El Parlamento uruguayo tiene a estudio de una Comisión Especial la reforma de la Ley de sociedades comerciales N°16.060. El proyecto fue presentado a mediados del año 2021 al Poder Ejecutivo y en 2022 comenzó a ser discutido por el Senado de la República. Expongo a continuación la necesidad imperiosa de esta reforma, el propósito de la misma y las principales bases que contiene.
Necesidad de la reforma
La reforma es imprescindible y consecuencia de la experiencia acumulada durante de 33 años de vigencia de la Ley Nº16.060. Sin duda alguna, la Ley de Sociedades Comerciales nació con vocación de ser revisada, no obstante, nunca se presentó un proyecto de modificación integral como el que está ahora a estudio.
La experiencia de aplicación de la Ley ha demostrado problemas prácticos que: a) dificultan el funcionamiento de las sociedades; b) condicionan y hasta impiden la adaptación a la realidad de los negocios; c) muestran un incremento de los costos de transacción y de los costos de agencia.
La consecuencia es una posición muy comprometida en el ranking Doing Business del Banco Mundial, que a un país con vocación integracionista y que intenta captar inversiones le resulta altamente negativa.
Por otra parte, los juristas uruguayos han visto el avance exponencial de la legislación societaria global a partir de década de los 90, la reciente aprobación de la Ley Nº 19.820 que regula las SAS y han trabajado durante casi treinta años en propuestas modificativas que mejoren el sistema societario nacional y lo ajusten a las necesidades del mercado.
Frente a esta realidad, los profesores de la Universidad de la República, Dres. Olivera García, Miller Artola y Ferrer Montenegro presentaron un proyecto integral de reforma que ha tenido la aceptación de los juristas, de los operadores económicos y de los organismos gubernamentales. La necesidad de la reforma no la discute nadie.
Propósito de la reforma
Los principales aspectos tenidos en cuenta en el proyecto han sido:
• Mejorar y modernizar el sistema societario, aumentando su eficiencia.
• Adaptación a la realidad nacional en un mercado formado mayoritariamente por pymes y minipymes.
• Facilitar el acceso a las formas empresariales, evitando así la caída en el informalismo que hoy es lo más común.
• Simplificación societaria.
• Jerarquización de la autonomía de la voluntad.
• Transparencia del negocio y adecuada protección de socios y acreedores.
• Reducción de la conflictividad societaria.
• Incorporación de las nuevas tecnologías en materia de información y comunicación.
Estos propósitos se proponen en una reforma parcial de la Ley, manteniéndose el régimen de las SAS como un esquema separado.
Bases de la reforma
La bases y fundamentos de la reforma presentada pueden resumirse de la siguiente manera:
• Unipersonalidad genética de las sociedades. Se ambia el concepto de sociedad comercial permitiendo la constitución por un solo sujeto. Este régimen queda limitado a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.; toma como antecedente lo dispuesto en la Ley de Sociedades por acciones simplificada; lleva necesariamente un ajuste de la normativa de funcionamiento para las sociedades unipersonales y a la exclusión de la causal de disolución por reducción a uno del número de socios.
• Jerarquización de la autonomía de la voluntad. Un principio medular del derecho privado patrimonial que se ha visto muy limitado en la ley actual se retoma y jerarquiza como corresponde a nuestra tradición legal.
• Obligación de actuar de buena fe y de ajustarse al interés social. Se consagra la obligación de los socios, administradores e integrantes del órgano de control interno de actuar de buena fe y en interés de la sociedad.
• Incorporación de la tecnología en el funcionamiento societario. Se incluye en la norma la posibilidad de constitución de las sociedades por medios digitales; el funcionamiento de los órganos sociales por videoconferencia y la inclusión de la página web societaria (modelo español).
• Control societario y grupo de sociedades, regulando un aspecto hoy día fundamental que carece de una sistematización precisa en la ley vigente. Se limita al control societario al interno. Se excluye el control externo o por especiales vínculos. Se otorga el derecho de receso de los socios o accionistas minoritarios en caso de que el Estado o un ente público asuma el control interno de la sociedad. Se regula la cuestión del interés grupal en los grupos de sociedades, siguiendo el antecedente de la legislación italiana, de la jurisprudencia francesa (caso Rozenblum) y las recomendaciones del Forum Europeum sobre Grupos de Sociedades.
