Publicado en el Anuario de Derecho Concursal núm. 33/2014 parte Estudios. Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2014.
El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial1, supone un punto de inflexión en el establecimiento de un marco legal que propicie –o al menos no obstaculice– las negociaciones del deudor y sus acreedores, con vistas a la consecución de determinados acuerdos que permitan subsistir a la empresa mediante la refinanciación y reestructuración de su pasivo financiero. A salvo la inexigibilidad al deudor del deber de solicitar la declaración de concurso voluntario –con origen en el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo –, el punto de inflexión de esta reforma lo constituyen las limitaciones del derecho a la ejecución forzosa que se imponen a los acreedores, ministerio legis, por razón de la constancia judicial de las negociaciones en curso (art. 5 bis.4 LC). Desde la óptica del derecho a la ejecución –que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)–, el marco legal que configura el Real Decreto-ley 4/2014, mediante la reforma de las leyes Concursal y de Enjuiciamiento Civil puede ser sistematizado en los términos siguientes:
1 Convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados (Resolución de 20 de marzo de 2014, de la Presidencia del Congreso de los Diputados; BOE núm. 74, de 26 de marzo) y objeto de tramitación parlamentaria como Proyecto de Ley (BOCG, Congreso, Serie A, núm. 89-1).
I. La facultad del deudor de limitar el derecho de los acreedores a la ejecución forzosa mediante una sola comunicación al juzgado en el transcurso de un año
La ley configura la «comunicación del artículo 5 bis»2 como una facultad del deudor, que podrá ser ejercitada de forma directa, mediante presentación en el juzgado competente, o de forma indirecta, mediante comunicación efectuada por el registrador mercantil o el notario con origen en la solicitud del nombramiento de un mediador concursal (arts. 5 bis.1; 233.3 LC). Sobre la base de esta iniciativa del deudor –y solo de él–, la comunicación tiene como cometido único el inicio de negociaciones con los acreedores, ya para alcanzar un acuerdo de refinanciación o de pagos, ya para obtener las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada del convenio (art. 106.1 LC).
2 La norma propicia el nomen iuris (v. art. 5 bis.6).
La reforma ha clarificado, y restringido a la vez, la modalidad de acuerdos de refinanciación objeto de las negociaciones, que habrán de ser «de los previstos en el artículo 71 bis.1», en el bien entendido sentido que el deudor es libre para entablar las negociaciones conducentes a cualquier modalidad de acuerdo, tenga o no carácter típico –por ejemplo, los relacionados en el artículo 71 bis.2 de la Ley Concursal–, aunque solo los acuerdos que reúnan los requisitos que enumera el citado artículo conducen a los efectos que el deudor persigue con la comunicación. Esta restricción en el objeto de las negociaciones es lógica consecuencia de la ampliación de los efectos de la comunicación, que no se limita a la inexigibilidad al deudor del deber de solicitar el concurso voluntario sino que alcanza al derecho de los acreedores a la ejecución forzosa. Es censurable, no obstante, la indeterminación legal sobre cómo y cuándo deberá acreditar el deudor el cometido de las negociaciones, así como sobre quién debe asumir y por qué trámites el control de la idoneidad del acuerdo en ciernes; ello, obviamente, salvo que se estime que la letra de la ley es un brindis al sol y que la mera declaración del deudor, sin una mínima justificación de sus interlocutores y del contenido de la negociación sirve para desencadenar efectos procesales tan relevantes (…)
