Artículo publicado en e-Dictum 52, abril >>
Cuando el art. 1911 CC dice que el Deudor responde “con todos sus bienes presentes y futuros” refleja el carácter duradero e indefinido de la responsabilidad patrimonial: el Deudor responde “eternamente”; el tiempo no hace venir a menos esa responsabilidad, que nunca podrá prescribir o caducar, precisamente porque el Patrimonio no es sino la faz económica de todo sujeto de derecho ([1]). Mas, en un procedimiento concursal, la virtualidad funcional de la responsabilidad patrimonial queda encerrada dentro de los límites temporales del Proceso; una responsabilidad vitalicia y perenne debe plegarse a los límites cronológicos del Concurso, en términos de relación entre dos masas –Activa y Pasiva– y de efectiva destinación del patrimonio del deudor al pago de todos sus acreedores ([1]); una afección actual que ordena la aplicación del activo real a la satisfacción del pasivo exigible.
Es este un fenómeno global, actual y que –en cierto modo- debe responder a una cierta inalterabilidad relativa, porque se trata de satisfacer pretensiones de cobro, en principio, de origen pretérito ([2]). Por lo demás, el procedimiento concursal supone, en vez de una reclamación diacrónica y sucesiva de las deudas del Reo, la liquidación sincrónica de todo su pasivo, lo cual obliga a renunciar –en parte- a la idea de que se responde con sus “bienes futuros”: la ejecución debe circunscribirse al activo neto total actual y al que se adquiera posteriormente… pero antes de la conclusión del proceso. Por eso, según el art. 76, nº 1, de la Ley nº 22/2003, de 09.07.2003, Concursal, “[c]onstituyen la masa activa del concurso, los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”.
Mas, pese a todo, la Masa Activa podría verse despojada de parte de sus elementos, si algún sujeto ostenta derechos de separación absoluta. Es por estas razones por las que cabe distinguir Masa “de derecho” y Masa “de hecho”. La primera designa –en términos sencillos- el conjunto de bienes y derechos que “debe haber”, mientras la segunda designa los que efectivamente hay en poder del Concursado, en el momento de declarar el Concurso. Y, como quiera que una y otra pueden diferir, es tarea fundamental ajustar, en la medida de lo posible, ambas Masas, de forma que coincidan. Para esto servían –con anterioridad a la LC/2003- las “retroacción concursal” y la “reducción de la Masa” ([1]), y todavía hoy la LC conoce la separación de bienes de la masa activa.
El Código de comercio establecía un complejo sistema de enumeración casuística de bienes y derechos que, por pertenecer a terceros o constituir la garantía específica de un crédito ajeno, con derecho de ejecución separada, podrían resultar reivindicados por ellos y salir fuera de la masa activa de hecho ([1]). Se distinguía, así, separación «ex iure dominii» y «ex iure crediti». Limitando mi atención a la primera, ciertos bienes habían de ser extraídos de la masa del quebrado porque su propiedad pertenecía a otra persona distinta de él, que no había querido transferirle aquélla por ningún título jurídico definitivo e irrevocable ([2]). Actualmente, el art. 80, LC establece que “[l]os bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del Concursado y sobre los cuales este no tenga derecho de uso, garantía o retención, serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos”. El precepto, de gran simplicidad, contrasta con lo prolijo del art. 909, CCo. Mas el problema es cuándo cabe hablar de bienes “de propiedad ajena”, y cuando no; especialmente, determinar si el Dinero que se halle en poder del Concursado puede considerarse –en algún caso- “de propiedad ajena”. Pareciera que no es posible; que toda suma de dinero en manos del Concursado, que éste debiera haber entregado a otro, pese a todo, se convierte en bien “propio”, irreivindicable, no susceptible de “separatio ex iure dominii”. Así lo cree la Sent. J. de M. nº 1, de Málaga, de 04.10.2007 ([3]), que resuelve la cuestión relativa al ejercicio de un derecho de separación “ex iure dominii” sobre la base del art. 80, LC, respecto de una póliza de “Unit-Linked”, por importe de 10.000.000 pesetas ([4]). Y es que, en este caso, el
Juzgado denegó la “separatio ex iure dominii” –entre otras razones- por el criterio al que se adhirió respecto de la relación entre Propiedad [“dominium”] y Dinero:
“El cumplimiento del derecho de separación exige que se cumplan determinados requisitos como son: a) … b) … la determinación e identidad como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, quedando por lo tanto excluido del mismo los bienes fungibles. Dicho requisito se excepciona en la normativa especial en alguna ocasión pero también en el artículo 79 LC respecto del supuesto de cuentas conjuntas. Las cosas fungibles (genus) se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas, una suma de dinero. Las infungibles (species o corpus) son individualidades concretas sin que resulte indiferente que llenen su finalidad económica sustituirlas por otras del mismo género y se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible. En términos de la ST de 11 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo, el derecho de separación exige la más perfecta identificación de los bienes a separar, todo ello incompatible con un bien como el dinero habida cuenta de su ultrafungibilidad que le lleva lógicamente a confundirse con el patrimonio del tenedor…”
