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Banco Popular: cómo recuperar tu inversión

La resolución del Banco Popular y amortización de sus acciones, bonos y deuda subordinada ha supuesto un claro perjuicio para sus titulares. La posibilidad de recuperar la inversión pasa por el análisis de cada caso, pues las soluciones extrajudiciales o judiciales dependen de la condición de accionista, bonista o titular de deuda subordinada que se ostente.

El Banco Santander, a los efectos de evitar eventuales demandas judiciales masivas tras la amortización de las acciones, bonos y deuda subordinada del Banco Popular, arbitró un sistema de compensación dirigido exclusivamente a quienes ostentaban la condición de accionista minoritario y dueños de bonos subordinados a la fecha de intervención de este último, el pasado 7 de junio de 2017. La compensación se dirigía a particulares que hubieran tenido depositadas las acciones o la deuda subordinada tras haberla adquirido a través del Banco Santander, Banco Popular, Banco Pastor o Popular Banca Privada, es decir, mediante alguna entidad del grupo. Si se habían adquirido a través de otra entidad, Banco Santander los excluía de su “lista de afectados”.

Pues bien, a los llamados “afectados” por el Banco Santander se les ofreció, a partir de septiembre de 2017 y a cambio de la renuncia de acciones judiciales, unos “bonos de fidelización” que cotizarían en el mercado y que se emitirían a perpetuidad; si bien, con la posibilidad de que el banco los amortizara al séptimo año. Esta medida evitó un gran número de demandas judiciales, pero no palió el perjuicio causado a otros muchos inversores.

Respecto de estos últimos, que no se ven incluidos en este grupo de “afectados” definido por el Banco Santander, las opciones de recuperar la inversión requiere del análisis de su condición de inversores, pues a aquellos que vinieron regularmente invirtiendo en acciones u otros productos se les presupone, a priori, un conocimiento del funcionamiento y “estado” del banco que dificultaría la posibilidad de emprender una acción legal por vicio en el consentimiento, pues se podría considerar que asumían el riesgo. No obstante, insistimos en que es necesario analizar las peculiaridades de cada caso. Para este grupo de inversores, entendemos que lo más aconsejable sería el ejercicio de una acción penal (y, por ende, la consiguiente responsabilidad civil ex delicto, si se produce condena), como luego veremos.

Para aquellos inversores que acudieron a la ampliación de capital de 2016 o invirtieron en fecha próxima (de mayo a junio), la declaración de nulidad del informe de solvencia de PwC, que se publicó antes de la ampliación de capital, serviría de soporte para fundamentar que el consentimiento que se prestó estuvo viciado, en cuanto a que la que la información que se ofreció no fue veraz. Para estos inversores aconsejamos el ejercicio de una acción civil (máxime, teniendo en cuenta que es probable que no se estime una eventual prejudicialidad penal que pudiera alegarse por la entidad demandada, al igual que aconteció con las acciones ejercitadas por los inversores minoristas de Bankia).

Los plazos para realizar una reclamación por la vía civil varían en función del tipo de inversor. Si se invirtió comprando en el Mercado Continuo después de la ampliación de capital de mayo de 2016, el plazo para realizar la reclamación sería de un año; en caso de no ser así, el plazo para realizar la reclamación sería de cuatro años a contar desde la fecha de la inversión, es decir, mayo de 2016.

Tras la intervención del Banco Popular por parte de JUR (Junta Única de Resolución), se encargó un informe sobre el Banco Popular a la auditora Deloitte que arrojó valores negativos; informe que se ha solicitado a la JUR se haga público en su integridad. A la fecha actual, se ha aprobado su publicación pero con la eliminación de muchos datos. Por esta razón, no son pocos los que se plantean acudir ante el TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) para que se publique al completo. Este informe y los documentos relacionados con el mismo podrían revelar datos que indicarían que la liquidación fue por motivos patrimoniales y no solo por causas de liquidez, cuestión que facilitaría el éxito de la demanda civil en mayor medida.

