.º 261/2004 es la que se materializa a la llegada de los pasajeros en cuestión a su destino final (sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts, C‑11/11, EU:C:2013:106, apartados 32 y 33).

Pues bien, el concepto de «destino final» se define en el artículo 2, letra h), del Reglamento como el del destino que figura en el billete presentado en el mostrador de facturación o, en caso de vuelos con conexión directa, el destino correspondiente al último vuelo que cojan los pasajeros de que se trate (sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts, C‑11/11, EU:C:2013:106, apartados 34 y 35).

De la expresión «último vuelo» se deduce que debe entenderse que el concepto de «vuelo con conexión directa» presupone la existencia de dos o más vuelos que forman un conjunto a los efectos del derecho de los pasajeros a la compensación establecido por el Reglamento n.º 261/2004, al igual que el vuelo con conexión directa controvertido en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartados 17 y 18.

Así sucede cuando dos o más vuelos son objeto de una única reserva, tal como se daba en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartado 16.

Por ello, debe entenderse que una operación de transporte como la controvertida en el asunto principal constituye un vuelo con conexión directa, al igual que el vuelo controvertido en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartados 35 y 38.

Cierto es que, según se desprende del tenor de su cuestión, el tribunal remitente señala que el segundo de los vuelos controvertidos en el asunto principal se realizó con una aeronave distinta de la del primer vuelo.

Sin embargo, en el Reglamento n.º 261/2004 ninguna disposición supedita la calificación de vuelo con conexión directa a que todos los vuelos que a su vez lo formen se realicen con una misma aeronave.

En consecuencia, el cambio de aeronave que pueda darse en un vuelo con conexión directa no incide en esa calificación.

Por consiguiente, debe considerarse que un transporte como el controvertido en el asunto principal forma, en su conjunto, un vuelo con conexión directa. De ello se sigue que estará comprendido en el ámbito del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004.

Teniendo en cuenta todos los razonamientos anteriores, procede responder a la primera cuestión planteada que el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión, con cambio de aeronave».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3675/2015] DE 7 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contrato de arrendamiento de local de negocio: alcance de la indemnización por desistimiento unilateral sin respetar el plazo de preaviso pactado. La prórroga convencional, libremente pactada, es plazo de duración del contrato, vinculante para las partes, de modo que, si la arrendataria omite el preaviso en el plazo convenido, se debe entender prorrogado el contrato. Sobre los límites de la doctrina de la revisión en casación de la interpretación del contrato: no procede revisar la interpretación del contrato realizada por las sentencias de las dos instancias si no es arbitraria, ilógica, irrazonable, absurda ni contraria a las reglas de interpretación contractual que se invocan como infringidas.

«El litigio causante de los presentes recursos versa, en primer lugar, sobre el alcance de la indemnización que debe pagar la arrendataria de un local que desiste del contrato de manera unilateral sin respetar el plazo de preaviso pactado. La arrendadora, ahora recurrente, considera que, como consecuencia de ello, tuvo lugar la prórroga del contrato por un año más y que la arrendataria debe pagar completa la renta correspondiente a ese año.

Se plantea también, en segundo lugar, la interpretación del contrato celebrado por las partes por lo que se refiere a la obligación de la arrendataria de restituir los locales diáfanos, suprimiendo todos los elementos que en su momento incorporó.

Por lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes son los siguientes:

1.-El 30 de junio de 2005, Metrovacesa S.A. celebró con la Comunidad de Madrid un contrato de arrendamiento por el que la primera cedía a la segunda, en régimen de arrendamiento, los locales de un edificio de los que era propietaria. Se estableció como plazo contractual el 30 de junio de 2010. El contrato preveía prórrogas anuales si ninguna de las partes comunicaba a la otra su voluntad de resolución con una antelación de tres meses, al menos, a la fecha de finalización del plazo contractual o en su caso a la del vencimiento de la prórroga correspondiente.

Literalmente, la cláusula tercera del contrato era del siguiente tenor:

«Se establece un plazo contractual de obligado cumplimiento para ambas partes, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2011.

»Vencido el plazo establecido en el párrafo anterior, el contrato se prorrogará por períodos anuales de obligado cumplimiento, si ninguna de las partes comunica a la otra su voluntad de resolución del presente contrato con una antelación de tres meses al menos, a la fecha de finalización del plazo contractual o en su caso, a la del vencimiento de la prórroga correspondiente.

»Al término de la vigencia del contrato, la subarrendataria deberá desalojar y dejar libre y a disposición del subarrendador el local objeto de este contrato».

El 30 de enero de 2009, Metrovacesa S.A. vendió los locales a Financiera Leasing S.A. EFC, que el mismo día celebró con Los Jardines de Valderas S.L. (en adelante Jardines) un contrato de arrendamiento financiero que tenía por objeto los mencionados locales.

El 1 de julio de 2010, Jardines celebró con la Comunidad de Madrid un nuevo contrato en el que manifestaron su voluntad de dar por extinguido el contrato celebrado en 2005 y la celebración por las partes de un nuevo contrato sobre los mismos locales.

El 25 de mayo de 2012, la Comunidad de Madrid comunicó por correo electrónico a Jardines su voluntad resolutoria, ofreciendo una compensación económica de pago de la renta de tres meses, esto es, hasta septiembre de 2012. Jardines rechazó la propuesta y la Comunidad de Madrid formuló nueva propuesta de pago de rentas hasta el 31 de diciembre de 2012, que fue igualmente rechazada por Jardines, por entender que el contrato se había prorrogado hasta el 30 de junio de 2013 y debían pagarse las rentas correspondientes hasta esa fecha.

El 3 de julio de 2012, la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid acordó mediante Orden la extinción del contrato con efectos del 31 de diciembre de 2012, por no precisar continuar con el uso de los locales, lo que comunicó a Jardines el 4 de julio.

En fechas sucesivas, la Comunidad de Madrid puso los locales a disposición de Jardines, quien se negó a recibirlos hasta que se le pagara lo que se le debía y hasta que se repusieran los locales al estado en el que se encontraban cuando fueron recibidos por la arrendataria, dejándolos diáfanos y retirando todos los elementos instalados en las diferentes plantas. Finalmente, Jardines recibió las llaves de los locales el 31 de julio de 2013.

El 24 de septiembre de 2013, Jardines interpuso demanda contra la Comunidad de Madrid en la que alegó que la demandada no había abonado rentas desde el mes de diciembre de 2012 (este mes excluido), y solicitó la condena al abono de la suma de 310.633,69 € en concepto de rentas debidas de enero a julio de 2013, e igualmente solicitó el pago de 39.671,54 €, importe correspondiente a las obras que debía acometer Jardines para dejar el local diáfano.

2.-La sentencia de primera instancia condenó a la Comunidad a abonar a la actora las rentas devengadas entre los meses de enero a junio de 2013 en concepto de indemnización por resolución anticipada, pero desestimó la pretensión de que repusiera el local al estado previo del contrato de fecha 30 de junio de 2005.

La demandada recurrió en apelación solicitando la revocación de su condena. La demandante se opuso al recurso e impugnó la sentencia, solicitando la condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el coste de reposición del local al estado en el que se encontraba en el momento de suscribir el contrato.

La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación, desestimó la impugnación de la demandante y desestimó íntegramente la demanda.

Por lo que se refiere al pago de las rentas reclamadas, la sentencia recurrida consideró, en síntesis, que el pago por parte de la arrendataria de la renta correspondiente hasta diciembre de 2012 suponía que hubo por su parte un incumplimiento parcial de su obligación y que, por tanto, debía moderarse la pena al amparo del art. 1154 CC . Argumentó también que, en el caso, la resolución anticipada estaba justificada, pues el destino de los locales era servir de ubicación a las sedes judiciales y que la falta de necesidad de dichas sedes por parte de la Administración arrendataria determinaba la carencia de objeto del contrato, al no servir a la finalidad perseguida. Concluyó que el abono de las rentas correspondientes a siete meses a pesar de no usar los locales era suficiente para paliar los posibles daños y perjuicios. Añadió que la tardía recepción del local en julio de 2013 era imputable a la voluntad de la arrendadora, que se negó a recibirlo con anterioridad, a pesar de las continuas puestas a disposición realizadas por la arrendataria.

