Doctrina publicada en e-Dictum 37
La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) hace gala de un afán recaudador inaceptable, por su desproporción y exceso, y desarrolla una actuación impropia de un Estado de Derecho. Pocos órganos de administración societaria se libran de la comunicación de inicio de responsabilidad, es decir, de la temida derivación por cuotas impagadas y otros créditos. La Tesorería aparece como un Leviatán con toda su carga de privilegio, autotutela y ejecutividad, para reclamar los créditos que no pudieron ser cobrados por las vías establecidas por el ordenamiento jurídico para todos los acreedores. Estamos ante una actuación administrativa improcedente que, en su caso, requeriría una reforma o clarificación legal, al menos, en los supuestos en los que los administradores societarios han cumplido y cumplen, incluso formalmente, con sus obligaciones mercantiles esenciales.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la Jurisdicción Contencioso–administrativa ha sido reiteradamente contraria a la admisión de la competencia de la TGSS para declarar, por resolución administrativa, la responsabilidad solidaria de los administradores orgánicos por las deudas derivadas de las cotizaciones correspondientes a los contratos laborales. Un principio que debería ser un postulado elevado a rango legal puesto que, para tal fin, la TGSS debe valorar y aplicar normativa mercantil y un Tribunal de la Jurisdicción Contencioso-administrativa debe resolver sobre la base de hechos y fundamentos estrictamente mercantiles. Se entiende y se comparte el rechazo jurisprudencial.
El criterio de la Jurisprudencia se ha basado en que el principio de tutela en la Jurisdicción Contencioso–administrativa únicamente alcanza a la actuación de aquellas normas de Derecho administrativo propias del ámbito de competencia del órgano que resuelve: fundamentalmente a la recaudación de cuotas de la Seguridad Social. Por lo tanto, la declaración de responsabilidad únicamente podría tener lugar en aquellos supuestos en que las normas especiales sobre recaudación así lo determinen. Por ello, se ha considerado jurisprudencialmente que la norma mercantil y las cuestiones que en torno a ella pueden plantearse corresponden, en exclusiva, al juez de lo mercantil, ante el que deberá acudir la Tesorería General para obtener una declaración de responsabilidad .
Ahora bien, como al Legislador le parece que todo lo puede, sobre esta cuestión, hay que tener en cuenta el posible cambio o matización en el criterio, ya que la Ley General de la Seguridad Social ha sido modificada en su artículo 15.3 por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre (BOE del 11), sobre Disposiciones específicas en materia de Seguridad Social. De este modo, en virtud del principio de autotutela, la TGSS, pretende llevar su privilegio de decidir por sí misma en acto administrativo declarativo, y en su caso ejecutivo, sobre aquellas cuestiones relativas a la recaudación de deudas, identificando al sujeto responsable y exigiéndole el pago, utilizando el procedimiento administrativo y, seguramente, la vía de apremio. Pero lo que resulta objetable es que el fundamento jurídico de tal actuar viene determinado por la aplicación e interpretación de normativa mercantil. Y como el control jurisdiccional del acto administrativo de la TGSS que declara la responsabilidad de los administradores corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, un Juez sin formación mercantil –ni económica, financiera contable, etc-, tendrá que analizar el alcance de la responsabilidad derivada de la aplicación del complejo artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital o, incluso, la superación del plazo del artículo 5 de la Ley Concursal, es decir, la valoración sobre si la sociedad se encontraba en situación de insolvencia. Nada más ni nada menos (…)
