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Sobre la extinción de la responsabilidad penal de una persona jurídica (sociedad de capital) por su disolución real

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I. INTRODUCCIÓN

Desde que, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, se introdujera en nuestro Ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas, erradicándose así el tradicional principio “societas delinquere non potest”, han sido muchas las cuestiones que han suscitado polémica tanto en la doctrina científica como en sede judicial.

Algunas de ellas, como los requisitos mínimos que han de cumplir los modelos de organización y gestión (programa de prevención de delitos o compliance programs), fueron abordadas por el Legislador en la posterior reforma operada en el texto punitivo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (cfr. art. 31 bis.5 CP).

Otras, como las garantías procesales de las personas jurídicas, han sido concretadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (a veces sin criterio uniforme y en ocasiones con planteamientos enfrentados a los de la Fiscalía General del Estado), en las siguientes Sentencias:

(i) La núm. 154/2016, de 29 de febrero. Que afirmó la responsabilidad por el hecho propio y la reivindicación de un injusto diferenciado como presupuestos sine qua non para proclamar la autoría penal de una persona jurídica, añadiendo que la responsabilidad de los entes colectivos aparece ligada a lo que la propia resolución denomina”…, la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos”.

(ii) La núm. 221/2016, de 16 de marzo. Que, en relación al derecho a la presunción de inocencia de la persona jurídica, nos recordaba que “… sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado”.

(iii) La núm. 516/2016, de 13 de junio. Que confirmó la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad, indicando que “… en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad”.

(iv) La núm. 455/2017, de 21 de junio. Que negó la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la del directivo o empleado que comete el delito en beneficio directo o indirecto de la primera.

(v) La núm. 583/2017, de 19 de julio. Que recalcaba la necesidad de preservar cualquier conflicto de intereses entre la dirección letrada de la persona jurídica investigada y la persona física autora del delito de referencia, exponiendo que “… dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación”. También descartaba la vulneración del derecho de defensa que alegaba el recurrente a la vista del no ofrecimiento por el Tribunal a quo del derecho a la última palabra a la persona jurídica investigada, además de a la persona física, en base que la coincidente estrategia defensiva de ambos sujetos acusados, descartaba en el caso sometido a su enjuiciamiento cualquier vulneración con trascendencia constitucional.

(vi) Y la núm. 668/2017, de 11 de octubre. Que, repasando previamente las garantías procesales de la persona jurídica, declaró que, más allá de las disquisiciones doctrinales, independientemente de que se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio (autorresponsabilidad), ya por uno de heterorresponsabilidad, cualquier condena a una persona jurídica debe estar basada en los principios irrenunciables que informan el Derecho penal, entre los que se encuentra el principio de culpabilidad del artículo 5 del Código Penal, o el de presunción de inocencia; los cuales apreció que no se conculcaban en el supuesto examinado, por la ausencia de todo hilo argumental que avalase una base fáctica, ligada a la ausencia de alusión a las medidas de control eficaz para evitar la actividad del concreto ilícito por el que había sido enjuiciada la entidad.

Pero otras cuestiones relevantes, como la posibilidad de extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica por causa de disolución de la misma, ha sido objeto de poca atención doctrinal, así como, que sepamos, tampoco existen resoluciones al respecto en la práctica forense.

Daremos una opinión al respecto en las líneas que siguen.

  1. AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL EN SEDE PENAL

El Legislador, en el artículo 130.2 del Código Penal, aborda la cuestión de forma negativa, disponiendo que la responsabilidad penal de la persona jurídica no se extingue por el mero hecho de que se fusione, sea absorbida o se escinda de otra; al igual que establece que tampoco se extingue en los casos en que la disolución de la misma sea aparente y no real (encubierta), es decir, que posteriormente continúe con su actividad económica y mantenga una identidad sustancial de clientes, proveedores, empleados, etc. (cfr. el texto de la norma citada).

Esto es, en los casos de que se produzca una modificación estructural, se entiende que la persona jurídica que surja de la fusión, absorción o se beneficie de la escisión societarias sucederá procesalmente a la desaparecida como consecuencia de la modificación estructural operada y proseguirá el proceso en el mismo momento en el que se hubiera quedado antes de dicha modificación. Por tanto, de esta forma, el Legislador penal pone en conocimiento de los socios de la entidad que tales modificaciones de su estructura no suponen la extinción de las obligaciones procesales y penales que tuviera impuestas con anterioridad. Y de igual modo sucede cuando la persona jurídica no se haya disuelto realmente, sino que lo haya verificado de forma encubierta (disolución aparente).

Pero ninguna consecuencia del mismo tenor prevé el reseñado precepto para el caso de que la disolución no sea encubierta o meramente aparente sino real; de lo que debe colegirse que, en estos supuestos, la disolución de la persona jurídica extingue necesariamente su responsabilidad penal3.

