Publicado en e-Dictum 48, diciembre de 2015 >>
El artículo 46 de la Ley 5/2015 define a las plataformas de financiación participativa como aquellas que ostentando la condición de empresas autorizadas, su actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores.
Podría pensarse que es una figura legal nueva, pero, si leemos con tranquilidad la norma, llegaremos a la conclusión de que nos encontramos ante un contrato de corretaje o mediación, que responde a la tradicional necesidad social de facilitar la aproximación entre los que pretenden concluir un negocio jurídico determinado, poniendo en relación personas físicas y/o jurídicas.
No debemos vincular la realidad contractual inherente a las relaciones de las plataformas con sus clientes, con las determinaciones legales, partiendo de la evidencia, reconocida o confesada por la propia Ley 5/2015, que se califica a sí misma como una ley de fomento. Es decir, es una Ley administrativa, que, en su consecuencia, no pretende, porque no es el ámbito propio, la tipificación de una nueva figura contractual mercantil. Ergo, la plataforma de financiación participativa, asumiendo su naturaleza, vinculada a la mediación o corretaje, quedará articulada en relaciones contractuales esencialmente consensuales, y a pesar de la intervención legal y desde el pleno cumplimiento de la misma, esencialmente atípicas, y onerosas. En todo caso, en su articulado, la Ley aporta elementos con indudable relevancia contractual que generan un marco de especialidad, que, en todo caso, no modifica la naturaleza jurídica propuesta, aunque determina la necesidad de aceptar los contenidos legales establecidos.
Uno de los aspectos más relevantes es (art 48) la reserva de denominación y actividad, estableciendo la norma que queda reservada a las plataformas de financiación participativa que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la actividad prevista en el artículo 46.1 de la Ley. En su consecuencia, la denominación «plataforma de financiación participativa», así como su abreviatura «PFP» quedará reservada a estas entidades, las cuales deberán incluirlas en su denominación social. Es una reserva que evidencia que, al menos en términos económicos, estamos en presencia de un ámbito del sector financiero, que requiere un elevado nivel de intervención y regulación.
El centro del sistema lo descubrimos cuando analizamos la regulación de los denominados proyectos de financiación participativa. Se definen, en primer lugar, por su destino, al indicar que deben estar dirigidos a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que, invirtiendo de forma profesional o no, esperan obtener un rendimiento dinerario. Destacando la norma un elemento subjetivo fundamental, la figura del promotor, que son personas físicas o jurídicas, que solicitan la financiación en nombre propio, y que, según la Ley (art 49) deben destinar la financiación que se pretende captar exclusivamente a un proyecto concreto del promotor, que solo podrá ser de tipo empresarial, formativo o de consumo, determinando así un elemento teleológico que nos ayuda a definir esta relevante actividad profesional.
Como decimos, los proyectos de financiación participativa son el eje del sistema, y como parece inherente a una norma administrativa, con aspiraciones de regulación de un sector del sistema financiero, la ley (art 50) nos determina el ámbito de instrumentalización de dichos proyectos. Es decir, establece el objeto que delimita al denominado crowdfunding equity: a) la emisión o suscripción de obligaciones, acciones ordinarias y privilegiadas u otros valores representativos de capital, cuando la misma no precise y carezca de folleto de emisión informativo al que se refieren los artículos 25 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; b) la emisión o suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada. Y el “crowlending”, haciendo referencia a (c) la solicitud de préstamos, incluidos los préstamos participativos, en cuyo caso se entenderá por promotor a las personas físicas o personas jurídicas prestatarias.
Nuestro intervencionista legislador nos dice lo que pretende de las plataformas de financiación participativa cuando define (art 51) el servicio de recepción, selección y publicación de proyectos y el desarrollo, establecimiento y explotación de canales de comunicación para facilitar la contratación de la financiación entre inversores y promotores, enmarcando la actividad, desde el punto de vista contractual, dentro del ámbito de los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos.
Además, las plataformas de financiación participativa podrán prestar servicios auxiliares como el de asesoramiento a los promotores en relación con la publicación del proyecto incluyendo la prestación de servicios y asesoramiento en las áreas de tecnología de la información, marketing, publicidad y diseño; el análisis de los proyectos de financiación participativa recibidos; la habilitación de canales de comunicación a distancia para que usuarios, inversores y promotores contacten directamente entre sí antes, durante o después de las actuaciones que den lugar a la financiación del proyecto; la puesta a disposición de las partes de los modelos de contratos necesarios para la participación en los proyectos; la transmisión a los inversores de la información que sea facilitada por el promotor; la reclamación judicial y extrajudicial de los derechos de crédito, actuando en representación de los inversores o en nombre propio si los inversores le cedieren su derecho de crédito. Y, además, la formalización de los contratos de préstamo y de suscripción de participaciones que se basen en un acuerdo de voluntades manifestado a través de la plataforma de financiación participativa, actuando en representación de los inversores.
La relevancia de la actuación es incuestionable, abundando en la decantación legal de una actuación empresarial, cuya labor de intermediación se encuentra cualificada por el medio electrónico que establece la Ley, y por una regulación que nos permite utilizar la tradicional calificación utilizada por nuestra jurisprudencia de corretaje complejo.