Por lo que se refiere al pago de las obras necesarias para reponer los locales al estado en que se encontraban cuando se entregaron tras la perfección del contrato de 2005, la sentencia recurrida consideró que el razonamiento del Juzgado era correcto en este punto y añadió que, tal y como resultaba del tenor literal de la estipulación primera del contrato de 2010, las partes expresamente extinguieron el contrato de 2005, que en 2010 los juzgados llevaban instalado en los locales cinco años, que el representante legal de la demandante declaró no haber comprobado en qué situación estaba el local cuando celebraron el contrato, que no se ha acreditado que Metrovacesa no prestara su consentimiento para adecuar el local al destino pactado y que si la demandante, durante el año transcurrido desde la firma del contrato, no hizo objeción al estado del local, consintió tácitamente las instalaciones realizadas.

La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-El recurso se funda en dos motivos.

1.º- En el primer motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, la parte recurrente denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , porque considera que se ha producido una arbitraria apreciación de los hechos declarados probados en la primera instancia. En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida modifica de forma injustificada la valoración realizada por la de primera instancia; en particular, destaca que, en contra del criterio del Juzgado, la sentencia justifica la resolución contractual y valora positivamente el ofrecimiento de la demandada de devolverlo.

2.º- En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 376 LEC, por error patente en la apreciación fáctica, al obviar la declaración testifical de D. Amador, trabajador de Los Jardines de Valderas S.L. En el desarrollo del motivo la recurrente argumenta que la sentencia recurrida obvia la declaración del empleado de la entidad, que el Juzgado sí tuvo en cuenta, y de la que resultaría que el plazo fue valorado como dato para fijar un precio inferior al mercado.

Los dos motivos deben ser desestimados por las siguientes razones.

1.ª) La sentencia recurrida valora los hechos de una manera diferente a como lo hizo el Juzgado porque la ley le autoriza a realizar un nuevo examen de las actuaciones (art. 456 LEC) y lo hace motivando las razones por las que revoca la sentencia de primera instancia y por las que adopta un fallo diferente.

2.ª) El primer motivo del recurso no se encamina a impugnar la fijación de hechos sobre los que se proyecta la valoración jurídica, sino que impugna la misma valoración jurídica de la prueba, lo que según ha declarado reiteradamente esta sala no es objeto de este recurso (sentencias 613/2015, de 10 de noviembre, y 615/2016, de 10 de octubre, entre otras). Lo que se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia Provincial para determinar si estaba justificada la resolución de la arrendataria y si estaba justificada la falta de recepción por la arrendadora, lo que no es propio de este tipo de recurso extraordinario.

3.ª) En el segundo motivo del recurso lo que se hace es impugnar la valoración conjunta de la prueba, lo que según ha declarado la sala no cabe por medio del recurso de infracción procesal (sentencias 336/2015, de 9 de junio, y 195/2016, de 29 de marzo, entre otras). La Audiencia Provincial consideró que no estaba probado que se fijara un precio inferior al mercado, lo que significa que no consideró decisivo el testimonio del empleado de la demandante, y lo que no puede la recurrente es que se dé prioridad a un medio concreto probatorio para obtener unas conclusiones interesadas y diferentes.

Recurso de casación

TERCERO.-Motivos del recurso

El recurso de casación se funda en los seis motivos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta sentencia.

Los cinco primeros motivos se dirigen de forma conjunta a impugnar la desestimación de la pretensión de la demandante ahora recurrente de condena a la demandada al pago de toda la renta correspondiente al año por el que se produjo la prórroga del contrato.

El sexto motivo se dirige a impugnar la desestimación de la pretensión de condena a la demandada al pago de la cantidad necesaria para reponer el local al estado en que se encontraba con anterioridad a la celebración del primer contrato (el 30 de junio de 2005).

Dada la íntima conexión entre los cinco primeros motivos, se analizan en primer lugar de modo conjunto y, después, de modo separado, se analiza el motivo sexto.

CUARTO.-Indemnización que debe pagar el arrendatario que abandona el local durante el año de prórroga.

1.-En los cinco primeros motivos del recurso de casación la demandante ahora recurrente alega que en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda, como es el litigioso, rige lo acordado por las partes (art. 4.3 LAU) y que los contratos son vinculantes y obligatorios y deben cumplirse conforme a lo acordado, sin que una de las partes pueda extinguirlos de forma unilateral al margen de lo pactado (arts. 1091 , 1256 y 1258 CC). Alega también que la duración del contrato es un elemento esencial del arrendamiento (art. 1543 CC) y que la voluntad unilateral del arrendatario de poner fin al contrato supone un incumplimiento esencial que impide moderar la indemnización que debe pagar, conforme a la jurisprudencia que declara la improcedente aplicación del art. 1154 CC en los casos de incumplimiento total.

Los motivos se estiman por las razones que se exponen a continuación.

2.-La sentencia recurrida, tras considerar probado que la arrendataria no hizo a la arrendadora el preaviso de oposición a la prórroga contractual hasta el 25 de mayo de 2012 cuando el plazo para ello, según lo pactado en el contrato, había terminado el 30 de marzo de 2012, razona que la arrendataria cumplió parcialmente su obligación, pues pagó varias rentas tras abandonar los locales y, en consecuencia, procede aplicar la jurisprudencia sobre moderación de la pena prevista en el art. 1154 CC. En particular, considera que con los meses pagados se indemnizan los posibles daños que el incumplimiento hubiera podido ocasionar a la arrendadora.

Este razonamiento no es correcto. La prórroga convencional, libremente pactada, es plazo de duración del contrato, vinculante para las partes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4.3 LAU y 1091 y 1258 CC.

Omitido por la arrendataria el preaviso en el plazo convenido, el contrato se prorrogó por un año, sin que el hecho de que ya no le interesara continuar con el contrato para alojar los juzgados por la política de reducción de gastos sea un motivo que le facultara para incumplir el plazo de duración contractual.

Lo que pretendió la demandada fue desvincularse del contrato por su sola voluntad, sin que en el contrato se le reconociera facultad alguna de desistimiento unilateral para extinguir el contrato. De acuerdo con lo pactado, la arrendataria consintió que se iniciara una prórroga anual y está obligada al pago de la renta correspondiente a todo el año de duración del contrato.

No existe cláusula penal que moderar, por lo que no es aplicable el art. 1154 CC. No se trata tampoco de fijar la indemnización por el incumplimiento contractual, sino de una acción de cumplimiento del plazo convenido de duración del contrato.

Esta sala considera, en consecuencia, que deben estimarse los cinco primeros motivos del recurso de casación y que debió desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia que le condenó a pagar las rentas devengadas entre los meses de enero a junio de 2013 ambos incluidos.

QUINTO.-Obligación de la arrendataria de reponer el local al estado en el que se encontraba cuando le fue entregado por la primera arrendadora en el año 2005.

1.-La pretensión de la demandante de que se declarara que la arrendataria debía restituir los locales diáfanos, como cuando los recibió en 2005, y en consecuencia fuera condenada a pagar las obras precisas con ese fin, fue rechazada en las dos instancias. La Audiencia hizo suyo el razonamiento del Juzgado y añadió otras argumentaciones.

