‘Una modesta proposición…’ a propósito de las preferentes, por José Luis García-Pita y Lastres

Una modesta proposición: Para prevenir que los pobres –o ricos, que alguno hay- “preferentistas” de España tengan que basar sus reclamaciones judiciales en vicios del consentimiento, y hacer útiles al público las malhadadas “participaciones preferentes”

[Breve disertación no satírica (aunque parezca lo contrario)]”

Publicado en e-Dictum 40, abril de 2015

Comienzo estas breves reflexiones acerca de las participaciones preferentes –que pretendo desarrollar en una monografía general sobre la materia-, parafraseando el conocidísimo libelo de Jonathan Swift, y por seguir la paráfrasis comenzaré diciendo que es “un asunto melancólico”, para quienes pasean por los Tribunales y Juzgados de nuestro país, verlos atestados de “preferentistas”-mendigos, seguidos de tres, cuatro o seis niños, todos en harapos e importunando a todo aquel que se cruzase con ellos por una limosna; petición de limosna que adopta la forma de acción judicial declarativa de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes. Dichas acciones van dirigidas –típica y lógicamente- contra las entidades emisoras pero, sobre todo, contra las entidades bancarias y financieras que, en virtud de contratos de prestación de servicios de inversión, actuaron como mediadores o comisionistas, por cuenta de los suscriptores, en la adquisición de participaciones preferentes emitidas por aquellas otras entidades. Sus reclamaciones, pues, se basan –por resumirlo al máximo- en la alegación de que las citadas participaciones preferentes se suscribieron ignorando los riesgos reales de pérdida de la inversión, derivados de la complejidad del producto financiero adquirido y de la opacidad de la información proporcionada por los intermediarios, que –lejos de proteger los intereses de sus clientes- los engañaron, negándoles la información exigida por la llamada Directiva MIFID, y omitiendo –asimismo- realizarles los test de conveniencia.

Plenas de éxito, al principio, las reclamaciones basadas en el error doloso, han dado lugar también a pronunciamientos judiciales desestimatorios, basados –precisamente- en la inexistencia de error “causam dans”, por razón de las condiciones personales del Cliente-actor, cuando se trataba de personas –de muy diverso perfil- de las que se decía, por los órganos judiciales de cognición, que poseían un nivel de formación, conocimientos o experiencia previa en los mercados de valores, que revelaban conocer perfectamente que estaban adquiriendo un producto financiero de alto riesgo, por lo que no pudieron ser “engañados”, ni incurrir su voluntad en un error tan grave que justificase la anulación del negocio contractual.

Mas quisiera llamar la atención sobre un hecho que podría servir para cubrir todas las reclamaciones de preferentistas, cualquiera que fuera su perfil socioeconómico, porque no se basa en el error ni en la invalidez del contrato, sino en el incumplimiento contractual (…)

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