III. DIFERENTES CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIÓN EN EL ÁMBITO SOCIETARIO Y EL PENAL

Cierto es que, en el ámbito mercantil-societario, la disolución de una sociedad de capital no produce automáticamente su extinción, sino que conlleva la apertura del periodo de liquidación de la misma, fase durante la cual subsiste su personalidad jurídica (cfr. el art. 371 de la LSC), aunque muta su objeto para estar exclusivamente destinada a la realización de los bienes y derechos de que sea titular para, con su producto, atender a sus obligaciones.

Pero no es menos cierto que el Legislador penal anuda a la disolución de la persona jurídica otras consecuencias muy distintas. Así, al regular la pena de disolución, el artículo 33.7.b) del Código Penal (única norma del texto punitivo que concreta en qué consisten sus efectos) preceptúa que la disolución de la persona jurídica (en este caso la acordada por el juez o tribunal penal en sentencia) producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. Cuestión esta que también puede resultar controvertida, pero que, por la limitación de espacio, nos abstenemos de tratar en este trabajo.

  1. CONCLUSIONES

Por consiguiente, si una sociedad de capital investigada en un procedimiento penal se disuelve de forma real y no ficticia, pendiente el mismo, porque, por ejemplo, esté incursa en una de las causas legales de disolución establecidas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital (dejamos a un lado las eventuales causas de disolución adicionales que pudieran estar estatutariamente previstas), se abre ipso iure el periodo de liquidación de la misma. Esto ya sea ordenada la liquidación por el propio juez instructor (para no conculcar la norma mercantil y aun a riesgo de poder entenderse la decisión como la anticipación de la pena más grave que cabe imponer a una persona jurídica); o ya sea propuesta a la junta general por la administración social o por un administrador judicial que haya sido nombrado cautelarmente en el proceso penal. De este modo, culminada la liquidación, la personalidad jurídica que resta a la sociedad sería la denominada “residual”4, con lo que no cabría sino declarar extinguida la responsabilidad penal de la misma, ex artículo 130.2-II del Código Penal, a contrario sensu; pues se habría tratado de una disolución y liquidación reales, acordadas válidamente y con apoyatura legal. Y ello incluso si la disolución pudiese afectar negativamente a los stakeholders de buena fe (trabajadores, acreedores, socios o incluso al propio Estado, como posible acreedor de una eventual pena pecuniaria a imponer en el procedimiento penal).

Finalmente, desde el punto de vista procesal, si admitimos que la disolución real de la persona jurídica es una causa de extinción de la responsabilidad penal, se trataría, al igual que la prescripción del delito, de una cuestión de orden público y, como tal, podrá ser alegada en cualquier estado de la causa e incluso deberá ser apreciable de oficio por los Tribunales, pues así lo exige la seguridad jurídica (vid., por todas –respecto a la prescripción–, la STS, Sala 2ª, núm. 793/2011, de 8 de julio).

[1]  Profesor asociado de Derecho Penal de la Universidad de Málaga y profesor de postgrado de Derecho Mercantil de la Universidad San Pablo-CEU de Madrid y de la Universidad de Málaga).

[2] Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto “Asignaturas pendientes del sistema procesal español” (DER2017-83125-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (Gobierno de España); cofinanciado con FEDER.

[3] Vid., en este sentido, González-Cuéllar Serrano, N. y Juanes Peces, A., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor”. Diario La Ley nº 7501, 3 noviembre 2010, pág. 6.

[4] Cfr. Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 324/2017, de 24 de mayo.

Reproche y remedio a las conductas de algunas entidades financieras –“de abuso o de agresión al cliente”–. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) núm. 269/2017, de 4 de mayo

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I. INTRODUCCIÓN

Permítaseme la licencia literaria de, al hilo de la radiante actualidad sobre la diferenciación penal de los delitos de abuso y agresión sexual, insertar en el título de este artículo una metáfora, meramente de complemento, alusiva a ello. Y es que, pese a las numerosas resoluciones judiciales, consecuencia de denuncias de clientes afectados, en las que se ha venido poniendo de manifiesto prácticas totalmente contrarias a derecho por parte de algunas entidades financieras por incumplimiento de la normativa de proporcionar a sus clientes –previamente a la contratación– una información comprensible y adecuada sobre las características de los productos que les ofertan y sobre los concretos riesgos que comportan, ciertos bancos no cesan de incurrir en la censurable práctica de recomendar a clientes inexpertos la suscripción de contratos complejos que suponen, en algunos casos, arriesgadísimas inversiones con cuantiosas pérdidas.

