Según se lee en el Preámbulo de la Ley, la norma obedece tanto a la necesidad de que el derecho de defensa, considerado como un principio básico estructural del Estado de Derecho, se consagre en una ley orgánica, que, sin agotar sus diversas facetas, desarrolle algunos de los aspectos esenciales de este derecho y muestre el reflejo de un consenso social y político sobre una materia de especial importancia; como a que se consagren los nuevos hitos que afectan al mismo en consonancia con la evolución en los países de nuestro entorno y, en especial, a los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos.
Con el principal objetivo de que las personas físicas y jurídicas conozcan el especial reconocimiento y las garantías que les corresponden como titulares de su derecho de defensa, el capítulo I desarrolla las disposiciones generales de la norma, describiendo el objeto, su ámbito de aplicación y el contenido del derecho de defensa.
Conforme al artículo 3 de la Ley, el derecho de defensa comprende la prestación de asistencia letrada o asesoramiento en Derecho y la defensa de los intereses legítimos de la persona a través de los procedimientos previstos legalmente, así como el asesoramiento previo al eventual inicio de estos procedimientos.
Incluye, asimismo, en todo caso, el derecho al libre acceso a los tribunales de justicia, a un proceso sin dilaciones indebidas, a que se dicte una resolución congruente y fundada en Derecho por el juez ordinario e imparcial predeterminado por la ley, así como a la invariabilidad de las resoluciones firmes y a su ejecución en sus propios términos. El derecho de defensa incluye, también, las facultades precisas para conocer y oponerse a las pretensiones que se formulen de contrario, para utilizar los medios de prueba pertinentes en apoyo de las propias y al acceso a un proceso público con todas las garantías, sin que, en ningún caso, pueda producirse situación alguna de indefensión.
En las causas penales integra, además, el derecho a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y a la doble instancia, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Estos derechos resultarán de aplicación al procedimiento administrativo sancionador y al procedimiento disciplinario, especialmente en el ámbito penitenciario, de acuerdo con las leyes que los regulen.
La norma alude también al principio de igualdad procesal, que las leyes procesales habrán de salvaguardar. En este contexto y en aras de la seguridad jurídica y del buen funcionamiento del servicio público de Justicia, el legislador podrá condicionar el acceso a la jurisdicción, a los medios de impugnación y a otros remedios de carácter jurisdiccional al cumplimiento de plazos o requisitos de procedibilidad, que habrán de ser suficientes para hacer efectivo el derecho de defensa y deberán estar inspirados por el principio de necesidad, sin que en ningún caso puedan generar indefensión.
En cuanto al ejercicio del derecho, la norma constata que estará sujeto al procedimiento legalmente establecido, pero añade que cualquier duda sobre su interpretación y alcance se resolverá del modo más favorable al ejercicio del derecho. En particular, cualquier trámite de audiencia debe convocarse con un plazo de antelación razonable, y se reconoce a los jueces y tribunales, así como a los órganos administrativos, que puedan ampliar motivadamente los plazos señalados, salvaguardando la igualdad de armas entre las partes.
El precepto se refiere igualmente a la utilización de medios electrónicos en la actividad de los tribunales y la Administración de Justicia, así como ante otras administraciones públicas, explicitando que deberá ser accesible universalmente y compatible con el ejercicio efectivo del derecho de defensa en los términos previstos en las leyes. En los casos de funcionamiento anómalo o incorrecto de los mismos se deberán regular los procedimientos específicos que garanticen el derecho de defensa.
Finalmente prevé que los principios establecidos en el precepto resultarán aplicables, con sus especificaciones propias, al derecho de defensa cuando se ejercite una acción, petición o controversia ante las administraciones públicas, en procedimientos arbitrales o, en su caso, cuando se opte por un medio adecuado de solución de controversias.
El capítulo II de la norma desarrolla la regulación del derecho de defensa de las personas. En particular, alude al derecho a la asistencia jurídica, al derecho a la elección, renuncia y sustitución en la asistencia jurídica, la protección jurisdiccional del derecho de defensa, el derecho de información, el derecho a la prestación de unos servicios jurídicos de calidad en el que los profesionales de la abogacía y de la procura y los graduados sociales estén formados adecuadamente y con unos conocimientos actualizados, el derecho a ser oídas y los derechos ante los tribunales y en sus relaciones con la Administración de Justicia.
Destacan, en este contexto, las previsiones del artículo 6.2 e) conforme al cual los titulares del derecho de defensa tienen derecho a ser informados de manera simple y accesible por el profesional de la abogacía que asuma su defensa sobre las consecuencias de una eventual condena en costas, a cuyo efecto los colegios de la abogacía podrán elaborar y publicar criterios orientativos, objetivos y transparentes, que permitan cuantificar y calcular el importe razonable de los honorarios a los solos efectos de su inclusión en una tasación de costas o en una jura de cuentas. Tanto los profesionales de la abogacía como los titulares del derecho de defensa tienen derecho al acceso a dichos criterios.
Con fundamento en el mismo, los Colegios de Abogados podrán volver a establecer criterios de cuantificación de honorarios con carácter orientativo tal y como venían demandado los distintos Colegios de Abogados y los profesionales, entre ellos, muchos de los Letrados de la Administración de Justicia, que denunciaban la inseguridad jurídica provocada por la prohibición instituida por la jurisprudencia de la Sala Tercera (entre más, TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 3.ª, 1142/2023, de 18 de septiembre. Recurso 5336/2021) que consideró que aquellos vulneraban la normativa sobre libre competencia.
En opinión del Colegio de Abogados de Madrid, la inclusión de criterios orientativos para los honorarios profesionales facilita la transparencia en los costes judiciales, permitiendo a los ciudadanos prever los gastos asociados a un proceso. De modo que esta regulación responde a la necesidad de seguridad jurídica y de acceso efectivo a la justicia, alineándose con la jurisprudencia europea en defensa de la información transparente para el consumidor.
El capítulo III desarrolla el régimen de garantías y de deberes de asistencia jurídica en el derecho de defensa, estructurándose a su vez en dos secciones. Por una parte, la sección 1ª se refiere a las garantías de la abogacía en el marco del derecho de defensa, desarrollando la garantía de la prestación del servicio por los profesionales de la abogacía, las garantías del profesional de la abogacía, las garantías del encargo profesional, la garantía de la confidencialidad de las comunicaciones y del secreto profesional, las garantías de la libertad de expresión del profesional de la abogacía y las garantías del profesional de la abogacía con discapacidad. Por otra parte, la sección 2.ª se refiere a los deberes de la abogacía en el marco del derecho de defensa, desarrollando los deberes de actuación de los y las profesionales de la abogacía y sus deberes deontológicos.
Destaca en este contexto la regulación del secreto profesional y la protección de la confidencialidad, previstos en el artículo 16 de la norma. Conforme al apartado 2 de la misma, las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.
Asimismo, según el apartado 3 no se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte, que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio.
La norma introduce, pues, una prohibición realmente trascendente pues, hasta la fecha, los tribunales podían admitir que las comunicaciones entre abogados fueran utilizadas como prueba en los procesos judiciales, sin perjuicio de una ulterior responsabilidad deontológica. Se trata, pues, de un avance esencial para la seguridad y confianza en el ejercicio de la abogacía, ya que garantiza que las interacciones entre abogados no puedan ser utilizadas en su contra ni en perjuicio del derecho de defensa de sus representados.
El capítulo IV determina el régimen de garantías institucionales para el ejercicio de la abogacía, regulando las garantías de la institución colegial, las garantías de protección de los titulares de derechos en su condición de clientes de servicios jurídicos, las garantías de las circulares deontológicas y las garantías de procedimiento en casos especiales.