Sin embargo; este criterio debe ser matizado: no cabe olvidar que cuando el dinero constituye objeto de obligación, puede ser: a) como cosa específica, en cuyo caso, el objeto de la obligación está formado, no por una suma abstracta, sino por cosas concretas, distintas del resto de las de su especie. b) Como cosa genérica, en cuyo caso el objeto de la obligación recae más en el género, que en la suma abstracta, y c) como suma, la única verdadera deuda dineraria. El problema es que –en mi opinión- la Sentencia aludida ([1]) hace supuesto de la cuestión; supone que en todo caso el Dinero será siempre genérico y ultrafungible, sin tener en cuenta las circunstancias concretas, que pueden ser muy diversas. Desde luego, existen ejemplos claros, como refleja el art. 307 CCo. Pero, ¿es este el único supuesto? Me atrevo a sugerir que no.
Haciendo uso del art. 3º, nº 1, CC., según el cual “[l]as normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con… los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”, no puedo evitar la impresión de que el art. 80 LC puede ser sometido a una interpretación histórica que tome como punto de referencia los viejos arts. 908 y 909, nºs 3º y 6º, CCo. En efecto; decía el art. 908 que:
“Las mercaderías, efectos y cualquiera otra especie de bienes que existan en la masa de la quiebra, cuya propiedad no se hubiere transferido al quebrado por un título legal e irrevocable, se considerará de dominio ajeno y se pondrá a disposición de sus legítimos dueños, previo el reconocimiento de su derecho en Junta de acreedores o en sentencia firme; reteniendo la masa los derechos que en dichos bienes pudieren corresponder al quebrado, en cuyo lugar quedará sustituida aquélla, siempre que cumpliere las obligaciones anejas a los mismos”.
Obsérvese que no solo no excluía el Dinero –y podría-, sino que incluyó “cualquiera otra especie de bienes”, y si la cuestión de la propiedad del Dinero se pretende solventar –por la vía rápida- con el verdadero, pero simple, argumento de su genericidad y fungibilidad, habría que responder que el viejo 908 también mencionaba las “mercaderías” y los “efectos” [valores agrupados en series], que son, ellos, genéricos y fungibles, aunque no tanto como el Dinero. Mas, por si esto no fuera suficiente, también hay que aludir a lo prevenido por el viejo art. 909, nºs 3º y 6º:
“Se considerarán comprendidos en el precepto del artículo anterior para los efectos señalados en él:
…. 3. Los bienes y efectos que el quebrado tuviere en depósito….
… 6. Los caudales remitidos fuera de cuenta corriente al quebrado, y que éste tuviere en su poder para entregar a persona determinada en nombre y por cuenta del comitente o para satisfacer obligaciones qué hubieran de cumplirse en el domicilio de aquél…”
Hablar de “caudales” era una alusión al dinero, de modo que, en determinadas circunstancias, incluso el Dinero podía ser objeto de “separatio ex iure dominii”. Así, el art. 909 venía a aclarar lo que decía el 908, ergo debía interpretarse a la luz de éste, y el supuesto y la consecuencia previstos en el 909, nº 6, constituían una manifestación singular de lo previsto en el art. 908. Y aquí viene, ahora la confrontación con el art. 80 LC: si éste prevé la separación “ex iure dominii” respecto de los “bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del Concursado y sobre los cuales este no tenga derecho de uso, garantía o retención”, es obvio que ese derecho de uso, garantía o retención no los tiene respecto de los bienes que el Concursado “tuviere en depósito”, pues no se trataba –propiamente- de un depósito irregular, sino de uno de estricta custodia. No tendría derecho de uso, porque lo impiden –o, cuando menos, lo limitan- los arts. 1767, 1768, CC. y 309, CCo. Esto nos conduce al art. 909, nº 6: se dice que es condición previa –aparentemente indispensable- que los caudales hubieran sido “remitidos fuera de cuenta corriente al quebrado”. Pero no nos engañemos, no bastaba esto solamente, sino que el precepto continuaba diciendo que esos caudales el Fallido los “tuvier[a] en su poder para entregar a persona determinada en nombre y por cuenta del comitente o para satisfacer obligaciones qué hubieran de cumplirse en el domicilio de aquél”. Esta segunda parte del viejo precepto explicaba el verdadero sentido de la alusión a “caudales remitidos fuera de cuenta corriente”; se pensaba –erróneamente- que la Cuenta corriente bancaria ocultaba, en todo caso, un depósito; que era –ella misma- el Depósito bancario de efectivo, que el viejo art. 37, de la Ley de Ordenación Bancaria, de 31.12.1946 calificaba como “irregular”. De ahí aquella regla.