II. ANTECEDENTES DE HECHO Y RESOLUCIÓN EN 1ª Y 2ª INSTANCIA

Abordamos aquí el caso resuelto por la Sala de lo Civil de nuestro más alto Tribunal, de 4 de mayo de 2017, en relación a un litigio planteado por un cliente a quien “Banco Santander, S.A.” ofreció el 28/09/2006 un producto estructurado de carácter financiero (denominado “Producto Reestructurado 0-30%”) por importe de 300.000,00 €, sin explicarle sus características y a pesar de que el resultado del test realizado fue la no conveniencia del producto para el mismo.

Transcurridos dos años desde la firma, la valoración del capital invertido se había reducido a tan solo 21.000,00 € (esto es, una pérdida para el cliente del 93,00%). Como solución a dicha situación, la citada entidad financiera, en lugar de asumir su responsabilidad (al menos de forma parcial), ofreció como solución la firma de un segundo contrato financiero (denominado “Contrato de Producto Estructurado Tridente”) –que se signó el 28/01/2009–, en el que Banco Santander le restituía el principal de 300.000,00 € pagado inicialmente, pero se referenciaba el resultado del producto a una cesta de valores (cesta relevante) constituida por los cinco peores valores de entre los veinticinco que se consignaban en el contrato primigenio; con lo que a la fecha de finalización del mismo y conforme a su contenido –predispuesto también por el banco– no procedía devolver capital alguno al cliente (esto es, le supuso una pérdida del 100,00% de la inversión).

Interpuesta demanda por el afectado en solicitud de nulidad de ambos contratos, a la que Banco Santander se opuso, el juzgado de primera instancia concluyó que no concurrió en el actor un vicio esencial del consentimiento en el momento de la celebración de los contratos. Formalizado recurso de apelación contra dicha resolución judicial, el Tribunal ad quem lo desestimó y confirmó la sentencia de instancia. Respecto del primer contrato, declaró la Audiencia que, dadas las discrepancias en las declaraciones de las partes y sus testigos, no existía prueba sobre la forma en que fue explicado el producto; no obstante lo cual consideró que había razones que permitían deducir que el cliente tuvo un conocimiento “cuando menos aproximado” de en qué consistía la operación y cómo funcionaba el producto. Los argumentos gravitaron, en síntesis, sobre que el actor era titular de diversas empresas y, a pesar de no poseer unos conocimientos plenos del mundo financiero, poseía un perfil inversor, a la vista de las operaciones realizadas en los últimos años; sobre la importancia cuantitativa de la inversión; y sobre la conciencia de los riesgos por firmar un documento en el que se indicaba que el capital no estaba garantizado. Y respecto del segundo contrato, entendió que, era novación del primero, en el que se indicaba que en el mejor de los casos la inversión inicial quedaría limitada al 70% del capital y en el peor podía suponer la pérdida total del mismo (a lo que también se aludía en los anexos); que un empleado del banco declaró que se había explicado al recurrente la situación de la inversión (habiendo acudido a las reuniones asistido de letrado y reconociendo que consultó con un economista); así como que cualquier error inicial desapareció tras conocer la pérdida de valor de la inversión inicial sin accionar contra Banco Santander, prefiriendo novar el contrato.

III. OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN: DIRECTIVA 2004/39/CE (MiFID) Y OBLIGACIONES PRE-MiFID (DIRECTIVA 1993/22/CEE)

La Directiva MiFID –aplicable al segundo de los contratos referidos– fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV). Su finalidad fue reforzar el marco legislativo comunitario de los servicios de inversión y mercados regulados; y con la clara intención de proteger a los inversores y preservar la integridad del mercado, establece criterios de transparencia, eficacia y armonización, instaurando expresamente deberes de información imparcial, clara y no engañosa a los clientes –a quienes hay que catalogar en función de sus conocimientos, experiencia inversora y cualificación profesional–, de manera que comprendan la naturaleza y riesgos del servicio de inversión así como del concreto instrumento financiero ofertado, antes de tomar la decisión de invertir en el mismo (art. 79 bis LMV). Consecuentemente, las entidades financieras comercializadoras de productos de riesgo –como los ofertados por Banco Santander en el caso que nos ocupa– tienen que ofrecer información suficientemente clara, tanto en fase precontractual como contractual, debiendo incluir “orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”.

Pero con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, el régimen jurídico resultante de la LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CEE –de aplicación al primer contrato suscrito por el cliente con Banco Santander–, también exigía una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente, que evitara su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente sobre productos financieros de alto riesgo (nuestro más alto Tribunal ha dictado ya un importante número de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión por parte de clientes que no tienen la cualidad de inversores profesionales: las sentencias del Pleno 840/2013 y 769/2014, recogen y resumen la doctrina jurisprudencial al respecto, seguidas por otras muchas, entre ellas la 102/2016, relativa también a un depósito estructurado, además de la resolución que es objeto del presente comentario).

