A pesar las bondades que, frente a otros modelos de gestión del procedimiento concursal (e.g. deudor en posesión, administración concursal nombrada por los acreedores, funcionarización de la administración concursal, etc.), presenta el modelo español, en los últimos años se ha cuestionado un aspecto en el que recae, al mismo tiempo, la principal bondad y el principal inconveniente del modelo: el sistema de nombramiento. En España, la administración concursal resulta nombrada de manera discrecional por el juez del concurso entre una lista formada de expertos. No obstante, como consecuencia de ciertos escándalos en la concesión de concursos, así como los excesivos honorarios que han percibido los administradores concursales en algunos –aunque residuales– procedimientos, se ha puesto en duda la deseabilidad de este modelo. Por este motivo, el Gobierno se ha visto motivado a revisar el sistema de nombramiento y retribución de los administradores concursales con la finalidad de eliminar o, al menos, reducir los incentivos perversos potencialmente generados por un sistema como el actual que, en cierta medida, otorga a los jueces un poder similar al del Rey Midas: esto es, la posibilidad hacer “de oro” a aquellos sujetos que señale, que, en ocasiones, pueden no resultar los más cualificados para el puesto.
En concreto, para eliminar este problema, el Gobierno se ha planteado la posibilidad de implementar un sistema de nombramiento por turno secuencia (sorteo) en el que, por tanto, resultaría irrelevante, en principio, la mayor o menor experiencia y formación del administrador concursal nombrado. Asimismo, consciente de los efectos perjudiciales que este modelo podría generar sobre los incentivos, experiencia, formación y calidad del trabajo de los administradores concursales, esta propuesta de reforma ha sido acompañada, entre otros aspectos, de dos medidas adicionales: (i) la imposición de un examen que, de manera similar a lo que acontece con los auditores de cuentas, permita crear un registro de expertos que reúnan unas características de formación y experiencia mínima relativamente similares; y (ii) la posibilidad de que los jueces, en supuestos excepcionales, puedan seguir nombrando a los administradores concursales de manera discrecional en concursos de gran envergadura.
A pesar de las críticas que ha suscitado esta medida por parte de los profesionales del sector, creemos que esta solución puede resultar deseable en España por diversos motivos. Por un lado, resulta evidente que, con esta medida, se pretende solventar el principal problema que pretende resolver el Gobierno: la eliminación o, al menos, reducción de los incentivos perversos potencialmente creados por el modelo actual. Por otro lado, y quizás de manera no tan evidente, conviene tener en cuenta que, como hemos puesto de manifiesto en nuestra reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, el legislador español ha implementado en España, a través del artículo 5 bis de la Ley Concursal, un deudor en posesión de facto. En efecto, si examinamos las características del artículo del 5 bis de la Ley Concursal, podremos apreciar algunas de las características esenciales de esta figura existente en el Chapter 11 del Código de Quiebras de Estados Unidos, esto es: (i) el mantenimiento del deudor en sus facultades patrimoniales sin intervención de un tercero; (ii) la paralización de ejecuciones que afecten a bienes necesarios para la actividad del deudor; (iii) el derecho exclusivo del deudor para presentar un plan de reorganización (convenio); y (iv) la posibilidad, incluso, de que, si el artículo 5 bis se utiliza de manera conjunta con la disposición adición cuarta de la Ley Concursal, el deudor pueda beneficiarse, aunque con ciertas limitaciones, de la existencia de un cramdown (esto es, de la imposición de un plan de reorganización a determinados acreedores disidentes) o que, de manera similar a los acontece en Reino Unido y Estados Unidos con los pre-packs, el deudor acuerde el contenido de un posible convenio en esta fase preconcursal, y luego utilice el concurso para ratificar (aprobar) el acuerdo. Por tanto, existen argumentos para afirmar la existencia de un deudor en posesión de facto en el Derecho español.