A la fecha actual, hay varias plataformas de afectados que se han unido para querellarse contra el consejo de administración del Banco Popular por presuntos delitos de falsedad contable, insolvencia punible, estafa contra los consumidores y usuarios; y ello a los efectos de, si se produjera una condena penal, recuperar los perjuicios sufridos por la vía de la responsabilidad civil dimanante del delito. En estos días, el Juzgado de Instrucción de la Audiencia Nacional que investiga la ampliación de capital del Banco Popular del año 2016 ha solicitado al Banco de España, CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores), JUR, FROB (Fondo de Reestructuración Ordinaria Bancaria), Banco Santander y Banco Popular numerosa documentación relativa a dicha ampliación. Documentación que puede ser de suma relevancia en orden a contribuir al éxito de una posible acción civil, como indicamos anteriormente.

Por lo expuesto y, aunque cada caso requerirá del estudio personalizado para plantear la reclamación judicial más oportuna, recomendamos que los inversores “veteranos” acudan a la vía penal, personándose en querella ya presentada, de manera que, terminado el proceso con sentencia condenatoria firme puedan resarcirse por esta vía de los perjuicios sufridos. Sin embargo, respecto de aquellos inversores que acudieron a la ampliación de capital de 2016 o en fecha próxima y que no hubieran comprado a través del Mercado Continuo, quienes disponen de un plazo de cuatro años a contar desde la fecha de la inversión para ejercitar acción civil por vicio en el consentimiento, aconsejamos esperar a que se publique íntegramente el informe de Deloitte y el resto de informes del Banco de España, CNMV y FROB, pues esta documentación, como hemos explicado, puede arrojar información relevante para el éxito de la acción civil, presumible y paradójicamente más rápida que la penal (véase lo acaecido en el citado “Caso Bankia”).

Si estás en ese grupo que ha quedado fuera de los definidos como “afectados” por el Banco Santander, contacta con Dictum Abogados y te ayudaremos a recuperar tu inversión.

CRÉDITOS CONTRA LA MASA PREDEDUCIBLES DEL ARTÍCULO 176.BIS de la LEY CONCURSAL Y SU EVENTUAL APLICACIÓN A LOS GENERADOS EN FASE COMÚN

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La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2009, de 3 de julio, Concursal, se sitúa en el marco de esa aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español, de reformar la legislación concursal. Su artículo único supuso una irrupción en un número nada desdeñable de títulos y capítulos de la Ley Concursal, lo que nos llevó a ser testigos de una prolífera jurisprudencia emanada de nuestro más alto Tribunal para terminar de aclarar la interpretación y aplicación de tan relevante reforma.

Hoy llama nuestra atención la introducción del artículo 176 bis, en el Titulo VII, Capítulo único de la Ley Concursal, cuya nomenclatura reza: «De la conclusión del concurso y de la reapertura del concurso. Causas de conclusión». Este precepto, que nace para concretar las especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa, revoluciona los principios hasta entonces aplicados a los supuestos de insuficiencia de masa activa para la satisfacción, si quiera parcial, de los créditos contra la masa. Por primera vez, se rompe con la tradicional regla del pago a su vencimiento prevista en los artículos 84.3 y 154 de la Ley Concursal.

El artículo 176 bis de la Ley Concursal dispone que, cuando nos encontremos en un escenario de imposibilidad de pago de los créditos contra la masa por insuficiencia de masa activa, comunicada que sea tal circunstancia por la administración concursal al juez del concurso, se paguen los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y en su caso, a prorrata dentro de cada número:

  • Créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
  • Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
  • Los demás créditos contra la masa.

Todo ello, con la salvedad hecha de los llamados créditos contra la masa “imprescindibles para concluir la liquidación”, los cuales serían siempre pre-deducibles.