Por tanto, como bien indica la Sentencia que analizamos, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, vigente cuando se celebró el segundo de los contratos, el actual artículo 79 bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle; con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de los clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial. Asimismo, prosigue, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que las inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición (vid., por todas, las SSTS 102/2016 y 411/2016). Y, finalmente, resalta que el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato (vid., SSTS 594/2016 y 595/2016, entre otras), pues la mera lectura del documento resulta insuficiente, siendo precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente (STS 589/2015).

IV. DECISIÓN DEL ALTO TRIBUNAL

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, considera que los dos depósitos contratados por el cliente con Banco Santander (tanto el suscrito antes de la reforma operada por la Ley 47/2007 sobre el art. 2 de la LMV, como el posterior) eran productos financieros complejos y, como tales sujetos a la regulación de dicha norma, al estar referenciados a subyacentes de naturaleza financiera (cestas de acciones), con independencia de la forma de liquidación y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. E indica muy gráficamente que no se trataba de depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero que, por su complejidad, carácter especulativo y alto riesgo (pues dependían de la fluctuación de varios índices bursátiles subyacentes), podían suponer que los clientes sufrieran pérdidas importantes, incluso la pérdida total, como lamentablemente sucedió en el caso enjuiciado.

Igualmente declara que lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la entidad financiera no es tanto que aparezca un cumplimiento formal del mismo como las condiciones en que materialmente se cumple (entre otras, STS 562/2016). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, STS 694/2016, con cita de las núms. 244/2013, 769/2014 y 489/2015). Y respecto a la exclusión del error o a la apreciación de su excusabilidad, el hecho de que el cliente fuese un empresario no justifica que pudiera conocer los riesgos del producto contratado (SSTS 244/2013 y 11/2017), pues la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no resulta de la actuación empresarial en actividades ajenas al sector financiero; y tampoco el que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa titularidad del cliente (SSTS 649/2015 y 633/2015), salvo que resultase acreditado que el mismo fuese experto en la contratación de productos financieros complejos del tipo de los suscritos, que no era el caso.

Interesante es también destacar, por lo que se refiere al “perfil inversor” del cliente, lo declarado por el alto Tribunal respecto a que el hecho de que, en los últimos años, el actor hubiera realizado operaciones de compraventa de acciones e inversiones en valores de renta fija compleja, como en obligaciones convertibles en acciones de la propia entidad financiera. Así, dice la Sala que concluir a partir de estos hechos un perfil inversor a efectos de calificar jurídicamente como inexcusable el error al celebrar el primer contrato concertado en 2006 no es conforme con la doctrina jurisprudencial, porque lo que se valoró como relevante fue la adquisición por el cliente, con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, de unas obligaciones convertibles de Banco Santander que, por lo demás, fue sancionado administrativamente y la sanción confirmada por los tribunales, por no cumplir con la obligación básica de recabar información del inversor, tal y como exigía la ley tratándose de la venta de un producto calificado como complejo por contener un derivado implícito.

Por tanto, al tener la empresa de servicios de inversión la obligación de facilitar la información que impone la normativa legal y no, por el contrario, ser los clientes quienes deban averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las preguntas, pues el cliente debe poder confiar en que el banco que le asesora no está omitiendo información sobre una cuestión relevante, era Banco Santander quien debió tomar la iniciativa y proporcionarle la debida información (SSTS 769/2004, 576/2015 y 310/2016), lo que no hizo, en el caso que nos ocupa.

Finalmente, por lo que al segundo contrato respecta, considera el alto Tribunal que su celebración por el cliente no puede valorarse como desacorde con la voluntad de impugnar el contrato inicial, ni tampoco implica una convalidación del error padecido; pues hay que entender que la voluntad de intentar recuperar el capital invertido es compatible con la impugnación del primer contrato y por ello no convierte en intrascendente ni hace desaparecer el error primigenio.

Por todo lo cual, declara con acierto la nulidad de los referidos contratos, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil (restitución recíproca de lo recibido por ambas partes, con la finalidad de devolver las cosas a la situación anterior a la suscripción del primer contrato), con lo que condenó a Banco Santander a restituir 300.000,00 € al demandante, con sus intereses desde el momento que se entregaron, y al actor a la restitución de los rendimientos percibidos durante la relación contractual, también con sus correspondientes intereses.