Entre esas normas, los Colegios de la Abogacía han valorado positivamente que la Ley haya mantenido la autonomía interpretativa de cada colegio profesional para adaptarse a los cambios en el ejercicio de la abogacía. Se estima que la posible vinculación de circulares interpretativas del Consejo General de la Abogacía podría haber supuesto un riesgo para la flexibilidad y la capacidad de adaptación de cada Colegio a la realidad de su comunidad.
Sin embargo, el juicio positivo se difumina en cierto modo en lo atinente a la gran cantidad de preceptos que guardan relación con obligaciones deontológicas de los profesionales de la abogacía. A juicio del ICAM, la implantación de normas deontológicas en una Ley Orgánica puede suponer una limitación a futuro de las facultades de autorregulación que reconoce la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.
En cuanto a la parte final de la norma, el Preámbulo destaca las disposiciones adicionales primera y segunda, relativas, respectivamente, a garantizar la transparencia e información sobre la actividad deontológica por parte del Consejo General de la Abogacía Española y el Consejo Autonómico competente, si su normativa lo prevé, mediante información estadística que será de acceso público en los portales de las instituciones colegiales y a establecer como finalidad de los servicios de orientación jurídica organizados por los colegios de la abogacía, facilitar toda la información relativa a la prestación de la asistencia jurídica, y en particular a los requisitos para el acceso al sistema de asistencia jurídica gratuita. Estos servicios serán apoyados por los poderes públicos, en especial para atender a colectivos con mayor vulnerabilidad.
La asistencia jurídica gratuita en la nueva Ley de Derecho de Defensa
Sin embargo, la verdadera novedad se incluye en la Disposición final tercera, que, modifica la letra g) e introduce una nueva letra l) en el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.
La letra g) fue introducida por la Disposición final tercera de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. La norma reconoció el derecho a la asistencia jurídica gratuita, para todos los trámites del procedimiento especial de microempresas, a los deudores personas naturales que tuvieran la consideración de microempresa en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley Concursal, a los que resultara de aplicación el procedimiento especial previsto en su libro tercero, siempre que acreditaran insuficiencia de recursos para litigar.
La redacción actual extiende tal derecho a las personas jurídicas en el contexto de ese mismo procedimiento. Dispone, en efecto, que, en el ámbito concursal, se reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita, para todos los trámites del procedimiento especial, a los deudores personas físicas o jurídicas que tengan la consideración de microempresa en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley Concursal, a los que resulte de aplicación el procedimiento especial previsto en su libro tercero, siempre que acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Igualmente, en el ámbito concursal, los sindicatos estarán exentos de efectuar depósitos y consignaciones en todas sus actuaciones y gozarán del beneficio legal de justicia gratuita cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de las personas trabajadoras y beneficiarias de la Seguridad Social.
Sin embargo, ni el Texto Refundido de la Ley Concursal, ni esta Ley del Derecho de Defensa han considerado ampliar el derecho para integrar en él los honorarios de la Administración concursal.
De manera que sigue plenamente vigente la doctrina judicial que lo excluye de forma terminante (vid., últimamente el AAP Valencia 23/2024 de 30 de enero, ECLI:ES:APV:2024:18, y las resoluciones que allí se citan). Se aducen al respecto dos argumentos. Por un lado, que la Ley 1/1996 de justicia gratuita no contempla este supuesto entre el contenido del derecho de justicia gratuita. El artículo 119 de la Constitución española dispone que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley. Sin embargo, el artículo 6 de la Ley 1/1996, no alude en concreto a la administración concursal al determinar el contenido del derecho de justicia gratuita y no es posible asimilar este supuesto a la previsión de la asistencia pericial gratuita que regula el artículo 6.6 de la norma, ya que resulta claro que administradores concursales y peritos no comparten ni naturaleza jurídica, ni funciones.
Por otro, que el derecho a la asistencia jurídica gratuita se concede únicamente a las personas relacionadas en la Ley, lo que excluye tal derecho en el concurso ya que la retribución del administrador concursal no se abona por el concursado, sino que se impone a cargo de la masa activa del concurso, que es algo distinto, que no puede identificarse con ellos. De modo que, se afirma, que el hecho de que la concursada tenga concedido o no el beneficio de justicia gratuita resulta completamente indiferente a los efectos del pago de los honorarios de la administradora concursal, que no son a su cargo, sino a cargo de la masa activa.
Sin embargo, este último argumento resulta a todas luces injustificado desde el punto de vista jurídico. El motivo reside en que, mientras se tramita, el concurso no priva al concursado de la titularidad de la masa activa. Únicamente limita el ejercicio de las facultades de administrar y disponer de la misma, por lo que resulta claro que los honorarios de la administración concursal son abonados por el concursado.
El primero es indiscutible técnicamente, pero no desde el punto de vista material. Resulta, en efecto, inconcebible que se obligue a una persona insolvente a hacerse cargo de los honorarios del profesional que actúa en beneficio de la masa pasiva de los acreedores. Y aún lo es más el ‘remedio’ inventado por las normas concursales para evitar esa situación. Me refiero a la cuenta de garantía arancelaria que, en definitiva, obliga a estos profesionales a abonar unos gastos judiciales cuyo pago solo corresponde al Estado. Como es sabido, no obstante, el legislador no debe tener mucha confianza en la bondad de la norma puesto ha transcurrido casi una década y todavía no está en vigor.
De otro lado, la nueva letra l), otorga tal derecho, en el orden penal, a las personas jurídicas, cuando por requerimiento judicial haya de designarse defensa letrada y, en su caso, representación procesal, siempre que la sociedad haya sido declarada judicialmente en situación de insolvencia actual o inminente, se encuentre en concurso de acreedores o no conste actividad económica en el último ejercicio cuando, en este último caso, la sociedad se halle disuelta o en trámite de disolución por las causas y por el procedimiento legalmente previsto para ello.
El pasado 23 de octubre de 2024 se firmó el acta que pone fin al procedimiento de aprobación de la Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a las estructuras de acciones con derechos de voto múltiple en sociedades que solicitan la admisión a cotización de sus acciones en sistemas multilaterales de negociación.
La Directiva pretende disminuir los obstáculos normativos que surgen en la fase previa a la admisión a cotización de sus acciones en esos sistemas multilaterales de negociación a fin de promover el acceso a los mismos. En particular, en el caso de PYMES con el objetivo de hacerlas menos dependientes de la financiación bancaria.
La Directiva entiende que los accionistas miembros de sociedades que gestionen PYMES serán más proclives a acudir a la financiación a través de sistemas multilaterales de negociación si pueden utilizar estructuras accionariales de voto múltiple (dual-class shares). Si utilizan estos canales multilaterales de negociación podrán conservar un control suficiente de su empresa tras el acceso al mercado.
Con ella se trata de eliminar las diferencias entre las legislaciones nacionales de los Estados miembros en esta materia. La situación en la Unión Europea, en efecto, dista mucho de ser uniforme. Esta clase de acciones se admite, por ejemplo, en Países Bajos o en Finlandia. E incluso en Alemania, que las introdujo en 2023 por medio de la Zukunftsfinanzierungsgesetz —ZuFinG— a pesar de ser un país tradicionalmente contrario a la introducción de estas estructuras.
La modificación se justificó en que, con la introducción de esta clase de acciones los centros de negociación alemanes resultarían más atractivos para los inversores. O al menos igual que los norteamericanos, en cuyo marco el incremento de las salidas a bolsa de empresas tecnológicas, start-ups y empresas en crecimiento desde la admisión a cotización de Google en 2004, se ha atribuido, en gran parte, a las acciones con derechos de voto múltiple, en la medida en que ofrecen un instrumento que permite mantener el control a los socios fundadores al tiempo que obtienen financiación a través del mercado.
Esta normativa viene, por tanto, a reabrir un debate clásico en el marco del Derecho societario cual es el relativo a la vigencia del principio de proporcionalidad, que, en particular, en España, se ha considerado tradicionalmente básico en el ámbito de las sociedades anónimas. No así en las sociedades de responsabilidad limitada, en que el voto múltiple se admite sin discusión.