En síntesis, esta decisión se basó: en que el contrato de 2005 quedó extinguido por el celebrado en 2010, que así lo disponía expresamente; que cuando se celebró el contrato de 2010 la arrendataria ya llevaba ocupando cinco años los locales y no quedó probado que la anterior propietaria arrendadora, Metrovacesa, no autorizara las obras; que la demandante reconoció que no comprobó cómo estaban los locales cuando firmó el contrato en 2010; que las partes, tras exigir autorización escrita del arrendador para realizar obras, excluyeron la aplicación del art. 23 LAU, lo que debía entenderse referido al párrafo segundo, que permite exigir al arrendatario que reponga las cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada en el caso de obras no consentidas; que la actora no hizo objeción alguna al estado del local cuando firmaron el contrato de 2010, por lo que aceptó tácitamente las instalaciones realizadas por la demandada. Estos argumentos de la sentencia de primera instancia, fueron asumidos por la Audiencia, que insistió en la interpretación literal de la cláusula primera del contrato de 2010, en la que se decía que se extinguía el contrato de 2005 y en la cláusula que excluía la aplicación del art. 23 LAU.

En el motivo sexto del recurso de casación, la demandante recurrente denuncia infracción del art. 23 de la Ley 29/1994 de arrendamientos urbanos, en relación con los arts. 1203 CC, sobre la novación del contrato, 1561 CC, sobre la devolución de la finca al fin del arrendamiento, 1562 CC, sobre la presunción del buen estado de la finca al inicio del arrendamiento y 1281 CC y 1282 CC, sobre la interpretación de los contratos e intención de los contratantes.

En el desarrollo del motivo sostiene la recurrente que el contrato de 2010 fue una novación impropia, que el único cambio fue la persona del arrendador, pero que se mantenía el contrato de 2005 con sus mismas cláusulas y obligaciones, por lo que la arrendadora debía restituir los locales al estado originario en que se encontraban cuando los recibió en 2005.

El motivo debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

2.-. La interpretación realizada por las sentencias de las dos instancias de la cláusula del contrato en la que se declara que las partes dan por extinguido el contrato de 2005 y que debe estarse al contrato de 2010 no es arbitraria, ilógica, irrazonable, absurda ni contraria a las reglas de interpretación contractual que se invocan como infringidas, lo que impide a esta sala modificar la interpretación acogida por la sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina sobre los límites de la revisión en casación de la interpretación del contrato (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo).

A ello hay que añadir que son perfectamente lógicos los demás razonamientos vertidos en la instancia en el sentido de que, a la vista de los hechos probados, no ha quedado acreditado si Metrovacesa autorizó las obras, que cuando se inició el contrato de 2010 la arrendataria ya llevaba cinco años utilizando los locales con el mismo destino, sin que la demandante comprobara en qué estado se encontraban y que en todo caso la exclusión pactada de la aplicación del art. 23 LAU solo podía interpretarse como exclusión de lo dispuesto en el apartado segundo, de modo que el arrendador renunciaba a la posibilidad de exigir que se repusiera el local al estado que se encontraba anteriormente».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3518/2015] DE 13 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contratación con consumidores: concepto de consumidor. A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas, el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor. Por tanto, la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. En este sentido, la jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. De ahí que, la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros, aunque implique la intención de obtener un beneficio económico, no deje de ser un acto de consumo cuando esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza.

«El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, en su modalidad de interés casacional por existencia de resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. Se basa en un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 3.1 , 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que el hecho de que la vivienda no se destinara a domicilio del adquirente, sino que la comprara para destinarla a alquiler, no quiere decir que la operación se realizara en un marco empresarial o profesional.

2.-La parte recurrida, al oponerse al recurso de casación, alegó la inadmisibilidad del mismo, porque su único motivo altera la base fáctica que la Audiencia Provincial considera probada (art. 483.2.4º LEC).

Tales alegaciones no pueden ser compartidas, porque la parte recurrente no cuestiona la base fáctica (de hecho, la propia parte recurrida comienza su escrito de oposición haciendo suyo el resumen de hechos efectuado por el recurrente), sino que discute la valoración jurídica que sobre esos hechos hace la Audiencia Provincial en relación con el concepto jurídico de consumidor. Es precisamente el objeto del recurso de casación.

TERCERO.-Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.

1.-En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: «2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

2.-Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión (sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: «[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’ (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)».

3.-La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

5.-La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.-Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil -art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: «3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

7.-Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.-En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Carlos Alberto tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.

9.-La Audiencia Provincial no afirma que el préstamo se solicitara para la satisfacción de actividades empresariales o profesionales. Al contrario, asume expresamente que el demandante no se dedica a la actividad de arrendamiento de inmuebles. Pese a lo cual, le niega la cualidad de consumidor, porque tiene «perfil inversor en tanto en cuanto está destinando la vivienda adquirida al alquiler y obteniendo unos rendimientos económicos por su actividad arrendaticia».

Al pronunciarse así, se opone a la jurisprudencia comunitaria y nacional expuesta, por lo que estimamos el recurso de casación, anulamos la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.

CUARTO.-Asunción de la instancia. Desestimación del recurso de apelación

1.-El recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular se basaba en dos grupos de alegaciones. El primero, referido a que el demandante no es consumidor y por tanto no cabía hacer un control de transparencia de la cláusula litigiosa, debe entenderse resuelto, en sentido desestimatorio, por remisión a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación.

2.-En cuanto al segundo grupo de argumentos, se refieren a la información facilitada al consumidor y a que fue asesorado por un experto inmobiliario.

La valoración de la prueba practicada en primera instancia no permite afirmar que el prestatario pudiera tener conocimiento real de la carga jurídica y económica que suponía la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Al contrario, el correo electrónico remitido por la entidad al cliente, en el que se resumen las condiciones del préstamo y en el que tanto se insiste en el recurso de apelación, no es precisamente un ejemplo de transparencia: se dice que el interés será de Euribor + 0.90%, con bonificaciones del 0,20% o 0,45% en función de la contratación de otros productos complementarios; y fuera del párrafo relativo al interés remuneratorio, mezclada entre diversas menciones a comisiones, se contiene una frase que dice «Acotación mínima: 4%», que resulta a todas luces insuficiente para ilustrar sobre que, bajo la apariencia de un interés variable, realmente se imponía un interés fijo mínimo del 4% solo variable al alza. De hecho, no se sabe bien si esa acotación se refiere al interés o a las comisiones.

En cuanto al asesoramiento, no fue realmente tal, sino que en el acto de la firma de la escritura el cliente estuvo representado por una empleada de la inmobiliaria a la que había encargado la gestión de la compra del piso.

Por lo demás, que el Sr. Carlos Alberto sea ingeniero de telecomunicaciones nada aporta sobre la posible existencia de conocimientos financieros, sobre su conciencia previa de que en determinados préstamos se utilizaba una cláusula como la litigiosa, o que, sin necesidad de información, tuviera que ser consciente de sus consecuencias jurídicas y económicas».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3418/2015] DE 15 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contratación con consumidores: contratación de producto financiero complejo. Hay que descartar la nulidad del contrato por error vicio cuando, ante la información prestada por la entidad, los contratantes conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban y, además, resulta acreditada su experiencia inversora en productos semejantes al contratado.

«D.ª Diana y D. Daniel (en adelante, los demandantes o la parte demandante) interpusieron demanda contra Banco de Santander (en adelante, el banco o la parte demandada) en la que alegaron que el día 4 de mayo de 2007 las partes suscribieron un producto llamado «estructurado tridente» así como un contrato de préstamo con la finalidad de financiar la inversión. Para paliar las consecuencias derivadas de los malos resultados de la inversión, el 18 de marzo de 2010 las partes suscribieron una reestructuración, para lo que el banco exigió una garantía hipotecaria y la pignoración de valores de los que eran titulares los demandantes. Alegaron que el producto contratado en 2007 era de carácter complejo y que no se adecuaba a su perfil inversor y que si lo contrataron fue debido a la errónea información facilitada y al negligente asesoramiento del banco. Solicitaron la declaración de nulidad radical de los contratos suscritos el 4 de mayo de 2007 y el 18 de marzo de 2010, denominados «producto estructurado», así como de los contratos de préstamo suscritos las mismas fechas, con retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de las partes a la situación anterior a la firma de los contratos. La demanda se basó en la nulidad radical de los contratos, nulidad por inexistencia, ilicitud o falsedad de la causa, subsidiaria anulabilidad por dolo o por error vicio del consentimiento. Subsidiariamente solicitaron que se declarara que el banco había realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento y, en consecuencia, se declararan resueltos los contratos mencionados y se condenara al banco a indemnizar los daños sufridos.

