María Luisa Sánchez Paredes

Legislación e-Dictum, Nº81, octubre de 2018

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Normativa estatal 

Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información 

La evolución de las tecnologías de la información y de la comunicación, especialmente con el desarrollo de Internet, ha hecho que las redes y sistemas de información desempeñen actualmente un papel crucial en nuestra sociedad, siendo su fiabilidad y seguridad aspectos esenciales para el desarrollo normal de las actividades económicas y sociales.

Por ello, los incidentes que, al afectar a las redes y sistemas de información, alteran dichas actividades, representan una grave amenaza, pues tanto si son fortuitos como si provienen de acciones deliberadas pueden generar pérdidas financieras, menoscabar la confianza de la población y, en definitiva, causar graves daños a la economía y a la sociedad, con la posibilidad de afectar a la propia seguridad nacional en la peor de las hipótesis.

El carácter transversal e interconectado de las tecnologías de la información y de la comunicación, que también caracteriza a sus amenazas y riesgos, limita la eficacia de las medidas que se emplean para contrarrestarlos cuando se toman de modo aislado. Este carácter transversal también hace que se corra el riesgo de perder efectividad si los requisitos en materia de seguridad de la información se definen de forma independiente para cada uno de los ámbitos sectoriales afectados.

Por tanto, es oportuno establecer mecanismos que, con una perspectiva integral, permitan mejorar la protección frente a las amenazas que afectan a las redes y sistemas de información, facilitando la coordinación de las actuaciones realizadas en esta materia tanto a nivel nacional como con los países de nuestro entorno, en particular, dentro de la Unión Europea.

Con este propósito se dicta este real decreto-ley, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión. El real decreto-ley se apoya igualmente en las normas, en los instrumentos de respuesta a incidentes y en los órganos de coordinación estatal existentes en esta materia, lo que, junto a las razones señaladas en el apartado I, justifica que su contenido trascienda el de la propia Directiva.

El real decreto-ley se aplicará a las entidades que presten servicios esenciales para la comunidad y dependan de las redes y sistemas de información para el desarrollo de su actividad. Su ámbito de aplicación se extiende a sectores que no están expresamente incluidos en la Directiva, para darle a este real decreto-ley un enfoque global, aunque se preserva su legislación específica. Adicionalmente, en el caso de las actividades de explotación de las redes y de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, así como de los servicios electrónicos de confianza, expresamente excluidos de dicha Directiva, el real decreto-ley se aplicará únicamente en lo que respecta a los operadores críticos.

El real decreto-ley se aplicará, así mismo, a los proveedores de determinados servicios digitales. La Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, los somete a un régimen de armonización máxima, equivalente a un reglamento, pues se considera que su regulación a escala nacional no sería efectiva por tener un carácter intrínsecamente transnacional. La función de las autoridades nacionales se limita, por tanto, a supervisar su aplicación por los proveedores establecidos en su país, y coordinarse con las autoridades correspondientes de otros países de la Unión Europea.

Siguiendo la citada Directiva, el real decreto-ley identifica los sectores en los que es necesario garantizar la protección de las redes y sistemas de información, y establece procedimientos para identificar los servicios esenciales ofrecidos en dichos sectores, así como los principales operadores que prestan dichos servicios, que son, en definitiva, los destinatarios de este real decreto-ley.

El real decreto-ley recalca la necesidad de tener en cuenta los estándares europeos e internacionales, así como las recomendaciones que emanen del grupo de cooperación y de la red de CSIRT (Computer Security Incident Response Team) establecidos en el ámbito comunitario por la Directiva, con vistas a aplicar las mejores prácticas aprendidas en estos foros y contribuir al impulso del mercado interior y a la participación de nuestras empresas en él.

Con el fin de aumentar su eficacia y, al tiempo, reducir las cargas administrativas y económicas que estas obligaciones suponen para las entidades afectadas, este real decreto-ley trata de garantizar su coherencia con las que se derivan de la aplicación de otras normativas en materia de seguridad de la información, tanto de carácter horizontal como sectorial, y la coordinación en su aplicación con las autoridades responsables en cada caso.

Respecto a las normas horizontales, destacan los vínculos establecidos con las Leyes 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, y 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, y con el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica, como normativa especial en materia de seguridad de los sistemas de información del sector público.

Así, se aproxima el ámbito de aplicación de este real decreto-ley al de la Ley 8/2011, de 28 de abril, añadiendo a los sectores previstos por la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, los sectores estratégicos adicionales contemplados en esa ley; se apoya en ella para definir el concepto de «servicio esencial», y se atribuye a sus órganos colegiados la determinación de los servicios esenciales y de los operadores de servicios esenciales sujetos al presente real decreto-ley. Teniendo en cuenta la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, se atribuye al Consejo de Seguridad Nacional la función de actuar como punto de contacto con otros países de la Unión Europea y un papel coordinador de la política de ciberseguridad a través de la Estrategia de Ciberseguridad Nacional.

La Estrategia de Ciberseguridad Nacional con la que España cuenta desde el año 2013, sienta las prioridades, objetivos y medidas adecuadas para alcanzar y mantener un elevado nivel de seguridad de las redes y sistemas de información. Dicha Estrategia seguirá desarrollando el marco institucional de la ciberseguridad que este real decreto-ley esboza, compuesto por las autoridades públicas competentes y los CSIRT de referencia, por una parte, y la cooperación público-privada, por otra.

Este real decreto-ley consta de siete títulos que contienen, en primer lugar, las definiciones de los términos que se usan a lo largo del texto, la salvaguarda de funciones estatales esenciales, como la seguridad nacional y otras disposiciones generales. A continuación, en el título II se determina la forma y criterios de identificación de los servicios esenciales y de los operadores que los presten a los que se aplicará el real decreto-ley. El orden en que se procederá a su identificación por primera vez se establece en la disposición adicional primera del real decreto-ley. El título III recoge el marco estratégico e institucional de la seguridad de las redes y sistemas de información que se ha descrito anteriormente. Se dedica un precepto específico a la cooperación entre autoridades públicas, como pilar de un ejercicio adecuado de las diferentes competencias concurrentes sobre la materia.

El título IV se ocupa de las obligaciones de seguridad de los operadores, y en él se prevé la aplicación preferente de normas sectoriales que impongan obligaciones equivalentes a las previstas en este real decreto-ley, sin perjuicio de la coordinación ejercida por el Consejo de Seguridad Nacional y del deber de cooperación con las autoridades competentes en virtud de este real decreto-ley.

En el título V, el más extenso, se regula la notificación de incidentes y se presta atención a los incidentes con impacto transfronterizo y a la información y coordinación con otros Estados de la Unión Europea para su gestión. En el título VI, se disponen las potestades de inspección y control de las autoridades competentes y la cooperación con las autoridades nacionales de otros Estados miembros, y en el título VII se tipifican las infracciones y sanciones de este real decreto-ley. En este aspecto, el real decreto-ley se decanta por impulsar la subsanación de la infracción antes que su castigo, el cual, si es necesario dispensarlo, será efectivo, proporcionado y disuasorio, en línea con lo ordenado por la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016.

El real decreto-ley se cierra con una parte final que incluye las disposiciones adicionales y finales necesarias para completar la regulación.

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Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor 

El Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, modificó la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor.

Dicha reforma tenía por objeto garantizar el adecuado equilibrio entre la oferta de servicios en esa modalidad de transporte y la que representan los taxis, amparados en las correspondientes licencias municipales y, en su caso, autorizaciones de transporte de viajeros en vehículos de turismo.

En los meses transcurridos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, se ha puesto de manifiesto que las medidas que contemplaba no eran suficientes para atender los problemas de movilidad, congestión de tráfico y medioambientales que el elevado incremento de la oferta de transporte urbano en vehículos de turismo está ocasionando en los principales núcleos urbanos de nuestro país. Igualmente, el rápido crecimiento de esta modalidad de transporte puede dar lugar a un desequilibrio entre oferta y demanda de transporte en vehículos de turismo que provoque un deterioro general de los servicios, en perjuicio de los viajeros. Ello pone de manifiesto la necesidad de que, progresivamente, las regulaciones aplicables al taxi y el arrendamiento con conductor vayan aproximándose en la medida en que ello contribuya a un tratamiento armónico de las dos modalidades de transporte de viajeros en vehículos de turismo. Esto constituye, por una parte, la razón de este Real Decreto-ley y, por otra, aconsejaría que, en paralelo, se avanzase en la revisión de aquellas normas aplicables al sector del taxi que entrañan rigideces que dificulten su competitividad.

La problemática descrita se circunscribe exclusivamente a núcleos urbanos y no excede del territorio de la comunidad autónoma correspondiente. Por ello, la respuesta a estos problemas es inaplazable y exige que el transporte exclusivamente urbano realizado en la modalidad de arrendamiento de vehículos con conductor, así como las condiciones de prestación de este tipo de servicios en el ámbito estrictamente autonómico, puedan ser eficazmente abordados por la Administración que está en mejores condiciones para valorar las circunstancias particulares de cada ámbito.

A tal fin, se modifica el artículo 91 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, determinando que la autorización de arrendamiento de vehículos con conductor de ámbito nacional habilita, exclusivamente, para realizar servicios de carácter interurbano.

En coherencia con ello, se permite que sean los órganos que ostenten competencias en materia de transporte urbano los que, en el ejercicio de éstas, determinen las condiciones en las que podrán ser autorizados y prestados los servicios de transporte de viajeros íntegramente desarrollados en su ámbito territorial, incluidos los que se realizan en la modalidad de arrendamiento de vehículos con conductor.

Como complemento de las medidas anteriores, y para responder a la misma problemática descrita, se prescribe, además, que, como regla general, el origen de la prestación de servicios debe encontrarse dentro de la comunidad autónoma donde se encuentra domiciliada la correspondiente autorización. Esta medida obedece a la vinculación que se establece entre la autorización de ámbito nacional y los regímenes diversos de prestación de este tipo de servicios que pueden establecer las comunidades autónomas en virtud de la habilitación que se efectúa en la disposición adicional primera de este real decreto-ley.

La solución de los problemas de movilidad o medioambientales que se están planteando en nuestros principales núcleos urbanos exige precisar y definir las condiciones de prestación del arrendamiento de vehículos con conductor teniendo en cuenta las circunstancias demográficas, la dotación de infraestructuras y la economía estacional que presentan aquellas ciudades en las que el crecimiento de la oferta de transporte en vehículos de turismo está teniendo un mayor impacto. Por ello, se estima que las comunidades autónomas son las Administraciones que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del transporte y movilidad en su ámbito territorial, pueden precisar de forma más eficiente las condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor. A tal fin, se las habilita para concretar, desarrollar, o modificar, de forma temporal o definitiva, determinados aspectos de la reglamentación estatal para dicho servicio, cuando su recorrido no exceda de su propio territorio. Todo ello, sin perjuicio de las competencias municipales en el ámbito de la movilidad urbana.

Para garantizar el adecuado equilibrio entre la nueva regulación y los derechos existentes en el momento de la entrada en vigor de este real decreto-ley, y como compensación por los perjuicios que la nueva definición del ámbito territorial de las autorizaciones pueda ocasionar a los titulares de las otorgadas con arreglo a la normativa anterior, se les concede un plazo de cuatro años durante el que éstos podrán continuar prestando servicios en el ámbito urbano. Con base en los datos y valoraciones de que dispone la Administración, se estima que ese plazo debería ser suficiente para compensar tales perjuicios, si bien se admite además que, en determinados casos debidamente justificados, pueda ampliarse dicho plazo. A tal fin, y para calcular en cada caso el período de recuperación de la inversión, se ha considerado adecuado tomar como referencia la fórmula prevista en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

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Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre 

Este real decreto-ley tiene como finalidad completar la transposición en normas de rango legal de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE; la Directiva 2016/1034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de junio de 2016, por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros; así como de la Directiva Delegada 2017/593/UE de la Comisión de 7 de abril de 2016 por la que se complementa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos pertenecientes a los clientes, las obligaciones en materia de gobernanza de productos y las normas aplicables a la entrega o percepción de honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios.

La Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014 ya fue objeto de transposición parcial en rango legal mediante el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores. Mediante este nuevo real decreto-ley se completa la transposición de aquellas disposiciones de la Directiva que deben ser objeto de transposición en una norma de rango legal. Concretamente, las disposiciones de la Directiva que se transponen en este real decreto-ley son, fundamentalmente, las que regulan el régimen de autorización, conducta y supervisión de las empresas de servicios de inversión, las que reconocen nuevas facultades de supervisión a la CNMV y las que establecen nuevas obligaciones de cooperación entre la CNMV, las restantes autoridades nacionales supervisoras de la UE y la Agencia Europea de Valores y Mercados (AEVM).

En este sentido, es importante destacar que este real decreto-ley continúa con la labor de racionalización y mejora técnica que ya inició el Real Decreto-ley 21/2017. Ambos instrumentos pretender reducir el contenido del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, al contenido mínimo necesario que requiere estar en normas de rango legal. De esta forma, tras la aprobación de este real decreto-ley, el texto refundido pasará a ser una verdadera ley marco reguladora de los mercados de valores y las empresas de servicios y actividades de inversión, siguiendo en este sentido la recomendación formulada por el Consejo de Estado.

A diferencia del Real Decreto-ley 21/2017, se ha considerado más oportuno que este real decreto-ley tenga carácter de texto modificativo del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Esto es así porque la regulación de los centros de contratación conforme a la Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014 exigía no sólo una adecuación del contenido de las normas aplicables a estas infraestructuras, sino también una revisión de la sistemática seguida en el texto refundido al respecto. Dado que la regulación de las empresas de servicios y actividades de inversión, de las normas de conducta que aseguran la adecuada protección al inversor y del régimen de supervisión, inspección y sanción responde en su estructura y sistemática al planteamiento que hace la Directiva de estas cuestiones, favorece la seguridad jurídica proceder a la modificación del texto refundido para completar la transposición de la citada Directiva en el rango legal.

A continuación, se procede a presentar, de forma resumida y no exhaustiva, el contenido principal de este real decreto-ley.

En primer lugar, se modifica el título preliminar, que contiene las disposiciones generales y delimita las entidades que quedan excluidas del ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores en relación con el contenido que se corresponde con la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014.

Se modifica el capítulo V del título IV recogiendo la posibilidad de que la CNMV pueda imponer límites al volumen de una posición neta que se pueda mantener en determinados derivados, así como las obligaciones de difusión y comunicación de posiciones en determinados derivados por parte de los centros de negociación. Se hace además, una referencia al Reglamento (UE) n.º 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y a los actos delegados y de ejecución de la Comisión Europea que lo desarrollan, como normas reguladoras de las obligaciones de transparencia pre y post negociación para los centros de negociación, que es un elemento fundamental del conjunto de la reforma.

El real decreto-ley modifica fundamentalmente los capítulos III, V, VI del título V del texto refundido, que contiene el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios y actividades de inversión y sus principales novedades son las siguientes: en el ámbito de la actuación transfronteriza, se ordena lo relativo al establecimiento de sucursales y la libre prestación de servicios, distinguiendo su regulación en el ámbito de la Unión Europea y en el ámbito de terceros países. Destaca, igualmente, que el establecimiento de sucursales de empresas de servicios y actividades de inversión autorizadas en otros Estados miembros no requiere autorización previa de la CNMV sino simplemente comunicación previa. También hay que destacar la regulación relativa a los agentes vinculados que pueden designar las sucursales o las entidades que actúen en régimen de libre prestación de servicios en nuestro país.

Por lo que respecta a la actuación transfronteriza con Estados no miembros de la Unión Europea, destaca la regulación de la actividad en España de las empresas de terceros países, que deberán establecer necesariamente una sucursal si la prestación de servicios y actividades de inversión que van a desarrollar se dirige a clientes minoristas.

Otras novedades en el ámbito de los requisitos de funcionamiento de las empresas de servicios y actividades de inversión son las obligaciones que deben cumplir cuando lleven a cabo actividades de negociación algorítmica, las especialidades a tener en cuenta cuando se lleve a cabo la actividad de creación de mercado en este contexto, así como las obligaciones que deben cumplir cuando faciliten el acceso electrónico directo a un mercado.

Se introduce un nuevo título V bis regulando una realidad que por primera vez se aborda en una Directiva europea, como son los servicios de suministro de datos, detallando los elementos fundamentales del procedimiento de autorización al que deben someterse los proveedores de dichos servicios así como los requisitos de organización interna que deben cumplir.

También es objeto de modificación el título VII, que se refiere a las normas de conducta que deben respetar las empresas de servicios y actividades de inversión para garantizar una adecuada protección al inversor. Se trata de un título extenso y que incorpora novedades importantes procedentes de la Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014. Además del refuerzo de las obligaciones de diligencia y transparencia y de las relativas a la gestión de conflictos de intereses, destacan las nuevas prescripciones sobre la vigilancia y control de productos financieros, por las que las empresas de servicios y actividades de inversión que diseñen instrumentos financieros para su venta a clientes, deberán asegurar una calidad mínima de los mismos y una adecuación al segmento del mercado al que se dirijan.

La sección 7.ª del capítulo I de este título VII trata de los pagos y remuneraciones en la prestación de servicios e incluye algunas de las novedades más significativas de la Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014. Así, se hace explícita la regla general de que las remuneraciones no entren en conflicto con la obligación de la empresa de servicios y actividades de inversión de actuar en el mejor interés de sus clientes. Se detallan las condiciones admisibles para la prestación de asesoramiento independiente y del servicio de gestión discrecional de carteras. También se establecen las obligaciones y condiciones necesarias para poder percibir incentivos. De este modo, si no se cumplen obligaciones tales como que se aumente la calidad del servicio para el cliente, no se podrán percibir incentivos a la comercialización, más allá (en los grupos de entidades financieras verticalmente integradas) del resultado del reparto de los beneficios generales de la sociedad que produce el instrumento financiero que se va a comercializar, por la realización de su actividad. Finalmente, se cierra la mencionada sección con una referencia a los conocimientos y competencias que deben reunir las personas que prestan asesoramiento o proporcionan información a los clientes.