Sin embargo, en el ámbito de la sociedad anónima, tradicionalmente, la doctrina española ha configurado este principio como un mecanismo vertebrador de la sociedad anónima en la medida en que se considera que no es sino un fiel reflejo del principio de correlación entre el riesgo y el poder de decisión destinado a la protección del inversor, por cuanto atribuye el poder de decisión en el seno de la sociedad en proporción a la inversión realizada, lo que, a su vez, va unido a la aparición y desarrollo de la gran sociedad capitalista.
Dual Shares y Loyalty Shares
La Directiva viene a eliminar este principio en un ámbito subjetivo más amplio que el previsto para las acciones de lealtad (loyalty shares), que solo están permitidas en las sociedades cotizadas.
Los dos instrumentos, dual-class shares y loyalty shares, comparten un común denominador pues ambos buscan reforzar el poder de ciertos accionistas. Sin embargo, operan de forma diferente y sus objetivos últimos también difieren sustancialmente. Así, mientras que las loyalty shares atribuyen un derecho de voto reforzado adicional a aquellos accionistas que mantengan sus acciones en cartera durante un período de tiempo prolongado —llamado ‘período de fidelidad’— buscando la implicación a largo plazo, las dual-class shares pretenden garantizar que el socio o socios de control conserven su poder de decisión de manera indefinida, una vez acceden a un sistema multilateral, que, en España sería el BME Growth de BME MTF Equity.
Al respecto debe tenerse en cuenta que, conforme a la Directiva, las acciones de voto múltiple podrán existir en aquellas sociedades que soliciten la admisión al mercado de PYMES en expansión, tengan o no la condición de PYME. Circunstancias que, sin duda, ocasionarán dificultades interpretativas en la incorporación de la Directiva.
Establece, en efecto, un estándar europeo obligatorio de conducta empresarial para asegurar que las empresas europeas, así como las no europeas que operan en la Unión Europea (en adelante, UE) cumplen con su deber de respetar los derechos humanos y el medioambiente, exigiéndoles que adopten medidas proactivas para identificar, prevenir y mitigar los impactos adversos que, en esos ámbitos, pueden generar sus propias operaciones, las de sus filiales y a lo largo de sus cadenas de valor mundiales. Instaura asimismo un sistema de responsabilidad exigible a las empresas en razón de los daños resultantes de violaciones y abusos en esos contextos.
La Directiva, modifica, además la Directiva (UE) 2019/1937, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, y el Reglamento (UE) 2023/2859, por el que se establece un punto de acceso único europeo que proporciona un acceso centralizado a la información disponible al público pertinente para los servicios financieros, los mercados de capitales y la sostenibilidad.
El texto final es fruto de un arduo proceso legislativo que comenzó hace cuatro años por iniciativa del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea. El Parlamento Europeo y el Consejo de la UE habían solicitado a la Comisión que presentara una propuesta de marco jurídico de la Unión sobre gobernanza empresarial sostenible. Sin embargo, el texto que preparó la Comisión, que fue publicado el 23 de febrero de 2022, no suscitó el apoyo esperado en el seno de las instituciones europeas. El Parlamento Europeo propuso innumerables enmiendas; mientras que el Consejo de la Unión Europea, en su posición de negociación (orientación general) modificó aspectos fundamentales de la Propuesta de la Comisión. Con posterioridad, el Coreper del Consejo adoptó una Propuesta modificada que fue aprobada por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo (JURI), si bien en la redacción de la Directiva han intervenido también otras Comisiones del Parlamento Europeo, como la Comisión de Medio Ambiente, Salud Pública y Seguridad Alimentaria (ENVI), que abordó cuestiones relacionadas con el impacto medioambiental de las actividades empresariales o la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales (EMPL), que centró su análisis en los derechos humanos y laborales dentro de las cadenas de suministro globales.
La norma aprobada reduce considerablemente el ámbito de aplicación de la Propuesta, pero aún así se espera un gran impacto en el seno de las empresas, que deberán adaptar no solo sus políticas sino la implementación práctica de las mismas conforme a la Directiva. Cuantitativamente se estima que el número de empresas afectadas en Europa rondará las 5.500, sólo en la primera etapa.
Obviamente, exigirá la modificación de nuestra legislación, que deberá incorporarla en los plazos de transposición a los que se aludirá más abajo. Es de destacar, no obstante, que nuestro país no ha sido ajeno a estas tendencias. El plan normativo del Gobierno contemplaba una iniciativa en este sentido y el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 abrió en 2022 un proceso de consulta pública sobre un futuro ‘Anteproyecto de Ley de Protección de los Derechos Humanos, de la Sostenibilidad y de la Diligencia Debida en las Actividades Empresariales y Transnacionales’ en cuyo marco se invitaba a la participación pública de empresas y ciudadanos a quienes se instaba a enviar opiniones sobre la iniciativa. El proceso fue, sin embargo, paralizado. Se entiende que esperando a la aprobación de la Directiva, por lo que, es de esperar, que ahora se reanude.
II. Contexto histórico y legal de la Directiva sobre diligencia debida
La diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, también conocida como sostenibilidad corporativa, procede de la evolución de las políticas sobre buen gobierno corporativo y responsabilidad social corporativa. Los desarrollos sobre gobierno corporativo tuvieron, en su momento, como objetivo fundamental, erradicar los posibles abusos en que pudieran incurrir los administradores y los socios mayoritarios en perjuicio de la minoría. De otro lado, la responsabilidad social corporativa nació en la segunda mitad del siglo XX en los Estados Unidos, desde dónde fue extendiéndose a otros países de nuestro entorno. La finalidad esencial de la misma consistió en orientar la gestión social de los empresarios hacia el respeto a los derechos humanos y sociales de las personas cuya existencia se ve afectada por la actividad realizada por aquellos (stakeholders). Las políticas vinculadas a los derechos sociales abarcan un espectro muy amplio, pero se puede hacer una mención especial a los derechos de los trabajadores o los derechos de otros colectivos, como pueden ser los de la infancia. Supone, por tanto, introducir criterios éticos o morales que, a priori, resultarían ajenos a la lógica económica de la gestión.
Pues bien, en los últimos años, ambos institutos han ido siendo sustituidos de forma paulatina por la atención a la sostenibilidad o, de forma más concreta, a los criterios ESG. Los criterios ESG contemplan, en efecto, esas dos cuestiones en la segunda y tercera letra, esto es, S (social) y G (government). Añaden la E (environment), que hace referencia a la obligación de realizar la actividad encomendada atendiendo a factores ambientales. Más propiamente la defensa del medio ambiente y la lucha contra el cambio climático.
Los tres elementos de forma conjunta componen los llamados criterios ESG, que están íntimamente vinculados con los objetivos de desarrollo sostenible impulsados en el ámbito de las Naciones Unidas. De hecho, como principio normativo, la diligencia debida en materia de sostenibilidad emergió dentro del marco del derecho internacional con los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos de 2011, adoptados para ‘proteger, respetar y remediar’. Según estos principios, las empresas deben adoptar medidas para prevenir cualquier impacto negativo que sus actividades puedan tener sobre los derechos humanos y el medio ambiente, tanto dentro de sus operaciones directas como a lo largo de sus cadenas de suministro. Reconocen la responsabilidad de las empresas de ejercer la diligencia debida en materia de derechos humanos identificando, previniendo y mitigando los efectos adversos de sus operaciones sobre los derechos humanos y dando cuenta de cómo abordan dichos efectos. Estos principios rectores establecen que las empresas deben evitar vulnerar los derechos humanos y abordar los efectos adversos sobre estos derechos que hayan causado, a los que hayan contribuido o a los estén vinculadas sus propias operaciones, sus filiales y sus relaciones comerciales directas e indirectas.