• Actuación de las sociedades extranjeras, clarificando aspectos que han resultado conflictivos en la práctica. Se sustituye el concepto de “representación permanente” por el de “establecimiento permanente” recogido por la ley tributaria el modelo de convenio OCDE. El efecto de la falta de inscripción registral es la inoponibilidad del contrato social por los actos realizados en el país. Se consagra la responsabilidad de administradores de derecho y de hecho por la violación del mandato legal.
• Flexibilización de las sociedades de responsabilidad limitada, cuyo régimen vigente las ha condenado al ostracismo o, más precisamente, a su cuasi extinción como tipo social. Con el ánimo de recuperar para el mercado y los pequeños empresarios el tipo social se ha propuesto: Alineación de las SRL con el régimen de las SAS; la flexibilización del régimen de integración, designación y funcionamiento del régimen de administración; la posibilidad de emisión de cuotas sociales con voto plural; la simplificación del régimen de transferencia de cuotas sociales; la transferencia de cuotas sociales sin modificación del contrato social; la aplicación subsidiaria de las normas sobre anónimas.
• Simplificación del régimen de constitución y control de las anónimas. A estos efectos, la propuesta incluye: la supresión del control de legalidad por el órgano estatal de control (la Auditoría Interna de la Nación) en el proceso constitutivo de las anónimas; la supresión del control de la AIN en las reformas de estatutos, aumentos, reducciones y reintegro de capital; el control de la AIN a partir del registro de los estados contables y de la auditoría externa obligatoria para las sociedades de mayor porte. Este aspecto ha tenido la resistencia del órgano estatal de control que lo discute.
• Derecho de los socios y accionistas y protección de las minorías. Se ha ampliado el elenco de derechos, pero por sobre todas las cosas, se ha regulado el ejercicio de modo de hacerlo efectivo, sencillo y a la altura de lo que el derecho comparado nos enseña. En este sentido hemos recogido las posturas mayoritarias a nivel internacional respecto a cuestiones como:
• Integridad del valor de la participación social. Protección contra la dilución de la participación societaria. Obligación de integrar sobre el par cuando exista un apartamiento significativo entre el aporte y el valor de las acciones suscritas.
• Derecho al dividendo. Se introducen novedades como el concepto de “utilidad distribuible”; la determinación de la utilidad en la moneda funcional de la sociedad. y el derecho de receso ante negativa de distribuir un mínimo del 25% de la utilidad distribuible, solución inspirada en la ley española.
• Derecho a la información. Más información cuantitativa y cualitativa, instrumental al derecho de voto. Regulación como un derecho autónomo y esencial; con equilibrio entre la transparencia y la confidencialidad de los negocios; con información veraz, suficiente y oportuna respecto a todos los puntos sobre los cuales los accionistas habrás de expresar su voto; con acceso a la información por socios o accionistas que representen el 20% del capital integrado, excepto que la información sea innecesaria para la tutela de sus derechos, que pudiera utilizarse con fines ajenos al interés social y/o cuya divulgación perjudique a la sociedad o a sociedades vinculadas. Finalmente, se consagra la responsabilidad por la utilización abusiva o perjudicial de la información
• Derecho de voto. Se incorporan normas sobre mayor flexibilidad para otorgarlo y aplicación del principio de Autonomía de la Voluntad; cuotas sociales o acciones con voto múltiple; voto diferencial por series de acciones y acciones sin derecho de voto
• Derecho de receso. Se recogen las modernas líneas del derecho comparado como modelo de equilibrio entre el principio mayoritario y el derecho del minoritario. Se aumentan las hipótesis de receso y se modifica el régimen de cálculo del haber rescisorio.
• Capital social y acciones. Nueva y más moderna legislación que entre otras cosas obliga al abandono de las acciones al portador.
• Reducción y prevención de la conflictividad societaria, a partir de dos importantes modificaciones: la prescripción corta (4 años) para todas las acciones previstas en la ley, y la facilitación en la introducción de cláusulas compromisorias en los contratos o estatutos.
• Responsabilidad de los administradores, ajustando el modelo a los estándares internacionales sobre la base una responsabilidad subjetiva, por dolo o culpa grave, y la inclusión de la business judgment rule para su apreciación jurisdiccional. Un estándar único de responsabilidad para todos los tipos sociales abandonando toda noción de responsabilidad objetiva, consagración a texto expreso de la responsabilidad del administrador de hecho y la regulación de la acción individual de responsabilidad por daño causado en forma directa.
El lector sabrá disculpar la muy sintética presentación, pero la extensión del presente trabajo impide mayores apreciaciones.