La sección 8.ª y última del capítulo I del título VII se ocupa de la gestión y ejecución de las órdenes de clientes, que es un área que también se ha visto reforzada para garantizar una mejor protección al inversor, en la que destacan las especialidades para el caso de ejecución de órdenes a precio limitado. También se incluye el concepto de contraprestación total para determinar cuál es el mejor resultado posible para un cliente cuando se ejecutan sus órdenes, y la forma de comparar centros de ejecución para determinar cuál es el mejor resultado posible para el cliente.

Aparecen otros dos elementos nuevos importantes en este ámbito: el primero es la prohibición de que la empresa de servicios y actividades de inversión perciba remuneración, descuento o beneficio no monetario alguno por dirigir órdenes a un determinado centro de negociación o de ejecución. Y el segundo es la obligación de publicar anualmente los cinco principales centros de ejecución de órdenes con los que trabajan, acompañando información sobre la calidad de la ejecución.

Como se puede apreciar, los instrumentos que utiliza el Derecho Europeo para garantizar la adecuada protección del inversor son en esencia los mismos que los que se recogían en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la transposición de la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva «Mifid I» y que es el antecedente inmediato de la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo de 2014. La diferencia es que el nivel de exigencia y concreción en las obligaciones de información al cliente, o el grado de control que se exige sobre cualquier circunstancia que afecte a los conflictos de intereses de una empresa de servicios y actividades de inversión, son mucho más intensos ahora.

Por lo que se refiere a las facultades de supervisión, se modifican y se añaden algunas de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 2014/65/UE 15 de mayo de 2014. Por ejemplo, se incorpora la facultad de la CNMV de requerir o solicitar información sobre el volumen de una posición, de limitar la capacidad de cualquier persona de suscribir un contrato de derivados sobre materias primas, o de suspender la comercialización o venta de determinados instrumentos financieros.

Se introducen también modificaciones destacadas en el capítulo II del Título VIII que se refiere a la cooperación con otras autoridades. Respecto a la cooperación de la CNMV con otras autoridades de la Unión Europea, se incluyen las materias recogidas en el Reglamento (UE) n.º 600/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, las relativas a los derechos de emisión y la cooperación de la CNMV con la Oficina Española de Cambio Climático, así como las que conciernen a derivados sobre materias primas agrícolas y la cooperación de la CNMV con el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

También se añade un artículo para incorporar la obligación de la CNMV de notificar a la Autoridad Europea de Valores y Mercados AEVM cualquier exigencia de limitación de posiciones y cualquier límite a la capacidad de las personas de contratar un instrumento financiero.

Respecto a la posibilidad de que la CNMV llegue a acuerdos de cooperación con otras autoridades competentes de Estados no miembros de la Unión Europea, que incluyan intercambio de información, se hace mención de la supervisión de las personas que operan en los merados de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y de derivados sobre materias primas agrícolas, para tener una visión de los mercados financieros y de contado.

De la misma manera, se añaden cuatro excepciones a la obligación de guardar secreto profesional por parte de la CNMV, relativas a la información sobre derechos de emisión, la información relativa a derivados sobre materias primas agrícolas, la información que facilite la CNMV a otras autoridades competentes de la Unión Europea, y la información que la CNMV intercambie con otras autoridades competentes de Estados no miembros de la Unión Europea. En todo caso, en el marco, con los límites y con los requisitos que imponga la normativa aplicable.

Se introducen dos nuevos capítulos en el título X relativos a la comunicación de infracciones y a la publicidad de las mismas, incorporando las novedades derivadas de la normativa europea transpuesta.

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Normativa autonómica

Comunidad Autónoma de Aragón 

Ley 10/2018, de 6 de septiembre, de medidas relativas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

A finales de 2017, las Cortes de Aragón instaron al Gobierno a presentar “un estudio del impacto del impuesto de sucesiones que facilite una reforma progresiva que permita minimizar los posibles efectos perjudiciales, dentro de los márgenes que admita la prudencia financiera y sostenibilidad de los servicios públicos”. El informe, elaborado por el Departamento de Hacienda y Administración Pública, fue presentado a las Cortes de Aragón el 3 de abril de 2018.

La petición del Pleno de las Cortes de Aragón acontece en un momento en que el impuesto está sujeto a un intenso debate, tanto político como social. Tal situación se evidencia no solo en distintas iniciativas parlamentarias en los últimos meses, sino también en la atención mediática, en la actividad de diversas asociaciones que abogan por su modificación o supresión y en peticiones de reforma cursadas desde distintas instituciones como el Justicia de Aragón.

Como señala el informe, es evidente que la mayor parte de las Comunidades Autónomas se han ido separando de la normativa estatal del impuesto, estableciendo beneficios fiscales que han llegado, en algunas de ellas, a su práctica eliminación para los parientes de los grupos I y II (cónyuge, ascendientes y descendientes). En esta perspectiva, Aragón es la Comunidad Autónoma con la normativa más favorable para algunos casos concretos como, por ejemplo, hijos menores de edad, discapacitados o en aquellos supuestos en que lo heredado no supera los 150.000 euros.

En efecto, las medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón en los últimos años han establecido diversos beneficios fiscales en forma de reducciones de la base imponible o de bonificaciones de la cuota tributaria para distintos grupos de causahabientes (cónyuge, descendientes y ascendientes, así como otros herederos con distinto parentesco), en función de determinadas condiciones de los herederos (menores de edad, personas con discapacidad) o para determinados bienes (vivienda habitual, empresa individual, negocio profesional o participaciones en entidades), siempre bajo el cumplimiento de ciertos requisitos temporales y/o patrimoniales. Estos beneficios implicaron, y continúan haciéndolo, un considerable esfuerzo fiscal para favorecer a los citados colectivos en detrimento de la recaudación por este concepto.

A pesar de que en los últimos años más del 95 por 100 de los contribuyentes de grupos I y II han quedado liberados del pago del impuesto, el citado informe apunta que, para ese 5 por 100 restante, nuestra normativa es una de las que presenta un menor grado de beneficio fiscal.

Ante esta situación, el Gobierno de Aragón ha emprendido una doble actuación. Por un lado, a través de los órganos y cauces pertinentes, reclama al Estado el ejercicio de su titularidad sobre el impuesto para lograr una armonización en todo el territorio nacional. En paralelo, hasta tanto no se produzca esa convergencia, considera pertinente reducir las diferencias con otras Comunidades Autónomas. Tal acción ha de producirse sin menoscabo de los principios inspiradores del impuesto, fundamentalmente el de progresividad y equitativo reparto de la carga tributaria, y sin un coste recaudatorio insoportable.

De todos los beneficios tributarios establecidos en la Comunidad Autónoma de Aragón hasta esta ley, quizás el de mayor repercusión, tanto social como presupuestaria, es el regulado en el artículo 131-5 del texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de septiembre, del Gobierno de Aragón. Dicho precepto contempla una reducción del 100 por 100 de la base imponible del impuesto a favor del cónyuge y de los ascendientes y descendientes, correspondiente a su adquisición mortis causa, incluida la relativa a pólizas de seguros de vida, cumpliendo determinados requisitos y con un límite de 150.000 euros. La reforma que establece esta ley incide particularmente, por supuesto, en esta medida, pero no se agota en la misma como se verá más adelante.

Junto a este planteamiento central, otro de los fundamentos de la ley es ajustar la normativa fiscal aragonesa a los principios y a la verdadera naturaleza de alguna de las instituciones más relevantes de nuestro derecho civil propio.

Por ejemplo, en atención tanto al concepto de casa familiar como a la realidad social que presenta nuestra Comunidad Autónoma, se reconocen beneficios vinculados al acceso, inter vivos o mortis causa, a una vivienda. En los supuestos sucesorios, la mejora de la reducción beneficia especialmente a los colaterales mayores de 65 años que vinieran conviviendo juntos.

Asimismo, en la extensión del beneficio del artículo 131-5 a cualquier descendiente del fallecido, está presente el singular diseño aragonés de la legítima, que se proyecta, de modo colectivo, sobre cualquier descendiente, con independencia de grado y sin cuotas predeterminadas. Más allá del beneficio singular que pueda reportar a los contribuyentes, el establecimiento o aumento de reducciones propias en este impuesto reconoce la especial situación que sobreviene cuando fallece un familiar cercano. En ese sentido, la adquisición lucrativa que se produce en vida del transmitente, también gravada en este impuesto, no tiene la misma significación que la que obtiene un causahabiente después del fallecimiento de su familiar. Por eso, la mejora en la situación patrimonial del cónyuge, ascendientes y descendientes, tras el fallecimiento del causante, se hace acreedora de un mejor trato fiscal que el producido entre esas mismas personas antes del óbito.

Una reforma legislativa en materia tributaria no debe implicar un incremento correlativo de la complejidad del impuesto en cuestión. Una reforma de este tipo se cubre de seguridad y efectividad cuando no persigue objetivos inalcanzables, sino posibles, cuando no busca la dificultad en su aplicación, sino su simplicidad. Es por estas razones que el Gobierno de Aragón ha optado, prudentemente, por una solución técnica caracterizada por su extrema simplicidad, pero dotada de importantes consecuencias, tanto de índole social, en las economías domésticas, como fiscal, en la recaudación y en los ingresos presupuestarios.

Se trata, en efecto, de una reforma de objetivos concretos de amplio alcance, pero realizada con puntuales modificaciones:

1.ª Se da nueva configuración a la tributación de la sucesión empresarial. Para ello, se abandona la vía de las reducciones estatales mejoradas y se introduce una reducción propia de la Comunidad Autónoma de Aragón, incompatible con la estatal, por la adquisición mortis causa de empresa individual, negocio profesional o participaciones en entidades, o el valor de derechos de usufructo sobre los mismos, por cónyuges y descendientes o, en su defecto, para ascendientes y colaterales hasta el tercer grado, con ciertos requisitos y condiciones, del 99 por 100 del valor neto de aquellos incluido en la base imponible. En consonancia con el significado y la relevancia del beneficio, el requisito del mantenimiento durante 5 años se vincula a la permanencia de la actividad económica en el seno del grupo familiar y se desconecta de la obligación de mantener el valor económico de lo heredado.

2.ª La reducción propia aragonesa a favor del cónyuge, ascendientes y descendientes, se modifica, por un lado, incrementando el importe límite previsto a favor del cónyuge, los ascendientes y los descendientes del fallecido de 150.000 a 500.000 euros (de 175.000 a 575.000 euros en caso de discapacidad) y, por otro, eliminando el requisito según el cual el patrimonio preexistente del contribuyente no podía exceder de 402.678,11 euros. Además, se extiende a nietos y ulteriores descendientes del fallecido.

3.ª Se introducen tres mejoras en las reducciones por adquisición mortis causa de entidades empresariales, negocios profesionales o participaciones en las mismas, para causahabientes distintos del cónyuge o descendientes, y en las adquisiciones destinadas a la creación de empresa y empleo: la primera, incrementa la reducción del 30 al 50 por 100 en la adquisición genérica de dichas entidades, negocios o participaciones; la segunda, aumenta la reducción hasta el 70 por 100 cuando se trate de las llamadas “entidades de reducida dimensión” a que se refiere el Impuesto sobre Sociedades; y la tercera, en la reducción por adquisiciones mortis causa destinadas a la creación de empresa o negocio simultáneamente a la creación de empleo, con el objetivo de promover la labor del causahabiente emprendedor, igualmente se incrementa del 30 al 50 por 100.

4.ª La reducción estatal prevista para la adquisición mortis causa de la vivienda habitual de la persona fallecida se aplicará, con el carácter de mejora, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón, con un porcentaje del 100 por 100 sobre el valor de la vivienda, elevándose el límite estatal a 200.000 euros.

5.ª Se establece una mejora de la reducción prevista en la actualidad en las adquisiciones sucesorias entre hermanos pues se eleva hasta 15.000 euros.

6.ª Se crea una bonificación del 65 por 100 por la adquisición de la vivienda habitual del fallecido siempre que el valor real de esta no supere los 300.000 euros.

7.ª Se amplía notablemente la bonificación para las donaciones a favor del cónyuge o hijos pues se aplica siempre que no supere lo donado la cifra de 500.000 euros.

8.ª Se introduce una nueva reducción propia de la Comunidad Autónoma de Aragón para las donaciones a favor de los hijos del donante de dinero para la adquisición de primera vivienda habitual, o de un bien inmueble para su destino como primera vivienda habitual, en alguno de los municipios de la Comunidad Autónoma de Aragón en ambos casos, que otorgará al donatario el derecho a la aplicación de una reducción del 100 por 100 de la base imponible del impuesto, con un límite de 250.000 euros, y siempre que el patrimonio preexistente del contribuyente no exceda de 100.000 euros. Podrán aplicarse esta reducción los hijos del donante en la adquisición de vivienda habitual cuando hubieran perdido la primera vivienda habitual como consecuencia de la dación en pago o de un procedimiento de ejecución hipotecaria y se encuentren en situación de vulnerabilidad por circunstancias socioeconómicas.

9.ª Por último, la ley extiende las consecuencias de la situación de conyugalidad, a efectos de aplicación de los beneficios fiscales previstos para la misma, a los miembros de las parejas estables no casadas, según la terminología y regulación de nuestro Código de Derecho Foral de Aragón y otras normas administrativas, eliminando así una posible situación discriminatoria para aquellas uniones de hecho en las que existe una relación prolongada de afectividad y convivencialidad, análoga a la conyugal, entre sus miembros.

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Principado de Asturias

Ley del Principado de Asturias 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés 

Esta Ley tiene por objeto regular tres materias estrechamente relacionadas entre sí, la transparencia en la actividad pública, el buen gobierno y los grupos de interés, las dos primeras en el marco de lo que con carácter básico establece la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno, y la tercera, carente aún de regulación estatal, en línea con otras Comunidades Autónomas.

Las tres materias son vectores de una misma y más amplia categoría, la de la gobernanza, en lo que esta tiene de apertura, participación y responsabilidad, y en ellas se pone de manifiesto un irreversible cambio de paradigma en las relaciones del poder con la sociedad, en las que la opacidad y el hermetismo (arcana imperii) han dado paso a la visibilidad y la exposición pública. Esta mutación ha venido inducida en gran medida por la fuerza expansiva de los principios rectores del Estado social y democrático de Derecho con sus exigencias de racionalidad argumentativa y rendición de cuentas, aunque sería incompleto el diagnóstico si, además, no se tuviera también en cuenta la apremiante necesidad de suturar o cuando menos paliar la innegable crisis de confianza ciudadana en las instituciones y sus procedimientos. En ese nuevo paradigma quiere inscribirse esta Ley.

El Título I está dedicado a la transparencia de la actividad pública, en la doble vertiente de publicidad activa, generada de oficio, y publicidad rogada, a través del derecho de acceso a la información pública, que ha implantado la citada la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno, y respecto de la que aporta un valor añadido, del que cabe destacar los siguientes aspectos:

  1. a) La ampliación del círculo de entidades privadas perceptoras de ayudas o subvenciones que deben cumplir las obligaciones de publicidad activa: si, con arreglo a la Ley estatal, para que queden sujetas a las obligaciones de publicidad activa es preciso que las ayudas o subvenciones lo sean en una cuantía anual superior a cien mil euros o representen al menos el cuarenta por ciento del total de los ingresos anuales siempre que alcancen como mínimo la cantidad de cinco mil euros, con arreglo, en cambio, a la Ley del Principado de Asturias bastará con que el importe anual de las ayudas o subvenciones sea de dieciocho mil euros o representen al menos el treinta por ciento de los ingresos anuales siempre que alcancen como mínimo la cantidad de mil quinientos euros.
  1. b) La adición, a los ya establecidos en la repetida Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de más contenidos preceptivos para la publicidad activa, de entre los que ha de subrayarse el relativo a las Cuentas Abiertas, en virtud del cual la Administración del Principado de Asturias y su sector público deben publicar información sobre sus cuentas bancarias, y el referido a los textos normativos consolidados que, aunque carentes de valor oficial, resultan sumamente útiles.
  1. c) La configuración del Portal de Transparencia de la Administración del Principado de Asturias no solo como un repositorio de información, sino, además, como una herramienta participativa para que los usuarios de los servicios públicos sean consultados de manera periódica sobre su grado de satisfacción con los mismos y para que los ciudadanos en general puedan presentar quejas y sugerencias sobre su funcionamiento.
  2. d) El establecimiento de un régimen de infracciones y sanciones en materia de publicidad activa y de derecho de acceso a la información pública, del que carece en esta materia la Ley estatal, con multas que pueden llegar a los diez mil euros. Es de señalar que, en el ámbito de la Administración del Principado de Asturias y de su sector público, los altos cargos sancionados por infracción muy grave serán destituidos y no podrán ser nombrados para ocupar ningún puesto de alto cargo durante un período de entre cinco y diez años.

El Título II se ocupa del buen gobierno, conjunto de reglas y principios a los que debe acomodarse la actuación de los altos cargos del Principado de Asturias, con especial atención a los conflictos de intereses y el régimen de incompatibilidades, extremo este último acerca del cual la Comunidad Autónoma ya contaba con la Ley del Principado de Asturias 4/1995, de 6 de abril, de incompatibilidades, actividades y bienes de los altos cargos, a la que la nueva regulación, más completa y exigente, reemplaza. La disciplina de buen gobierno que contiene el Título II opera en el marco de las disposiciones básicas de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno, incorpora, adaptándolas, previsiones establecidas en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, incluidas las que tienen que ver con las denominadas coloquialmente «puertas giratorias», e introduce medidas de cuño propio, de las que cabría destacar:

  1. a) Un código de conducta al que deberán adecuar su comportamiento los altos cargos, que, con carácter previo a la toma de posesión, habrán de asumir expresamente el compromiso de cumplirlo.
  1. b) El Plan de Prevención de la Corrupción, instrumento de carácter bienal que habrá de incluir un mapa de riesgos de la organización, un índice de probabilidad y de prioridades estratégicas, y las acciones concretas para su reducción.
  1. c) La creación de una Oficina de Buen Gobierno y Lucha contra la Corrupción. La Oficina se sitúa no en el ámbito de la Administración del Principado de Asturias, sobre la que actuará y respecto de la que, por ello, debe gozar de total autonomía, sino como órgano del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ente público dotado de plena independencia y en el que el Ejecutivo carece de representación. Con el objeto de preservar su no sujeción al Consejo de Gobierno y la Administración, el personal de la Oficina queda bajo la dirección del Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que es quien convoca los procedimientos de provisión de los puestos de trabajo de la Oficina, designa las comisiones de valoración y efectúa los correspondientes nombramientos. La Oficina se configura con nivel orgánico de Servicio, lo que no quiere decir que sea un Servicio de la Administración, sino que quien esté al frente de la Oficina tendrá nivel de Jefe de Servicio, no más, pero tampoco menos, y que, como sucede con los puestos de Jefe de Servicio, el de Jefe de Servicio de la Oficina habrá de ser provisto de manera reglada y no discrecional.
  1. d) Un régimen de infracciones y sanciones más riguroso que el hasta ahora vigente en el Principado de Asturias y con contenidos adicionales respecto del establecido con carácter básico en la legislación estatal, con multas que pueden llegar a los diez mil euros. Al igual que en materia de transparencia, los altos cargos sancionados por infracción muy grave serán destituidos y no podrán ser nombrados para ocupar ningún puesto de alto cargo durante un período de entre cinco y diez años.