El concepto de diligencia debida en materia de derechos humanos se especificó y se abordó más a fondo en las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, que ampliaron la aplicación de la diligencia debida a cuestiones medioambientales y de gobernanza. La Guía de la OCDE de debida diligencia para una conducta empresarial responsable y las guías sectoriales son marcos reconocidos internacionalmente que establecen medidas prácticas de diligencia debida para ayudar a las empresas a identificar, prevenir, mitigar y dar cuenta de cómo abordan las repercusiones reales y potenciales en sus operaciones, cadenas de valor y otras relaciones comerciales. El concepto de diligencia debida también está integrado en las recomendaciones de la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Adicionalmente, la UE había asumido el propósito de cumplir los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, adoptados por todos los Estados miembros de las Naciones Unidas en 2015, que incluyen el fin de promover un crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible. Los acuerdos internacionales en virtud de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, en la que son partes la Unión y los Estados miembros, tales como el Acuerdo de París y el Pacto de Glasgow para el Clima, también establecen vías precisas para hacer frente al cambio climático y limitar el calentamiento global a 1,5 °C. En el marco de todos estos instrumentos, además de las acciones específicas que se esperan de todas las Partes signatarias, el papel del sector privado, especialmente sus estrategias de inversión, se considera fundamental para alcanzar estos objetivos.
La Directiva sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad empresarial se nutre de estas acciones tras haberse advertido que el soft law no es suficiente para que un número significativo de empresas emprendan las acciones requeridas. La Directiva, en efecto, es coherente con el Plan de Acción de la UE para los Derechos Humanos y la Democracia 2020-2024, que define como prioridad reforzar el compromiso de la Unión con el fin de promover activamente la aplicación a escala mundial de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos y otras directrices internacionales pertinentes, como las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, en particular promoviendo las normas pertinentes de diligencia debida.
La Directiva es también coherente con las iniciativas adoptadas previamente en el marco de la propia UE. El Plan de acción para la economía circular, la Estrategia sobre Biodiversidad, la Estrategia ‘de la granja a la mesa’, la Estrategia de sostenibilidad para las sustancias químicas, la actualización del nuevo modelo de industria de 2020: creación de un mercado único más sólido para la recuperación de Europa, la industria 5.0, el Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales y la revisión de la política comercial de 2021. Todas ellas incluyen medidas sobregobernanza empresarial sostenible entre sus elementos.
En el Reglamento (UE) 2021/1119 del Parlamento Europeo y del Consejo, la Unión también se comprometió jurídicamente a alcanzar la neutralidad climática de aquí a 2050 y a reducir las emisiones en, al menos, un 55 por ciento de aquí a 2030. Ambos compromisos exigen cambiar la forma en que las empresas producen y contratan. El documento de trabajo de los servicios de la Comisión que acompaña a la Comunicación de la Comisión, de 17 de septiembre de 2020, titulada ‘Intensificar la ambición climática de Europa para 2030: Invertir en un futuro climáticamente neutro en beneficio de nuestros ciudadanos’ (o también nombrado como ‘Plan del Objetivo Climático para 2030’), presenta distintos grados de reducción de las emisiones exigidos en diferentes sectores económicos, aunque todos ellos requieren reducciones considerables en todos los escenarios para que la Unión cumpla sus objetivos climáticos. Asimismo, dicho plan subraya que «introducir cambios en las normas y prácticas de gobernanza empresarial, especialmente con relación a las finanzas sostenibles, hará que los dueños y los gestores de las empresas prioricen los objetivos de sostenibilidad en sus acciones y estrategias».
En la Comunicación de la Comisión sobre el Pacto Verde Europeo se establece que todas las acciones y políticas de la Unión deben converger para contribuir al éxito de la UE en su transición justa hacia un futuro sostenible. También se establece que la sostenibilidad debe integrarse aún más en el marco de gobernanza empresarial. El marco para la acción de la Unión en el ámbito del medio ambiente y del clima establecido en la Decisión (UE) 2022/591 del Parlamento Europeo y del Consejo tiene por objeto acelerar la transición ecológica hacia una economía circular climáticamente neutra, sostenible, que no sea tóxica, eficiente en el uso de los recursos, basada en las energías renovables, resiliente y competitiva de forma justa, equitativa e integradora, así como proteger, restaurar y mejorar el estado del medio ambiente, entre otras vías, deteniendo y revirtiendo la pérdida de biodiversidad.
Si bien estas acciones no constituyen una opción aislada. Por el contrario, se enmarcan en la tendencia actual que impera en la UE, que apuesta por el tránsito de un regulación de carácter voluntario (soft law) a otra de índole obligatoria (hard-law) a través de la aprobación de normas jurídicas, que atribuyen nuevas obligaciones y responsabilidades a las empresas.
Se reconoce de este modo que la lucha contra el cambio climático y la conservación del medioambiente, el respeto a los derechos humanos y la buena gobernanza no es solo responsabilidad de los Estados, sino que las empresas deben involucrarse de manera eficaz para conseguir los objetivos prefijados.
Es verdad, no obstante, que antes de la Directiva que se comenta, la UE ya había mostrado su compromiso con la responsabilidad empresarial en materia de sostenibilidad a través de diversas Directivas que fomentaban la transparencia en las operaciones empresariales, como la Directiva sobre la Divulgación de Información no Financiera (2014/95/EU). Modificada posteriormente por la Directiva 2022/2464/UE relativa a la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, con el fin de corregir algunas de las deficiencias detectadas en el informe no financiero y ampliar el número de sujetos obligados a informar sobre cuestiones de sostenibilidad. Sin embargo, estas legislaciones previas no impusieron obligaciones legales vinculantes a las empresas en materia de diligencia debida, lo que motivó la aprobación de la nueva directiva.
De todas formas, antes de la Directiva existían ya algunas normas sectoriales que imponían obligaciones de debida diligencia a las empresas en las cadenas de suministro, aunque únicamente en ámbitos específicos. Por ejemplo, el Reglamento 995/2010/UE en el sector de la madera o el Reglamento 2017/821/UE en relación con los minerales de zonas de conflicto o de alto riesgo.
De otro lado, la disciplina que impone la Directiva no es una normativa aislada en el contexto europeo. Varios países europeos disponen ya de normas específicas sobre vigilancia y debida diligencia corporativas en relación con los efectos de las actividades de las empresas o de las de su cadena de suministros en los derechos humanos y el medioambiente. Entre otras, la Loi, francesa, n.º 2017-399 relative au devoir de vigilance de 2017)o la Ley alemana sobre vigilancia en la cadena de suministro de 16 de julio de 2021 (Sorgfaltspflicht Gesetz), sobre diligencia debida de las empresas respecto de las cadenas de suministro, que sirvieron como modelos para la UE, destacando la importancia de establecer marcos que obliguen a las empresas a asumir responsabilidades por los impactos de sus actividades en los derechos humanos y en el medio ambiente.
III. Contenido
Preliminar.
En este apartado se analizan los temas más relevantes que aborda la Directiva. En particular el ámbito subjetivo de aplicación, el ámbito geográfico y el objetivo, en cuyo contexto, se tratará de las obligaciones específicas sobre derechos humanos y medio ambiente y de la responsabilidad en caso de incumplimiento. Así como de la supresión del deber de diligencia de los administradores, al que aludía, no obstante, la Propuesta de Directiva. Se tratará también la cuestión relativa a los plazos de transposición e implementación y la referente a la obligación de publicar informes.
Ámbito subjetivo de aplicación.
En comparación con la Propuesta de Directiva, la Directiva aprobada reduce considerablemente el ámbito de aplicación subjetivo. En efecto, el ámbito subjetivo de la Propuesta se centraba en grandes empresas, definiendo como tales a aquellas con más de 500 empleados y un volumen de negocios neto superior a 150 millones de euros. La Comisión consideró que este debía ser el ámbito subjetivo de aplicación general tanto porque estas empresas son las que tienen el mayor impacto en la economía de la Unión, como porque el coste para ellas sería relativo en la medida en que muchas ya disponían de determinados procesos de supervisión del cumplimiento de la diligencia debida en materia de sostenibilidad debido, en particular, a las obligaciones de información.