La praxis de este artículo, trajo pronto dudas en su interpretación y aplicación. Se cuestionaba, si la prelación de pago prevista en dicha norma debía ser aplicada a todos los concursos que estuvieran en tramitación a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, o solo a los concursos iniciados tras la entrada en vigor de la citada Ley, en los que se advirtiera esa circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa. De otro lado, se cuestionaba si debía aplicarse la nueva prelación de pagos –prevista en el apartado segundo del precepto– tan pronto se advirtiera la insuficiencia de masa activa, o a partir de la comunicación al Juzgado de tal circunstancia. Esto es, si tenía carácter “constitutivo” la comunicación de esta circunstancia al Juez del concurso o no. Además, surgían dudas sobre su alcance respecto a los créditos contra la masa a los que debía aplicarse la prelación de pagos; si se aplicaba a todos los créditos contra la masa existentes, sólo a los anteriores a la comunicación, o sencillamente a los que nacieran tras la comunicación al Juzgado.

Como ya anticipábamos, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido despejando cada una de estas dudas interpretativas. Así, las Sentencias 306/2015, de 9 de junio; 310/2015, de 11 de junio; 311/2015, de 11 de junio; 152/2016, de 11 de marzo; 187/2016, de 18 de marzo; 390/2016, de 8 de junio y 225/2017, de 6 de abril han aclarado que, en el supuesto de insuficiencia de masa activa que impida pagar la totalidad de los créditos contra la masa, se aplicará el orden de prelación de pagos contemplado en el apartado segundo del artículo 176 bis de la Ley Concursal; y ello, desde la comunicación al Juzgado de la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, afectando en principio ello, a todos los créditos contra la masa pendientes de abono. Decimos en principio, pues la propia norma establece una salvedad, respecto de los créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación, los cuales serán siempre pre-deducibles. Asimismo, aclara el alto Tribunal que el artículo 176 bis de la Ley Concursal, debe aplicarse a todos los concursos que, estando en tramitación a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 (1 de enero de 2012), advirtieran esta circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa.

Despejadas las primeras dudas, continuamos profundizando en la aplicación del artículo 176 bis, en concreto, respecto de la salvedad que el propio precepto contempla para la aplicación de la prelación de pagos. ¿Qué se entiende por créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación?

El Tribunal Supremo declara en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia 225/2017 de 6 de abril que: “[e]l artículo 176 bis 2 LC, establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (artículo 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago pre-deducible”

Sin duda, es el interés superior del concurso el que aconseja pre-deducir aquellos créditos imprescindibles para la conclusión de la liquidación. Es lógico, que ante la circunstancia excepcional de un concurso con insuficiencia de masa activa que no cubrirá si quiera la totalidad de los créditos contra la masa, se intente poner fin a la liquidación a la mayor brevedad; y ello, a los efectos de no generar más créditos de esta naturaleza (pues el concurso va destinado a la máxima satisfacción de los acreedores concursales).  De esta manera, en la práctica, la Administración Concursal deberá detallar en los supuestos de insuficiencia de masa activa qué actos concretos ejecutados o a ejecutar en la liquidación fueron o serán indispensables para la obtención de numerario o liquidación del activo, siendo luego el juez del concurso, quien tras el previo traslado a las partes, determine su pre-deducibilidad.

En esta misma línea podría extrapolarse esta doctrina a la fase común. Sin duda, es el interés superior del concurso el que lleva a la Administración Concursal a intervenir o realizar (con o sin autorización judicial, según los casos, ex artículo 43 LC) todos aquellos actos que sean imprescindibles para la conservación del activo o realización del activo en beneficio del concurso. ¿Por qué no pre-deducir (o reservar) entonces liquidez suficiente para atender los gastos concretos de la masa en el caso de que se prevea que la solución convenida no será viable, así como una eventual insuficiencia de masa activa durante la previsible liquidación?. Como toda salvedad, su interpretación debe ser restrictiva. No mantenemos pues que la Administración Concursal pueda pre-deducir su arancel no abonado de la fase común, sino sólo y exclusivamente aquel relativo a los actos concretos que permitieron conservar el activo y que resultaron, por tanto, imprescindibles para la futura liquidación o que permitieron realizar numerario en beneficio del concurso.