El Título III contiene la regulación de los grupos de interés. Se trata de formalizar normativamente el desarrollo de las actividades de lobby, de las cuales no ha de tenerse necesariamente una visión negativa, la que acaso predomina en la nomenclatura alternativa de grupos de presión, que, por ello, no se trae a esta Ley, pues constituyen una notoria manifestación del principio participativo que la propia Constitución obliga a promover (artículo 9.2), y puede contribuir significativamente a la mayor efectividad de las políticas públicas. Lo que en este campo se busca es prevenir y reprimir el mal uso de este tipo de actividades, que, desarrolladas sin ningún tipo de control y con secretismo, son ciertamente dañinas. De la nueva regulación merecen ser destacados los siguientes extremos:

  1. a) Se crea un registro de grupos de interés de carácter público en el que es preceptivo que se inscriban los grupos de interés para poder llevar a cabo su actividad.
  1. b) Se obliga a los grupos de interés a contar con un código de conducta que incluya su compromiso de actuar de forma transparente y no deshonesta.
  1. c) Se crea un expediente de huella en la actuación pública que garantice la trazabilidad de los cambios introducidos en la elaboración de las normas, planes o programas de actuación o diseño de políticas públicas que sean consecuencia de la intervención de grupos de interés.
  1. d) Se establece un régimen de infracciones y sanciones con multas para los implicados, tanto grupos de interés como altos cargos, que pueden llegar a los cinco mil euros y con inhabilitación temporal para aquellos.

El Título IV tiene por objeto habilitar una vía segura para que los empleados públicos y, en general, cualquier persona física o jurídica puedan denunciar situaciones relacionadas con la corrupción y con la integridad pública. A tal fin, se crea en el Portal de Transparencia de la Administración del Principado de Asturias el Canal de Lucha contra la Corrupción, cuya gestión se encomienda a la Oficina de Buen Gobierno y Lucha contra la Corrupción, y se incluye un estatuto del denunciante, a fin de que, dejando a salvo la posibilidad de denuncias anónimas si así se prevé con carácter básico en la legislación del Estado, sus datos resulten convenientemente protegidos y no sufra tampoco directa o indirectamente ninguna retorsión o represalia, lo cual cabe esperar que tenga especial incidencia en el ámbito de las denuncias internas, que se han revelado como un eficaz aliado en la lucha contra la corrupción.

El Título V regula el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno del Principado de Asturias, en el que, como ya se ha dicho, se integra la Oficina de Buen Gobierno y Lucha contra la Corrupción. Dotado, como igualmente se ha señalado con anterioridad, de plena autonomía funcional y absoluta independencia en el desempeño de sus funciones, el Consejo se configura como garante, no exclusivo, pero sí preeminente, de la nueva regulación que esta Ley trae al ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma. Al servicio de la plena autonomía e independencia del Consejo, se adoptan ya en la Ley las siguientes determinaciones:

  1. a) El Presidente no es designado por el Consejo de Gobierno (este únicamente expide el Decreto de nombramiento), sino que, según se adelantó más arriba, es elegido por la Junta General del Principado de Asturias y no por mayoría simple, sino por una mayoría muy cualificada (dos tercios), y, además, por un período (cinco años) que no coincide con la legislatura parlamentaria, y renovable por una sola vez, entre personas de reconocido prestigio, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia.
  1. b) El Consejo de Gobierno y la Administración no tienen representación en el Pleno del Consejo, en el que sí están representados la Junta General, el Consejo Consultivo, la Sindicatura de Cuentas, la Universidad de Oviedo y también la Federación Asturiana de Concejos.
  1. c) Aunque adscrito a efectos meramente orgánicos a la Administración del Principado de Asturias, el Consejo cuenta con una sección presupuestaria propia, y su Presidente, conviene insistir en ello, convoca los procesos de provisión de los correspondientes puestos de trabajo, designa las comisiones de valoración y efectúa los nombramientos.

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Comunidad Autónoma Valenciana 

Ley 19/2018, de 13 de julio, de aceleración de la inversión a proyectos prioritarios (LAIP). 

La crisis económica internacional, que ha causado una ralentización del crecimiento de la economía, una alta destrucción de tejido empresarial y un bajo nivel de creación de empleo, hace que cobre especial importancia la adopción de políticas dirigidas a la mejora de la regulación y el clima de negocio en el territorio de la Comunitat Valenciana. 

El Banco Mundial, a través de su informe anual Doing Business, muestra como la eliminación o reducción de trámites burocráticos a la hora de iniciar un negocio conduce a numerosos beneficios tanto para la economía del país como para las empresas. Y es que la excesiva burocracia generada por la propia administración y la falta de centralización en los trámites de intervención administrativa en la puesta en marcha de actividades empresariales son dos de los mayores obstáculos a que se enfrentan las empresas ya constituidas al iniciar un proyecto de inversión o reinversión, con el consiguiente efecto desincentivador para acometer proyectos de inversión. La reducción de los costes improductivos para las empresas, entre los que se encuentran los de carácter burocrático, proporcionaría el fomento de la actividad económica y una importante mejora en la creación de empleo. 

Para la promoción y el estímulo del crecimiento económico, así como el fomento de la competitividad y la productividad de nuestro tejido empresarial, hay que crear los instrumentos adecuados que minimicen las barreras que afectan a los procesos de inversión de las empresas. Por esto, la Generalitat debe desarrollar políticas que contribuyan a la recuperación y el desarrollo de las actividades industriales, comerciales y de servicios que dinamicen la economía regional de una forma sostenible y que promuevan la creación de empleo. La creación de puntos de aceleración para la centralización, la coordinación y la simplificación administrativa, a la hora de implantar actividades productivas, puede ser una gran ayuda para la reducción de costes y de personal, tanto para las empresas como para la misma administración, ya que podría reducir los períodos de espera hasta iniciar la actividad empresarial y, de esta manera, optimizar el coste económico asociado a la tramitación administrativa de la nueva actividad. 

Así pues, resulta necesaria la creación de un punto de aceleración a la inversión que favorezca la colaboración interadministrativa entre los diferentes departamentos y organismos de la Generalitat, así como con la administración del Estado y la administración local, con la finalidad de ofrecer soluciones y respuestas globales y centralizadas relativas a la puesta en marcha de una actividad empresarial o reinversión empresarial, máxime cuando de la ejecución de estos proyectos se derivan unos beneficios añadidos de carácter social, medioambiental e innovador. 

Para dar solución a todo eso que se ha expuesto, esta ley prevé la creación del Punto de Aceleración a la Inversión, un instrumento de coordinación e impulso de proyectos empresariales que permitirá abordar el proceso de inversión por parte de las empresas mediante una única interlocución. Con el fin de conseguir la máxima operatividad, se prevé que el Punto de Aceleración a la Inversión cuente con el apoyo de una comisión permanente de inversiones. Esta comisión pretende conseguir una mayor coordinación entre todos los departamentos de la Generalitat con la finalidad de ofrecer el impulso necesario a una actividad empresarial considerada de interés prioritario. 

Asimismo, esta ley define el marco regulador que permitirá, sobre la base de unos criterios previamente consensuados, identificar aquellos proyectos de inversión que estén en línea con los requisitos de sostenibilidad económica, social y medioambiental, innovación, desarrollo tecnológico, importe de la inversión y generación de empleo y que puedan ser atendidos por este punto de aceleración a la inversión al calificarse de proyectos de interés para la Comunitat Valenciana.

Mediante esta ley, los proyectos considerados como prioritarios tendrán una tramitación preferente y urgente, reduciéndose a la mitad los plazos correspondientes a los trámites establecidos en los procedimientos administrativos de la Generalitat que deban seguirse para la ejecución efectiva del proyecto. 

La finalidad de este punto de aceleración a la inversión es fomentar la inversión y creación de empleo, habilitando los mecanismos legales adecuados y estableciendo las medidas administrativas tendentes a favorecer los procesos de inversión de las empresas, en especial consiguiendo la reducción de plazos administrativos para facilitar la iniciativa empresarial, la creación de empleo y la generación de confianza sobre la base del cumplimiento de factores de responsabilidad social. 

Ese cumplimiento de los factores de responsabilidad social concuerda y adquiere carta de naturaleza en el marco de la globalización actual, cuando se interiorizan en las iniciativas económicas, públicas y privadas, las cláusulas sociales, tal como lo pretende esta ley. 

Estas cláusulas sociales consisten en la inclusión de criterios o condiciones especiales de ejecución en los procedimientos administrativos que deben regular cualquier proceso de tramitación ante la administración pública valenciana. Dichas cláusulas persiguen objetivos a su vez sociales, económicos y medioambientales con la necesidad de que se consiga un desarrollo armónico y sostenible en la Comunitat Valenciana. 

Los criterios sociales y medioambientales vienen admitidos y fomentados por las instituciones comunitarias, entendiendo que de ninguna manera restringen o limitan la libre competencia sino que suponen una adecuada regulación de esta. La verdadera vulneración de la libre competencia se produce mediante el dumping social y no al aplicar cláusulas sociales en la gestión pública. 

Las cláusulas sociales se interpretarán como criterio de admisión a la hora de tramitar las solicitudes de las empresas que pretendan beneficiarse de la gestión del Punto de Aceleración a la Inversión. 

El cumplimiento de estas cláusulas sociales y de los requisitos en materia de inversión y creación de empleo serán objeto de control, porque en definitiva lo que se pretende con la inclusión de las mismas es contribuir al desarrollo sostenible, concepto este que combina el crecimiento económico, la innovación, el progreso social y el respeto del medio ambiente en el conjunto de la Comunitat Valenciana. 

Para una mejor difusión y entendimiento por parte de las empresas extranjeras que inician un proyecto de inversión en la Comunitat Valenciana, se ha previsto utilizar una marca comercial de los servicios que contempla esta ley con una denominación que contribuya a facilitar su comprensión y alcance. 

El funcionamiento de este punto de aceleración a la inversión y la evaluación del cumplimiento de todas sus actuaciones se desarrollarán con objetividad, transparencia, eficacia, eficiencia y evaluación continuada, principios que, junto a la exigencia de los criterios sociales, medioambientales o económicos que se prevén, contribuirán a la consecución de una administración más comprometida con los fines de interés general que le son propios. 

La pretensión de recuperar y desarrollar los sectores productivos y de servicios en la Comunitat Valenciana y la puesta a disposición de un instrumento que facilite la iniciativa empresarial y los efectos de arrastre que pueda potenciar justifican, en suma, la aplicación de los principios administrativos de necesidad, eficacia y proporcionalidad, sin que ello repercuta en un gasto adicional para la hacienda pública, consiguiendo así cumplir con el principio de eficiencia. 

Esta disposición está incluida en el Plan normativo de la administración de la Generalitat para 2017. 

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Jurisprudencia, e-Dictum nº 81, octubre de 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 7 DE AGOSTO DE 2018 [Asuntos C-96-16 y C-94/17]

Consumidores y usuarios: cláusulas abusivas. Criterios de apreciación del carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo hipotecario que establece un tipo de interés de demora superior en más de dos puntos al interés remuneratorio. La consecuencia del carácter abusivo de la cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

«Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

Estas peticiones se han presentado en el marco de dos litigios, el primero de ellos entre Banco Santander, S.A., por una parte, y la Sra. Mercedes Godoy Bonet y el Sr. Mahamadou Demba, por otra (C‑96/16), y el segundo entre el Sr. Rafael Ramón Escobedo Cortés y Banco de Sabadell, S.A. (C‑94/17), en relación con el cumplimiento de los contratos de préstamo celebrados entre las mencionadas partes.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

El considerando decimotercero de la Directiva 93/13 afirma lo siguiente:

«Considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas […]; que a este respecto, la expresión “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a Derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

El artículo 1 de dicha Directiva dispone lo siguiente:

«1.      El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

  1. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas […] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva.»

El artículo 3, apartados 1 y 3, de la citada Directiva prevé:

«1.      Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. […]

  1. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

El artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva tiene la siguiente redacción:

«Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.»

A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

El artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva prevé:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

El artículo 8 de dicha Directiva dispone lo siguiente:

«Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.»

El punto 1, letra e), del anexo de la misma Directiva, relativo a las cláusulas contempladas en el artículo 3, apartado 3, de la Directiva, menciona las cláusulas que tengan por objeto o por efecto «imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta».

Derecho español

Disposiciones en materia de transmisión de créditos

El artículo 1535 del Código Civil, que regula el derecho del deudor a extinguir la deuda en caso de venta o cesión de un crédito, dispone lo siguiente:

«Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que este fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago.»

La sustitución del cedente de un crédito por el cesionario del mismo en los procedimientos judiciales está regulada en los artículos 17 y 540 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicándose el artículo 17 a los procedimientos declarativos y el artículo 540 a los procedimientos ejecutivos.

Disposiciones en materia de cláusulas abusivas

El artículo 82, apartado 1, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE n.º 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios»), dispone lo siguiente:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

El artículo 85, apartado 6, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que serán abusivas «las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones». Este precepto lleva a cabo la transposición de las disposiciones de los apartados 1 y 3 del artículo 3 de la Directiva 93/13, en relación con el punto 1, letra e), de su anexo, precisando al mismo tiempo que, en Derecho español, se considerará siempre abusivo el tipo de cláusula contemplado en el citado punto 1, letra e).

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Del auto de remisión en el asunto C‑94/17 se desprende que, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre (en lo sucesivo, «sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015»), el Tribunal Supremo declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, los tribunales españoles de primera y segunda instancia aplicaban criterios dispares, lo que generaba una gran inseguridad jurídica y producía una diferencia arbitraria de trato para los consumidores en función del tribunal donde se siguiera el litigio. También se producían divergencias importantes a la hora de determinar las consecuencias del carácter abusivo de tales cláusulas.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo consideró que, a fin de poner término a la referida situación de inseguridad jurídica y a las mencionadas disparidades, resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo.

A tal efecto, el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del artículo 85, apartado 6, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

En efecto, el Tribunal Supremo expuso que la fijación del mencionado tipo de interés de demora conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que establecen las normas nacionales aplicables en caso de mora del deudor mencionadas en el apartado 17 de la presente sentencia, y que un profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este último aceptaría, en el marco de una negociación individual, una cláusula que estipulara semejante tipo de interés de demora.

En cuanto a las consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, el Tribunal Supremo observó que, en los asuntos de los que conoce, el tipo de interés de demora fijado por dichas cláusulas consistía en un recargo de varios puntos porcentuales sobre el tipo del interés remuneratorio. De ello dedujo que, en el supuesto de que se declararan abusivas tales cláusulas, lo procedente sería la supresión total del recargo que el interés de demora representa en relación con el interés remuneratorio, de modo que tan solo se siguiera devengando este último interés. En efecto, el Tribunal Supremo consideró que no procedía suprimir asimismo el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo su función de retribuir la entrega de dinero en préstamo.

La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C‑96/16

El 2 de noviembre de 2009 y el 22 de septiembre de 2011, el Sr. Demba y la Sra. Godoy Bonet suscribieron con la entidad bancaria Banco Santander dos contratos de préstamo, el primero de ellos por importe de 30 750 euros y con vencimiento el 2 de noviembre de 2014 y el segundo por importe de 32 153,63 euros y con vencimiento el 22 de septiembre de 2019. Según las condiciones generales de dichos contratos, los tipos de interés aplicables eran, en el primer contrato, un 8,50 % para los intereses remuneratorios y un 18,50 % para los intereses de demora y, en el segundo contrato, un 11,20 % para los intereses remuneratorios y un 23,70 % para los intereses de demora.

Al haber dejado de pagar el Sr. Demba y la Sra. Godoy Bonet las cuotas mensuales previstas en los contratos de préstamo en cuestión al Banco Santander, esta entidad bancaria declaró el vencimiento anticipado de los contratos y presentó ante el órgano jurisdiccional remitente —el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona— una demanda de ejecución de los créditos que tenía frente al Sr. Demba y a la Sra. Godoy Bonet por un importe total de 53 664,14.

Aunque los contratos de préstamo no contemplaban esta posibilidad, el 16 de junio de 2015 el Banco Santander transmitió a un tercero los créditos de que se trata mediante escritura pública, por un importe estimado en 3 215,72 euros, al amparo de los artículos pertinentes del Código Civil. El tercero solicitó entonces suceder al Banco Santander en el procedimiento de ejecución instado por este último ante el juzgado de primera instancia remitente.

El juzgado remitente alberga dudas acerca del eventual derecho del Sr. Demba y de la Sra. Godoy a extinguir la deuda, abonando para ello al tercero el precio que este pagó por la cesión de los créditos, así como los intereses, las costas y los gastos aplicables.

A este respecto, el juzgado remitente subraya que, si bien el artículo 1535 del Código Civil prevé tal derecho a extinguir el crédito, al mismo tiempo lo circunscribe a los denominados créditos «litigiosos», es decir, aquellos en relación con los cuales se haya contestado a la demanda en juicio declarativo. Así pues, el citado artículo no prevé la posibilidad de que el deudor ejercite el mencionado derecho en el marco de un procedimiento de ejecución del crédito —como es el procedimiento principal— o de una transmisión extrajudicial del crédito, lo cual no garantiza, según el juzgado remitente, una protección adecuada de los intereses de los consumidores. Añade que tampoco garantizan tal protección los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso, dado que, entre otras cosas, los citados artículos no hacen referencia al derecho del deudor a extinguir la deuda previsto en el artículo 1535 del Código Civil.