En consecuencia, cuando una empresa resulte viable (esto es, tenga un mayor valor en funcionamiento que en liquidación), el deudor en posesión de facto del artículo 5 bis de la Ley Concursal resultará, sin duda alguna, una alternativa preferible a la solicitud inmediata del concurso. Desde la perspectiva del deudor, podría ahorrar numerosos costes directos (e.g., abogados, administración concursal, etc.) e indirectos (e.g., pérdida de reputación, pérdida de clientes o personal clave, etc.). Por su parte, desde la perspectiva de los acreedores, este ahorro en costes se traduciría en un mayor valor de la compañía y, por tanto, en una mayor “tarta” a repartir. Por tanto, las únicas empresas que, racionalmente, deberían solicitar el concurso bajo este sistema de deudor en posesión de facto serían: (i) las empresas que no hubieran podido alcanzar un acuerdo preconcursal de refinanciación que permita remover la situación de insolvencia; (ii) las empresas que no hubieran intentado un acuerdo preconcursal de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio; y (iii) aquellas empresas que hubieran alcanzado un convenio preconcursal, pero, por sus particulares condiciones y mayorías, exijan del concurso (al resultar, quizás, insuficiente o inidónea para este tipo de acuerdo la disposición adicional 4ª) para poder ratificarlo judicialmente. En los dos primeros casos, existirían motivos fundados para pensar que la compañía resulta inviable o que, en su caso, los socios/administradores no gozan de la confianza de los acreedores, ya sea por una falta de competencia o recursos para gestionar de manera eficiente la empresa, o, en supuestos más graves, por falta de honestad de los propios socios/administradores. En ambos casos, resultaría deseable la liquidación. Tan sólo en el último caso citado (esto es, cuando se utilice el artículo 5 bis para prepactar un futuro convenio concursal), tendría sentido que no se abriera la fase de liquidación, ya que, en principio, el deudor habría obtenido ya un acuerdo con sus acreedores, que sólo necesitaría de las instituciones concursales para ser ratificado judicialmente.
Para distinguir estos tres tipos de casos, que creemos relevante para un eficiente sistema de insolvencia, la Ley debería exigir que el deudor explicara, en la solicitud de concurso voluntario, por qué fracasó (o por qué no solicitó) el deudor en posesión de facto previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal. Bajo este análisis, la utilización del concurso de acreedores sólo se realizaría: (i) por aquellas empresas que deban liquidarse (supuestos 1 y 2 anteriores); o (ii) por aquellas empresas viables que hubieran prepactado un acuerdo de reorganización (normalmente, a través del deudor en posesión de facto previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal), y este acuerdo no pudiera ser sancionable a través de lo previsto en la disposición adicional cuarta (supuesto 3 anterior). En el primero de los supuestos, esto es, en un escenario de liquidación, que resultará el más frecuente, el conocimiento y experiencia del administrador concursal no resultaría tan relevante como en supuestos de empresas viables que pretendan alcanzar (o que hubieran prepactado) un convenio. Por este motivo, el sistema de designación por turno secuencial propuesto por el Gobierno no resultaría tan indeseable como parece, máxime, si la experiencia y formación de los administradores concursales se viera reforzada con la superación de un examen teórico y la acreditación de una mayor experiencia práctica.
En cualquier caso, y con el objetivo de evitar que empresas potencialmente viables entraran al concurso sin haber alcanzado o intentado un acuerdo preconcursal (que creemos que debería ser la excepción, habida cuenta de los incentivos que tienen deudores y acreedores para alcanzar un acuerdo preconcursal en supuestos de empresas viables), el Derecho español debería mantener, para este tipo de empresas, el sistema de nombramiento discrecional realizado por el juez del concurso. Sin embargo, este nombramiento no debería depender, como parece pretender el Gobierno, del tamaño del concurso sino de la viabilidad del deudor. Si, a partir de la documentación aportada al procedimiento, se entiende que la empresa puede ser viable (por ejemplo, por haber prepactado un convenio con los acreedores, o por aportar una valoración de la compañía en el que se muestre que el valor en funcionamiento de la empresa resulta mayor que su valor en liquidación), parecería deseable que, de manera excepcional, se produjera un nombramiento discrecional de administrador concursal, de manera similar a lo que acontece en la actualidad. De esta manera, el juez del concurso podría nombrar administrador concursal a una persona que, además de reunir los requisitos de formación, experiencia y examen exigidos para el ejercicio del cargo, tenga una reconocida trayectoria en materia de reestructuración de empresas. Por el contrario, si el deudor pidiera voluntariamente la liquidación (como debería promoverse en supuestos de empresas inviables, a pesar de la inexplicable voluntad del legislador español de preferir, en todo caso, el convenio a la liquidación), o incluso, de la documentación aportada (incluyendo la explicación que proponemos sobre las causas del fracaso o la falta de solicitud del artículo 5 bis), se intuyera que la empresa resulta inviable, o que no tiene posibilidades de alcanzar un convenio, parecería deseable un nombramiento por sorteo. En todo caso, cuando el juez hiciera uso de su facultad de nombramiento discrecional (que sería, bajo nuestra propuesta, en supuestos excepcionales de empresas previsiblemente viables), y el procedimiento resultara de especial envergadura (que será, precisamente, cuando existan honorarios más altos para el administrador concursal), el juez debería motivar su decisión. Este sistema permitiría eliminar los incentivos perversos actualmente vigentes, aunque sin reducir, como consecuencia del nombramiento de un administrador concursal aleatorio que pudiera resultar inadecuado para un determinado procedimiento, las posibilidades de reestructuración de una empresa viable.