El propio Tribunal Supremo y en relación a la fase de liquidación, en la antes referida Sentencia número 225/2017, de 6 de abril de 2017, ex fundamento tercero,  indicó que: “Con carácter general, debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles. Y no podemos negar que la administración concursal haya podido realizar actuaciones  <<estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago>>, que merezcan la condición de gastos pre-deducibles. En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de la actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar. Pero como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio, le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron esas actuaciones y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles”.

En esta disyuntiva consideramos defendible que aquellos créditos contra la masa generados en fase común, que resulten imprescindibles e ineludibles para preservar la masa que luego será objeto de liquidación, y aquellos otros realizados por los que se obtuvo numerario, deberían gozar de ese carácter pre-deducible en un escenario posteriormente constatado de insuficiencia de masa activa. Nuevamente sería la Administración Concursal, al igual que en la fase de liquidación, la que tendría la obligación de concretar cuáles fueron esas actuaciones y en cuánto se han de cuantificar, con el fin de que puedan ser valoradas por el juez del concurso previo traslado a las partes personadas. De lo contrario, se estaría permitiendo que  otros acreedores contra la masa se beneficiasen a costa de quien realmente realizó la tareas necesarias para conservar la masa que luego habrá de liquidarse.

No obstante y en todo caso, la aplicación de la pre-deducibilidad de los créditos contra la masa en un escenario de insuficiencia de masa activa, extrapolado a los “actos imprescindibles” para la conservación del activo y obtención de numerario realizados en la fase común, dependerá de cada supuesto en concreto y, fundamentalmente de la justificación y cuantificación de los créditos contra la masa devengados en fase común que la Administración Concursal acredite que resultaron imprescindibles en el escenario de la posterior liquidación ante el juez del concurso.

Reactivar una sociedad en fase de liquidación

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El procedimiento concursal no nace con una vocación de permanencia indefinida. Esta cuestión ya se advierte en la propia Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (IX), en la que se avanzan las causas de conclusión del concurso que se detallan en el artículo 176 del texto articulado. Causas de muy diversa naturaleza, ya que la conclusión del concurso se produce: (i) porque la apertura no se ajustó a derecho (revocación del auto de declaración de concurso), (ii) porque el procedimiento alcanzó su finalidad (cumplimiento del convenio, íntegra satisfacción de todos los acreedores), (iii) por su frustración (inexistencia de bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores), o (iv) por el ejercicio del derecho de disposición de las partes sobre el procedimiento (desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos, o transacción del deudor con ellos; causas éstas que, por sus características, sólo pueden operar una vez terminada la fase común del procedimiento y que exigen aceptación u homologación del juez, previo informe de la administración concursal).

El artículo 176 encabeza el Capítulo de la Ley Concursal destinado a la conclusión y reapertura del concurso. Se desglosan en el precepto las diversas causas que conducen a la conclusión del procedimiento, dejando la regulación de los efectos de la conclusión para una norma posterior, el artículo 178. Del análisis conjunto de ambos artículos advertimos un vacío legal en la determinación de los efectos de la conclusión del concurso para el deudor persona jurídica, pues el artículo 178.3 sólo contempla los efectos de la conclusión del concurso para las personas jurídicas  –extinción y cancelación de su inscripción en los registros públicos–, cuando ésta viene motivada por la liquidación o por la insuficiencia de masa activa, pero ¿qué ocurre con el deudor persona jurídica en supuestos de conclusión del concurso por carencia sobrevenida de objeto –pago o consignación de los créditos reconocidos o íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier medio o inexistencia de la situación de insolvencia–, ex artículo 176.1.4º LC? ¿qué ocurre si se halla en fase de liquidación cuando se logró la satisfacción, concursal o extra-concursal, de todos los créditos sin haber finalizado la liquidación? ¿Procede finalizar la liquidación al margen del concurso, extinguiéndose y cancelándose su inscripción en los registros públicos que corresponda o  procede su reactivación?