En este contexto, el juzgado remitente expresa sus dudas sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión, y concretamente con la Directiva 93/13, de una práctica empresarial de cesión o compra de créditos por un precio exiguo sin que exista una cláusula contractual específica en ese sentido, sin que el deudor sea informado previamente de la cesión ni dé su consentimiento a la misma y sin ofrecerle la oportunidad de recomprar su deuda para, de este modo, extinguirla reembolsando al cesionario del crédito el precio que este pagó por la cesión, más los intereses, las costas y los gastos aplicables.

Por otra parte, el juzgado remitente se interroga sobre los elementos que han de tenerse en cuenta para examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas de los contratos del ligitio principal que fijan el tipo aplicable de interés de demora, así como acerca de las consecuencias que deben deducirse de tal carácter abusivo. En este contexto, alberga dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de la jurisprudencia dimanante de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015.

En tales circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      a)      ¿Es conforme con el Derecho de la Unión[,] y en concreto con el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea […] y los artículos 4 TFUE, apartado 2, 12 TFUE y 169 TFUE, apartado 1, la práctica empresarial de cesión o compra de los créditos sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario?

  1. b)      ¿Es compatible con los principios que se postulan en la Directiva [93/13], y por extensión con el principio de efectividad y con sus artículos 3, apartado 1, y 7, apartado 1, dicha práctica empresarial de compra de la deuda del consumidor por un precio exiguo sin su consentimiento ni conocimiento, que omite su plasmación como condición general o cláusula abusiva impuesta en el contrato, y sin [dar] oportunidad de participación al consumidor en tal operación a modo de retracto?

2)      a)      Si, de conformidad con la Directiva [93/13], y en particular de sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, ¿es ajustado al Derecho de la Unión el fijar como criterio inequívoco la determinación que[,] en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado?

  1. b)      Si, de conformidad con la Directiva [93/13], y en particular de sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, ¿es ajustado al Derecho de la Unión el fijar como consecuencia que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado?»

Asunto C‑94/17

El 11 de enero de 1999, el Sr. Escobedo Cortés celebró con la Caja de Ahorros del Mediterráneo, integrada posteriormente en el Banco de Sabadell, un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 17 633,70 euros, que debía ser reembolsado mediante el pago de cuotas mensuales. Según las cláusulas 3 y 3 bis de ese contrato, el tipo de interés remuneratorio era del 5,5 % anual, sujeto a variación a partir del primer año. En el momento de los hechos pertinentes en el litigio principal, el mencionado interés remuneratorio se devengaba al tipo del 4,75 % anual. En cuanto a los intereses de demora, la cláusula 6 del contrato establecía que estos se calcularían al tipo del 25 % anual.

El Sr. Escobedo Cortés, que había incurrido en mora, presentó en el Juzgado de Primera Instancia una demanda contra el Banco de Sabadell en la que solicitaba, en particular, que se declarara nula esa última cláusula por entender que era abusiva.

El mencionado órgano judicial declaró que la referida cláusula era abusiva y, por consiguiente, estimó que el tipo de interés de demora aplicable debía reducirse al triple del interés legal, que es el límite máximo previsto en el artículo 114, apartado 3, de la Ley Hipotecaria, en su versión modificada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE n.º 116, de 15 de mayo de 2013, p. 36373). Esta resolución judicial fue confirmada en apelación mediante sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18 de septiembre de 2014.

El Sr. Escobedo Cortés interpuso ante el órgano jurisdiccional remitente, a saber, el Tribunal Supremo, recurso de casación contra la citada sentencia al considerar que era contraria a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13. El recurrente fundamentó su argumentación en que, al haber sido declarada abusiva la cláusula del contrato de préstamo del litigio principal por la que se establece el tipo de interés de demora, ya no debían devengarse intereses en virtud de ese contrato, ni de demora ni remuneratorios.

Según el Tribunal Supremo, se suscitan dudas en el marco del recurso de casación acerca de la interpretación de diferentes disposiciones de la Directiva 93/13, cuya aplicación es indispensable para resolver en casación, en lo que atañe a la declaración del carácter abusivo de la cláusula en cuestión y a las consecuencias de ese carácter abusivo. En particular, el Tribunal Supremo considera que subsiste incertidumbre sobre la compatibilidad con la mencionada Directiva de su jurisprudencia dimanante de las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015, así como de las sentencias de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016 y 3 de junio de 2016 (citadas en el apartado 21 de la presente sentencia).

En tales circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Los artículos 3, en relación con el punto 1, letra e), del anexo, y 4, apartado 1, de la Directiva [93/93], ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2 % sobre el tipo del interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva?

2)      Los artículos 3, en relación con el punto 1, letra e), del anexo, 4, apartado 1, 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva [93/13] ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la “indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones”, y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?

3)      En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera positiva: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva [93/13], como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?»

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

Mediante autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016 y de 5 de abril de 2017, se denegaron las respectivas solicitudes del Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona y del Tribunal Supremo que tenían por objeto que los asuntos C‑96/16 y C‑94/17 fueran tramitados por el procedimiento de urgencia previsto en el artículo 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

Mediante resolución del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 2017, ambos asuntos se acumularon a efectos de la fase oral y de la sentencia.

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16

Mediante las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.

A este respecto, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el apartado 43 de sus conclusiones, resulta claramente del tenor literal del artículo 1, apartado 1, y del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como de la concepción general de la misma, que la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas.

Pues bien, en el presente asunto, del auto de remisión resulta que ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.

De lo anterior se deduce que, al no existir ninguna cláusula contractual relativa a este punto, la Directiva 93/13 no se aplica a las prácticas a que se refieren las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16.

En la medida en que mediante la primera cuestión prejudicial el juzgado remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/13 se opone a las disposiciones nacionales que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso, que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el hecho de que tales disposiciones no garanticen una protección suficiente de los intereses de los consumidores por las razones recordadas en el apartado 26 de la presente sentencia, procede hacer constar que, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la propia Directiva, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el citado artículo 1, apartado 2, se extiende a las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C‑446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada).

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende sustancialmente que la referida exclusión abarca las disposiciones legales o reglamentarias imperativas distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas, especialmente las relativas a la amplitud de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C‑446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartado 27 y jurisprudencia citada).

En el auto de 5 de julio de 2016, Banco Popular Español y PL Salvador (C‑7/16, no publicado, EU:C:2016:523, apartados 24 a 27), el Tribunal de Justicia declaró, a la luz de la jurisprudencia citada, que la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 abarca una disposición de Derecho nacional como el artículo 1535 del Código Civil porque este artículo es una norma imperativa y no se refiere a la amplitud de las facultades del juez nacional para apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula contractual. A este respecto, de un modo más general cabe añadir que no parece que el citado artículo 1535 esté relacionado con el control de las cláusulas abusivas.

A la luz de la información contenida en el auto de remisión, parece que sucede lo mismo en el caso de los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, extremo este que, sin embargo, corresponde verificar al juzgado remitente.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16, por una parte, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.

Sobre la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17

Mediante la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y mediante la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, los órganos jurisdiccionales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía supone un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

Sobre la admisibilidad

Tanto el Banco Santander y el Gobierno español, en el asunto C‑96/16, como el Banco de Sabadell, en el asunto C‑94/17, alegan que las cuestiones prejudiciales recordadas en el apartado anterior de la presente sentencia son inadmisibles porque suscitan una problemática puramente hipotética.

A este respecto, procede recordar que, en el marco de un procedimiento incoado con arreglo al artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la resolución jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones prejudiciales que plantea al Tribunal de Justicia. Cuando las cuestiones prejudiciales se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 19 y jurisprudencia citada).

En efecto, las cuestiones prejudiciales disfrutan de una presunción de pertinencia. El Tribunal de Justicia únicamente tiene la posibilidad de negarse a pronunciarse sobre ellas cuando no se cumple con lo exigido por el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del propio Tribunal de Justicia sobre el contenido de la petición de decisión prejudicial o cuando resulta evidente que la interpretación o la apreciación de la validez de una norma de la Unión, solicitadas por el órgano jurisdiccional nacional, no guardan relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o cuando el problema es de naturaleza hipotética (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 20 y jurisprudencia citada).

Pues bien, en el caso de autos, por lo que se refiere, en primer lugar, a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16, de la petición de decisión prejudicial en este asunto resulta que el juzgado remitente aún no se ha pronunciado definitivamente sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales que establecen el tipo de interés de demora, cuestionadas en el litigio principal. Además, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el punto 53 de sus conclusiones, de esa misma petición de decisión prejudicial se desprende que, mediante tal cuestión, el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si el criterio sentado por el Tribunal Supremo, como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es compatible con el sistema de protección de los consumidores establecido por la Directiva 93/13, en la medida en que tal criterio se aplica objetiva y automáticamente, sin permitir que el juez nacional que conoce del asunto tome en consideración todas las circunstancias del caso concreto. El juzgado remitente afirma que la respuesta a esa cuestión le resultaría útil a efectos de determinar en qué elementos debe basarse para verificar el eventual carácter abusivo de las cláusulas en el litigio principal.

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, tampoco resulta evidente que la misma no guarde relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal ni que el problema sea de naturaleza hipotética. En efecto, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el punto 54 de sus conclusiones, el Tribunal Supremo indicó fundamentalmente que el recurso de casación del que conoce, aunque se refiere concretamente a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula controvertida en el litigio principal, también plantea interrogantes acerca de la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13 relativas a la constatación de ese carácter abusivo. Por otra parte, no cabe excluir que, con arreglo al Derecho español, el Tribunal Supremo pueda o deba volver a examinar de oficio dicho carácter abusivo en el marco del recurso de casación del que conoce y, más concretamente, los criterios a la luz de los cuales debe apreciarse el carácter abusivo —extremo que no parece haber zanjado definitivamente—, máxime cuando, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cuestión de si una cláusula contractual debe declararse abusiva ha de asimilarse a una cuestión de orden público, incumbiendo al juez nacional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 44, y de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartados 40, 41 y 44).

Por consiguiente, procede declarar la admisibilidad de la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17.

Sobre el fondo

–       Observaciones preliminares

Tanto el Banco Santander como el Banco de Sabadell alegan que el criterio sentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, que se menciona en el apartado 18 de la presente sentencia, no tiene carácter vinculante. Y así, según dichas entidades bancarias, aunque los tribunales españoles parecen haber aplicado de un modo automático en la práctica el referido criterio, el juez nacional siempre tendría la posibilidad de apartarse del mismo, si las circunstancias del caso así lo justificaran.

Por otra parte, en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno español expuso que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico nacional, en la medida en que garantiza una interpretación uniforme de la ley por los tribunales españoles. Según dicho Gobierno, sin embargo, la mencionada jurisprudencia no tiene carácter vinculante u obligatorio, puesto que carece de valor normativo erga omnes, no tiene fuerza de ley y no constituye fuente del Derecho en el ordenamiento jurídico español. De este modo, los tribunales inferiores pueden dejar de aplicarla e intentar convencer al Tribunal Supremo para que la modifique. El Gobierno español añadió que, no obstante, la mencionada jurisprudencia goza de ejemplaridad, en el sentido de que las resoluciones de los tribunales inferiores nacionales podrán ser anuladas por el Tribunal Supremo si se apartan de esa misma jurisprudencia.

A este respecto, procede recordar que, en relación con la interpretación de las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, el Tribunal de Justicia debe, en principio, basarse en las calificaciones que resultan de la resolución de remisión. En efecto, según reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia no es competente para interpretar el Derecho interno de un Estado miembro (sentencia de 16 de febrero de 2017, Agro Foreign Trade & Agency, C‑507/15, EU:C:2017:129, apartado 23 y jurisprudencia citada).

Pues bien, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en los puntos 65 a 67 de sus conclusiones, de las peticiones de decisión prejudicial se desprende que, según los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo estableció, en la jurisprudencia cuestionada en los litigios principales, una presunción iuris et de iure según la cual será abusiva toda cláusula contractual que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia.

Por otro lado, tanto de las peticiones de decisión prejudicial como de las consideraciones formuladas en el apartado 56 de la presente sentencia se desprende asimismo, en lo sustancial, que no cabe excluir que la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo tenga carácter vinculante para los tribunales inferiores españoles, en el sentido de que estos tribunales se vean obligados, si no quieren ser censurados en casación, a declarar abusivas las cláusulas de este tipo.

En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones prejudiciales planteadas basándose en las premisas expuestas en los dos apartados anteriores de la presente sentencia.

Por lo demás, es preciso hacer constar que, si bien resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales que se presumirá abusiva toda cláusula que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, no parece, en cambio, que dicha jurisprudencia prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato, que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.

–       Sobre la respuesta a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

A efectos de responder a las cuestiones planteadas, es preciso observar de inmediato, sin perjuicio de las verificaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, que el Tribunal Supremo parece haberse basado, para definir el criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, en las orientaciones emanadas del Tribunal de Justicia en cuanto a la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual.

En efecto, tanto de las consideraciones formuladas en los apartados 17 a 19 de la presente sentencia como de la documentación que obra en poder del Tribunal de Justicia resulta que el Tribunal Supremo examinó a tal efecto las normas nacionales aplicables en diversas ramas del Derecho y se propuso determinar el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa, velando al mismo tiempo porque se preservara la función de los intereses de demora, que a su juicio no es otra que disuadir al deudor de incurrir en mora e indemnizar de manera proporcionada al acreedor en caso de mora del deudor. Parece, pues, que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164), apartados 68, 69, 71 y 74.

En cuanto al extremo de determinar si la Directiva 93/13 se opone a la aplicación de un criterio jurisprudencial como el expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, en la medida en que tal criterio implica una presunción iuris et de iure de que será abusiva toda cláusula contractual que responda al mismo, cabe recordar que la citada Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo referente a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Biuro podróży «Partner», C‑119/15, EU:C:2016:987, apartado 28 y jurisprudencia citada).

Habida cuenta de semejante situación de inferioridad, la Directiva 93/13 establece en su artículo 3, apartado 1, la prohibición de cláusulas tipo que, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 42).

Incumbe al juez nacional determinar si deben considerarse abusivas las cláusulas contractuales de las que conoce, teniendo en cuenta en principio, conforme al artículo 4, apartado 1, de esa misma Directiva, todas las circunstancias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 71).

El Tribunal de Justicia dedujo sustancialmente de las disposiciones citadas, así como del artículo 6, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, que esta Directiva se opone a una normativa nacional que defina un criterio en el que deba basarse la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, cuando tal normativa impida al juez nacional que conoce de una cláusula que no responda a dicho criterio examinar el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, en su caso, declararla abusiva y dejarla sin aplicación (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21, apartados 28 a 42). No obstante, tal como se ha expuesto en el apartado 61 de la presente sentencia, no parece que tal sea el efecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal.

A este respecto, tal como el Abogado General ha manifestado en lo sustancial en el punto 60 de sus conclusiones, no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro —como es el Tribunal Supremo— estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de la cláusulas contractuales.

De este modo, si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal no parece formar parte de las disposiciones más rigurosas que los Estados miembros pueden adoptar a fin de garantizar un mayor nivel de protección de los consumidores con arreglo al artículo 8 de la Directiva 93/13, puesto que —según el Gobierno español expuso ante el Tribunal de Justicia en la vista— la referida jurisprudencia no parece tener fuerza de ley ni constituir una fuente del Derecho, no es menos verdad que la elaboración de un criterio jurisprudencial —como el definido por el Tribunal Supremo en este caso— responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva. En efecto, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores.

De lo anterior se deduce que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca tal criterio.

Por consiguiente, procede responder a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

Sobre la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y sobre la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

Mediante la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17, los órganos jurisdiccionales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorio pactados en el contrato.

A fin de responder a estas cuestiones prejudiciales, procede recordar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el juez nacional que conoce de una cláusula contractual abusiva está obligado únicamente a dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 71 y jurisprudencia citada).

Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización. Tal como ha declarado en lo sustancial el Tribunal de Justicia, en esta perspectiva la anulación de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora aplicable no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que las cantidades que podría reclamarle el prestamista serán necesariamente menores al no aplicarse el mencionado interés de demora (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21, apartados 33 y 34).

Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C‑397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 32).

En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C‑94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule.

En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Sobre la tercera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17

Habida cuenta de la respuesta negativa que se ha dado a la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, no procede responder a la tercera cuestión en este asunto».

 

SENTENCIA DE LA SALA OCTAVA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 7 DE AGOSTO DE 2018 [Asunto C-845/17]

 

Concepto de establecimiento mercantil: contrato de compraventa celebrado en un stand de un comerciante durante una feria comercial. Un stand explotado por un comerciante en una feria comercial y en el que este ejerce sus actividades durante unos días al año constituye un «establecimiento mercantil», siempre que, habida cuenta de todas las circunstancias de hecho que rodean a esas actividades y, en particular, de la apariencia del stand y de la información proporcionada en los propios locales de la feria, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda entender razonablemente que el comerciante ejerce sus actividades en ese stand y que está dispuesto a contratar, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional nacional.

«La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2011, L 304, p. 64).

Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Verbraucherzentrale Berlin e.V., una asociación de consumidores (en lo sucesivo, «asociación»), y Unimatic Vertriebs GmbH (en lo sucesivo, «Unimatic»), una sociedad de distribución, relativo a la información sobre el derecho de desistimiento del consumidor en el marco de una venta celebrada durante una feria comercial.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Los considerandos 4, 5, 7, 21, 22 y 37 de la Directiva 2011/83 tienen la siguiente redacción:

«(4)      […] La armonización de determinados aspectos de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento con los consumidores es necesaria para promover un auténtico mercado interior para los consumidores, estableciendo el equilibrio adecuado entre un elevado nivel de protección de estos y la competitividad de las empresas, al tiempo que se garantiza el respeto del principio de subsidiariedad.

(5)      […] La plena armonización de determinada información facilitada al consumidor y del derecho de desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento contribuirá a un elevado nivel de protección de los consumidores y a un mejor funcionamiento del mercado interior […].