De hecho, la Comisión atendió a las sugerencias de las grandes empresas, que en el período de consultas pidieron una mayor armonización en el ámbito de la diligencia debida para mejorar la seguridad jurídica y crear una igualdad de condiciones.
Además, las empresas que operaban en sectores considerados de «alto riesgo» también estaban sujetas a los requisitos de diligencia debida, aunque no alcanzara estos umbrales, siempre y cuando contaran con más de 250 trabajadores y un volumen de negocios neto superior a 40 millones EUR.
En concreto, quedaban comprendidas las empresas con una media de más de 250 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 40 millones EUR en el último ejercicio financiero respecto del que se hayan adoptado o se deberían haber adoptado estados financieros anuales, siempre que, al menos, 20 millones EUR se hubieran generado en uno o varios de los siguientes sectores relacionados con la nomenclatura estadística de actividades económicas aplicable establecida por el Reglamento (CE) n.º 1893/2006 y enumerados en el anexo II: i) fabricación de textiles, cuero y productos afines (incluido el calzado) y comercio mayorista de textiles, prendas de vestir y calzado; ii) agricultura, ganadería, silvicultura, pesca (incluida la acuicultura), fabricación de productos alimenticios y bebidas, y comercio al por mayor de materias primas agrícolas, animales vivos, madera, productos alimenticios y bebidas; o iii) extracción de recursos minerales, con independencia de su lugar de extracción (incluidos el petróleo crudo, el gas natural, la antracita y la hulla, el lignito, los metales y los minerales metálicos, así como todos los demás minerales, no metálicos, y los productos de cantera), fabricación de productos básicos de metal, otros productos minerales no metálicos y productos metálicos elaborados (excepto maquinaria y equipo), y comercio al por mayor de recursos minerales, productos minerales básicos e intermedios (incluidos los metales y los minerales metálicos, los materiales de construcción, los combustibles, los productos químicos y otros productos intermedios).
Fuera de estos casos las pequeñas y medianas empresas (PYMES), que incluyen a las microempresas y representan alrededor del 99 % de todas las empresas de la Unión, quedaban excluidas del deber de diligencia debida. Para esta categoría de empresas, consideró la Comisión que la carga financiera y administrativa de establecer y aplicar un proceso de diligencia debida sería relativamente elevada. Ya que, en su mayor parte, no disponen de mecanismos de diligencia debida preexistentes, carecen de conocimientos técnicos y de personal especializado y el coste de llevar a cabo la diligencia debida las afectaría de manera desproporcionada. Al mismo tiempo, se observó que la exposición de una PYME individual a riesgos de sostenibilidad será, como norma general, inferior a la de las empresas más grandes.
Sin embargo, se estimó que estarían expuestas a algunos de los costes y a parte de la carga debido a las relaciones comerciales con empresas incluidas en el ámbito de aplicación, ya que se preveía que las grandes empresas repercutieran las exigencias sobre sus proveedores. Por ese motivo la Directiva establecía medidas para limitar la repercusión de la carga de esas grandes empresas a los proveedores más pequeños de la cadena de valor y para aplicar requisitos justos, razonables, no discriminatorios y proporcionados con respecto a las PYMES.
En concreto, propuso establecer medidas de apoyo para ayudar a las PYMES a desarrollar su capacidad operativa y financiera. E imponer a las empresas cuyo socio comercial fuera una PYME la obligación de apoyarlas en el cumplimiento de los requisitos de diligencia debida, en caso de que dichos requisitos pusieran en peligro la viabilidad de la PYME. Además, la cadena de valor del sector financiero no abarcaba a las PYMES que recibieran préstamos, créditos, financiación, seguros o reaseguros.
En cambio la Directiva aprobada abarca a las empresas que dispongan de una media de más de 1 000 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 450 millones de euros en el último ejercicio respecto del que se hayan aprobado o hubieran debido aprobarse estados financieros anuales. Mientras que, recuérdese, en la Propuesta el ámbito subjetivo alcanzaba a empresas con más de 500 empleados y un volumen de negocios neto superior a 150 millones de euros.
Además se elimina el régimen especial para determinados sectores de riesgo. Recuérdese que en la Propuesta quedaban comprendidas las empresas con una media de más de 250 empleados y un volumen de negocios mundial neto superior a 40 millones EUR en el último ejercicio financiero respecto del que se hayan adoptado o se deberían haber adoptado estados financieros anuales, siempre que al menos 20 millones EUR se hubieran generado en uno o varios de los siguientes sectores relacionados con la nomenclatura estadística de actividades económicas aplicable establecida por el Reglamento (CE) n.º 1893/2006 y enumerados en el anexo II: i) fabricación de textiles, cuero y productos afines (incluido el calzado) y comercio mayorista de textiles, prendas de vestir y calzado; ii) agricultura, ganadería, silvicultura, pesca (incluida la acuicultura), fabricación de productos alimenticios y bebidas, y comercio al por mayor de materias primas agrícolas, animales vivos, madera, productos alimenticios y bebidas; o iii) extracción de recursos minerales, con independencia de su lugar de extracción (incluidos el petróleo crudo, el gas natural, la antracita y la hulla, el lignito, los metales y los minerales metálicos, así como todos los demás minerales, no metálicos, y los productos de cantera), fabricación de productos básicos de metal, otros productos minerales no metálicos y productos metálicos elaborados (excepto maquinaria y equipo), y comercio al por mayor de recursos minerales, productos minerales básicos e intermedios (incluidos los metales y los minerales metálicos, los materiales de construcción, los combustibles, los productos químicos y otros productos intermedios).
En parte esta nueva orientación se debe a la posición del Consejo de la Unión Europea. El Consejo, propuso modificaciones significativas en este aspecto debido a que muchos Estados miembros expresaron preocupación por el impacto que la Directiva podría tener en la competitividad de las empresas europeas, especialmente en sectores donde las empresas europeas compiten con empresas de terceros países que no estarían sujetas a regulaciones similares.
El Consejo propuso aumentar el umbral de empleados y volumen de negocios argumentando que estas no tienen la misma capacidad que las grandes empresas para implementar políticas de diligencia debida. También sugirió que se diera un plazo de transición más largo para que las empresas pudieran adaptarse a las nuevas exigencias.
De otro lado, desde una perspectiva económica, el Consejo pidió un enfoque más sectorial, sugiriendo que la Directiva debería centrarse más en las empresas que operan en sectores de alto riesgo y reducir las exigencias para aquellas en sectores de bajo riesgo. Por ejemplo, sectores como la industria tecnológica y la extracción de recursos naturales, que están considerados de alto riesgo debido a las violaciones documentadas de derechos humanos en las cadenas de suministro globales.
El estudio de impacto económico presentado por el Consejo argumentaba que las pequeñas y medianas empresas podrían encontrar grandes dificultades para cumplir con las obligaciones de la Directiva, especialmente en términos de costos de cumplimiento y monitoreo. Por ello, propuso exenciones o la reducción de los requisitos para estas empresas.
Por el contrario, el Parlamento Europeo adoptó una postura más estricta. Consideró que la Propuesta de la Comisión era excesivamente tibia por cuanto no era presumiblemente apta para garantizar la protección efectiva de los derechos de los trabajadores y las comunidades afectadas por las actividades empresariales. Por ello, propuso extender las obligaciones de diligencia debida a más empresas que las consideradas por el Consejo y la Comisión, incluyendo a aquellas con más de 250 empleados.