  1. El juzgado dictó sentencia por la que estimó la demanda, declaró la nulidad de los contratos y ordenó que los contratantes quedaran en la situación jurídica y económica anterior a la perfección del primero de los contratos celebrados. En síntesis, el juzgado consideró que el banco no advirtió a los demandantes del riesgo de la inversión y que se endeudaron en exceso ante la perspectiva de obtener mayores beneficios. Añadió que la reestructuración de 2010 no confirmó el contrato de 2007 porque no comportaba una voluntad confirmatoria de la inversión anterior ni una renuncia a una acción de anulación, habida cuenta de que en ese momento los demandantes la aceptaron como la única alternativa para no perder todo el capital invertido.
  2. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada. La Audiencia estima el recurso y desestima la demanda.

Advierte la Audiencia, en primer lugar, que la sentencia de primera instancia, al estimar la acción anulatoria por error, aunque no lo diga expresamente, rechaza la de nulidad absoluta por falta de causa, y añade que tal nulidad no puede prosperar porque los contratos litigiosos, al igual que los anteriores celebrados por las partes, tienen causa cierta y lícita. En segundo lugar, rechaza, por carente de todo fundamento, la acción de nulidad por dolo, por no existir prueba alguna del mismo. A continuación, tras advertir que el recurso se centra en la existencia de error esencial, excusable e invalidante, y destacar la exigencia del deber de información impuesto a la entidad bancaria, la Audiencia lleva a cabo una valoración de la prueba distinta a la del juzgado de primera instancia y entiende que: «Hubo información adecuada a las características del producto, que se detallan en la documental que ambas partes aportan en términos lo suficientemente claros para determinar su naturaleza y operatividad, tanto para el caso de que las acciones alcancen el valor del que deriva obtener rentabilidad como en lo que se refiere a los cálculos de la devolución con resultado negativo si la cotización de aquellas baja. En segundo lugar y al margen de señalar, de acuerdo con lo manifestado por la apelante, que de la documental resulta que la información fue correcta y adecuada, la supuesta omisión de aquella en ningún momento provoca un error esencial, que si lo hubo es vencible e inexcusable de haber actuado los actores con la debida diligencia, habida cuenta de su perfil inversor detallado en la contestación y que pone de relieve la entidad bancaria con la documental que aporta y que viene a completar la patente omisión en la demanda la reseña de todos los productos suscritos por ambos litigantes y el resultado de los test de idoneidad y conveniencia practicados para conocer su perfil y el iter de las relaciones interpartes, que en síntesis se resume de la forma siguiente: poco después de suscribir el primero de los contratos D. Daniel pasa el primer test de idoneidad en el que se define (documento 2 de la contestación) como un inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa (noviembre de 2007), lo que se ve ratificado por un test de idoneidad posterior (documento 3) y un test de conveniencia que detalla su perfil adecuado y apto para suscribir y comprender con exhaustividad un producto como el que nos ocupa, y finalmente con resultado similar a la codemandante se le practican los test de idoneidad y conveniencia en junio de 2010 y junio de 2011 (documento 5). Con mayor claridad aún se desprende la inexistencia del error a través de la serie de inversiones llevadas a cabo por los actores. D. Daniel, de profesión ingeniero y con formación y actividad laboral en EEUU es un inversor experto (como también lo es su mujer y codemandante) y así lo demuestra la documental (documentos 12 y siguientes de la contestación), de la que resulta que llevaban invirtiendo en productos estructurados del tipo que nos ocupa desde el año 2006, en productos de renta variable al menos desde el 2005, en fondos de inversión de renta variable, seguros -inversión y participaciones de sociedad de renta variable, incluso en operaciones de mayor ingeniería financiera como opciones call americana sobre tipos de cambio de divisa en el año 2006, todas ellas a través del banco de Santander y otras con otras entidades, como Merryl Lynch desde 1998. Por todo lo anterior y reiterando dicha doctrina habida cuenta del perfil de ambas partes se les suministra la información adecuada a su conocimiento sin que haya error alguno, ni en el contrato inicial ni en su ulterior reestructuración. El hecho del apalancamiento o la obtención de un préstamo para la inversión de 1.500.000 euros sin garantías en el que se apoya también la recurrida para inferir de ello la responsabilidad de la demandada, no representa un motivo para fundamentar por si la nulidad por imponer a los clientes un endeudamiento excesivo y sin garantías, en primer lugar porque la reestructuración del producto evidencia que contaba con patrimonio para garantizar el crédito y en todo caso porque la ausencia de condiciones de solvencia en el prestatario, para quien supone un riesgo es para la entidad bancaria, que en este caso, a diferencia de otros analizados por esta Sala que corresponden a la conversión de los depósitos de pequeños ahorradores en participaciones preferentes, en el que el único que arriesga su capital es el consumidor, es el banco quien concede un crédito y asume principalmente el riesgo de la insolvencia del prestatario y de la falta de garantías de devolución, por lo que el apalancamiento no puede tener la consecuencia que señala la recurrida ni ser determinante ni coadyuvante de la nulidad declarada que debe revocarse».

Finalmente, la Audiencia se pronuncia sobre la resolución contractual amparada en la falta de asesoramiento, y entiende que: «Al igual que en la sentencia [de la Audiencia] de fecha 4 de abril de 2014 […], «no apreciándose error invalidador del consentimiento, tampoco se aprecia en este caso incumplimiento por el banco de su deber de información, susceptible de provocar la resolución del contrato pues, ni en la fase precontractual, ni durante la ejecución del contrato ha omitido obligación alguna de la que se haya derivado un perjuicio para las demandantes que los suscriptores de los valores no hubiesen podido prever empleando una mínima diligencia, dado que, como hemos visto, los suscriptores habían invertido ya antes en acciones, conocían o debían conocer los riesgos derivados de su volatilidad, y los riesgos derivados de la subordinación no eran en este caso relevantes», doctrina ésta más aplicable aún al supuesto enjuiciado, dado el perfil inversor de los recurrentes que aparece detallado en la sentencia apelada y en la presente resolución y que obliga a rechazar la existencia de vicio invalidante alguno en el caso enjuiciado e igualmente de la resolución, pues contiene información suficiente sobre la naturaleza del producto de menor riesgo que las preferentes, según hemos argumentado, que tal y como se describen en el anexo 2 del requerimiento que se acompaña a la demanda, constituyen información suficiente habida cuanta de la naturaleza de los valores y del conocimiento de los inversores apelantes sobre este tipo de productos, lo que diferencia este supuesto del contemplado por la sentencia de 27 de marzo de 2014 de esta Sala, pues la experiencia de los demandantes que venían invirtiendo a través de la demandada y con otras entidades en éste y otros productos más complejos y la información suministrada han sido correctas sin que conste que hubiese incumplimiento culposo de sus obligaciones por recomendar un producto inidóneo o intereses contrapuestos entre el banco y los clientes en la forma propugnada en la demanda, sino que lo único que se ha producido dentro de una dinámica hasta esta fecha de inversiones de riesgo rentables para los accionantes, es un resultado negativo en las que se pretenden resolver, en el que no se puede fundamentar la resolución postulada».

  1. Contra la sentencia de apelación, la parte demandante interpone recurso de casación, que se funda en tres motivos.

SEGUNDO.-Recurso de casación

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia, al amparo del art. 469.1.4 LEC, vulneración del art. 218.2 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución por valoración arbitraria, ilógica o absurda.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero.