Con el trascurso de los años, van apareciendo nuevas soluciones a los problemas cotidianos, dado el avance incesante de la tecnología y de la creciente economía internacional, y a ello no es ajeno el derecho en general y, en particular, el mundo de la insolvencia, que viene modernizándose y armonizando instituciones, soluciones y por qué no, ideas.
La norma de insolvencia peruana tiene más de veintiún años de vigencia y hay algo que queda muy claro, esta necesita modernizarse y adaptarse a las necesidades actuales. El poder legislativo peruano viene trabajando en un proyecto de reforma de la ley concursal, buscando incentivar el uso del sistema concursal para reflotar empresas o buscar su salida ordenada del mercado.
En el presente trabajo, describiremos las principales modificaciones a la normativa de insolvencia peruana que actualmente el congreso del Perú está debatiendo, entre las cuales se encuentran las acciones rescisorias, la nueva figura del administrador temporal y el desapoderamiento “quasi” inmediato del deudor, las consecuencias de la aprobación del plan de reestructuración, el procedimiento concursal preventivo y la regulación sobre insolvencia transfronteriza.
Ineficacia concursal
Las acciones rescisorias, de reintegración, voidable transactions o, como lo denominamos en Perú, las “acciones de ineficacia concursal” serían uno de los principales cambios en la normativa peruana.
Si bien el sistema de insolvencia peruano es administrativo, es decir, no hay un juez concursal que analice o resuelva los casos en materia de insolvencia, sino órganos administrativos, siendo la autoridad concursal el INDECOPI, las acciones de ineficacia concursal son y serán siendo tramitadas ante el juez (se entendería, civil); toda vez que, la autoridad administrativa concursal carece de competencia para resolver dichas acciones.
Asimismo, se mantendrán las dos acciones de ineficacia reguladas actualmente (i) sobre aquellos actos jurídicos celebrados un año antes de (a) la presentación del pedido de insolvencia del deudor o (b) cuando se le comunique a este que su acreedor ha iniciado un procedimiento concursal ordinario (a estas dos situaciones las denominaremos “fechas de ineficacia”); y, (ii) sobre los actos celebrados después de las señaladas fechas de ineficacia hasta la aprobación del plan de reestructuración o convenio de liquidación por los acreedores o la autoridad concursal peruana, nombre de oficio un liquidador. Lo llamativo de este último punto es que los actos realizados en este segundo periodo de tiempo serán perjudiciales para el patrimonio del deudor, sin necesidad de acreditar el perjuicio ante la autoridad judicial.
Adicionalmente, en la propuesta de modificación de la normativa peruana de insolvencia, se establecen cambios en el aspecto procesal de las demandas de ineficacia, tales como: 1) otorga legitimidad para demandar a los acreedores reconocidos en el procedimiento concursal y los administradores o liquidadores del deudor; 2) una vez admitida la demanda, el juez está obligado a comunicárselo al Registro Mercantil para que inscriba en la partida registral del inmueble la demanda de ineficacia de acto jurídico; 3) se presume la mala fe de todo acto jurídico celebrado luego de la publicación del concurso en el Boletín Concursal del INDECOPI (en adelante, “difusión del concurso”); y, 4) el plazo para interponer las acciones de ineficacia prescriben a los dos años contados desde: (i) la fecha de difusión del concurso para actos realizados antes de dicha fecha; y, (ii) que se aprueba el plan de reestructuración o se formaliza la designación del administrador o liquidador para actos realizados posteriormente a la difusión del concurso.
Finalmente, un aspecto del que carece la norma concursal actual es un sistema de recompensas, en la medida en que los acreedores perjudicados no tienen incentivo alguno para interponer las acciones de ineficacia, puesto que, en el caso de que haya reintegración del patrimonio afectado del deudor, este ingresará a la masa concursal para el pago de los acreedores, de acuerdo con el orden de prelación establecido, donde incluso el acreedor accionante podría, a pesar de haber logrado la recuperación de bienes y/o derechos del deudor, quedar impagado.
Ahora, la propuesta normativa establece un sistema de recompensas basado en el valor de los inmuebles o montos a recuperar, otorgándoles preferencia de cobro, siempre y cuando haya, efectivamente, recuperado; además del reintegro de las costas y costos del proceso judicial de ineficacia concursal, ello para buscar incentivar que los acreedores impulsen estas demandas, que en la práctica son onerosas y toma tiempo obtener resultados.