Argumentó que muchas de estas empresas también tienen un impacto considerable en los derechos humanos y el medio ambiente, y que dejar fuera a este segmento empresarial podría socavar los objetivos de la Directiva. Según el Parlamento, la exclusión de las empresas medianas dejaría una parte importante de la economía europea sin regulación adecuada en términos de diligencia debida .
Para contrarrestar las preocupaciones sobre la carga financiera, el Parlamento sugirió que las empresas medianas recibieran apoyo financiero y técnico para cumplir con las obligaciones de la Directiva. Esto podría incluir fondos de la UE para mejorar la capacidad de cumplimiento de estas empresas.
Apartándose, por otro lado, tanto de la orientación de la Comisión como del Consejo de la Unión Europea abogó por la extensión de las obligaciones de diligencia debida no sólo a las empresas que operan en sectores de alto riesgo, sino también a las que lo hacen en sectores de riesgo moderado.
El Comité de Derechos Humanos del Parlamento también insistió en que la Directiva debía alinearse con los estándares internacionales existentes, como los Principios Rectores de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos, asegurando que las empresas europeas respeten los derechos humanos en toda su cadena de suministro, sin importar en qué parte del mundo operen.
Por tanto es razonable sostener que en la redacción final de la Directiva pesó más la opinión del Consejo en lo que respecta a la reducción del ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva en atención al número de empleados y volumen de negocio. No así en lo relativo a la determinación del mismo en atención a las empresas que operen en determinados sectores de riesgo porque el texto final elimina el régimen especial para determinados sectores de riesgo, que, según el Consejo, deberían haber sido los únicos afectados. Si bien se contempla la posibilidad, en el futuro, de introducir un enfoque sectorial de sectores de alto riesgo.
No obstante, esta reducción del ámbito de aplicación subjetivo no excluye que empresas con menos volumen de negocios y empleados deban implementar sistemas diligentes de gestión de riesgos en materia de derechos humanos y medioambiente. En particular, aquellas que estén obligadas a elaborar informes de sostenibilidad conforme a la Directiva CSRD deberán informar de estos sistemas de gestión respecto de los riesgos identificados como significativos en el análisis de doble materialidad exigido por esta norma.
Ámbito geográfico de aplicación.
Como ocurrió en el contexto del ámbito subjetivo de aplicación, la Directiva finalmente aprobada restringe en gran medida el ámbito geográfico puesto que dispone que sólo se aplicará a las empresas que se hayan constituido de conformidad con la legislación de un tercer país cuando hayan generado un volumen de negocios neto superior a 450 millones de euros en la Unión en el ejercicio financiero precedente al último ejercicio financiero. De modo que; por un lado, eleva la cuantía del volumen de negocios de 150 millones de euros a 450 millones. Y, por otro, coherentemente con la reducción del ámbito subjetivo de aplicación en lo que se refiere a la supresión de los sectores de riesgo, también elimina las disposiciones específicas en esta materia al respecto de las empresas extranjeras.
Ámbito material.
4.1. Obligaciones específicas sobre derechos humanos y medio ambiente. Responsabilidad en caso de incumplimiento.
Como en la Propuesta de Directiva, el ámbito de aplicación material continúa centrándose en la obligación de diligencia debida de las empresas en relación con los los derechos humanos y otros derechos sociales y los impactos adversos sobre el medioambiente definidos por remisión a los convenios internacionales listados en el Anexo de la Directiva.
Continúa asimismo definiéndose como una obligación de medios que abarca las seis etapas definidas en la Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable, que incluye medidas de diligencia debida para que las empresas identifiquen y aborden los efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente. En concreto, impone las siguientes obligaciones:
(1) Integrar la diligencia debida en las políticas y los sistemas de gestión y elaborar una política de diligencia debida específica que incluya un código de conducta y una descripción de los procesos para implementarla. Está política debe ser actualizada anualmente.
(2) Detectar y evaluar los efectos adversos en los derechos humanos y el medio ambiente. El punto central de esta obligación continúa siendo el enfoque de riesgos. Lo principal es identificar y evaluar los riesgos de impactos adversos – reales o potenciales- en los derechos humanos y el medioambiente derivados de:
sus operaciones,
las de sus filiales y,
en relación con su cadena de actividades.
Se insiste, en efecto, en que las empresas han de establecer y aplicar medidas de diligencia debida con respecto a sus propias operaciones, las de sus filiales y sus socios comerciales directos e indirectos a lo largo de sus cadenas de actividades, expresión que sustituye a la anterior de cadenas de valor. En este último ámbito, en particular en el nivel del abastecimiento de materias primas y de la fabricación. Se estima que, para que la diligencia debida tenga un impacto significativo, debe aplicarse a los efectos adversos para los derechos humanos y para el medio ambiente generados a lo largo de la mayor parte del ciclo de vida de producción, distribución, transporte y almacenamiento de un producto o de una prestación de servicios, a nivel de las propias operaciones de las empresas y de las operaciones de sus filiales y de sus socios comerciales en sus cadenas de actividades.
La cadena de actividades comprende las actividades de los ‘socios’ comerciales de una empresa que intervienen en los eslabones anteriores de la cadena relacionadas con la producción de bienes o la prestación de servicios por parte de la empresa, como el diseño, la extracción, el abastecimiento, la fabricación, el transporte, el almacenamiento y el suministro de materias primas, productos o partes de productos y el desarrollo del producto o del servicio. Y las actividades de los ‘socios’ comerciales de una empresa que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena relacionadas con la distribución, el transporte y el almacenamiento del producto, cuando los ‘socios’ comerciales lleven a cabo dichas actividades para la empresa o en nombre de ésta. Pero no se aplica a la eliminación del producto. Además tampoco incluye las actividades de los ‘socios’ comerciales de una empresa que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena relacionadas con los servicios de la empresa.
Por tanto abarca a los ‘socios’ comerciales situados en los eslabones anteriores de la cadena de la empresa (aguas arriba), esto es, básicamente sus proveedores. En este caso ya sean directos o indirectos. Y también, aguas abajo, es decir las actividades posteriores. Aunque en este caso, se reducen en relación con la primera versión de la Propuesta porque solo se incluyen las de distribución, transporte y almacenamiento (ya no las de gestión de residuos del producto) contratadas de forma directa por la empresa y con excepciones puesto que no quedan incluidas si se trata de actividades que están sujetas al control de exportación desde un Estado miembro.
Esta fase es de la mayor relevancia puesto que identificar los riesgos es esencial ya que la obligación de debida diligencia es exigible respecto de los riesgos que la empresa haya identificado y, también, respecto de los que debiera haber identificado.
De otro lado, en el caso de las empresas financieras reguladas, la definición del término ‘cadena de actividades’ no incluye a los ‘socios’ comerciales que intervienen en los eslabones posteriores de la cadena que reciben sus servicios y productos. De modo que, por lo que se refiere a las empresas financieras reguladas, la Directiva sólo se aplica a los eslabones anteriores de su cadena de actividades, no a los posteriores, lo que supone una modificación sustancial del texto de la Propuesta en la que la ‘cadena de valor’ abarcaba las actividades de los clientes que recibían los servicios y la de sus filiales cuyas actividades estuvieran vinculadas al contrato en cuestión. Excluyendo solo a los clientes personas físicas que no actuaran a título profesional o comercial, así como a las pequeñas y medianas empresas y las actividades de las empresas u otras entidades jurídicas incluidas en la cadena de valor de ese cliente. No obstante, hay una cláusula de revisión mediante un mandato a la Comisión para que, en el plazo máximo de dos años, prepare un informe sobre la necesidad de establecer requisitos adicionales de diligencia debida para este sector.
(3) La tercera fase comprende las obligaciones de prevenir, interrumpir o minimizar los efectos adversos reales y potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente. De otro modo, identificado el riesgo, la diligencia debida obliga también a construir un sistema adecuado para su prevención, mitigación, y eliminación. Entre otras, mediante las siguientes acciones:
la elaboración de un plan de prevención/corrección,
la firma de compromisos contractuales o
la realización de inversiones en procesos de producción o infraestructuras).