Como dice la parte recurrida, el motivo debió ser inadmitido, pues pretende fundar el recurso de casación en uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1.4 LEC) y denuncia la infracción del art. 218.2 LEC (falta de motivación). De acuerdo con la doctrina uniforme de esta sala, las causas de inadmisión se convierten en este momento en causas de desestimación. Por lo demás, la sentencia no adolece de falta de motivación. La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se hagan saber a las partes y se exterioricen las razones que conducen al fallo de la resolución, por lo que solo una motivación arbitraria o ilógica porque en la sentencia no se entiendan las razones por las que se sientan las conclusiones del litigio o su fallo podrían ser revisadas por falta de motivación (sentencias 790/2013, de 27 de diciembre, y 294/2012, de 18 de mayo, entre otras muchas). En el caso no sucede eso, puesto que con independencia de que la recurrente no comparta los argumentos, la sentencia permite conocer perfectamente las razones de su fallo, como diremos al resolver el motivo tercero del recurso de casación.

En definitiva, puesto que en este motivo primero del recurso de casación interpuesto que ahora se analiza no se menciona qué norma sustantiva aplicable al caso habría sido vulnerada por la sentencia recurrida, el motivo debió ser inadmitido y ahora es desestimado.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo segundo denuncia infracción del art. 1726 CC, relativo al contrato de mandato, en relación con la infracción de los arts. 255 y 264 del Código de Comercio, relativos al contrato de comisión mercantil, en relación con el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores.

En el desarrollo del motivo afirma que la demandada se extralimitó en el mandato recibido como asesor financiero porque, según dice, de los test realizados, resultaría que la parte demandante solo estaba dispuesta a asumir una pérdida del diez por ciento de la inversión y la demandada le recomendó un producto en el que perdió la totalidad de lo invertido.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo segundo. Como ha puesto de manifiesto la parte recurrida, al plantear en casación la infracción de las normas reguladoras del contrato de mandato y de la comisión mercantil se introduce una cuestión nueva, ya que nunca se ha planteado en el procedimiento la existencia de una infracción de ningún contrato de mandato o comisión. En la demanda no se alegó que a la demandada se le hubiera encargado llevar a cabo inversiones en nombre de la actora, sino que el planteamiento efectuado desde el primer momento, y lo que se ha enjuiciado en primera y segunda instancia, ha sido si ha existido o no una información suficiente en la contratación que permitiera, en su caso, anular los contratos celebrados por las partes o, subsidiariamente, resolver tales contratos.

Por tanto, la cita como infringidos de los artículos a que se refiere la parte recurrente no puede llevar ni a la declaración de nulidad por error de los contratos celebrados ni a su resolución.

  1. Formulación de motivo tercero. El motivo tercero denuncia infracción del art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. CC. En el desarrollo del motivo la parte recurrente alega que suscribió el producto estructurado y los contratos de préstamo con una creencia equivocada de los riesgos de dicho producto.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo tercero. En el desarrollo de este motivo no se explican las razones por las que la sentencia recurrida infringiría los preceptos cuya infracción denuncia, lo que supone una defectuosa interposición del recurso que, por sí misma, debería llevar a su desestimación. Pero es que, además, esta sala no advierte en el enjuiciamiento de la Audiencia vulneración de las normas legales que regulan el error vicio del consentimiento.

La sentencia recurrida parte de que el banco venía obligado a aportar información previa a la contratación del producto estructurado, por ser un producto de inversión y de riesgo, pero aprecia que no hay error que funde la nulidad del contrato ni que justifique el reproche de negligente información porque considera probado, a la vista de la documental aportada por ambas partes, que sí hubo información adecuada a las características del producto y sobre todo porque la supuesta omisión de información no provocaría el error denunciado. Tiene en cuenta para ello el perfil inversor detallado de la parte demandante, los contratos de inversión en productos de riesgo que habían celebrado antes y después de las inversiones ahora impugnadas, así como los resultados de los tests de idoneidad y conveniencia practicados a los demandantes y de los que resultan contestaciones como la de inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa.

En definitiva, esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial que, para descartar que existiera error y considerar probado que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para contratar conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban, no solo tiene en cuenta la información prestada sobre las características del producto sino, también y sobre todo, la acreditada experiencia inversora en productos semejantes al contratado con anterioridad al ahora impugnado, tanto con la entidad demandada como con otros bancos.

A la vista de lo anterior, no puede contrariarse la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin contradecir la base fáctica, razón por la cual se desestima el motivo del recurso de casación».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1935/2015] DE 15 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Propiedad horizontal: limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble destinado, según el título constitutivo de división horizontal, a oficina. La limitación de las facultades dominicales no puede presumirse. Según la jurisprudencia, la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso.

«Doña Francisca formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Gestión de Empresas Palomares S.L.U. por haber modificado el destino del local sito en planta baja, siendo ella titular de la planta NUM001 destinada a vivienda.

Suplicaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a proceder a la inmediata reposición de la finca sita en planta NUM000, conforme al título constitutivo de división horizontal, a su destino de oficina, con cese inmediato de cualquier otra actividad distinta a la establecida en dicho título constitutivo registralmente inscrito.

La parte demandada se opuso a la demanda.

2.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los estrictos términos suplicados en ella, si bien en la fundamentación jurídica hacía valoraciones sobre alteración de elementos comunes que no traspuso a la parte dispositiva, al no ser objeto del suplico de la demanda.

3.-La anterior sentencia motiva su decisión con los siguientes argumentos:

(i) De la prueba practicada queda acreditado que Celso (fallecido) padre de la ahora actora Doña Francisca, era propietario de la vivienda -urbana sita en la PLAZA000 n. NUM001 , NUM001 .º- y el demandado es propietario de la finca sita en la planta NUM000 del mismo edificio.

Según consta en la escritura y nota simple registral de división horizontal, «la planta baja se destina a local de oficina y la planta NUM002 a vivienda; (…) y a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal, describe el local y el piso en que la divide y que son: Uno.- local para oficina en planta baja de la casa (…) Dos. Piso en planta NUM001 (…). Son elementos comunes: Un patio, que a efectos de uso se atribuirá a la planta NUM000, los constructivos y aquellos que menciona el artículo 396 del C.C. La Comunidad se regirá por el artículo 398 del C.C. con la única salvedad de que los acuerdos se tomarán por unanimidad y que el dueño de la planta NUM000 está autorizado para hacer toda clase de obras de reforma y adaptación (doc n.° 3).»

(ii) Si examinamos la documental aportada podemos concluir que la planta baja está destinada, según el propio título constitutivo, a oficina. Si bien nada impediría cambiar el uso del local, lo cierto es que debió hacerse mediante la modificación del título constitutivo, y en tal caso, según estipularon expresamente las partes, a través de acuerdo unánime, hecho no llevado a cabo por las mismas, por cuanto la alteración del uso del local se efectuó unilateralmente por la entidad demandada.

(iii) Si como alega la demandada el destino era oficina porque el anterior titular era una entidad bancaria, lo cierto es que el título y los estatutos están inscritos, accesible a todo comprador, por lo que perfectamente conocía el uso del local así como el mecanismo para su posible modificación.

Si bien el suplico de la demanda no recogía ningún extremo sobre elementos comunes, la sentencia, que como hemos adelantado no lo traspone a su parte dispositiva, afirma en la fundamentación jurídica que el «cartel luminoso con el indicativo «Seuruga Cervecería», instalado en la fachada (elemento común) y por tanto, debió hacerse por acuerdo unánime».

4.-La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y correspondió conocer de él a la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que dictó sentencia el 12 de mayo de 2015 por la que desestimó el recurso.

5.-La Audiencia reconoce como correcta la doctrina relativa a que el derecho de propiedad de los elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal permite, en lo que aquí importa, el uso del bien adecuado a su naturaleza cualquiera que sea mientras no vulnere los límites genéricos de toda propiedad y los específicos de la propiedad horizontal y que no puede ser limitado por la mera descripción que de los pisos o locales se realice en el título constitutivo.