(7)      Una armonización plena de determinados aspectos reglamentarios fundamentales debe reforzar considerablemente la seguridad jurídica, tanto para los consumidores como para los comerciantes. […] Además, los consumidores deben disfrutar de un elevado nivel común de protección en toda la Unión. […]

(21)      La noción de contrato celebrado fuera del establecimiento debe definirse como un contrato celebrado con la presencia física simultánea del comerciante y el consumidor, en un lugar distinto del establecimiento mercantil del comerciante, por ejemplo en el domicilio del consumidor o en su lugar de trabajo. Fuera del establecimiento, el consumidor podría estar bajo posible presión psicológica o verse enfrentado a un elemento de sorpresa, independientemente de que haya solicitado o no la visita del comerciante. La definición de contrato celebrado fuera del establecimiento debe incluir también aquellas situaciones en que se establece contacto personal e individual con el consumidor fuera del establecimiento, aunque luego el contrato se celebre inmediatamente después en el establecimiento mercantil del comerciante o a través de un medio de comunicación a distancia. […] Las compras realizadas en el curso de una excursión organizada por el comerciante durante la cual este promociona y vende los productos que se adquieren deben considerarse contratos celebrados fuera del establecimiento.

(22)      Por establecimiento mercantil debe entenderse todo tipo de instalaciones (como tiendas, puestos o camiones) que sirvan al comerciante como local de negocios permanente o habitual. Si cumplen esta condición, los puestos de mercados y los stands de ferias deben ser tratados como establecimientos mercantiles. La instalación de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma estacional, por ejemplo, durante la temporada turística en una estación de esquí o en una zona de playa, debe considerarse como un establecimiento mercantil, puesto que el comerciante ejerce allí su actividad de forma habitual. Los espacios accesibles al público, como calles, centros comerciales, playas, instalaciones deportivas y transportes públicos, que el comerciante utilice de forma excepcional para su actividad empresarial así como los domicilios privados o lugares de trabajo no deben considerarse establecimientos mercantiles. […]

(37)      […] En cuanto a los contratos celebrados fuera del establecimiento, debe permitirse al consumidor que ejerza un derecho de desistimiento, ya que puede haber un elemento sorpresa o presión psicológica. El ejercicio del derecho de desistimiento debe poner fin a la obligación de las partes contratantes de ejecutar el contrato.»

A tenor del artículo 2 de esta Directiva, titulado «Definiciones»:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

8)      “contrato celebrado fuera del establecimiento”: todo contrato entre un comerciante y un consumidor:

  1. a)      celebrado con la presencia física simultánea del comerciante y del consumidor, en un lugar distinto del establecimiento mercantil del comerciante;
  2. b)      en el que el consumidor ha realizado una oferta en las mismas circunstancias que las que se contemplan en la letra a);
  3. c)      celebrado en el establecimiento mercantil del comerciante o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido contacto personal e individual con el consumidor en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del comerciante, con la presencia física simultánea del comerciante y el consumidor, o
  4. d)      celebrado durante una excursión organizada por el comerciante con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor;

9)      “establecimiento mercantil”:

  1. a)      toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma permanente, o
  2. b)      toda instalación móvil de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma habitual; […]»

El artículo 5 de dicha Directiva se refiere a los «requisitos de información de los contratos distintos de los contratos a distancia o los celebrados fuera del establecimiento».

El artículo 6 de dicha Directiva, titulado «Requisitos de información de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento», dispone en su apartado 1 lo siguiente:

«1.      Antes de que el consumidor quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el comerciante le facilitará de forma clara y comprensible la siguiente información: […]

  1. h)      cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho de conformidad con el artículo 11, apartado 1, así como el modelo de formulario de desistimiento reproducido en el anexo I, letra B; […]»

El artículo 7 de la Directiva 2011/83, titulado «Requisitos formales de los contratos celebrados fuera del establecimiento», establece en su apartado 1:

«En los contratos celebrados fuera del establecimiento, el comerciante facilitará la información exigida en el artículo 6, apartado 1, al consumidor en papel o, si el consumidor está de acuerdo, en otro soporte duradero. Dicha información deberá ser legible y estar redactada en términos claros y comprensibles.»

El artículo 9 de dicha Directiva, titulado «Derecho de desistimiento», dispone lo siguiente en su apartado 1:

«Salvo en caso de aplicación de las excepciones establecidas en el artículo 16, el consumidor dispondrá de un período de 14 días para desistir de un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento, sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en el artículo 13, apartado 2, y en el artículo 14.»

Derecho alemán

La Directiva 2011/83 fue transpuesta en el Derecho alemán por la Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (Ley de transposición de la Directiva sobre los derechos de los consumidores y de modificación de la Ley reguladora de la intermediación inmobiliaria), de 20 de septiembre de 2013 (BGBl. 2013 I, p. 3642).

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

Unimatic es una sociedad de distribución que comercializa bienes, en particular con ocasión de la feria Grüne Woche («semana verde»), que se celebra cada año en Berlín (Alemania). Resulta de la resolución de remisión que Unimatic vende sus bienes exclusivamente en el marco de ferias.

El 22 de enero de 2015, un cliente encargó en el stand de Unimatic en esa feria un limpiador de vapor/aspiradora por un precio de 1 600 euros. Unimatic no le informó de la existencia del derecho de desistimiento previsto por la ley alemana, con arreglo al artículo 9 de la Directiva 2011/83.

La asociación considera que Unimatic debió haber informado al cliente de la existencia de un derecho de desistimiento, dado que el contrato de compraventa se celebró fuera de un establecimiento mercantil.

En consecuencia, la asociación presentó ante el Landgericht Freiburg (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Friburgo, Alemania) una demanda solicitando que se prohibiera a Unimatic vender sus productos sin ofrecer a los consumidores información acerca del derecho de desistimiento que tienen reconocido.

El Landgericht Freiburg (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Friburgo) desestimó la demanda de la asociación. El recurso de apelación interpuesto por esta fue también desestimado por el Oberlandesgericht Karlsruhe (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Karlsruhe, Alemania).

En estas circunstancias, la asociación interpuso un recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania).

El órgano jurisdiccional remitente considera que el tenor de las disposiciones de la Directiva 2011/83 no precisa los criterios que permiten apreciar en qué medida, en un caso concreto, el comerciante ejerce su actividad en una instalación «de forma habitual», en el sentido del artículo 2, punto 9, letra b), de esta Directiva.

A este respecto, por una parte, habida cuenta en particular del considerando 22 de la Directiva 2011/83, podría tomarse en cuenta el hecho de que el comerciante utilice de forma habitual un cierto método de venta, es decir, que venda regularmente y no solo de forma ocasional sus productos en una instalación.

Por otra parte, este enfoque tendría como consecuencia que el consumidor que adquiere un bien ofrecido a la venta en el marco de una feria por un comerciante, quien dispone de una tienda «fija» en la que comercializa habitualmente ese mismo bien y solo lo vende ocasionalmente en ferias, estaría amparado por el derecho de desistimiento al que se refiere el artículo 9 de la Directiva 2011/83, mientras que la venta realizada por otro comerciante que vende habitualmente sus bienes en ferias y no dispone de una tienda fija no se consideraría una venta realizada «fuera del establecimiento» y, en consecuencia, no estaría cubierta por el derecho de desistimiento.

Según otro enfoque expuesto por el órgano jurisdiccional remitente, el factor decisivo para apreciar si el contrato se ha celebrado fuera del «establecimiento mercantil», en el sentido del artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83, no sería la forma en la que el comerciante organiza su actividad comercial, sino la naturaleza del bien vendido. En caso de que se trate de un bien que se vende normalmente en ferias, habría de considerarse que el consumidor debía contar, al acudir a la feria en cuestión, con que tal bien se le ofreciera a la venta. Por el contrario, debería velarse por la protección del consumidor cuando se trate de otros tipos de bienes respecto de los cuales el consumidor no podía esperar que se ofrecieran en esa feria. Este enfoque se basa en la finalidad del derecho de desistimiento previsto por la Directiva 2011/83, que consiste en proteger al consumidor frente a la celebración precipitada de un contrato en una situación de sorpresa o bajo presión psicológica.

En el enfoque expuesto en el apartado anterior, serían pertinentes las expectativas y la percepción del consumidor. A este respecto, por una parte, sería posible tomar en consideración las expectativas del consumidor cuando toma la decisión de acudir a la feria, ya que esas expectativas están basadas en la información relativa a los bienes o servicios que se ofrecerán en la misma. Por otra parte, a efectos de la interpretación del artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83, debería atenderse, más bien, a las circunstancias concretas en las que se celebró el contrato en el marco de una feria.

En estas circunstancias, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Procede considerar que un stand de feria situado en un pabellón y utilizado por un comerciante para vender sus productos durante una feria que tiene lugar durante unos pocos días del año constituye una instalación inmueble de venta al por menor, en el sentido del artículo 2, punto 9, letra a), de la Directiva 2011/83, o una instalación móvil de venta al por menor, en el sentido del artículo 2, punto 9, letra b), de la Directiva 2011/83?

2)      En caso de que se trate de una instalación móvil de venta al por menor:

¿La cuestión de si un comerciante ejerce su actividad “de forma habitual” en stands de feria debe responderse en función:

  1. a)      de cómo organiza el comerciante su actividad, o
  2. b)      de si resulta previsible para el consumidor la celebración de un contrato relativo a los productos en cuestión en esa feria?

3)      En caso de que para la respuesta a la segunda cuestión sea determinante el punto de vista del consumidor [segunda cuestión, letra b)]:

¿Para responder a la cuestión de si resulta previsible para el consumidor la celebración del contrato relativo a los productos en cuestión en esa feria debe atenderse a cómo se presenta la feria al público o a cómo se presenta la feria efectivamente al consumidor en el momento de manifestar su voluntad contractual?»

Acerca de las cuestiones prejudiciales

Mediante sus cuestiones prejudiciales, que proceder analizar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si el artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que un stand, como el controvertido en el litigio principal, explotado por un comerciante en una feria comercial y en el que este ejerce sus actividades durante unos días al año, constituye un «establecimiento mercantil» en el sentido de esta disposición.

Con carácter preliminar, debe recordarse que la Directiva 2011/83 define el «establecimiento mercantil», por una parte, en su artículo 2, punto 9, letra a), como toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma permanente, y, por otra parte, en su artículo 2, punto 9, letra b), como toda instalación móvil de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma habitual.

El considerando 22 de esta Directiva 2011/83 precisa, a este respecto, que por establecimiento mercantil deben entenderse todo tipo de instalaciones, como tiendas, puestos o camiones, que sirvan al comerciante como local de negocios permanente o habitual.

De este modo, el legislador de la Unión ha previsto que el establecimiento mercantil puede ser una instalación comercial inmueble o móvil, debiendo ejercerse la actividad profesional de forma permanente o habitual.

La Directiva 2011/83 no define qué debe entenderse por una actividad ejercida «de forma permanente» o «de forma habitual» y tampoco se remite a los Derechos nacionales en lo que se refiere al sentido preciso de estos términos.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la exigencia de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión se desprende que, cuando una de sus disposiciones no remite al Derecho de los Estados miembros en lo que respecta a un concepto concreto, este debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme, que debe efectuarse no solo teniendo en cuenta los términos de la disposición de que se trate, sino también el contexto de la disposición y el objetivo de la normativa de que forme parte (sentencia de 8 de marzo de 2018, DOCERAM, C‑395/16, EU:C:2018:172, apartado 20 y jurisprudencia citada).

Por lo tanto, los conceptos mencionados en el artículo 2, punto 9, letras a) y b), de la Directiva 2011/83 deben ser considerados, a efectos de la aplicación de esta Directiva, conceptos autónomos del Derecho de la Unión que han de interpretarse de manera uniforme en el territorio de todos los Estados miembros.

A este respecto, en primer lugar, debe señalarse que las actividades que un comerciante lleva a cabo en un stand, como aquel al que se refiere el litigio principal, que está instalado en una feria por un periodo de unos días dentro de un año civil, no pueden considerarse ejercidas «de forma permanente», en el sentido habitual de esta expresión.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la expresión «de forma habitual», debe señalarse que, en su sentido usual, cabe entender que esta expresión se refiere bien a una cierta constancia en el tiempo de la actividad en cuestión, bien al carácter normal que reviste el ejercicio de esta actividad en el lugar de que se trate. Por consiguiente, el sentido de esta expresión en el lenguaje corriente no permite, por sí solo, hacer a primera vista una interpretación unívoca de la misma.

No obstante, es preciso tener en cuenta que el hecho de que el comerciante ejerza sus actividades de forma permanente o de forma habitual en un «establecimiento mercantil», en el sentido del artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83, determina el alcance de la protección del consumidor prevista por esta Directiva.

En efecto, por una parte, los artículos 6 y 7 de la Directiva 2011/83 establecen requisitos de información y requisitos formales en relación con los «contratos celebrados fuera del establecimiento», en el sentido del artículo 2, punto 8, de esta Directiva. Asimismo, los artículos 9 a 16 de la misma reconocen al consumidor un derecho de desistimiento tras la celebración de tal contrato y establecen los requisitos de este derecho y los procedimientos para ejercitarlo. Por otra parte, la definición de «contrato celebrado fuera del establecimiento» hace referencia al concepto de «establecimiento mercantil», en el sentido del artículo 2, punto 9, de dicha Directiva.

El objetivo de las disposiciones mencionadas en el apartado anterior queda expuesto en particular en el considerando 21 de la Directiva 2011/83, con arreglo al cual, cuando se encuentra fuera del establecimiento mercantil del comerciante, el consumidor puede estar sometido a presión psicológica o verse enfrentado a un elemento de sorpresa, independientemente de que haya solicitado o no la visita del comerciante. A este respecto, el legislador de la Unión pretendió también incluir aquellas situaciones en que se establece contacto personal e individual con el consumidor fuera del establecimiento, aunque luego el contrato se celebre inmediatamente después en el establecimiento mercantil del comerciante o a través de un medio de comunicación a distancia.

De ello se sigue que el motivo por el cual el legislador de la Unión dispuso, en materia de contratos celebrados fuera del establecimiento, la protección del consumidor en el supuesto de que, en el momento de la celebración del contrato, el consumidor no se encuentre en un establecimiento ocupado de forma permanente o habitual por el comerciante consiste en que, cuando el consumidor acude espontáneamente a tal establecimiento, puede contar con que el comerciante le haga una oferta, por lo que después no podrá, en su caso, alegar válidamente que esa oferta le sorprendió.

Asimismo, debe recordarse que el concepto de «establecimiento comercial» ya figuraba en el artículo 1, apartado 1, primer guion, de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO 1985, L 372, p. 31; EE 15/06, p. 131), derogada y sustituida por la Directiva 2011/83.

El cuarto considerando de la Directiva 85/577 establecía que los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales del comerciante se caracterizan por el hecho de que la iniciativa de las negociaciones procede, normalmente, de este último y que el consumidor no está, de ningún modo, preparado para dichas negociaciones y se encuentra desprevenido, y, frecuentemente, no está en condiciones de comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas. Este considerando también precisaba que dicho elemento de sorpresa generalmente se tiene en cuenta no solamente para los contratos celebrados por venta a domicilio, sino también para otras formas de contrato, en las cuales el comerciante toma la iniciativa fuera de sus establecimientos comerciales.

Habida cuenta en particular de este cuarto considerando de la Directiva 85/577, el Tribunal de Justicia declaró, en los apartados 34 y 37 de la sentencia de 22 de abril de 1999, Travel Vac (C‑423/97, EU:C:1999:197), que el concepto de «establecimiento comercial», en el sentido de esa Directiva, se refiere a los establecimientos en los que el comerciante ejerce habitualmente sus actividades y que están identificados claramente como locales de venta al público.

En la medida en que del considerando 22 de la Directiva 2011/83 se desprende que esta última Directiva también pretende referirse, con el concepto de «establecimiento mercantil», a aquellos lugares en los que el hecho de que se establezca un contacto comercial con el consumidor no constituye un elemento de sorpresa, la doctrina sentada en la citada sentencia del Tribunal de Justicia para la interpretación de la Directiva 85/577 sigue siendo pertinente para la interpretación del mismo concepto en el sentido de la Directiva 2011/83.

Habida cuenta de estas consideraciones y de las expuestas en el apartado 34 de la presente sentencia, debe entenderse que la expresión «de forma habitual», en el sentido del artículo 2, punto 9, letra b), de la Directiva 2011/83 se remite al carácter normal que reviste, en la instalación de que se trate, el ejercicio de la actividad en cuestión.

Esta interpretación no queda desvirtuada por la circunstancia de que el artículo 2, punto 9, letra a), de la Directiva 2011/83 se refiere, para las instalaciones inmuebles, a las actividades que el comerciante ejerza no «de forma habitual», sino «de forma permanente». En efecto, en el caso de dichas instalaciones, la propia circunstancia de que la actividad en cuestión se ejerza en ellas de forma permanente implica necesariamente que esta tiene carácter «normal» o «habitual» para el consumidor. Teniendo en cuenta que la actividad ejercida en tales establecimientos comerciales tiene carácter permanente, el consumidor no estará desprevenido ante el tipo de oferta que reciba en los mismos.

Por lo que se refiere más concretamente a una situación como la del litigio principal, en la que un comerciante ejerce sus actividades en el stand de una feria comercial, debe recordarse que, tal como enuncia el considerando 22 de la Directiva 2011/83, si cumplen esta condición, los puestos de mercados y los stands de ferias deben ser tratados como establecimientos mercantiles.

También resulta de dicho considerando que las instalaciones de venta al por menor en las que el comerciante ejerce su actividad de forma estacional, por ejemplo, durante la temporada turística en una estación de esquí o en una zona de playa, deben considerarse como establecimientos mercantiles, puesto que el comerciante ejerce allí su actividad de forma habitual. Por el contrario, los espacios accesibles al público, como calles, centros comerciales, playas, instalaciones deportivas y transportes públicos, que dicho comerciante utilice de forma excepcional para su actividad empresarial, así como los domicilios privados o lugares de trabajo, no deben considerarse establecimientos mercantiles.