Del escenario jurídico que se anuncia en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal y que, con mayor o menor acierto, se plasma en su texto articulado, se extrae una consigna clara: el legislador siente predilección por lograr la satisfacción de la totalidad de los créditos en el marco menos invasivo pero sí controlado del deudor, premiándose siempre su viabilidad, sobre su liquidación. De esta manera, limita los efectos de la declaración de concurso, reduciéndolos con un sentido funcional, confiriendo al juez del concurso la potestad de graduarlos y adecuarlos a las circunstancias concretas de cada caso.

En el contexto ut supra descrito, parece razonable pensar que la conclusión del concurso por carencia sobrevenida de objeto, al haberse logrado ya en fase de liquidación la satisfacción procesal o extraprocesal de la totalidad del crédito, no ha de implicar la extinción del deudor persona jurídica que se hallaba disuelta como consecuencia de la apertura de esa fase.  El mismo espíritu que lleva al legislador a premiar el convenio como solución normal sobre la liquidación, debe inspirar la preminencia de la continuidad de la actividad y de la pervivencia de la persona jurídica que ha satisfecho a sus acreedores (lo que se conceptúa como “interés del concurso”) sobre la extinción y cancelación de su inscripción en los registros públicos.

Desaparecida la causa de fondo que provocó la declaración de concurso y la apertura de la fase de liquidación, no parece razonable que la causa formal de la disolución y extinción –auto de apertura de la fase de liquidación– de la persona jurídica, impida la reactivación de la misma. De manera que una resolución del Juez del concurso en este sentido –conclusión del concurso por satisfacción de los acreedores– debería ser suficiente (así lo entiende BATALLER GRAU, “Comentario al artículo 361”, en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, ROJO-BELTRÁN (dirs.), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2001, pp. 2582-2584)

No obstante lo anterior, en el supuesto de que se entendiera que no basta una resolución del Juez del concurso en sentido negativo para dejar sin efecto la disolución y extinción de la sociedad que ya no es deudora, podría acudirse al procedimiento de reactivación previsto en el artículo 370 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSCA, en adelante). Cito aquí a HELIODORO SÁNCHEZ RUS (“Comentario al artículo 144 de la Ley Concursal”, en Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, ROJO-BELTRÁN (dirs.), Civitas, Madrid 2004, p. 2338), quien señala que, si como resultado de las operaciones de liquidación es posible proceder al pago de todos los créditos reconocidos o satisfacer por algún otro medio a los acreedores (artículo 176.1.4 LC), el concurso no dará lugar a la extinción de la sociedad o entidad disuelta, ni al cierre de su hoja registral. En este supuesto, la terminación del procedimiento se haría constar mediante un nuevo asiento de inscripción (artículo 177.3 LC), del que resultaría el cese de la administración concursal (artículo 178.1 LC). Con el fin de evitar que la sociedad pudiera llegar a encontrarse sin órgano de representación, habría que extender a la administración concursal el deber general de diligencia (artículo 225 TRLSC) del que pueda desprenderse la obligación de los administradores de las sociedades mercantiles necesarias para proveer a su sustitución. La inscripción del cese de la administración  concursal quedaría subordinada a la convocatoria de la junta para que en ella pudiera procederse al nombramiento de nuevos liquidadores (o administradores), evitándose así una paralización de la vida social inconveniente y perjudicial de la que aquellos habrían de  responder. La eventual reactivación (arts. 370 TRLSC y 242 RRM) o la continuidad de la liquidación al margen del concurso (arts. 371 y ss. TRLSC y arts. 246 y 247 RRM) se llevarían a cabo con sujeción a las reglas generales.

En esta línea, que contempla la posibilidad de reactivar la sociedad y abandonar el proceso que conduce a la extinción societaria, incorporándose nuevamente el órgano social al desarrollo activo de la entidad, encontramos el auto de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava) número 106/2016, de 15 de julio, cuyo fundamento tercero dispone:

No hay obstáculo legal en, que mientras no termine la liquidación con el pago de los créditos a consecuencia de la misma, entender legalmente factible la reactivación de la sociedad en liquidación si se pone fin al concurso por pago voluntario a los acreedores.