Sin embargo entiende que en este caso el título constitutivo no solo se limita a describir los dos elementos privativos con los que cuenta el edificio el piso y el local, señalando que este se dedica a oficina, sino que además, después de referirse a esa descripción señala, respecto al edificio, «que a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal del local ubicado en la planta baja lo es para oficina, destino declarado que no se compadece con la mera descripción del local a efectos de su identificación, descripción que ya se ha efectuado anteriormente, sino que prevé su uso futuro limitando a ese uso las facultades del propietario del mismo que si quisiera mutarlo, lo que no ha realizado, habría de cumplir con los requisitos establecidos en el título que en este caso precisa el acuerdo unánime de todos los copropietarios, el del local y el de la vivienda sita en la NUM001 planta, únicos elementos privativos existentes».

Ratifica lo decidido en la sentencia de primera instancia sobre el cartel luminoso, aunque reconoce que su retirada va implícita en la ilicitud del cambio en el uso o destino del local.

6.-La representación procesal de la parte demandada interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional al amparo de lo dispuesto en el apartado 3.º del art. 477.2 de la LEC.

El recurso se desarrolla en dos motivos:

Motivo primero: art. 5 párrafo 3.º LPH, y SSTS 23 de febrero de 2006, 20 de octubre de 2008 y 3 de diciembre de 2014. Las limitaciones o prohibiciones de uso exige para que sean eficaces que consten de manera expresa, han de interpretarse de modo restrictivo y han de constar en el título constitutivo o en los estatutos, no siendo suficiente la mera o simple descripción.

Motivo segundo: art 12 LPH en relación con el art. 7 y 1964 C.C.; SSTS 12 de diciembre de 1985 y 16 de julio de 1987, doctrina de los actos propios. Se ha consentido la existencia de un cartel publicitario en fachada.

7.-La sala dictó auto el 14 de febrero de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

El recurso gira, en esencia, sobre el motivo primero, pues el segundo sería consecuencia concatenada a aquél, si es que se estimase.

Se ha de declarar (sentencia 728/2011, de 24 de octubre) que: «Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo (SSTS de 22 de octubre de 2008 [rec. 245/2003 ]; 1.182/2008, de 15 de diciembre de 2008, rec. 861/2004 y 18/2010, de 17 de febrero de 2010, rec. 1958/2005). Si bien esta doctrina general ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha resuelto interpretar de un modo flexible las exigencias normativas en materia de mayorías, en los supuestos en los que las obras se ejecutan en locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las razones que lo justifican, se centran en facilitar el desarrollo de la actividad comercial que se llevará a efecto en el inmueble». En tal sentido la sentencia de 7 de enero de 2012.

De ahí que se mantenga el cartel que previamente existía pero ahora adaptado al nuevo destino empresarial del local.

1.-Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 C.E.), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993.

Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

Es por ello que la citada sentencia 728/2011, de 24 de octubre, afirma que: «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa».

(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero de 1989; 7 de febrero de 1989; de 24 de julio de 1992; de 29 de febrero de 2000; de 21 de abril de 1997).

(iv) No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo.

(v) El derecho de cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes (sentencia 9 de octubre de 2009), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo.

2.-La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado conlleva la estimación del recurso.

La Audiencia lleva a cabo una interpretación extensiva y forzada para deducir de la mera descripción del inmueble una prohibición en la alteración del uso.

Cuando a los efectos de la constitución en régimen de propiedad horizontal se describe el local y el piso en que se divide el inmueble, se afirma: «Uno. Local para oficina en la planta baja de la casa…» No se recoge que sea exclusivamente para oficina, en cuyo supuesto el destino sería expreso y claro. De ahí, que la interpretación más favorable al derecho de propiedad sea que se dijo «para oficina», por ser lo instalado, pero sin excluir cualquier otro destino, siempre y cuando se acomodase éste y su uso a las normas de la propiedad horizontal, a que se ha hecho mención.

La interpretación de la Audiencia implica una limitación de las facultades dominicales, que no puede presumirse, pues como se ha declarado la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso, según la jurisprudencia.

La sentencia 123/2006, de 23 de febrero, aplicó la doctrina consolidada y citada de la sala a un supuesto similar.

«En el supuesto del debate, el título constitutivo no contiene prohibición de que los propietarios de los locales de la planta primera pudieran dedicar los mismos a otra actividad distinta de la originariamente expresada de forma general como de «oficinas» en la escritura pública de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, y el cambio de destino, para el establecimiento de un gimnasio, entraba de lleno en el ámbito de las facultades dominicales de los demandados, sin que suponga alteración del título constitutivo, ni requiera el consentimiento de los demás integrantes de la Comunidad, salvo si incide en alguna de las prohibidas ( «inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres»), lo que no ha sido demostrado en los autos».

La sentencia de 4 de marzo de 2013 reitera la doctrina antes expuesta, y añade que los propietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido. Es decir, que una disposición legal o la administración prohíba esa actividad, por lo que si el objeto social es correcto, se disponen de los permisos legales, no causa perjuicio a la comunidad y se adoptan medidas protectoras que eviten estos perjuicios no puede limitarse el objeto o destino del local».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2051/2015] DE 19 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Publicidad ilícita por engañosa: publicidad financiera. La aptitud del mensaje publicitario para inducir al error y su idoneidad para afectar al comportamiento económico de los destinatarios  se produce cuando, con una clara inobservancia del deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparencia acerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto.

«El 19 de septiembre de 2008, la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (en adelante, Ausbanc) interpuso una demanda de juicio verbal en ejercicio de una acción colectiva de cesación, en materia de publicidad ilícita, frente a las entidades Credit Services, S.A. y Asesores Financieros de Sevilla, S.L.U.

En síntesis, argumentó que las entidades demandadas, dedicadas a la intermediación financiera y crediticia, desarrollaron durante los meses de verano de 2008 una campaña publicitaria a través del periódico «Qué», edición de Sevilla, en donde se realizaba una publicidad ilícita dado que, entre otros extremos, se omitían las condiciones financieras fundamentales de los productos ofertados, los gastos y costes económicos de los mismos y se inducía a un error tanto respecto a la naturaleza del anunciante como entidad financiera o crediticia, como respecto del ahorro real de la operación de reunificación de deudas; todo ello con incumplimiento de la normativa en vigor sobre publicidad financiera (art. 13 apartado 2.º de la Orden de 12 de diciembre de 1989).

Los demandados se opusieron a la demanda.

  1. El anuncio objeto de la presente Litis presenta el siguiente formato y contenido: […]
  2. El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda. Consideró que, dada la falta de concreción del anuncio publicitario respecto de los productos y servicios ofertados, no se estaba ante un supuesto de publicidad engañosa.
  3. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia del juzgado de lo mercantil. En este sentido, consideró lo siguiente: «[…] Por tanto, con independencia de que el anuncio incumpla una normativa dictada en todo caso con posterioridad a su emisión, su carácter esquemático y la falta de información sobre los productos que ofrece más allá de afirmaciones genéricas que no se han demostrado que sean totalmente falsas, lo hace inhábil para inducir a error o modificar el comportamiento económico del consumidor, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada».
  4. Frente a la sentencia de apelación, Ausbanc interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

SEGUNDO.-Publicidad engañosa. Oferta de préstamos personales y reunificación de créditos por entidades de intermediación financiera.

1.-La demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que se articula en dos motivos.