Habida cuenta de lo anterior, para evaluar en un caso determinado si un stand de feria debe calificarse de «establecimiento mercantil», en el sentido del artículo 2, punto 9, de esta Directiva, debe tomarse en cuenta la apariencia concreta del stand desde la perspectiva del público y, en especial, si a los ojos de un consumidor medio se presenta como un lugar en el que el comerciante que lo ocupa ejerce sus actividades, incluso las estacionales, de forma habitual, de tal modo que el consumidor puede contar razonablemente, al acudir al mismo, con que se le haga una oferta comercial.

A este respecto resulta pertinente la percepción del consumidor medio, esto es, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, por analogía, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 74; de 26 de octubre de 2016, Canal Digital Danmark, C‑611/14, EU:C:2016:800, apartado 39, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 47).

En este contexto, corresponde al juez nacional evaluar la apariencia que el stand en cuestión ofrece al consumidor medio, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho que rodean a las actividades del comerciante y, en particular, la información proporcionada en los propios locales de la feria. La duración de la feria en cuestión no es, por sí misma, determinante a estos efectos, ya que el legislador de la Unión pretendió, tal como resulta del considerando 22 de la Directiva 2011/83, que el establecimiento en el que el comerciante ejerce su actividad estacional pueda constituir un «establecimiento mercantil» en el sentido del artículo 2, punto 9, de esta Directiva.

Del conjunto de las anteriores consideraciones se desprende que procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que un stand, como el controvertido en el litigio principal, explotado por un comerciante en una feria comercial y en el que este ejerce sus actividades durante unos días al año constituye un «establecimiento mercantil», en el sentido de esta disposición, siempre que, habida cuenta de todas las circunstancias de hecho que rodean a esas actividades y, en particular, de la apariencia del stand y de la información proporcionada en los propios locales de la feria, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda contar razonablemente con que el comerciante ejerce sus actividades en ese stand y con que el comerciante le proponga celebrar un contrato, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional nacional».

 

SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Asunto C-51/17]

 

Consumidores y usuarios: cláusulas abusivas y créditos multidivisa. El ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 no comprende cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula de tal contrato viciada de nulidad imponiendo un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional.- Una cláusula relativa al riesgo del tipo cambio debe ser comprendida por el consumidor tanto en el plano formal como en el gramatical y también en cuanto a su alcance concreto, en el sentido de que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no solo ser consciente de la posibilidad de depreciación de la moneda nacional en relación con la divisa extranjera en la que se ha denominado el préstamo, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.- Corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello.

«La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 2, 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13), así como del punto 1, letra i), del anexo de esa Directiva.

Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por una parte, OTP Bank Nyrt. y OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. (en lo sucesivo, conjuntamente, «OTP Bank») y, por otra parte, la Sra. Teréz Ilyés y el Sr. Emil Kiss (en lo sucesivo, conjuntamente, «prestatarios») en relación con una demanda que tiene por objeto que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas contenidas en un contrato de préstamo denominado en francos suizos (CHF), desembolsado y amortizado en forintos húngaros (HUF).

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Según el decimotercer considerando de la Directiva 93/13:

«Considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la [Unión Europea] sean parte; que a este respecto, la expresión “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

El artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva establece lo siguiente:

«Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la [Unión] son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.»

El artículo 3 de la misma Directiva tiene el siguiente tenor:

«1.      Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

  1. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. […]
  2. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

En virtud del artículo 4 de la citada Directiva:

«1.      Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

  1. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone lo siguiente:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

El artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva está redactado en los siguientes términos:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

El anexo de la Directiva 93/13, titulado «Cláusulas contempladas en el apartado 3 del artículo 3», contiene un punto 1, letra i), con el siguiente tenor:

«Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: […]

  1. i)      hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato».

Derecho húngaro

Ley relativa a las entidades de crédito

En virtud del artículo 203 de a hitelintézetekről es a pénzügyi vállalkozásokról szóló 1996. évi CXII. törvény (Ley n.º CXII de 1996, relativa a las Entidades de Crédito y Empresas Financieras; en lo sucesivo, «Ley relativa a las entidades de crédito»):

«(1)      La entidad financiera deberá informar tanto a sus clientes reales como a los potenciales, de manera clara y comprensible, de las condiciones de utilización de los servicios que presta, así como de las modificaciones de estas condiciones. […]

(6)      En caso de contratos celebrados con clientes minoristas mediante los que se conceda un crédito en divisas o que contengan un derecho de opción de compra sobre bienes inmuebles, la entidad financiera deberá explicar al cliente el riesgo que le incumbe en la operación contractual, y el cliente confirmará con su firma que ha quedado enterado».

Ley DH 1

A tenor del artículo 1, apartado 1, de a Kúriának a pénzügyi intézmények fogyasztói kölcsönszerződéseire vonatkozó jogegységi határozatával kapcsolatos egyes kérdések rendezéséről szóló 2014. évi XXXVIII. törvény [Ley n.º XXXVIII de 2014, por la que se regulan cuestiones concretas en relación con la resolución de la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) para la unificación de doctrina en materia de contratos de préstamo celebrados por entidades de crédito con consumidores; en lo sucesivo, «Ley DH 1»]:

«La presente Ley se aplicará a los contratos de préstamo celebrados con consumidores entre el 1 de mayo de 2004 y la fecha de entrada en vigor de esta Ley. A efectos de la presente Ley, por “contratos de préstamo celebrados con consumidores” se entenderá cualquier contrato de crédito o de préstamo o contrato de arrendamiento financiero basado en divisas (vinculado a, o denominado en, una moneda extranjera y amortizado en forintos húngaros) o basado en forintos húngaros, celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, cuando incorpore condiciones generales de la contratación o condiciones contractuales que no hayan sido negociadas individualmente y que contengan alguna de las cláusulas previstas en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1».

En virtud del artículo 3, apartados 1, 2 y 5, de dicha Ley:

«(1)      En los contratos de préstamo celebrados con consumidores serán nulas aquellas cláusulas —con excepción de las cláusulas contractuales que hayan sido negociadas individualmente— en virtud de las cuales la entidad de crédito, para desembolsar el importe de financiación concedido para adquirir el objeto del préstamo o del leasing, disponga la aplicación del tipo de compra y, para amortizar la deuda, la del tipo de venta o la de un tipo de cambio diferente del fijado al efectuar el desembolso.

(2)      Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, en lugar de la cláusula nula a que se refiere el apartado 1 se aplicará, tanto por lo que respecta al desembolso como a la amortización (incluido el pago de las cuotas y de todos los gastos, tasas y comisiones fijados en moneda extranjera), el tipo de cambio oficial fijado por el Banco Nacional de Hungría para la divisa correspondiente. […]

(5)      La entidad financiera deberá efectuar la liquidación de cuentas con el consumidor de conformidad con lo que se disponga en una ley especial.»

El artículo 4 de la misma Ley establece lo siguiente:

«(1)      Por lo que respecta a los contratos de préstamo celebrados con consumidores que incluyan la posibilidad de que se lleve a cabo una modificación unilateral del contrato, se presumirá que son abusivas las cláusulas que formen parte de dicho contrato —con excepción de las que hayan sido negociadas individualmente— que permitan un incremento unilateral de los intereses o un aumento unilateral de los gastos y comisiones […]

(2)      La cláusula contractual a que se refiere el apartado 1 será nula si la entidad de crédito no ha instado […] la tramitación de un proceso civil o si el órgano jurisdiccional ha desestimado el recurso o ha archivado la causa, salvo que, en el caso de la cláusula contractual, pueda incoarse el procedimiento […], pero no haya sido incoado, o que, habiéndolo sido, el órgano jurisdiccional no haya apreciado la nulidad de la cláusula contractual con arreglo al apartado 2a.

(2a)      La cláusula contractual a que se refiere el apartado 1 será nula si un órgano jurisdiccional ha apreciado su nulidad en virtud de la ley especial en materia de liquidación de cuentas en un procedimiento incoado en interés público por la autoridad de supervisión.

(3)      En los supuestos a los que se refieren los apartados 2 y 2a, la entidad de crédito procederá a realizar una liquidación de cuentas con el consumidor en los términos que establezca una ley especial.»

Ley DH 2

De la resolución de remisión se desprende que, con la adopción de a Kúriának a pénzügyi intézmények fogyasztói kölcsönszerződéseire vonatkozó jogegységi határozatával kapcsolatos egyes kérdések rendezéséről szóló 2014. évi XXXVIII. törvényben rögzített elszámolás szabályairól és egyes egyéb rendelkezésekről szóló 2014. évi XL. törvény [Ley n.º XL de 2014 sobre las normas en materia de liquidación de cuentas a las que se refiere la Ley n.º XXXVIII de 2014, por la que se regulan cuestiones concretas en relación con la resolución de la Kúria (Tribunal Supremo) para la unificación de doctrina en materia de contratos de préstamo celebrados por entidades financieras con consumidores, y sobre otras disposiciones; en lo sucesivo, «Ley DH 2»], el legislador húngaro, en particular, obligó a las entidades financieras a regularizar en el plano financiero, mediante una liquidación de cuentas, las ventajas que dichas entidades habían adquirido indebidamente, en detrimento del consumidor, en virtud de cláusulas contractuales abusivas.

Ley DH 3

A tenor del artículo 3, apartado 1, de az egyes fogyasztói kölcsönszerződések devizanemének módosulásával és a kamatszabályokkal kapcsolatos kérdések rendezéséről szóló 2014. évi LXXVII. törvény (Ley n.º LXXVII de 2014 por la que se regulan diversas cuestiones relativas a la modificación de la divisa de denominación de los contratos de préstamo celebrados con consumidores y a la normativa en materia de intereses; en lo sucesivo, «Ley DH 3»):

«Los contratos de préstamo celebrados con consumidores quedarán modificados por efecto de la presente Ley de conformidad con lo dispuesto en ella.»

El artículo 10 de dicha Ley dispone lo siguiente:

«Por lo que respecta a los contratos de préstamo hipotecario en moneda extranjera y a los contratos de préstamo hipotecario basados en una moneda extranjera celebrados con consumidores, la entidad de crédito acreedora estará obligada, dentro del plazo del que dispone para dar cumplimiento a la obligación de liquidar cuentas con arreglo a la Ley [DH 2], a convertir en un préstamo denominado en forintos húngaros la deuda pendiente en virtud de un contrato de préstamo hipotecario en moneda extranjera o de un contrato de préstamo hipotecario basado en una moneda extranjera celebrado con un consumidor, o la deuda total derivada de tal contrato (incluidos también los intereses, las tasas, las comisiones y los gastos que se cobren en la moneda extranjera), establecidas ambas sobre la base de la liquidación de cuentas realizada de conformidad con la Ley [DH 2]. Para efectuar tal conversión, aplicará el tipo de cambio más favorable al consumidor, en la fecha de referencia, de los dos siguientes:

  1. a)      la media de los tipos de cambio de la divisa de que se trate fijados oficialmente por el Banco Nacional de Hungría en el período comprendido entre el 16 de junio de 2014 y el 7 de noviembre de 2014, o
  2. b)      el tipo de cambio de la divisa de que se trate fijado oficialmente por el Banco Nacional de Hungría el 7 de noviembre de 2014.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

El 15 de febrero de 2008, los prestatarios contrataron con ELLA Első Lakáshitel Kereskedelmi Bank Zrt., predecesor jurídico de OTP Bank, un préstamo denominado en francos suizos, pero desembolsado y amortizado en forintos húngaros (en lo sucesivo, «contrato de préstamo de que se trata»). Este último, garantizado mediante prenda no accesoria, fue denominado en esa divisa sobre la base del tipo de cambio del día. El contrato de préstamo contenía cláusulas que establecían, por una parte, un diferencial entre el tipo de cambio aplicable al desembolso del préstamo y el aplicable a su amortización, que son, respectivamente, el tipo de cambio de compra y el tipo de cambio de venta aplicados por OTP Bank y por su predecesor jurídico (en lo sucesivo, «diferencial cambiario») y, por otra, una opción de modificación unilateral en beneficio del prestamista que le permitía aumentar los intereses, gastos y comisiones (en lo sucesivo, «opción de modificación unilateral»).

El punto 4.7.1 del contrato de préstamo de que se trata establecía que «el deudor estará obligado a ejecutar las obligaciones de pago que le incumben, denominadas en la divisa del préstamo, mediante transferencia de su contravalor en forintos húngaros en la cuenta “crédito” […] abierta en los libros de [OTP Bank] a efectos del presente préstamo. El deudor estará obligado a cumplir las obligaciones de pago equivalente a más tardar el día de vencimiento de la deuda, según el tipo de venta de la divisa de que se trata, publicado conforme a lo dispuesto en el reglamento interno, proveyendo la alimentación de dicha cuenta, a más tardar el día del vencimiento, con el contravalor en forintos húngaros. El acreedor convertirá en forintos húngaros las obligaciones de pago del deudor, denominadas en divisas, según el tipo de cambio contemplado en el presente punto y correspondiente al día del vencimiento e inscribirá dicho importe en forintos húngaros en el debe de dicha cuenta “crédito”».

El punto 10 del contrato de préstamo de que se trata, titulado «Declaración de comunicación del riesgo», tenía el siguiente tenor:

«En relación con los riesgos del préstamo, el deudor declara que conoce y entiende la información detallada relativa a este extremo que le ha facilitado la acreedora, y que es consciente del riesgo de recurrir a un crédito en divisas, riesgo que él soporta de manera exclusiva. Con respecto al riesgo del tipo de cambio, es consciente, en particular, de que, en caso de que durante el período de vigencia del contrato se produzcan variaciones del tipo de cambio del forinto respecto del franco suizo que resulten desfavorables (es decir, en caso de depreciación del tipo de cambio del forinto frente al tipo legal de cambio en el momento del desembolso), podría incluso ocurrir que se incremente considerablemente el contravalor de las cuotas de amortización, fijadas en divisas y pagaderas en forintos húngaros. Con la firma del presente contrato, el deudor afirma ser conocedor de que las repercusiones económicas de este riesgo recaen íntegramente sobre él. Declara, además, que ha evaluado cuidadosamente los posibles efectos derivados del riesgo del tipo de cambio y que los acepta, habiendo sopesado el riesgo en función de su solvencia y de su situación económica, y que no podrá presentar frente al banco ninguna reclamación como consecuencia del riesgo del tipo de cambio.»

El 16 de mayo de 2013, los prestatarios interpusieron ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría) un recurso de anulación del contrato de préstamo de que se trata, alegando no haber podido apreciar la magnitud del riesgo del tipo de cambio, ya que la cláusula contractual controvertida no había sido redactada en términos claros y comprensibles.

Por otra parte, el 22 de julio de 2013, OTP Bank resolvió dicho contrato por razón de incumplimiento de los prestatarios.

Según OTP Bank, su predecesor jurídico cumplió plenamente su obligación de información por lo que respecta al riesgo del tipo de cambio, conforme a las obligaciones impuestas por el artículo 203 de la Ley relativa a las entidades de crédito.

El Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital) estimó el recurso de los prestatarios mediante resolución de 11 de marzo de 2016. Señaló, en primer lugar, que celebrar un contrato de préstamo en divisas era entonces más favorable y menos oneroso que celebrar un contrato en forintos húngaros. En segundo lugar, OTP Bank debería haber sabido, a la vista de la crisis latente, que el recurso al franco suizo como moneda refugio presentaba considerables riesgos y no advirtió de ello a los prestatarios. Además, la cláusula contractual relativa al riesgo de tipo de cambio no había sido redactada de manera clara y comprensible. Dicho órgano jurisdiccional decidió convertir el saldo de la deuda de los prestatarios en forintos húngaros, como si el contrato de préstamo de que se trata hubiera sido denominado en esa moneda.

OTB Bank recurrió dicha resolución en apelación ante el órgano jurisdiccional remitente, el Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Superior de la Capital, Hungría), alegando que el órgano jurisdiccional de primera instancia no tuvo en cuenta las disposiciones de Derecho húngaro que entraron en vigor después de que los prestatarios presentaran su demanda, en particular lo dispuesto por la Ley DH 2, ni las exigencias de procedimiento que conlleva, a las que el consumidor debe responder como parte demandante en un procedimiento relativo a un contrato de préstamo denominado en divisas.

Los prestatarios, en cambio, solicitan la confirmación de la resolución del Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital). Según ellos, los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Ley DH 1 califican de abusiva, en principio, cualquier cláusula que prevea, bien un diferencial cambiario, bien una opción de modificación unilateral, mientras que, según ellos, las demás cláusulas del contrato, en particular las relativas a la información sobre los riesgos derivados del tipo de cambio, no entran en el ámbito de dichas disposiciones y deben apreciarse caso por caso.

El órgano jurisdiccional remitente recuerda que la Ley DH 1 fue adoptada a raíz, por una parte, de la resolución n.º 2/2014 PJE de la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) (Magyar Közlöny 2014/91., p. 10975), dictada en un procedimiento de unificación de doctrina civil y, por otra parte, de la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282). El artículo 3, apartado 1, de dicha Ley establece que serán nulas las cláusulas de los contratos de préstamo celebrados con consumidores relativas al diferencial cambiario que no hayan sido negociadas individualmente. Dicha Ley obliga a sustituir tal cláusula, con efectos retroactivos, por una estipulación que establezca la aplicación del tipo de cambio oficial de la divisa de que se trate, calculado por el Banco Nacional de Hungría.

Por otra parte, de la resolución de remisión se desprende que, en la resolución mencionada en el apartado anterior, la Kúria (Tribunal Supremo) declaró que «la cláusula de un contrato de préstamo en divisas celebrado con un consumidor conforme a la cual el riesgo del tipo de cambio recae sin límite alguno sobre el consumidor —como contrapartida de un tipo de interés más favorable— es una cláusula contractual que se refiere a la prestación principal cuyo carácter abusivo, por regla general, no puede ser examinado. Solo puede examinarse y declararse el carácter abusivo de esta cláusula si, en el momento de la celebración del contrato, y teniendo en cuenta el texto del contrato y la información recibida de la entidad financiera, su contenido no era claro ni comprensible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso. Las cláusulas contractuales relativas al riesgo del tipo de cambio tendrán carácter abusivo y, por consiguiente, el contrato será total o parcialmente inválido cuando el consumidor, debido al carácter inadecuado de la información recibida de la entidad financiera o al retraso en recibir dicha información, pueda fundadamente pensar que el riesgo del tipo de cambio no es real o que recae sobre él de forma limitada».