V. RECOMENDACIÓN

Han sido múltiples los casos enjuiciados por nuestros Tribunales (incluso han habido auténticas estafas a ahorradores e inversores inexpertos) sobre la nulidad de los contratos celebrados por entidades bancarias con ciudadanos huérfanos de cultura financiera que no comprendían la complejidad de los productos que suscribían, con lo que era harto difícil (por no decir imposible) que evaluasen las ventajas y los riesgos característicos de tales inversiones y adoptaban decisiones poco o nada fundadas, poniendo en riesgo su patrimonio en la confianza de que “su banco no les iba a engañar”. Asimismo, son muy escasos los supuestos en que la entidad financiera reconoce su culpa y se aviene a resolver extrajudicialmente la situación por ella misma creada, obligando al cliente a interponer acciones judiciales que, por las circunstancias de masificación en la que se encuentran la mayoría de los Juzgados y Tribunales patrios, tardan en dilucidarse.

Por tanto, dadas las serias dificultades de comprensión y asimilación de la mayor parte de la información en el ámbito de los servicios financieros por los consumidores y por los empresarios no expertos, desde DICTUM recomendamos la necesidad de ser activos y estar informados, asesorándose previamente a firmar ningún contrato que se les oferte, por muy simple que parezca, con el fin poder tomar decisiones fundadas que puedan evitar situaciones que luego solo pueden resolverse judicialmente, como la enjuiciada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el supuesto analizado. Y es que la prevención es también indispensable en el ámbito jurídico.

La representación voluntaria del socio en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada: supuestos de doble apoderamiento

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  1. Introducción

El derecho de asistencia y participación del socio, aunque es instrumental del derecho de voto, no viene legalmente subordinado al derecho a votar en las juntas generales, pues consiste en la facultad de acudir e intervenir en la junta como órgano social soberano, excepción hecha de los supuestos de unipersonalidad. Se regula en el artículo 179 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), cuyo apartado 1 lo reconoce, sin posibilidad de restricción alguna, para todos los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, ya que los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la junta general la titularidad de un número mínimo de participaciones sociales. No cabe pues restricción estatutaria respecto a este derecho que, en la sociedad limitada, se erige en irrenunciable e inderogable.

Por consiguiente, si los socios pueden asistir también pueden hacerse representar en la junta por un tercero, socio o no, siempre que se cumplan los requisitos que se indican al efecto en la Ley especial; y a salvo de las particularidades previstas en eventuales previsiones estatutarias, que pueden ampliar, pero no restringir, las representaciones posibles del artículo 183.1 de la Ley de Sociedades de Capital[1].

Dentro de las representaciones posibles y dado lo limitado del espacio, vamos a centrarnos en la controversia que podría suscitarse ante un supuesto de representación voluntaria del socio mediante poderes generales conferidos a terceros no socios en los que tampoco concurre alguna de las vinculaciones de parentesco prevista en la norma (ser cónyuge, ascendiente o descendiente del socio), pues estas últimas simplificarían la representación para participar y votar en la junta general en nombre del representado.

  1. La representación en la junta general de las sociedades limitadas a través de apoderados generales.

Al igual que el artículo 189 de la LSC permite para la sociedad anónima un régimen excepcional de representación voluntaria del socio en la junta general al que no resultan de aplicación las restricciones contempladas en los artículos 184 y 186 de la Ley especial, en las sociedades de responsabilidad limitada se habilita asimismo que pueda representar al socio en la junta una persona que ostente poder general conferido en documento público[2] con facultades para administrar todo el patrimonio que el socio representado tuviere en España (art. 183 LSC); requisito éste que, como bien matiza Zubiri de Salinas[3], debe interpretarse ampliamente, en el sentido de que no se precisa que sea administrador de todo el patrimonio en territorio nacional, sino que lo que quiere indicar la norma es que se trate de una “persona de confianza” del socio, a semejanza del factor mercantil del artículo 283 del Código de Comercio. Puede así entenderse que el fundamento de tal posibilidad radica en la confianza depositada por el socio en el representante, puesto que se le dota de facultades para administrar la totalidad del patrimonio del representado.

Por otra parte, la necesidad de que se formalice en documento público obedece a la seguridad que este requisito de forma ofrece a la sociedad ante cuya junta general va a hacerse valer[4]. Exigiéndose, finalmente, que se trate de un poder general amplio de administración patrimonial, pero sin que –conforme tiene reconocido la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid., por todas, la RDGRN de 10.5.1994)– resulte necesario que las concretas facultades de asistir y votar en las juntas de las sociedades figuren relacionadas expresamente[5].

En todo caso, no cabe la posterior subsanación de la falta de apoderamiento escrito una vez celebrada la junta (RDGRN 20.11.1995); ni, si hay un defecto en la delegación, la ratificación posterior por parte del socio. Además, si la participación del apoderado con poder defectuoso hubiera sido determinante para la válida constitución de la junta de socios, el defecto haría el acuerdo impugnable (art. 204.c/ LSC) y, caso de anularse, debería convocarse otra reunión posterior, pues la convalidación de una junta nula solo puede ser efectuada mediante otra válidamente celebrada (STS 21.2.2011).