En el primer motivo, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 3 b), 4 y 5 de la ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con los arts. 8 letra d) y 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la normativa que regula la oferta comercial de bienes y servicios. En el desarrollo del motivo argumenta que la publicidad realizada induce a error a sus destinatarios y es idónea por afectar el comportamiento económico de los mismos. Entre otras razones, porque la publicidad llevada acabo puede inducir, en un consumidor medio, a la siguiente representación errónea: que la entidad anunciante es una entidad bancaria, que presta directamente los productos y servicios que anuncia, que hay una gran facilidad o automatismo en la contratación de dichos productos o servicios y que en la reunificación de créditos se produce siempre un significativo ahorro para el cliente.

  1. El motivo debe ser estimado.

Sin duda, la limitación del espacio publicitario de un anuncio como el que es objeto del presente caso entraña ciertas limitaciones a la hora de sintetizar la información que debe suministrarse.

Sin embargo, hay que señalar, de acuerdo con la normativa objeto de aplicación, que la limitación del espacio publicitario, lejos de amparar formulaciones ambiguas o genéricas, impone a la empresa anunciante un claro deber de concreción o precisión sobre lo que es objeto de anuncio, aunque sea de un modo esquemático.

En el presente caso, el carácter ilícito de la publicidad en la doble vertiente exigida por la norma, es decir, aptitud del mensaje publicitario para inducir al error e idoneidad para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios (art. 4 L.G.P.), se produce cuando con una clara inobservancia de este deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparencia acerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto.

En efecto, el tenor de las expresiones y referencias utilizadas en el anuncio, sin ninguna referencia a la actividad de mera intermediación financiera del anunciante, induce a pensar que la entidad demandada es una entidad bancaria que presta directamente los productos y servicios ofertados; todo ello en un contexto de clara facilidad y automatismo: «sin avales», «sin estar fijo», «rápidos » y «casi sin papeleo». En esta línea, además, el mensaje publicitario omite cualquier información o precisión mínima tanto sobre las condiciones económicas y jurídicas de los productos y servicios ofertados, como de los correspondientes gastos que puedan comportar dichos productos y servicios. Y cuando lo hace, con referencia al ahorro mensual en la reunificación de deudas, «hasta 50% de ahorro mensual», lo realiza sin precisión alguna acerca del aumento del período de amortización del crédito.

Por último, toda esa ambigüedad calculada para despertar el inmediato interés de los destinatarios, tiene la finalidad de conducirles a entrar en contacto directo con la entidad anunciante a través de una práctica especialmente idónea para una contratación rápida, de ahí el resalte con el que se anuncia el teléfono de la entidad.

  1. En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 13, apartado segundo, de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación e información a clientes y publicidad de las entidades de crédito en la redacción vigente al tiempo de la emisión de la publicidad.

4.-El motivo debe ser estimado.

Conforme a lo expuesto, el anuncio infringe las exigencias de información acerca de mencionar la tasa anual equivalente (TAE) en las ofertas de préstamo hipotecario, así como de los gastos relacionados con la agrupación de distintos créditos en uno solo.

TERCERO.-Consecuencias de la estimación de los motivos.

  1. La estimación de los motivos comporta la estimación del recurso de casación, por lo que procede casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Ausbanc.

El fundamento de esta estimación parcial radica en lo excesivo de la solicitud en el petitum de la demanda con relación a que se condene a los demandados a la publicación del fallo de la sentencia en el periódico de difusión local «Qué» y en el periódico «Mercado de dinero», edición de Sevilla, de forma que dicha publicación ocupe, al menos una página. Extremos que se consideran innecesarios para el conocimiento y difusión de la sentencia de esta sala. Siendo suficiente con la publicación de un resumen del fallo de la sentencia que expresamente señale el carácter ilícito o engañoso del anuncio y su publicación, sin necesidad de que ocupe una página, en el diario de difusión local «Qué», edición de Sevilla, así como en los tablones de anuncios de Credit Services, S.A. y en su correspondiente página web, de fácil acceso para los consultantes.

Tampoco procede estimar las pretensiones acerca del plazo en que deberán llevarse a cabo las anteriores actuaciones y, en su caso, la imposición de sanciones por el retraso de las mismas; pretensiones que deberán deducirse en la correspondiente fase de ejecución de sentencia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1080/2017] DE 21 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. El perjuicio y la insolvencia son dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoyen en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas. La impugnación de esta valoración jurídica no puede realizarse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, sino que debe realizarse por medio del recurso de casación. Según jurisprudencia consolidada, el perjuicio se identifica con un sacrificio patrimonial injustificado: el perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa, y, además, debe carecer de justificación. Cuando con la dación en pago se extinguen pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, de modo que no existe detrimento de la  masa activa, y la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permite cobrar, más tarde, pero en similar proporción y en dinero, sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores, la dación en pago no conlleva un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que supone no es injustificado.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

  1. i) El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis de la Ley Concursal (en lo sucesivo, LC), el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.
  2. ii) OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados S.A., quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

iii) Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 25 de febrero de 2013, por la que cedió el derecho de uso exclusivo de dos plazas de aparcamiento, sitas Getafe, a la compañía mercantil Otto Construcciones y Contratas S.A., en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 36.300 euros. Se pactó un precio de transmisión de 18.150 euros para cada plaza de garaje y la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor de mercado de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

  1. iv) OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa, en virtud de las escrituras de cesión.
  2. v) Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.
  3. vi) La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitó acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas de garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

vii) En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Otto Construcciones y Contratas S.A., por importe de 36.300 euros. Alegó como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que se había vulnerado la par condicio creditorum. Como efecto consiguiente a la rescisión solicitada, solicitó que se dejara sin efecto la cesión, se ordenara la restitución de los derechos cedidos y se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje había sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%, superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.-Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso y acordó la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluyó que en este caso la cesión debía considerarse «injustificada y perjudicial para la masa activa», por las siguientes razones.

La Audiencia resaltó que la dación en pago objeto de recisión se había hecho después de que OCASA se hubiera acogido al procedimiento del art. 5 bis, en un momento en que se encontraba en estado de insolvencia, con muchos procedimientos judiciales de reclamación pendientes en aquel momento, y poco antes de que se declarase el concurso de acreedores. En el contexto de esta operación, la Audiencia consideró que existía perjuicio por el trato ventajoso que se dio a los acreedores que aceptaron la dación de pago frente a los que hubieron de pasar por el convenio, y negó que la dación en pago pudiera estar excluida de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1.º de la Ley Concursal, por no reunir los requisitos exigidos para ello.

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la AEAT, acordó la rescisión de la dación en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-Formulación del motivo primero

1.-El encabezamiento del motivo expresa que se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.-En el desarrollo del motivo se explica que la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso:

-si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la «ineludible aprobación judicial» de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada.

-si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la antedicha Propuesta Anticipada de Convenio.

Y sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

TERCERO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.-El recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

2.-Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.-En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que la dación en pago de deudas realizada por OCASA es perjudicial para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

CUARTO.-Formulación del motivo segundo.

1.-El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal LC, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

2.-Los razonamientos que se contienen en el desarrollo del motivo se refieren a la valoración del perjuicio para la masa y del estado de insolvencia del deudor.

QUINTO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.-Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.-El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación.

3.-Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC, sin perjuicio de que se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.-Formulación del motivo tercero.

1.-En el encabezamiento se indica que el motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1, 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal (LC), ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.-En el desarrollo del motivo se alega que en la sentencia recurrida se realizan dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio del recurrente, no han sido objeto de práctica de prueba:

  1. i) Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores-cesionarios.
  2. ii) Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia.

SÉPTIMO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo

1.-La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.-El recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero).

Recurso de casación

OCTAVO.-Formulación del motivo primero

1.-El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/16, de 4 de noviembre.

2.-En el desarrollo del motivo se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

El recurso parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos superior al quebranto patrimonial de los acreedores concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

NOVENO.-Decisión del tribunal. El perjuicio patrimonial como requisito de la rescisión concursal

1.-El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los dos actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizadas.

2.-En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.-Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de varias plazas de aparcamiento a Otto Construcciones y Contratas S.A., en pago de una deuda que tenía con esta de 36.300 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Otto Construcciones y Contratas S.A., que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 25 de febrero de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis LC (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

4.-En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de aparcamiento y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un perjuicio patrimonial injustificado.