No podemos obviar, en este breve comentario, una referencia a la regulación de las normas de conducta. A pesar de no ser, jurídicamente, sistema financiero, la regulación replica el modelo utilizado para las entidades que forman parte del mismo. Es tradicional en nuestra jurisprudencia la definición de la actuación independiente del mediador o corredor, en cuanto no se halla sujeto a sus clientes por vínculos de dependencia, de subordinación o de representación. Por ello nos dice la Ley (art 60) que las plataformas de financiación participativa deberán ejercer su actividad de acuerdo con los principios de neutralidad, diligencia y trasparencia y con arreglo al mejor interés de sus clientes. Técnicamente, en un exceso impropio de una norma de fomento, abunda en que tendrán la consideración de clientes tanto los promotores como los inversores, superando las tradicionales polémicas sobre la unilateralidad o bilateralidad del contrato de corretaje, para determinar un ámbito de trilateralidad. Trilateralidad que permite la configuración del conjunto de derechos y obligaciones contractuales en varios documentos escritos, capaces de recoger los diferentes niveles de relación con los promotores y con los inversores, cuyo afán de protección (capítulo V) es una de las características destacables de esta Ley.
En todo caso, lo que las plataformas de financiación participativa venden es información. Por ello, la información que proporcionen a sus clientes sobre los derechos y obligaciones que asumen al operar a través de la plataforma de financiación participativa deberá ser clara, oportuna, suficiente, accesible, objetiva y no engañosa. En este punto debe residenciar el ámbito de su responsabilidad (art 71), puesto que deben asegurarse de que la información publicada en la plataforma es completa, debiendo contener, al menos, una descripción del proyecto de forma concisa y en un lenguaje no técnico, que proporcione la información necesaria para permitir a un inversor medio un juicio fundado sobre la inversión. De este modo, deben publicar toda la información relevante que obre en su poder sobre el proyecto y/o los promotores. Hasta aquí, es decir, hasta la selección y publicación de la información completa, como diligente mediador, discurre la responsabilidad de las plataformas de financiación alternativa, porque la responsabilidad sobre el contenido corresponde a los promotores (art 71). De ahí la importancia de calificar correctamente la naturaleza jurídica de la plataformas con sus clientes, y, dada su configuración consensual, dentro del marco legal establecido, decantar contratos que permitan definir con claridad el conjunto de derechos y obligaciones asumidas por los sujetos intervinientes.
Abundando en lo que denomina obligaciones de información general la Ley dice que las plataformas de financiación participativa deberán incluir en su página web: a) el funcionamiento básico de la plataforma; b) la advertencia de los riesgos que implica para los inversores la participación en préstamos o la suscripción de las acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones a través de la plataforma de financiación participativa y, en todo caso, el riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido, el riesgo de no obtener el rendimiento dinerario esperado y el riesgo de falta de liquidez de la inversión, de dilución, de no recibir dividendos, de no poder influir en la gestión de la sociedad; c) la advertencia de que la plataforma de financiación participativa no ostenta la condición de empresa de servicios de inversión, ni entidad de crédito y de que no está adherida a ningún fondo de garantía de inversiones o fondo de garantía de depósitos; d) la advertencia de que los proyectos de financiación participativa no son objeto de autorización ni de supervisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni por el Banco de España y de que la información facilitada por el promotor no ha sido revisada por ellos, ni, en el caso de emisión de valores, constituye un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores; e) las medidas y los medios organizativos adoptados para minimizar el riesgo de fraude y el riesgo operacional; f) en el caso de que la plataforma de financiación participativa proporcione información sobre el número o el porcentaje de incumplimientos, tasa de morosidad, la rentabilidad u otra variable análoga, deberá también informar sobre cómo define cada variable y cómo se han realizado los cálculos; g) los procedimientos y medios a través de los cuales se invierte en los proyectos; h) las tarifas aplicables a los inversores y a los promotores, el procedimiento de contratación y la forma de facturación; i) las medidas adoptadas para evitar los conflictos de interés; j) información acerca de los procedimientos y sistemas establecidos por los que se harán llegar al promotor los fondos de los inversores y por los que los inversores recibirán la remuneración de los capitales invertidos; k) los procedimientos y medios para la presentación de quejas y reclamaciones por parte de los clientes y los procedimientos para resolverlos; l) los procedimientos y medios a través de los cuales la plataforma de financiación participativa ofrece algún servicio de recobro de deudas; m) los mecanismos para que, en caso de cese de la actividad de la plataforma de financiación participativa, se sigan prestando todos o parte de los servicios a los que se comprometió frente a los proyectos de financiación participativa que hubieran obtenido financiación. n) la identidad de los auditores de la plataforma de financiación participativa.
Por último, la norma administrativa de fomento, se adentra en los complejos vericuetos de la publicidad empresarial, para establecer una disposición obvia (art 64) que permite publicitar y realizar comunicaciones de carácter comercial sobre su actividad profesional general. Sin embargo, no tan obvia es la publicitación y la realización de comunicaciones de carácter comercial sobre proyectos concretos de financiación participativa siempre y cuando la selección de los mismos se base en criterios objetivos y no discriminatorios sobre los que se informará a los clientes. Es decir, dentro del capítulo III sobre las normas de conducta, establece la Ley una norma de publicidad especial, que abunda en la neutralidad e imparcialidad propia de todo corredor, no exenta de problemas, dada la generalidad de la regulación.
En definitiva, y más allá de las críticas que toda norma legal suscita, la Ley 5/2015 aporta seguridad jurídica a una actividad que debe crecer de la mano de la progresión de la cultura financiera de nuestra sociedad civil. Determinados aspectos deberán ser objeto de desarrollo o modificación más o menos inmediata: desarrollo de la figura de los inversores acreditados; superación del límite anual de cinco millones de euros, etc. Pero en todo caso, esta herramienta legal, nos otorga un necesario marco de seriedad que, bien implementado, podrá transmitir al mercado el mensaje fundamental de todo operador financiero: que se puede confiar en él.