En definitiva, no es necesario, para la asistencia a la junta general, que el poder esté inscrito en registro alguno (SAP A Coruña 18.11.2011); cuestión ésta que se nos antoja baladí, dado que no cabría la inscripción en el Registro Mercantil de tal apoderamiento, ya que el mismo no se otorga por la sociedad (que es quien tiene hoja abierta en dicho registro público) sino por el socio poderdante.  Ello, no obstante, podría entenderse exigible tal inscripción si el socio representado fuese, a su vez, una sociedad mercantil. Pero como el artículo 183.1 LSC no distingue tal supuesto, entra en juego el principio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (donde la Ley no distingue no podemos distinguir nosotros), además de que la eventual inscripción en ningún caso sería constitutiva.

III. Duplicidad de apoderados generales

Dado que la norma en estudio dispone que únicamente se precisa –para que un tercero, no socio ni cónyuge, ascendiente o descendiente, pueda representar al socio en la junta general– el referido poder general, otorgado en documento público y con la amplias facultades de administración exigidas, y que, además, no existe precepto legal que impida que una persona (física o jurídica) pueda conferir ese tipo de poder amplio de administración a más de un apoderado, se podría dar el caso de que dos o más personas que ostenten la representación del socio en esta forma acudiesen a una concreta junta general para ejercitar en nombre del común administrado los derechos de socio en el seno de la misma.

Imaginemos, por ejemplo, un supuesto en que el socio consulta con un abogado los asuntos relativos a la sociedad de la que forma parte y le confiere un poder general, a fin de habilitarle para que lo represente en las juntas de la sociedad, pero, posteriormente, acude a otro letrado en demanda de una segunda opinión de asesoramiento societario y, sin revocar el poder anterior, también otorga poder a este último para tales menesteres. Llega el día de celebración de la junta general y ambos asesores comparecen invocando la representación del mismo socio en la junta y acreditándola con sendos apoderamientos generales válidos para ello. ¿Cuál de los dos apoderados podría llevar a cabo la representación efectiva del socio?

Desconocemos si esta concreta situación ha sido planteada en sede jurisdiccional y si, por tanto, existe un precedente resuelto por algún juez o tribunal. A nuestro modo de ver, la respuesta debe buscarse en el Código Civil, en concreto en la necesaria distinción entre representación y mandato.

Aunque la doctrina tradicional (seguida durante mucho tiempo por el Tribunal Supremo) los consideró conceptos equivalentes, la doctrina moderna y la jurisprudencia más reciente señalan que se trata de dos instituciones que, aunque pueden ir unidas, son totalmente distintas entre sí.

De este modo, el mandato es un contrato (expreso o tácito, ex art. 1.710 CC) y por tanto requiere aceptación del mandatario; mientras que el apoderamiento es una declaración de voluntad unilateral del dominus (otorgante o representado) que no requiere aceptación del representante, aunque si este hace uso de la representación conferida se considera que la ha aceptado.

Además, el mandato regula las relaciones internas entre mandante y mandatario, y hay obligación de realizar el encargo, mientras que la representación o apoderamiento trasciende a lo externo, y determina la eficacia respecto del dominus de los negocios que celebre el representante con los terceros en nombre de aquel, y no origina obligaciones inmediatamente.

Por consiguiente, podemos encontrarnos con varias posibilidades: (i) mandato sin representación, cuando no hay apoderamiento y cuando, habiéndolo, el mandatario no lo utiliza, relacionándose con los terceros en su propio nombre; (ii)  mandato con representación (o representativo), cuando el mandatario obra por cuenta del mandante y en nombre de éste (es decir, manifestando su representación); y (iii) representación sin mandato, cuando el acto o negocio subyacente no es un contrato de mandato sino otro distinto (arrendamiento de servicios, contrato de comisión, de sociedad, etc.).

De otro lado, aunque en el Código Civil no se contiene una regulación sistemática de la representación, a ella son aplicables las normas relativas al contrato de mandato siempre que los principios que rigen esta figura sean compatibles con la naturaleza del concreto poder conferido; lo que supone una dificultad añadida en los casos de apoderamientos generales como el que nos ocupa.

  1. Conclusión

En nuestra opinión, en el concreto supuesto planteado, la solución sería que alguno de los apoderados requiriese un mandato específico del socio poderdante para asistir a la junta general de que se trate, en cuyo caso será este quien ostente la representación del dominus en dicha junta.

Tal mandato podrá haberse conferido anteriormente por cualquier medio, desde los dotados de mayor facilidad probatoria (burofax, carta postal, correo electrónico o incluso mensajes de sms o whatsapp) dirigidos al representado o al propio órgano de administración de la sociedad, hasta el más simple (una llamada telefónica a la administración social previa a la constitución de la junta); ello sin perjuicio de las responsabilidades a dilucidar en caso de eventuales irregularidades que derivasen algún perjuicio para el socio representado.