En efecto, el artículo 178.1.3 LC ordena la extinción del deudor persona jurídica por dos motivos, a saber, por insuficiencia de la masa activa y en los casos de resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación, en modo tal, que el artículo 178.1.3 ciñe la motivación de la extinción de la sociedad deudora a dos concretas causas de entre la contempladas en el artículo 176 LC para conclusión del concurso a saber, a la contemplada en el inciso final del 176.1.2 y a la descrita en el motivo 3º del mismo precepto de la Ley Concursal.

Consecuentemente, si la causa de la conclusión es diferente, por ejemplo, por pago o consignación de créditos o renuncia de todos los acreedores reconocidos, no se producirá el presupuesto de la extinción y la causa de disolución legalmente prevista en la ley artículo 145.3 LC, desaparecerá con todos sus efectos.

Está por tanto vinculada legalmente la motivación de conclusión del concurso con la causa legal de disolución y sobre esa vinculación debe entenderse la posibilidad de reactivación de la sociedad deudora”

Esta resolución viene pues a confirmar que ante el supuesto anómalo de archivo del procedimiento concursal por carencia sobrevenida de objeto, al haberse abonado la totalidad del crédito, concursal o extra-concursal, sería posible la reactivación del deudor persona jurídica disuelta y en liquidación únicamente como consecuencia de la apertura de esa fase en el concurso de acreedores y no por petición propia.

 

Un cambio en la naturaleza del crédito contra la masa

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La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (RJ 2014.6561) sentó las bases de la jurisprudencia actual en lo que concierne a la interpretación y aplicación del artículo 84.4 de la Ley Concursal –ejecución de los créditos contra la masa–. Con todo, no podemos dejar de plantearnos si esa misma sentencia impone un posible cambio de criterio en la naturaleza de los créditos contra la masa o si este cambio ya se había producido en cierta manera con la reforma operada en la Ley Concursal por el artículo único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, al introducir un nuevo precepto, el artículo 176 bis, que predetermina el orden de pago de los créditos contra la masa en los supuestos de insuficiencia de masa activa para la total satisfacción de los créditos contra la masa.
Tradicionalmente, los titulares de créditos contra la masa han ostentado siempre una posición autónoma en sede concursal, en cuanto que las deudas de la masa eran y son satisfechas con cargo al patrimonio concursal sin formar parte de la masa pasiva del concurso, resultando ser sus titulares “acreedores ajenos al concurso” o “acreedores extraconcursales”. Precisamente ha sido esa concepción extraconcursal del acreedor contra la masa la que ha propiciado y justificado que estos acreedores gozaran de todos los medios de que disponía el ordenamiento jurídico para la satisfacción de su crédito, medios entre los, qué duda cabe, podía encontrarse el de proceder ejecutivamente contra el deudor, pues la extranconcursalidad de los créditos contra la masa no estaba ausente en el momento de su satisfacción. Esta autonomía material y procesal propia de los créditos contra la masa se ve desvirtuada o matizada con la citada sentencia del Tribunal Supremo, que, en sede de ejecución de los créditos contra la masa, nos exhorta a concluir que, una vez abierta la fase de liquidación, y con ella, el efecto de la prohibición y paralización de ejecuciones del artículo 55 de la Ley Concursal, no tiene sentido iniciar una ejecución separada contra la masa, por contradecir el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyas únicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, por otra parte, si no se han iniciado antes de la apertura de la fase de liquidación concursal ya no pueden hacerse al margen de la misma. De modo que, el acreedor contra la masa al tratar de cobrar dentro de la liquidación, debe hacerlo de acuerdo con las reglas del artículo 154 de la Ley Concursal, sin necesidad pues de instar otra ejecución dentro de la ejecución universal, o de acudir a la vía de apremio administrativo, caso de créditos públicos. Consideramos que la tesis que impone el Tribunal Supremo supone un claro triunfo de la teoría finalista, en cuanto que estima necesario que todos los acreedores, sin distinción entre titulares de créditos concursales o contra la masa, se sometan a los principios del juicio universal y de vis attractiva del Juez del Concurso, siendo ello medio imprescindible para la ejecución colectiva y, en cualquier caso, acorde con los fines del procedimiento concursal. A nuestro modo de ver, esta sentencia no sólo supuso una mera corrección o interpretación de un precepto, el del artículo 84.4 de la Ley Concursal, para su correcto encaje en la realidad del procedimiento concursal, sino toda una declaración de intenciones respecto a la necesaria modulación de la concepción extraconcursal del crédito contra la masa.