5.-Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Otto Construcciones y Contratas S.A., tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

6.-Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio: «en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

7.-La dación en pago se realizó para pagar unos créditos algunas semanas después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC , que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y algunos meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta dación en pago no se realizó de forma aislada, sino que en ese periodo (primeros meses de 2013) OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos hubieran sido pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

8.-Si bien la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum, es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años.

De tal forma que los acreedores que percibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años.

Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado. Fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa, y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero. Todo ello sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

9.-Estimado el motivo primero resulta innecesario entrar a analizar los otros dos restantes. La estimación del recurso supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2504/2017] DE 21 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. De contenido análogo a la anterior

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

  1. i) El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis LC, el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.
  2. ii) OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por Auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados, S.A. (en adelante, STEN), quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

iii) Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 22 de febrero de 2013, por la que cedía el derecho de uso exclusivo de tres plazas de garaje en la ciudad de Getafe, a la compañía mercantil Tecal Carpintería S.L. (en adelante, Tecal), en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 45.000 euros. Se pactó la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor real de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

  1. iv) OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa de construcción.
  2. v) Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.
  3. vi) La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitaba acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Tecal, por importe de 45.000 euros. Se alegaba como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que vulneraba la par condicio creditorum. El efecto consiguiente a la rescisión solicitado fue que se dejara sin efecto la cesión, que se ordenara la restitución de los derechos cedidos y que se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje era muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%., superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.-Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estima el recurso y acuerda la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la Sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa, y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluye que en este caso la cesión debe considerarse «injustificada y perjudicial para la masa activa», por las siguientes razones.

La Audiencia resalta que la dación en pago objeto de recisión se hizo después de que OCASA se hubiera acogido al procedimiento del art. 5 bis, en un momento en que se encontraba en estado de insolvencia, con muchos procedimientos judiciales de reclamación pendientes en aquel momento, y pocos días antes de que se declarase el concurso de acreedores. En el contexto de esta operación, la Audiencia razona:

«La cesión objeto de este incidente supuso sustraer del patrimonio de la concursada los derechos de explotación de tres plazas de garaje de las que era titular, con lo cual se benefició a uno de los acreedores en perjuicio de los restantes integrantes de la masa pasiva, con alteración, por tanto, de la «pars condicio creditorum». La vulneración resulta patente si se tiene en cuenta que la operación, lejos de ser aislada, se enmarca en un conjunto de cesiones en pago a distintos acreedores de un elevado número de derechos de uso de más de 200 plazas de garaje cuya rescisión, interesada por la Abogacía del Estado en más de 30 demandas, incrementaría la masa pasiva en torno a 4.500.000 euros, cifra que, de otra parte, debido a su volumen, podría tener relevancia en la conformación de las necesarias mayorías y, por ende, en el resultado del concurso.

[…]

 

»Para determinar si el pago así realizado mediante la cesión tiene carácter perjudicial para la masa ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en el momento en que el negocio se celebró, sin tener en cuenta datos o hechos acaecidos con posterioridad como es la aprobación provisional de un convenio en el seno del concurso en el que se admitió una quita de más del 50%, a la que ya se ha adherido el 57,654% del pasivo ordinario. Y es que en el momento en que la concursada decidió realizar el pago mediante la transmisión de activos se desconocían las condiciones del convenio tanto por parte de la cedente como por parte de la cesionaria y además, el convenio no incluye solamente una quita sino también un aplazamiento en el pago, en cinco años naturales sucesivos a contar desde de la firmeza de la resolución aprobatoria del mismo, de forma que el primer y segundo año se abonaría un 10%, un 20% el tercer año y el resto el cuarto y quinto año, por lo que en términos de valor actualizado neto la quita, de cumplirse el convenio, sería muy superior al 50%. Si tal circunstancia carece de virtualidad, a estos efectos, aunque se hubiesen valorado el uso de las plazas de garaje en una cantidad superior al valor de mercado, el principio pars condicio creditorum ha de entenderse vulnerado al anteponerse a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso, viendo satisfecho ese acreedor, al menos parcialmente, su crédito, al margen del mismo, frente a los demás que habrán de esperar a su resolución, sin saber si en algún momento llegarán a cobrar sus deudas o en qué cuantía. En cualquier caso la entidad cesionaria junto con todas las demás entidades cesionarias de derechos similares al de litis, han podido sufrir una pérdida aproximada de un 50% de su crédito, pero los restantes acreedores, en caso de que el convenio llegara a aprobarse, además de la misma quita un aplazamiento en el pago de su crédito que determina una pérdida de valor muy superior, debido al transcurso del tiempo. De esta forma e considera existente un perjuicio indirecto por quebrantamiento del principio de trato igualitario, por razón de que el pago realizado, unido a los otros treinta y cuatro que dieron lugar a los correspondientes incidentes concursales, se ha favorecido injustificadamente a unos acreedores en detrimento de otros». En relación con los gastos de mantenimiento, (…) no se comparte el argumento vertido en la resolución apelada relativo a que si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de todas las plazas de garaje cuyo uso se cedió desde el ejercicio 2013 hasta la actualidad, gastos que tendrían la consideración de créditos contra la masa, lo que redundaría en beneficio de los acreedores concursales. Y ello porque si bien la titularidad del uso de las plazas y su mantenimiento obviamente tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación, pues de otra manera no podía entenderse que la concursada hubiera aceptado tales derechos en pago de sus créditos, no pudiendo tampoco considerarse que se trata de derechos de uso de difícil comercialización pues, realmente, si así fuera iría contra toda lógica mercantil que al menos treinta y cuatro entidades, acreedores de la concursada los hubieran aceptado en pago de sus deudas y con una reducción importante».

También rechaza que estas daciones en pago pudieran estar excluidas de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1º LC, por no reunir los requisitos exigidos para ello: «La operación cuestionada no reúne la doble condición exigida por el precepto: no consta que fuese necesaria para el ejercicio de la actividad profesional de la concursada; no se aportó la mínima prueba sobre la necesidad de la cesión para continuar la actividad empresarial de la concursada, por más que alguno de los acreedores perteneciesen al mismo ramo empresarial; ni puede hablarse de condiciones normales vista la fecha en que se produjo la cesión.

»(…) no puede considerarse un acto ordinario de comercio el pago de una deuda de elevada cuantía, en el momento justamente anterior a la declaración de concurso y tras haber puesto en conocimiento del Juzgado al que correspondía su conocimiento el inicio de negociaciones para obtener un convenio; operación que ha de observarse en relación a otras treinta y tres, en las que la concursada procedió de idéntica forma, que en modo alguno se compadece con la actuación regular de la deudora, y mucho menos se puede admitir que se hubiera realizado en condiciones normales, pese a que la deuda estaba vencida y era exigible».

En consecuencia, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación de la AEAT, acuerda la rescisión de las daciones en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Ha de advertirse, asimismo, que, sobre casos idénticos al presente, en relación con otras daciones en pago de plazas de garaje realizadas por OCASA a otros proveedores, se han dictado por esta sala las sentencias 115, 116 y 117 de 2018, todas de 6 de marzo ; y 125, 126 y 127 de 2018, todas de 7 de marzo.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-Primer motivo de infracción procesal. Facultades revisoras del tribunal de segunda instancia

Planteamiento :

1.-El primer motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, contenidas en el art. 465 LEC, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y se añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 LEC, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.-En el desarrollo del motivo se explica que «la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso: i) si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la «ineludible aprobación judicial» de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada; y ii) si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la Propuesta Anticipada de Convenido antedicha». Y sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

Decisión de la Sala:

1.-La parte recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia.

Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC («nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo»).

2.-Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.-En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que las cesiones en pago de deudas realizadas por OCASA son perjudiciales para la masa. Razón por la cu