Ahora bien, a falta de tal mandato concreto, deberán los apoderados ponerse de acuerdo sobre quién de los dos asistirá a la reunión, de similar forma a lo que exige el artículo 126 de la LSC para el caso de copropiedad de acciones y participaciones sociales o cotitularidad de derechos sobre las mismas.

[1] Como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 15.4.2014, “la posibilidad de que los estatutos autoricen la representación por otras personas quiere decir que puede concederse la representación a alguien que, sin ser socio ni pariente próximo, tenga un poder general para administrar todo el patrimonio del deudor, pero en todo caso la representación debe cumplir con lo expresado en el 183.2 y 183.3 LSC”.

[2] El Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (art. 232-29) sustituye la expresión “documento público” por la de “escritura pública”.

[3] Vid. Zubiri de Salinas, M., “Artículo 183. Representación voluntaria en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada”, en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Rojo/Beltrán (Dirs.), Aranzadi, Pamplona, 2011, pág. 1.309.

[4] Incomprensiblemente el legislador no ha dispensado validez al poder especial –aun otorgado en documento público– para una o varias juntas concretas conferido a tales terceros, pues la validez de la delegación en estas personas exige la concurrencia del aludido requisito sustantivo o material (ostentar las más amplias facultades de gestión y administración patrimonial); lo que ha sido así interpretado por los órganos jurisdiccionales en la práctica forense (vid., por todas, la SAP Alicante de 21.1.2009). Y decimos incomprensiblemente, porque el poder especial en documento público dota de la misma seguridad –a la sociedad– y de mayor seguridad –al socio representado– que el poder general; y, además, conlleva un mandato concreto para la actuación en la junta, facilitando asimismo la fluidez del tráfico jurídico, sin que resulte preciso proporcionar ninguna garantía adicional.

[5] Así lo entendió también, posteriormente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 31.5.1999, en la que declaró: “Si alguien confiere a otro facultades para administrar todos sus bienes, indudablemente en esa generalidad están comprendidas las acciones que confieren el derecho de asistencia a las Juntas, y por tanto, el delegado podrá comparecer ante la Junta utilizando ese poder general”.

Competencia del juez del concurso para el conocimiento de acciones de trascendencia patrimonial.

Doctrina Toni Caba E-dictum 53 mayo
I. Introducción 

El convenio es el instrumento previsto por la Ley Concursal (en adelante LC) para que los propios interesados, puestos de acuerdo y mediante la regulación de sus anteriores relaciones obligatorias, busquen la mayor satisfacción posible de los créditos, por una vía distinta de la liquidación, siempre con preceptiva sanción judicial y sin posibilidad de contravención de las normas legales que regulan la fase de convenio, ni las que disciplinan con carácter general el propio procedimiento concursal y las consecuencias –procesales y sustantivas– de todo tipo que se producen desde su incoación.

Como negocio jurídico que es, crea una reglamentación o precepto (lex privata) al que han de acomodar su comportamiento aquéllos a los que vincule. Sus efectos se producen, mayoritariamente, ex voluntate, aunque algunos son directo resultado de disposiciones legales, al margen, por lo tanto, de la voluntad de deudor y acreedores o con independencia de que los quieran o no. En el primer grupo se encuentran los efectos del convenio sobre los créditos. En el segundo los llamados efectos sobre el propio concurso.

No hay discusión sobre que la aprobación judicial del convenio no pone término al concurso, ya que las propias declaraciones de cumplimiento o de incumplimiento forman parte del procedimiento (arts. 139 a 141 LC), que, por tanto, continúa después de dicha aprobación.

La conclusión del concurso –si el convenio no resulta incumplido– se produce, mediante Auto, una vez declarado su cumplimiento, transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento (dos meses desde la publicación del auto de cumplimiento del convenio) o con la firmeza de la resolución desestimatoria de las mismas (art. 141 LC).

II. De la deficiente redacción del artículo 133.2 LC

Entre las consecuencias que por ley se producen con la aprobación judicial de la propuesta de convenio previamente aceptada por los acreedores, se encuentra la norma del artículo 133.2 de la LC, la cual, con deficiente técnica legislativa, preceptúa que «[d]esde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento»

II. De la dicción de los artículos 8.1º LC y 86 ter.1.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo LOPJ)

Por su parte, y de otro lado, el artículo 8.1º de la LC (que constituye un correlato del art. 86 ter.1.1º LOJP), atribuye al juez del concurso la competencia exclusiva y excluyente para conocer de «[l]as acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. …».

III. De la errónea invocación por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo del artículo 133.2 LC, para, sobre su base, determinar la competencia para el conocimiento de las acciones que afecten al patrimonio del concursado convenido tras la aprobación del convenio.