Administrador temporal y el desapoderamiento quasi inmediato del deudor
Con la propuesta de modificación, se busca crear la figura del administrador temporal de la empresa en concurso, cuyas facultades serán las mismas de los directores, gerentes, administradores o aquellos que ostenten cargos similares en el deudor y este administrador temporal será designado por la autoridad concursal, desapoderando al deudor de sus funciones antes de que los acreedores designen su continuación o remoción.
En ese sentido, este desapoderamiento quasi inmediato del deudor se dará en dos supuestos: (i) cuando la autoridad concursal declare la disolución y liquidación del deudor al momento de la difusión del concurso; y, (ii) cuando el deudor incumpla por dos semestres consecutivos la entrega de la información contable, financiera, lista de activos y demás a la autoridad concursal.
Básicamente, el administrador temporal tendrá todas las facultades para mantener el negocio en marcha, custodiar y proteger los bienes y/o derechos del deudor y velar por los intereses de los acreedores.
Aprobación del plan de reestructuración
Aprobado el plan de reestructuración del deudor, por mayoría calificada de más del 66% de los acreedores (i) reconocidos en primera convocatoria o (ii) asistentes en segunda convocatoria, la consecuencia será la conclusión del procedimiento concursal ordinario del deudor, es decir, le retornarán la administración al deudor original, en el caso de que la haya perdido.
Asimismo, se establece como regla general que la administración original del deudor no podrá solicitar la revisión de los acuerdos adoptados por los acreedores relacionados con el plan de reestructuración, salvo que requiera modificar los términos de dicho plan; entonces, deberá obtener la aprobación del 66,6% de los créditos pendientes de pago insertos en el instrumento concursal; así, obtenida dicha aprobación, deberá comunicarle a todos los acreedores incluidos en el plan, a fin de que les sea oponible.
El procedimiento concursal preventivo
Uno de los procedimientos concursales poco utilizados en Perú es el preventivo, en el que, como su propio nombre indica, son los deudores quienes buscan acogerse a él, para refinanciar sus deudas, cuando se encuentran en un estadio temprano de insolvencia.
Entre las novedades de este procedimiento se encuentran que, presentada toda la información requerida por el deudor, la autoridad concursal peruana tiene treinta días hábiles para admitir a trámite, o no, la solicitud presentada por el deudor. Asimismo, publicado el concurso preventivo, este tiene treinta días hábiles para presentar el Acuerdo Global de Refinanciación (AGR) con la aprobación del 66,6% de los acreedores consignados en el AGR, por lo que, en este procedimiento no habría una etapa de reconocimiento (verificación) de créditos por parte del INDECOPI ni sesiones de junta de acreedores.
Es decir, la nueva propuesta de modificación busca acortar los plazos de (i) calificación de la solicitud de concurso preventivo; y, (ii) presentación del AGR, dado que actualmente solo existía un plazo general de noventa días hábiles por instancia para el punto (i) y no habiendo plazo alguno para el punto (ii).
Adicionalmente, los acreedores de origen laboral y previsional no formarán parte del AGR y sus créditos serán cancelados en el vencimiento; además, la legalidad de que el AGR cumpla con los requisitos exigidos será por parte de la autoridad concursal, que deberá emitir una resolución, validando o no, el instrumento concursal (AGR) presentado por el deudor.
Insolvencia transfronteriza
En la actualidad, no tenemos un sistema de insolvencia transfronteriza propiamente, sino uno en el cual el juez analiza la sentencia extranjera y, en aplicación del derecho internacional privado, resuelve el pedido solicitado de otra jurisdicción.
En ese sentido, dadas las operaciones que implican fondos extranjeros; los principales bienes, situados en otros países; la economía internacional, en constante crecimiento…, nos hemos visto en la necesidad de plantear una regulación de insolvencia transfronteriza moderna, que armonice la normativa de otras jurisdicciones para dotar de celeridad y predictibilidad a los procedimientos de insolvencia extranjeros o concursos transfronterizos.
Por lo que, la propuesta normativa busca implementar una regulación de insolvencia transfronteriza recogiendo los principales preceptos de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), pero adaptándolos al contexto peruano, pues la autoridad competente para conocer los procedimientos concursales extranjeros sería el INDECOPI, autoridad administrativa y no judicial, como en la gran mayoría de países. Por lo que, el reto será de parte de la autoridad concursal peruana: buscar el entendimiento con sus pares extranjeros, basados en el principio de reciprocidad, cooperación y cortesía internacional que rigen estos procedimientos.
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