En cualquier caso, esa necesidad de modular la autonomía material y procesal del crédito contra la masa tiene, como antes se avanzó, su antecedente en el artículo 176 bis de la Ley Concursal. En este caso fue el legislador, el que en el año 2011, al imponer una prelación de pago de los créditos contra la masa en los supuestos de insuficiencia de activo, limita la autonomía de los titulares de estos créditos en lo que concierne a su satisfacción. Por esta razón, pudiéramos concluir que el pronunciamiento que el alto Tribunal recoge en la sentencia de diciembre de 2014, no hace sino seguir una tendencia ya marcada por el legislador tres años atrás.

Esta nueva consideración de la extraconcursalidad de los créditos contra la masa que el legislador y la jurisprudencia marcan, conduce a cuestionarse si realmente estamos ante créditos ajenos al concurso, ante una categoría propia, o si simplemente nos encontramos ante unos créditos “super-privilegiados” en el seno del concurso; créditos que merecen un régimen particular, que no independiente, del resto de los previstos en la Ley Concursal y anteriores a la declaración de concurso, cuyo origen y fundamento, justificarían todas las diferencias respecto del resto de titulares de créditos concursales. Una tesis que comportaría la asimilación de los principios de universalidad y vis attractiva del concurso como algo natural también para estos créditos.

A la vista de lo expuesto y de las resoluciones del Tribunal Supremo posteriores a la sentencia de 14 de diciembre de 2014 (TS, Auto 3 de febrero de 2016. Rec. 2412/2014; TS, sentencia 46/2015 de 18 de febrero de 2015, Rec. 2067/2013; TS, Auto 30 septiembre de 2015, Rec. 1902/2014) tal vez no pueda mantenerse que se haya producido un verdadero cambio de naturaleza de los créditos contra la masa, pero sí podemos afirmar, que su naturaleza extraconcursal desde el punto de vista material y procesal se ha reinterpretado y ajustado a la realidad y contexto del procedimiento concursal. Superadas han quedado, por tanto, aquellas interpretaciones de los acreedores contra la masa como titulares de créditos prededucibles del concurso que debían gozar de todos los medios de tutela para la realización de los mismos; superados quedan los razonamientos de que el derecho a la ejecución separada de los titulares de créditos contra la masa se justifica en la ajenidad  de éstos al principio de universalidad del concurso, pues su fundamento radica en la concursalidad. En la actualidad, el fundamento de los créditos contra la masa ya no parece radicar totalmente en la extraconcursalidad, pues al menos desde el punto de vista de la posibilidad de ejecución del crédito, el Tribunal Supremo los somete a las mismas limitaciones que los concursales.

 

La Ley 15/2015 de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria. Repercusión en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital

Doctrina publicada en e-Dictum 44, agosto de 2015

El 3 de julio del corriente se publicaba en el Boletín Oficial del Estado, la Ley 15/2015 de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Una ley esperada, nacida de la necesidad de dar una nueva ordenación, adecuada, razonable y realista de la jurisdicción voluntaria, que hasta la presente, había quedado recogida en la Ley de Enjuiciamiento Civil por mero afán recopilatorio del legislador respecto a la materia jurídico-procesal. … Read more »