Especialmente en la cadena de actividades, cuando no sea posible minimizar o poner fin al riesgo de un impacto adverso en la cadena de suministro, se prevé que la empresa suspenda la relación comercial o la termine. Por tanto, la debida diligencia en la cadena de actividades exigirá una revisión de las políticas y estrategias de compra y distribución y las condiciones de la empresa con sus ‘socios‘”‘ comerciales. No bastará pues con incluir en los contratos con proveedores cláusulas unilaterales de garantía que trasladen la responsabilidad de respetar el medioambiente y los derechos humanos al ‘socio’ comercial.
(4) Supervisar, evaluar la eficacia de las medidas y comunicar. Construido el sistema, hay que supervisar periódicamente su eficacia e informar de él públicamente, al menos, anualmente. Y establecer y mantener un procedimiento de reclamación que, entre otros, habilite a potenciales víctimas, sindicatos u organizaciones civiles a presentar quejas.
(5) Reparar. En esta última fase, se mantiene el sistema de control por la administración pública a través de órganos especializados con poderes de investigación, de establecer medidas cautelares y de imponer sanciones pecuniarias. Y la obligación de reparación del daño causado por incumplimiento de estos deberes. Sin embargo, en relación con el acceso al recurso judicial en caso de incumplimiento que hayan generado daños, se limita la legitimación activa de sindicatos y organizaciones civiles y/o de consumidores exigiendo la voluntad expresa de representación por parte de la víctima.
4.2. Modificación del deber de diligencia de los administradores.
El artículo 25 de la Propuesta disponía que los Estados miembros velarán por que, al cumplir su deber de actuar en el mejor interés de la empresa, los administradores de las empresas a las que se refiere el artículo 2, apartado 1, tengan en cuenta las consecuencias de sus decisiones en materia de sostenibilidad, incluidas, cuando proceda, las consecuencias para los derechos humanos, el cambio climático y el medio ambiente a corto, medio y largo plazo. Añadía que los Estados miembros se asegurarán de que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulen el incumplimiento de las obligaciones de los administradores se apliquen también a lo dispuesto en el presente artículo.
Esta previsión creó múltiples incógnitas en el Derecho interno por la necesidad de cohonestar esa declaración con la versión que hoy acoge nuestra legislación sobre el interés a que deben atender los administradores en su labor de gestión de la sociedad, que continúa siendo concebido como el interés de la sociedad coincidente con la maximización del valor de las inversiones que han efectuado sus socios. Se entiende que el Derecho de Sociedades no utiliza el ‘interés social’ para referirse al interés de la empresa, sino sólo para referirse al interés de los que forman parte de la sociedad. La celebración del contrato de sociedad entre varias personas genera un efecto organizativo: la creación de una persona jurídica que actúa de nexo para la contratación entre todos los que participan en la empresa y contribuyen así a la producción de los bienes o servicios que constituyan la actividad de la empresa.
A pesar de la equívoca manifestación que efectúa el artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital cuando, tras la modificación efectuada por la Ley 5/2021 de 12 de abril, dispone que los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa. Cuando el artículo 227 del mismo texto legal, relativo al deber de lealtad, señala que los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
A consecuencia de ello, se han reiniciado las disputas entre contractualistas e institucionalistas. Y estos últimos se hubieran visto reforzados por la formulación de la Propuesta de Directiva.
Sin embargo, la Directiva vigente ha eliminado toda referencia al órgano de administración, de modo que los deberes, y consiguiente responsabilidad, de los administradores se enjuiciarán conforme a las normas internas de cada Estado Miembro.
Plazos de transposición e implementación.
La Propuesta de Directiva ordenó la transposición de la misma y su aplicación en el plazo dos años después de su entrada en vigor en relación con el régimen general, tanto de las empresas de la UE, como de las extranjeras. Pero pospuso su aplicación para las empresas —nacionales y extranjeras— pertenecientes a los sectores de riesgo a dos años más.
Sin embargo, la Directiva vigente ordena una implementación gradual. Las grandes empresas tendrán que cumplir con los requisitos antes que las medianas, lo que les dará tiempo adicional para adaptarse a las nuevas normativas. Esto también ayudará a los reguladores a gestionar de manera más eficiente la supervisión del cumplimiento en diferentes fases .
Este enfoque escalonado ha sido visto como una forma de aliviar la presión sobre las PYMES, muchas de las cuales carecen de los recursos y la infraestructura para implementar medidas complejas de diligencia debida de inmediato. La transposición deberá efectuarse a más tardar el 26 de julio de 2026, pero la aplicación gradual comenzará a partir del 26 de julio de 2027.
La EU Cyber Resilience Act o Ley de Ciberresiliencia nace para proteger a los consumidores y las empresas que compran o utilizan productos o software con un componente digital. Introduce requisitos obligatorios de ciberseguridad para los fabricantes y minoristas, que deberán cumplirse a lo largo de toda la de vida del producto.
Esta ley europea, pionera en el mundo, pone el foco de la seguridad en los fabricantes -ya sean de hardware o software, que estén conectados a internet-, quienes tendrán tres añosdesde su entrada en vigor para adaptarse a los nuevos requerimientos. Seguidamente, la Comisión Europea revisará la ley, periódicamente, e informará sobre su funcionamiento.
En la lista de productos afectados por esta norma, encontramos desde los monitores para bebés hasta los relojes inteligentes pasando por los juegos de ordenador, los cortafuegos y los routers. Los productos con distintos niveles de riesgo asociado tendrán diferentes requisitos de seguridad. Menos del 10% de los productos estarán sujetos a evaluaciones de terceros.
Según datos de la Comisión Europea, cada once segundos se produce un ataque de ransomware en el mundo y el coste global de esta ciberdelincuencia asciende a 5,5 billones de euros.
Garantías y exigencias de la Ley de Ciberresiliencia
Con este nuevo Reglamento, todos los productos introducidos en el mercado de la Unión Europea (UE) deberán ser ciberseguros.
El problema que aborda esta ley es doble: por un lado, el nivel inadecuado de ciberseguridad inherente a muchos productos o las actualizaciones de seguridad inadecuadas de dichos productos y software y, en segundo término, la incapacidad de los consumidores y las empresas para determinar qué productos son ciberseguros o para configurarlos de una manera que garantice su ciberseguridad.
La Ley de Ciberresiliencia velará por la existencia de normas armonizadas al comercializar productos o programas informáticos con un componente digital; un marco de requisitos de ciberseguridad que rijan la planificación, el diseño, el desarrollo y el mantenimiento de dichos productos, con obligaciones que deben cumplirse en todas las fases de la cadena de valor, así como por la obligación de garantizar la seguridad en todo el ciclo de vida de estos productos.
Por su parte, en cuanto a los requisitos o exigencias de ciberseguridad para los productos, se citan los siguientes:
Que la configuración, por defecto, sea segura y permita a sus usuarios poder retornar a esta después de realizar modificaciones.
Los datos personales deberán estar cifrados. Del mismo modo, es imprescindible que la solicitud de información privada sea la mínima necesaria.
Minimizar la dependencia de servicios externos y disponer de tolerancia a fallos (provocados por ataques de denegación del servicio).
Las interfaces abiertas estarán limitadas al mínimo obligatorio, como, por ejemplo, los puertos.
Los productos deberán contar con sistemas de actualización automática y notificaciones de disponibilidad.
El marcado “CE”
Cuando entre en vigor la propuesta de Reglamento de Ciberresiliencia, también conocida como Ley de Ciberresiliencia,los programas informáticos y los productos conectados a internet llevarán el marcado “CE” para indicar que cumplen las nuevas normas.
Al exigir a los fabricantes y minoristas que prioricen la ciberseguridad, los clientes y las empresas estarán en disposición de tomar decisiones mejor informadas, confiando en las credenciales de ciberseguridad de los productos marcados por “CE”.