A continuación, con la adopción de la Ley DH 2 el legislador húngaro obligó a las entidades de crédito a regularizar, mediante una liquidación de cuentas, los importes indebidamente percibidos sobre la base de las cláusulas abusivas contempladas en los artículos 3 y 4 de la Ley DH 1. Por su parte, la Ley DH 3 estableció que los préstamos de que se trata fueran convertidos definitivamente en forintos húngaros al tipo de cambio establecido en su artículo 10 con el fin de eliminar los riesgos derivados del tipo de cambio en el futuro.

El órgano jurisdiccional remitente señala que, mediante la adopción de leyes como la Ley DH 1 y la Ley DH 3, el legislador húngaro intentó solucionar el problema derivado de la conclusión de un elevadísimo número de contratos de préstamo denominados en divisas, en particular anulando el diferencial cambiario e imponiendo la aplicación del tipo de cambio fijado por el Banco Nacional de Hungría. Sin embargo, dicho órgano jurisdiccional indica que, aunque este último tipo es más favorable para el consumidor que el establecido en el contrato de préstamo, sigue siendo el prestatario quien soporta el riesgo de fluctuación del tipo de cambio de la divisa extranjera en relación con la moneda de la amortización en los casos de apreciación de esa divisa o de depreciación de la moneda nacional.

Sin embargo, por una parte, tal sustitución de cláusulas contractuales por disposiciones establecidas en la ley nacional podría provocar, según el órgano jurisdiccional remitente, que estas últimas quedaran excluidas del ámbito de la Directiva 93/13, al no ser «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», en el sentido de dicha Directiva. Por otra parte, si se calificaran como «cláusulas contractuales», en el sentido de dicha Directiva, la cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio podría quedar cubierta por la exclusión establecida en el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva, ya que puede constituir una cláusula contractual que «refleje disposiciones legales o reglamentarias imperativas», en el sentido de dicha disposición, por lo que no estaría sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13.

En el caso de que la exclusión establecida en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 no se aplicara en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente señala que le incumbiría apreciar si la cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio está redactada de manera clara y comprensible, en la medida en que los prestatarios solo recibieron información general sobre el riesgo del tipo de cambio.

En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, al proceder al examen de dicha cláusula, también podría tener en cuenta otras posibles cláusulas abusivas tal como figuraban en el contrato en el momento de su celebración, aunque estas fueron anuladas en una fecha posterior y, en su caso, sustituidas en virtud de disposiciones de Derecho nacional.

Por último, por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, el órgano jurisdiccional remitente señala que la Kúria (Tribunal Supremo) ha interpretado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia teniendo en cuenta, al igual que este último, el respeto del principio dispositivo, según el cual la demanda se resolverá sobre la base de los hechos y de los motivos invocados por las partes y a la vista de la pretensión formulada. De este modo, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante.

Dadas estas circunstancias, el Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Superior de la Capital) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Tiene la consideración de cláusula no negociada individualmente en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y está, por tal motivo, comprendida en el ámbito de aplicación de esta, una cláusula contractual que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio y que, a causa de la supresión de una cláusula contractual abusiva que establecía un diferencial comprador-vendedor y la obligación de soportar el correspondiente riesgo del tipo de cambio, se ha convertido en parte del contrato con efectos ex tunc como consecuencia de la intervención del legislador llevada a cabo en vista de los litigios en materia de invalidez que afectaban a un gran número de contratos?

2)      En caso de que la cláusula contractual que hace recaer el riesgo del tipo de cambio sobre el consumidor esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, ¿debe interpretarse la regla de exclusión del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que también se refiere a una cláusula contractual que se corresponde con disposiciones legales imperativas en el sentido del apartado 26 de la [sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C‑92/11, EU:C:2013:180)], que han sido adoptadas o han entrado en vigor con posterioridad a la celebración del contrato? ¿Debe incluirse también dentro del ámbito de aplicación de dicha regla de exclusión una cláusula contractual que se ha convertido en parte del contrato con efectos ex tunc con posterioridad a la celebración de este como consecuencia de una disposición legal imperativa que subsana la invalidez causada por el carácter abusivo de una cláusula contractual que hace imposible la ejecución del contrato?

3)      En caso de que, conforme a las respuestas dadas a las cuestiones anteriores, pueda examinarse el carácter abusivo de la cláusula contractual que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio, ¿debe interpretarse el requisito de la redacción clara y comprensible a que alude el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que también se satisface este requisito cuando se cumple, en los términos expuestos en los hechos, la obligación de información establecida legalmente y formulada de manera necesariamente general, o también deben comunicarse aquellos datos relativos al riesgo para el consumidor conocidos por la entidad financiera o a los que esta pudiera tener acceso en el momento de la celebración del contrato?

4)      ¿Es relevante desde el punto de vista del requisito de la claridad y la transparencia y de lo dispuesto en el apartado 1, letra i), del anexo de la Directiva 93/13 el hecho de que, en el momento de la celebración del contrato, las cláusulas contractuales relativas a la facultad de modificación unilateral y al diferencial comprador-vendedor —que, años más tarde, resultaron ser abusivas— figuraban en el contrato junto con la cláusula relativa a la asunción del riesgo del tipo de cambio, de modo que, como efecto acumulativo de tales cláusulas, el consumidor no podía en realidad prever en absoluto cómo evolucionarían en lo sucesivo las obligaciones de pago ni el mecanismo de variación de estas? ¿O las cláusulas contractuales posteriormente declaradas abusivas no deben tenerse en cuenta al examinar el carácter abusivo de la cláusula que establece el riesgo del tipo de cambio?

5)      Si el tribunal nacional declara el carácter abusivo de la cláusula contractual que hace recaer el riesgo del tipo de cambio sobre el consumidor, ¿está obligado, al determinar las consecuencias jurídicas conforme a las normas de Derecho nacional, a tener en cuenta de oficio, respetando el derecho de discusión de las partes en el procedimiento contradictorio, también el carácter abusivo de otras cláusulas contractuales que no hayan sido invocadas por los demandantes en su recurso? ¿Se aplica también el principio de actuación de oficio con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia si el demandante es consumidor o, habida cuenta de la posición que ocupa en el conjunto del procedimiento el derecho de disposición y de las particularidades del procedimiento, el principio dispositivo excluye, en su caso, el examen de oficio?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales

OTP Bank invoca la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales primera a cuarta alegando, en esencia, que tienen naturaleza hipotética y que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión carece de relación con la realidad o con el objeto del litigio principal. Según OTP Bank, el órgano jurisdiccional remitente ha partido del postulado erróneo de que las Leyes DH 1 y DH 3 han tenido como efecto hacer recaer sobre los consumidores el riesgo del tipo de cambio ligado a los contratos de préstamo denominados en divisas. Considera que, en efecto, dichas Leyes, así como las resoluciones de la Kúria (Tribunal Supremo), en particular su Resolución n.º 2/2014 PJE, no han tenido como efecto imponer la modificación ex tunc de las cláusulas relativas al riesgo de tipo de cambio, ya presentes en los contratos existentes. De este modo, la Kúria (Tribunal Supremo) declaró que incumbe al juez nacional apreciar el carácter claro y comprensible de la redacción de cada una de las cláusulas sometidas a su apreciación, en aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Las Leyes DH 1 y DH 3 no modificaron el tenor de dicha resolución de la Kúria (Tribunal Supremo).

En lo que atañe a la quinta cuestión prejudicial, OTP Bank alega que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el juez nacional está obligado a examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual. Dado que las partes están de acuerdo sobre este aspecto, no existe relación alguna con la realidad del litigio.

De entrada procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco normativo y fáctico definido bajo su responsabilidad, y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una petición planteada por un órgano jurisdiccional nacional solo es posible cuando resulta patente que la interpretación solicitada del Derecho Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder eficazmente a las cuestiones planteadas (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de abril de 2018, Krüsemann y otros, C‑195/17, C‑197/17 a C‑203/17, C‑226/17, C‑228/17, C‑254/17, C‑274/17, C‑275/17, C‑278/17 a C‑286/17 y C‑290/17 a C‑292/17, EU:C:2018:258, apartado 24 y jurisprudencia citada).

Por lo que respecta a la afirmación de OTP Bank de que las Leyes DH 1 y DH 3 no modifican la situación del consumidor en relación con el riesgo del tipo de cambio y que, en consecuencia, las cuestiones prejudiciales revisten carácter hipotético, procede señalar que el órgano jurisdiccional remitente expone, en esencia, que la adopción de tales Leyes tiene, al menos, cierta repercusión sobre ese riesgo.

Ciertamente, de los autos en poder del Tribunal de Justicia, inclusive de la propia resolución de remisión, se desprende que la existencia de tal riesgo se deriva de la naturaleza misma del contrato que, en este caso, se encuentra expresada particularmente en el punto 4.7.1 del contrato de préstamo de que se trata, según el cual el deudor está obligado a cumplir las obligaciones de pago que le incumben, denominadas en la divisa del préstamo, mediante transferencia del contravalor en forintos húngaros, calculado al tipo de cambio de venta de la divisa en el día del vencimiento.

Sin embargo, según el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1, en virtud del cual la cláusula sobre el diferencial cambiario, que adolece de nulidad, se sustituye por una disposición que obliga a aplicar el tipo de cambio oficial fijado por el Banco Nacional de Hungría para la divisa de que se trata, así como el artículo 10 de la Ley DH 3, conforme al cual los contratos de préstamo denominados en divisas se convierten ex lege en contratos denominados en forintos húngaros, fijándose el tipo de cambio, en el momento de dicha conversión, sobre la base de una media, tienen siempre como efecto que, en la práctica, el riesgo del tipo de cambio siga recayendo sobre el consumidor.

Pues bien, la presunción de pertinencia, evocada en el apartado 37 de la presente sentencia, no puede quedar desvirtuada por el mero hecho de que una de las partes en el litigio principal rebata la interpretación de las disposiciones del Derecho nacional que lleva a cabo el órgano jurisdiccional remitente y, con ello, la pertinencia de las cuestiones prejudiciales para la resolución del litigio principal. En efecto, el juez nacional es el único competente para esclarecer y apreciar los hechos del litigio de que conoce, así como para interpretar y aplicar el Derecho nacional (sentencia de 8 de junio de 2016, Hünnebeck, C‑479/14, EU:C:2016:412, apartado 36 y jurisprudencia citada).

Por lo que respecta a la quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la obligación de que, en determinadas circunstancias, el juez nacional aprecie de oficio motivos que las partes no hayan invocado ante él, se aplica también en un litigio como el principal, en el que el consumidor no es parte demandada, sino demandante.

A este respecto, basta con recordar que, aun cuando haya una jurisprudencia del Tribunal de Justicia que resuelva la cuestión de Derecho discutida, los órganos jurisdiccionales nacionales conservan plena libertad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si lo consideran oportuno, sin que el hecho de que las disposiciones cuya interpretación se solicita hayan sido ya interpretadas por el Tribunal de Justicia se oponga a que este se pronuncie de nuevo (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 21 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, no resulta evidente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tenga relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, ni que el problema sea de naturaleza hipotética, ni tampoco que el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder eficazmente a las cuestiones planteadas.

De ello se deduce que las cuestiones prejudiciales son admisibles.

Sobre la primera cuestión prejudicial

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que comprende, en particular, una cláusula contractual modificada por una disposición legislativa nacional imperativa, como el artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1, interpretado en relación con el artículo 10 de la Ley DH 3, adoptada tras la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor con el fin de suplir una cláusula viciada de nulidad contenida en tal contrato imponiendo la aplicación de un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional para el cálculo del saldo vivo del préstamo.

En virtud del artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido.

En el caso de autos, habida cuenta de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal fueron impuestas por el legislador nacional, resulta obvio que las partes en el contrato no las negociaron individualmente.

Por tanto, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que comprende, en particular, una cláusula contractual modificada por una disposición legislativa nacional imperativa, adoptada tras la celebración de un contrato con un consumidor y que tiene por objeto suplir una cláusula viciada de nulidad contenida en dicho contrato.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

Con carácter preliminar procede señalar que, tal como ya se ha indicado en el apartado 39 de la presente sentencia y según consta en los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la existencia de un riesgo del tipo de cambio deriva, en este caso, de la propia naturaleza del contrato de préstamo de que se trata, en particular de su punto 4.7.1. Sin embargo, según el órgano jurisdiccional remitente, el mantenimiento de tal riesgo del tipo de cambio también resulta, al menos parcialmente, de la aplicación del artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1, en relación con el artículo 10 de la Ley DH 3, en la medida en que estas disposiciones de Derecho nacional conllevan una modificación ex lege de contratos en curso, consistente en sustituir el tipo de cambio de la divisa en la que está denominado el contrato de préstamo por un tipo de cambio oficial, fijado por el Banco Nacional de Hungría.

De este modo, debe considerarse que, mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el ámbito de aplicación de esta Directiva comprende cláusulas modificadas por el efecto de disposiciones de Derecho nacional imperativas, adoptadas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula de este último viciada de nulidad, imponiendo un tipo de cambio oficial fijado por el Banco Nacional para el cálculo del saldo vivo del préstamo a la vez que hacen que el riesgo del tipo de cambio siga recayendo sobre el consumidor en caso de depreciación de la moneda nacional en relación con la divisa extranjera en la que se ha contratado el préstamo.

Procede recordar que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, que se refiere a las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, establece una exclusión del ámbito de aplicación de esta. El Tribunal de Justicia ha declarado que esa exclusión requiere la concurrencia de dos requisitos. Por una parte, la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y, por otra parte, tal disposición debe ser imperativa (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartados 27 y 28 y jurisprudencia citada).

Esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 28).

Sin embargo, el Tribunal de Justicia también ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta que, en vista del objetivo de la citada Directiva, que es la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas por los profesionales en los contratos concluidos con estos últimos, la excepción establecida en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva es de interpretación estricta (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 31 y jurisprudencia citada).

Por lo que respecta, en particular, a dicho objetivo, así como a la sistemática general de la Directiva 93/13, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que se basa la protección garantizada a los consumidores, dicha Directiva impone a los Estados miembros, por una parte, en virtud de su artículo 6, apartado 1, que establezcan «que no vincularán al consumidor […] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional» y, por otra parte, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, que prevean medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C‑377/14, EU:C:2016:283, apartado 98 y jurisprudencia citada).

En lo que atañe, más concretamente, al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, si bien es cierto que esta disposición exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales», no lo es menos que la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección —ni, por tanto, su contenido sustancial— (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, EU:C:2016:980, apartados 64 y 65).

No se discute en el caso de autos que el artículo 3 de la Ley DH 1 y el artículo 10 de la Ley DH 3 fueron adoptados con posterioridad a la celebración de contratos de préstamo denominados en monedas extranjeras, al haber considerado el legislador nacional abusiva la cláusula sobre el diferencial cambiario que tales contratos incluían en general y al haber decidido, en este contexto, sustituir el tipo de cambio fijado según las condiciones contractuales por un tipo de cambio definido por el Banco Nacional de Hungría.

De la información de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que tales Leyes fueron adoptadas en un contexto particular, en la medida en que se basan en la resolución de la Kúria (Tribunal Supremo) n.º 2/2014 PJE, dictada para la unificación de doctrina, en la que dicho órgano jurisdiccional resolvió acerca del carácter abusivo o la presunción de carácter abusivo de cláusulas sobre el diferencial cambiario y sobre la opción de modificación unilateral, contenidas en contratos de crédito o de préstamo denominados en divisas y celebrados con consumidores.

De la resolución de remisión se desprende que tanto dicha resolución de la Kúria (Tribunal Supremo) como la Ley DH 1 se basan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282).

El Tribunal de Justicia consideró, en el apartado 82 de dicha sentencia, que, en determinadas circunstancias, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, puesto que tal disposición, según jurisprudencia consolidada, pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre ellas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

En efecto, si no se permitiera al juez nacional sustituir una cláusula abusiva sin la que el contrato de que se trata no podría subsistir por una disposición supletoria nacional, dicho juez se vería obligado a anular el contrato en su totalidad. El consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, pues tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, puede penalizar a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).

Pues bien, en lo que respecta al litigio principal, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que, al sustituir, en virtud del artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1 y del artículo 10 de la Ley DH 3, la cláusula relativa al diferencial cambiario por una cláusula que establece la aplicación, entre las partes en el contrato, del tipo de cambio definido por el Banco Nacional de Hungría en vigor en la fecha del vencimiento, el legislador nacional quiso determinar algunas condiciones relativas a las obligaciones contenidas en los contratos de préstamo de ese tipo.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que esta última no se aplica a las condiciones que figuran en el contrato entre un profesional y un consumidor que están determinadas por una normativa nacional (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C‑446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartado 31).

De ello se deduce que cláusulas contractuales como las contempladas en el apartado 62 de la presente sentencia, que reflejan disposiciones legislativas imperativas, no pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

Sin embargo, ello no significa que otra cláusula contractual, como la relativa al riesgo del tipo de cambio, también esté, en su totalidad, excluida del ámbito de aplicación de dicha Directiva y que, por ello, no pueda ser examinada a la luz de esta última.

En efecto, según se ha recordado en el apartado 54 de la presente sentencia, el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 es de interpretación estricta. De este modo, el hecho de que determinadas cláusulas que reflejan disposiciones legislativas queden excluidas del ámbito de aplicación de dicha Directiva no implica que la validez de otras cláusulas, que figuran en el mismo contrato y que no son objeto de disposiciones legislativas, no puedan ser apreciadas por el juez nacional a la vista de la citada Directiva.

En este caso, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que las modificaciones que resultan del artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1 y del artículo 10 de la Ley DH 3 no pretendían determinar toda la cuestión del riesgo del tipo de cambio por lo que respecta al período transcurrido entre el momento de la celebración del contrato de préstamo de que se trata y su conversión a forintos húngaros, en virtud de la Ley DH 3.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las cláusulas contractuales que tratan la cuestión del riesgo del tipo de cambio y no están cubiertas por tales modificaciones legislativas están comprendidas en el ámbito del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, quedando excluidas de la apreciación de su carácter abusivo solo en la medida en que el órgano jurisdiccional nacional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 43).