Entablada que fueron dos acciones con trascendencia patrimonial para la masa activa del deudor concursado convenido y tras los correspondientes conflictos negativos de competencia planteados entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil, la Sala de lo Civil de nuestro más alto Tribunal, en sendos Autos de 14.5.2012 y 10.7.2012, consideró que el artículo 8.1º LC hay que ponerlo en relación con los artículos 50 y siguientes del mismo texto legal, que, dentro del título III relativo a “los efectos de la declaración de concurso”, regulan los efectos sobre las acciones individuales; más en concreto con el artículo 50.1 LC (que mandata la abstención de los jueces de los órdenes civil y social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso, de conformidad con lo previsto en la Ley Concursal).

Así, el Tribunal Supremo considera que, una interpretación sistemática de tales normas, poniendo en coherente conexión la ubicación del artículo 50 LC dentro del título III con lo dispuesto en el artículo 133.2 LC (cese de los efectos de la declaración de concurso, excepto algunos, tras la aprobación del convenio), con lo establecido en el artículo 143.2 LC en relación con el 141.3 y 4 LC, que determinan la apertura de la fase de liquidación del concurso en caso de incumplimiento del convenio, y la aplicabilidad durante dicha fase de las normas contenidas en el título III que dispone el artículo 147 LC, el juez del concurso deja de tener competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refieren los artículos 8 y 50 de la LC desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación; lo que, además –según el alto Tribunal– se encontraría en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupera su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio.

Pues bien, discrepamos respetuosamente con dicha interpretación, habida cuenta de que son las referidas normas, los artículos 8.1º LC y el 86 ter.1.1º LOPJ, las que arrogan de forma «exclusiva y excluyente» la competencia para las acciones de posible afectación a la masa activa del concurso al juez que conoce del procedimiento concursal, y lo hacen sin ningún tipo de limitación temporal; hallándonos ante normas procesales de orden público que en modo alguno pueden ser sustituidas por las previsiones que se contengan en el convenio, que es a lo único que se refiere el artículo 133.2 LC cuando habla del “cese de los efectos de la declaración de concurso”, puesto que, a renglón seguido, dispone que tales efectos quedarán “sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio”.

Por tanto, como bien indicó Sanjuán (“El cese de los efectos de la declaración de concurso tras la aprobación del convenio con los acreedores. A propósito del auto de 14 de mayo de 2012 del Tribunal Supremo”, en Diario La Ley, nº 7910, LA LEY 7825/2012), la sustitución de efectos a que alude el artículo 133.2-I LC, sólo puede determinarse y concretarse a partir del contenido del propio convenio y de las materias disponibles o no que la propia Ley Concursal recoge, con la limitación de las normas de orden público (competencia jurisdiccional entre ellas) que no podrán afectarse.

Pero es que, a mayor abundamiento, para realizar una correcta interpretación sistemática del artículo 133.2 LC no hay que referirla –como hizo erróneamente, a nuestro juicio, el alto Tribunal en las dos aludidas resoluciones– al artículo 143.2 LC en relación con el 141.3 y 4 LC, sino al artículo 145.1 del mismo texto legal, que dispone que la situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la Ley especial; preceptuando en  su párrafo segundo que, cuando en virtud de la eficacia del convenio, y conforme a lo previsto en el artículo 133.2, la administración concursal hubiera cesado, el juez, acordada la apertura de la fase de liquidación, la repondrá en el cargo o nombrara a otra. Esto evidencia que ambas normas aluden únicamente a los efectos que la aprobación del convenio o la apertura de la fase de liquidación, según el caso, conllevan sobre las facultades de administración y disposición del deudor concursado sobre su patrimonio.

IV. Conclusión

En definitiva, se infiere claramente que el legislador, cuando dispone en el artículo 133.2 LC el cese de los efectos de la declaración de concurso y, no olvidemos, su sustitución por los que, en su caso, se hayan previsto en el convenio aprobado, se está refiriendo, al igual que hace en el artículo 145.1 LC –al prever los efectos sobre el concursado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación– a la situación de éste respecto al ejercicio de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, pero no a la competencia para el conocimiento de las acciones con trascendencia para la masa activa, puesto que, habida cuenta del carácter de orden público de las normas procesales del artículo 8.1º LC y 86 ter.1.1º LOPJ, la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso para el conocimiento de las mismas se extiende desde la declaración de concurso hasta su conclusión por alguna de las causas que, de forma limitativa, recoge el artículo 176 LC y entre las que no se encuentra la aprobación judicial del convenio; por lo que la competencia para el conocimiento de las acciones con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado tras la aprobación judicial del convenio es del juez del concurso y no de los juzgados de primera instancia.

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