Así, cabría trazar una línea hermenéutica histórica que permitiría otra lectura del actual art. 80: los bienes que el Concursado tuviera por cuenta ajena en depósito o administración regulares; a título de custodia estricta, sin facultad de uso, no podían incluirse en su Masa Activa por ser de titularidad ajena. Por el contrario; si el depósito fuera irregular –“caudales remitidos [en] cuenta corriente”– los fondos no admitirían “separatio ex iure dominii” porque se habrían convertido en propiedad del Concursado, cayendo irremisiblemente en el ámbito del art. 76. La referencia a la cuenta pasaría a ser algo secundario, pues Cuenta corriente bancaria y Depósito bancario “a la vista” son contratos distintos, aunque mantengan una estrecha relación instrumental, donde el elemento principal es el Depósito –no de pura custodia sino de uso-, y la Cuenta pasa a ser un instrumento. Y si la Cuenta corriente bancaria es contrato distinto del propio Depósito, entonces –por lógica- cabe concluir que una cuenta corriente pueda estar asociada instrumentalmente a otra relación contractual que también fuera diferente del Depósito bancario de efectivo, por poseer un propio y distinto objeto y una diferente causa. Tal podría ser –p.e.- la relación de Depositario de un fondo de inversión, pues –según el art. 60, apdo. d), de la Ley nº 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva [LIIC.], “[l]os depositarios de IIC deberán.. d) satisfacer, por cuenta de los fondos, los reembolsos de participaciones, cuyo importe neto adeudará en la cuenta del fondo…”.
Como los FFII no poseen personalidad, en realidad, el Depositario actúa por cuenta de la Sociedad Gestora, que “ejerce las facultades del dominio sin ser propietaria del fondo”, al objeto de encargarse de la “gestión y representación” del mismo [art. 3º, LIIC.]. Al Banco-depositario le incumbe satisfacer al Inversor el reembolso de sus participaciones, por cuenta de la SGIIC; situación idéntica a la que contempló el viejo art. 909, nº 6, a pesar de la existencia de una cuenta corriente: como depositario de un FI., el Banco tenía los fondos en su poder para entregarlos a persona determinada [el Partícipe], en nombre y por cuenta del comitente [SGIIC.]. De hecho; el Banco tenía tales fondos en su poder “para satisfacer obligaciones qué hubieran de cumplirse en el domicilio de aquél”, siendo así que el pronombre “aquél” sustituía al sustantivo “quebrado”, y no al sustantivo “comitente”. Así, si el Concursado recibiera fondos, no por título de depósito irregular, sino para satisfacer obligaciones que hubieran de cumplirse, por cuenta ajena, pero en su domicilio, los fondos resultarían de titularidad ajena, y cabría su separación “ex iuri dominii”. Es más: el Concursado, al actuar “en nombre… del comitente”, ostentaría –sobre dichos fondos- la condición de “servidor de la posesión” [“Besitzdiener”], del art. 431, CC: estaríamos ante alguien que posee por otro… por otro que no es un concursado [En nuestro ejemplo –que no es de laboratorio- la SGIIC.], de modo que la posesión del dinero sería de la SGIIC., y no del Banco-depositario concursado, lo que acaso podría avalar esta interpretación “herética” –pero histórica- del art. 80 LC, que aquí se propone, respecto de la “separatio pecuniæ ex iure dominii”.