Se aplicará a todos los productos conectados directa o indirectamente a otro dispositivo o red, excepto las exclusiones especificadas, como el software de código abierto o los servicios que ya están cubiertos por las normas existentes, como es el caso de los dispositivos médicos, la aviación y los automóviles.
¿Cuándo entra en vigor la Ley de Ciberresiliencia?
La Ley de Ciberresiliencia sigue su avance hasta entrar en vigor. La previsión es que lo haga este 2024.
Después de que la Comisión Europea lanzase su propuesta en septiembre de 2022, el acuerdo de aprobación alcanzado entre el Parlamento y el Consejo Europeo tuvo lugar el pasado 30 de noviembre.
Así, la EU Cyber Resilience Act depende ya de la aprobación formal de ambas instituciones. Una vez adoptada, entrará en vigor a los veinte días desde su publicación en el Diario Oficial DOUE.
A partir de ese momento, hay un plazo de tres años (con la excepción de un periodo de gracia más limitado, de 21 meses, en relación con la obligación de notificación de incidentes y vulnerabilidades) para que los fabricantes, importadores y distribuidores de productos de hardware y software adopten las nuevas normas y para que, por ejemplo, un producto de domótica o un router que se venda en la Unión Europea cuente con una certificación de ciberseguridad.
En palabras de la vicepresidenta de la Comisión Europea para la Era Digital, Margrethe Vestager: “Los ciudadanos europeos tenemos derecho a sentirnos ciberseguros. Nos merecemos estar tranquilos respecto a los productos que compramos en el mercado único. Si confiamos en un juguete o una nevera con el sello de la UE, la Ley de Ciberresiliencia debería garantizar la seguridad de los objetos conectados y los programas de software que compramos”.
En Dictum Abogados, somos especialistas en la asesoría para emprendedores y startups. Si eres uno de los fabricantes o minoristas de los productos a los que se dirige esta nueva ley y tienes dudas sobre sus límites y ámbito de aplicación, contacta con nosotros y te ayudaremos.
En los últimos meses, se ha afianzado el uso de los procedimientos de reestructuración empresarial, recogidos en el texto refundido de la Ley Concursal, tras su reforma, en septiembre de 2022.
Las previsiones legales respecto a la comunicación de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración y los planes de reestructuración dirigidos a ser homologados judicialmente se estructuran para grandes y medianas empresas, en el régimen general (arts. 583 a 681 TRLC), y para pequeñas empresas en el régimen especial (arts. 682 a 684 TRLC).
El experto en reestructuración empresarial
La opción legislativa no se limita a reconocer un nuevo derecho preconcursal, sino que, también, incorpora una figura novedosa en el Derecho español, el experto en reestructuración: el diseño que ha hecho la ley de esta figura, dentro de los diferentes modelos que permite la Directiva, es más próximo a la figura de un mediador que facilite la negociación entre las partes, ayude a deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración y, eventualmente, facilite las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes.
Como el experto, en ningún caso, ha de intervenir o supervisar los poderes de administración y disposición patrimonial del deudor, la norma opta por esta denominación.
Designación y nombramiento del experto en reestructuración
La designación del experto en reestructuración empresarial puede producirse tanto en los supuestos de comunicación de negociaciones, para alcanzar un plan de reestructuración, como en supuestos de comunicación de planes de reestructuración para su homologación. El nombramiento es obligatorio en determinados supuestos, fuera de los cuales, este no es necesario, salvo que el deudor o una mayoría de acreedores lo solicite.
Por su parte, el nombramiento del experto en reestructuración se considera obligatorio cuando lo solicite el deudor; los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que en el momento de la solicitud pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración; cuando, solicitada por el deudor la suspensión general de ejecuciones singulares o la prórroga de esa suspensión, el juez considere y razone que el nombramiento es necesario para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión, y cuando el deudor o cualquier legitimado solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración, cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan.
A ello se añade el llamado “supuesto especial” de nombramiento de experto, cuando, si no hubiera sido nombrado el experto en reestructuración empresarial, lo soliciten al juez acreedor que representen, al menos, el treinta y cinco por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración.
En el nombramiento obligatorio de experto no queda a la discrecionalidad judicial considerar y motivar la necesidad de esta designación, sino que el juez debe proceder en todo caso al nombramiento. Mientras que, en el supuesto especial de nombramiento, la decisión final sobre la necesidad del experto corresponde al juez.
Ahora bien, en todo caso, el propuesto ha de cumplir con las condiciones subjetivas, experiencia y requisitos legales para el desempeño (incompatibilidades y prohibiciones, seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente).
En efecto, el nombramiento de experto lo realiza el juez y ha de recaer en la persona propuesta que reúna las condiciones establecidas legalmente. Si el juez considera y motiva que el propuesto no reúne estas condiciones, ha de solicitar a quien lo hubiera propuesto que presente una terna de posibles expertos, de entre los que efectuará el nombramiento, siempre que reúnan esas condiciones (art. 676 TRLC).
Los referidos supuestos de nombramiento de experto en reestructuración empresarial se completan con la impugnación, por quien acredite el interés legítimo, del nombramiento de quien no reúna las condiciones establecidas, incurra en alguna incompatibilidad o prohibición o de quien no tenga cobertura o garantía adecuada (art. 677 TRLC) y con la sustitución del experto (art. 678 TRLC).
No obstante, en este último caso, no se exige una causa o motivo para la sustitución; la previsión se limita a permitir que los acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración, puedan pedir al juez la sustitución del experto nombrado a solicitud del deudor o, en su caso, de una minoría de acreedores.
En cuanto a la dicción legal, señala que el juez acordará la sustitución mediante auto -que podrá impugnarse-, esta se ha considerado que ha de acordarla el juez de forma obligatoria, siempre, se entiende, que el sustituto cumpla con las condiciones legales establecidas para el nombramiento.
Reestructuración financiera y operativa
Con un equipo multidisciplinar y experto en reestructuración empresarial e insolvencia, entre nuestros profesionales contamos con economistas, auditores, analistas, laboralistas y abogados, que trabajan bajo la batuta de uno de los socios del despacho, encargado de coordinar y dirigir la operación.
Para llevar a cabo la reestructuración de una empresa, existen varias fases o etapas que deben cumplirse, como son el estudio de la compañía y el análisis de la situación actual, el diseño del plan de reestructuración, la implementación de las medidas y la evaluación de los resultados.
En Dictum, llevamos a cabo tanto la reestructuración financiera, pues tenemos una notable experiencia con entidades bancarias, como la reestructuración operativa, apoyados en nuestra trayectoria en materia laboral.
La reestructuración empresarial operativa persigue la mejora de los procesos y la optimización de los recursos internos de la compañía para que esta sea más eficiente y sus costes, menores. Esta actuación puede comprender aspectos como la reorganización de la cadena de suministros o la adopción de nuevas tecnologías.
Servicios de reestructuración de empresas
En Dictum, tenemos claro cuáles son los objetivos de una operación de reestructuración empresarial: el pago a los acreedores, el rescate de la compañía y el incremento del valor de esta.
Disponemos de una amplia experiencia en sectores muy diversos, como son el inmobiliario y el hotelero, el sector de la construcción, la distribución y los transportes, la automoción, el sector industrial, la arquitectura y la ingeniería, el turismo y la restauración, el sector textil, las telecomunicaciones, las energías renovables, la formación y un largo etcétera.
Entre los servicios de reestructuración empresarial que ofrecemos, se encuentran el asesoramiento en fase preconcursal, la reestructuración de empresas y de grupo, la refinanciación y reestructuración de deuda, la elaboración del plan de reestructuración, la estructuración de paquetes de garantías, la adquisición de activos y deuda de empresas en crisis, así como la capitalización de deuda.
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