Por otra parte, el hecho de que las condiciones relativas al diferencial cambiario se excluyan de este modo del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 en virtud de su artículo 1, apartado 2, no obsta para que las exigencias que se desprenden de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de esta Directiva, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia tal como se ha recordado, en particular, en los apartados 32 a 34 de la sentencia de 31 de mayo de 2018, Sziber (C‑483/16, EU:C:2018:367), sigan siendo aplicables a las demás materias cubiertas por dicha Directiva y, en particular, a las normas procesales que permiten garantizar el respeto de los derechos que la citada Directiva reconoce a los justiciables.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el ámbito de aplicación de esta Directiva no comprende cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula de tal contrato viciada de nulidad imponiendo un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional. Sin embargo, una cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio como la controvertida en el litigio principal no está excluida de dicho ámbito de aplicación en virtud de la citada disposición.

Sobre la tercera cuestión prejudicial

Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que las cláusulas contractuales estén redactadas de manera clara y comprensible implica que la entidad de crédito proporcione información detallada sobre el riesgo del tipo de cambio, en la que figure un análisis de los riesgos en cuanto a las consecuencias económicas que podrían derivarse de una depreciación de la moneda nacional en relación con la moneda extrajera en la que fue denominado el préstamo.

A este respecto, aunque corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre la calificación de cláusulas en función de las circunstancias propias del asunto del que conoce, no deja de ser cierto que el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13, en particular las del artículo 4, apartado 2, los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al apreciar una cláusula contractual a la luz de estas disposiciones (sentencia de 23 de abril de 2015, Van Hove, C‑96/14, EU:C:2015:262, apartado 28 y jurisprudencia citada).

Sobre este particular, en el contexto de préstamos denominados en divisas, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que las cláusulas contractuales estén redactadas de manera clara y comprensible no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 44 y jurisprudencia citada).

En lo que atañe a préstamos en divisas como el del litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A — Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1) (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 49).

Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 50).

Por último, tal como precisa el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato. En efecto, tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración con el fin de decidir si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 70 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, incumbe al órgano jurisdiccional tener en cuenta, en particular, la presencia, en el contrato de préstamo de que se trata, del punto 10, titulado «Declaración de comunicación del riesgo», cuyo tenor se ha reproducido en el apartado 19 de la presente sentencia, interpretado en relación con posible información adicional proporcionada antes de la celebración de dicho contrato. A este respecto, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que los prestatarios recibieron, en particular, una ficha de información adicional relativa al riesgo del tipo de cambio, que contiene ejemplos de cálculo concretos del riesgo en caso de depreciación del forinto húngaro en relación con el franco suizo, circunstancia esta que, sin embargo, corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible obliga a las entidades financieras a facilitar a los prestatarios información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, tal exigencia implica que una cláusula relativa al riesgo del tipo cambio debe ser comprendida por el consumidor tanto en el plano formal como en el gramatical y también en cuanto a su alcance concreto, en el sentido de que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda no solo ser consciente de la posibilidad de depreciación de la moneda nacional en relación con la divisa extranjera en la que se ha denominado el préstamo, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que exige que el carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales sea apreciado refiriéndose, en el momento de la celebración del contrato, a todas las circunstancias que rodean tal celebración, así como a todas las demás cláusulas del contrato, aun cuando algunas de esas cláusulas se hayan declarado o presumido abusivas y hayan sido anuladas, en un momento posterior, por el legislador nacional.

Del tenor del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que, en una situación en la que la cláusula controvertida versa sobre la definición del objeto principal del contrato, para apreciar si dicha cláusula está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la misma Directiva, procede tener en cuenta, en particular, todas las cláusulas del contrato que figuraban en él en el momento de su celebración, por ser en ese momento cuando el consumidor decide si desea vincularse contractualmente a un profesional adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por este último.

De ello resulta, por lo que respecta al litigio principal, que la posterior entrada en vigor de las Leyes DH 1, DH 2 y DH 3, en la medida en que modificaron de manera imperativa y ex tunc determinadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo de que se trata, no se encuentra entre la serie de circunstancias que el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta en el marco de la apreciación del carácter transparente de la cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio.

De ello se deduce que incumbe al órgano jurisdiccional remitente tomar en consideración el conjunto de circunstancias del litigio principal tal como eran en el momento de la celebración del contrato.

Por tanto, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 4 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que exige que el carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales sea apreciado refiriéndose, en el momento de la celebración del contrato, a todas las circunstancias que rodeaban tal celebración, así como a las demás cláusulas del contrato, aun cuando algunas de esas cláusulas se hayan declarado o presumido abusivas y, por ello, hayan sido anuladas en un momento posterior por el legislador nacional.

Sobre la quinta cuestión prejudicial

Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de las cláusulas de un contrato que este ha celebrado con un profesional.

Según el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Por otra parte, del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 en relación con su vigesimocuarto considerando se desprende que los Estados miembros deben velar por que los órganos judiciales y las autoridades administrativas cuenten con medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha recordado la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales (sentencia de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 33 y jurisprudencia citada).

Procede recordar que, habida cuenta de las consideraciones anteriores, el juez nacional deberá apreciar de oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 43 y jurisprudencia citada).

Esta obligación que incumbe al juez nacional ha sido considerada necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que este ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote — Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C‑147/16, EU:C:2018:320, apartado 31 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia ha juzgado además que, dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote — Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C‑147/16, EU:C:2018:320, apartado 35 y jurisprudencia citada).

De ello se deduce que la protección ofrecida por la Directiva 93/13 exige que, tan pronto como el juez nacional disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello, señale de oficio, inclusive, en su caso, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, las posibles cláusulas abusivas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor.

En consecuencia, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello».

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL [Recurso 3849/2017] DE 16 DE JULIO DE 2018

 

La admisión de todo recurso de amparo se condiciona al cumplimiento del requisito inexcusable de que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional. Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión: necesidad de que el órgano judicial agote las posibilidades de averiguación del domicilio real antes de acudir a la notificación por edictos

« […] El presente recurso de amparo se dirige contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Fuengirola de 21 de junio de 2017, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido por los recurrentes respecto del procedimiento ejecución hipotecaria núm. 1241-2014, así como contra las actuaciones procesales comprendidas en dicho procedimiento desde el momento del requerimiento de pago llevado a cabo por medio de edictos.

Como con más detalle se ha indicado en el apartado de antecedentes, los recurrentes sostienen que en el procedimiento de ejecución hipotecaria se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1CE) en dos ocasiones: (i) en cuanto no tuvieron conocimiento del desarrollo del referido procedimiento ni, por lo tanto, pudieron hacer valer en él los medios de defensa que la ley les confiere, como consecuencia de que el juzgado acudió a la notificación y requerimiento de pago por medio de edictos tras el intento infructuoso en la finca hipotecada y sin tratar de averiguar su domicilio real, como exige la jurisprudencia constitucional; (ii) y en cuanto que, ante los intentos de reparar la lesión del derecho fundamental anterior, las resoluciones procesales resultan contrarias a Derecho e incurren en un formalismo incomprensible en contra de la efectividad del derecho fundamental.

El Ministerio Fiscal interesa el otorgamiento del amparo por considerar vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), mientras que las entidades Caixabank, S.A., y Buildingcenter, S.A.U., oponen un óbice a la admisibilidad del recurso de amparo e interesan su desestimación por entender que no existe la lesión alegada.

Con carácter previo a cualquier consideración de fondo, debemos delimitar el objeto de debate y dar respuesta a la objeción procesal planteada.

Conforme al criterio de “mayor retroacción” que viene empleando este Tribunal (STC 180/2015, de 7 de septiembre, FJ 3) y que implica conceder prioridad al examen de aquellas causas que, de prosperar, determinarían la retroacción a un momento procesal anterior, lo que haría innecesario un pronunciamiento sobre las restantes (SSTC 25/2012, de 27 de febrero, FJ2, y 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 2, y las que en ellas se citan), procede examinar los motivos según el orden con el que se han expuesto, inverso respecto del seguido en la demanda, comenzando, por tanto, con el que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en relación con la comunicación edictal del procedimiento de ejecución hipotecaria.

A esta primera queja se refiere precisamente el óbice opuesto por las entidades Caixabank, S.A., y Buildingcenter, S.A.U. De sus alegaciones se desprende que, a su entender, el cumplimiento del requisito de la denuncia previa y tempestiva exigido por el artículo 44.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) pasaba inexcusablemente por la interposición, en el plazo previsto por el artículo 228 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), del incidente de nulidad de actuaciones. Al no haberlo hecho así, la parte ejecutada, que planteó en su lugar, desacertadamente, dicen, un recurso de reposición, no habría cumplido con la mencionada exigencia.

Procede rechazar el óbice opuesto en base a las siguientes consideraciones:

El artículo 44.1 c) LOTC, que condiciona la admisión de todo recurso de amparo al cumplimiento del requisito inexcusable de que “se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello”, como ha destacado, entre otras muchas, la STC 242/2015, de 30 de noviembre, FJ 6, obedece al deber de preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo que tiene como finalidad facilitar que los jueces y tribunales puedan cumplir su función de tutelar los derechos y libertades, así como la de conseguir que los órganos judiciales ordinarios remedien por sí mismos la violación que ellos causen del derecho o libertad fundamental (SSTC 201/2000, de 24 de julio, FJ 2; 130/2006, de 24 de abril, FJ 4; 132/2006, de 27 de abril, FJ 2, y 53/2012, de 29 de marzo, FJ 2, entre otras), dándoles “la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional” (por todas, SSTC 59/2007, de 26 de marzo, FJ 2, y 228/2007, de 5 de noviembre)”.

En el caso que examinamos, en la primera comparecencia, los ahora demandantes, por medio de escrito presentado en fecha 22 de febrero de 2017, manifestaron su voluntad de interponer recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 26 de enero de 2017, que era la última resolución recaída en el procedimiento, y solicitaron “la nulidad de actuaciones”. Según se deja constancia en los antecedentes de esta Sentencia, alegaban en tal escrito que dicha diligencia de ordenación era el primer acto que conocían del procedimiento de ejecución hipotecaria dirigida contra ellos, e invocaban, entre otros, el artículo 24.1 CE relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, y la doctrina contenida en las SSTC 122/2013, de 20 de mayo, y 86/2015, de 11 de mayo, trascribiendo parte del contenido de la primera.

Como también se ha expuesto, tras ser rechazado este primer intento por la Letrada de la Administración de Justicia, los recurrentes presentaron un segundo escrito en el que solicitaban directamente del juez la declaración de nulidad de las actuaciones con reiteración de las alegaciones precedentes.

Con lo anterior cumplieron los recurrentes con lo que exige el artículo 44. 1 c) LOTC al permitir que el juzgado, hasta en dos ocasiones, se pronunciara sobre la cuestión planteada. Como ha señalado este Tribunal, “lo decisivo es que, a través de las alegaciones que se formulen en la vía judicial, de los términos en que se ha planteado el debate en la vía procesal o de la descripción fáctica o histórica o de los datos o circunstancias de hecho de la violación del derecho fundamental o del agravio del mismo, se permita a los órganos judiciales su conocimiento en orden a que, de un lado, puedan argumentar y pronunciarse sobre la cuestión, y, de otro, reparen, en su caso, la vulneración aducida” (STC 53/2012 , de 29 de marzo, FJ 2).

El óbice opuesto por las entidades demandadas, en tanto que toma como punto de partida el acierto del criterio del juez al desestimar el incidente de nulidad por razón de su extemporaneidad, sin entrar en el examen de la vulneración del derecho fundamental aducida, podría tener su acomodo, como defectuoso agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo, equivalente a la falta de agotamiento [art. 44.1 a) LOTC].

Cabe recordar sintéticamente, con el ATC 198/2010, de 21 de diciembre, FJ 6, que, de acuerdo con nuestra doctrina, “el agotamiento defectuoso de la vía judicial equivale a su falta de agotamiento” (STC 93/2002, de 22 de abril, FJ 3), lo que significa que “cuando la vía judicial precedente se frustra porque el recurso intentado no resulta admisible ha de entenderse incumplido, en principio, el requisito de su agotamiento, deviniendo impracticable, por tanto, la vía de amparo ante este Tribunal” (STC 133/2001, de 13 de junio, FJ 2).

En hipótesis, siguiendo esta línea de razonamiento, la extemporaneidad del incidente de nulidad de actuaciones habría impedido al mismo cumplir con la función que le es propia, de modo que, al no poder pronunciarse el órgano judicial sobre la originaria vulneración del derecho fundamental, no habría quedado preservada tampoco la subsidiariedad del presente recurso de amparo.

Tampoco así concebido el óbice puede acogerse.

Los recurrentes solicitaron ya en el primer escrito presentado en el procedimiento la “nulidad de actuaciones”. En concreto, en dicho escrito pedían al “Juzgado” que decretara “la nulidad de actuaciones desde el momento siguiente a dictar despacho de ejecución”; y, como hemos visto, fundaban tal solicitud en el defecto procesal de relevancia constitucional que ha quedado expuesto.

Sin enjuiciar la validez constitucional de la respuesta, lo que se corresponde con la segunda de las quejas de este recurso de amparo, cabe ahora reparar en que ante este escrito, la calificación y el consiguiente trato procedimental dado por Juzgado obvian la exigencia de atender, más allá del nomen iuris, al verdadero sentido de lo demandado (art. 24.1 CE en relación con arts. 5.1 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), lo que hubiera llevado a resolver, directamente por parte del órgano jurisdiccional, la solicitud de nulidad de actuaciones. Dicho de otro modo, dejando de lado la cuestión relativa a la idoneidad del recurso de reposición dirigido contra una diligencia de ordenación para denunciar la lesión del derecho fundamental ex artículo 240.1 LOPJ, lo pedido en este primer escrito exigía, inexcusablemente, una respuesta judicial.

No cabe desconocer, en íntima conexión con lo anterior, que el deber de dación de cuenta que pesa sobre los Letrados de la Administración de Justicia (art. 455 LOPJ) imponía la puesta en conocimiento del juez de dicho escrito en cuanto contenía una pretensión que exige pronunciamiento judicial (art. 178.1 de la Ley de enjuiciamiento civil), como es la nulidad de las actuaciones de un procedimiento de ejecución hipotecaria, pues el artículo 562.2 LEC dispone que “cuando [la] nulidad hubiera sido alegada ante el Secretario judicial o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello”. En este mismo sentido, en las SSTC 208/2015, de 5 de octubre, FJ 5, y 115/1999, de 14 de junio, FJ 4, hemos destacado la obligación de dar cuenta al titular del órgano judicial de los escritos interesando la revisión de las resoluciones procesales dictadas por los Letrados de la Administración de Justicia y, específicamente, de los escritos que contienen la pretensión de declaración de la nulidad de actuaciones, hasta el punto de considerar lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE las actuaciones procesales que impidieron a los recurrentes obtener una resolución judicial que diera respuesta a las mencionadas pretensiones.

Por todo lo anterior, cabe entender adecuadamente cumplidas en el presente recurso de amparo las exigencias del artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

Aunque ninguna de las partes comparecidas ha puesto en duda la especial trascendencia constitucional de este recurso, que es requisito para su admisión de conformidad con los artículos 49.1 y 50.1 b) de nuestra Ley Orgánica reguladora y, por consiguiente, de orden público procesal (entre otras, STC 113/2012 , de 24 de mayo, FJ 2, y las allí citadas), exigencias de certeza y buena administración de justicia (STEDH de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón contra España , § 46) obligan a explicitar el cumplimiento del mismo a fin de hacer así recognoscibles los criterios empleados al efecto por este Tribunal.

En el presente caso, este Tribunal decidió admitir el recurso de amparo al apreciar que concurría en el mismo especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) como consecuencia de que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal [STC 155/2009 , FJ 2 f)]. Esta “negativa”, según viene sosteniendo este Tribunal desde el ATC 26/2012 , de 31 de enero, FJ 3 (como recuerda la STC 106/2017 , de 18 de septiembre, FJ 2), “no puede ser identificada con ‘la errónea interpretación o aplicación de la jurisprudencia, incluso si fuera objetivable y verificable’ en el caso concreto”. Para el Tribunal se trata de algo radicalmente distinto: “la voluntad manifiesta de no proceder a su aplicación; o dicho en otras palabras, a una decisión consciente de soslayarla (en este sentido, STC 133/2011 , de 18 de julio, FJ 3, y 155/2015 , de 8 de junio, FJ 2)”.

Es precisamente “el ‘elemento intencional o volitivo’ el que caracteriza este concreto supuesto de especial trascendencia constitucional” (STC 5/2017 , de 16 de enero, FJ 2) y lo distingue de un supuesto subjetivo, que no objetivo, de vulneración por inaplicación de la jurisprudencia constitucional. En definitiva, el incumplimiento por sí solo de la doctrina dictada por este Tribunal no puede ser considerado como un supuesto de especial trascendencia constitucional, pero una vez advertida la cualidad que hace del mismo un supuesto de trascendencia constitucional (es decir, la existencia de una negativa manifiesta) este Tribunal debe conocer del recurso y aplicar su doctrina al caso concreto.

Asimismo debe ponerse de relieve que en las SSTC 5/2017 6/2017 106/2017 138/2017 , y 5/2018 este Tribunal ha apreciado la concurrencia de dicho elemento intencional en supuestos en los que el órgano judicial, aun conociendo la doctrina constitucional, dado que había sido citada y extractada en lo fundamental en el escrito por el que se promovió el incidente de nulidad de actuaciones, lo resolvió sin hacer consideración alguna sobre ella. Hay que advertir al respecto que en tales casos, al igual que en el presente, se ponía de manifiesto la doctrina elaborada por este Tribunal sobre la interpretación que debía darse del artículo 686.3 LEC, en la redacción generada con la Ley 13/2009, para no incurrir en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizado por el artículo 24.1 CE. Y es que, aparte del elemento volitivo o intencional de incumplimiento, “es necesario que este lo sea referido a una doctrina concreta y precisa del Tribunal, no siendo suficiente cualquier pronunciamiento jurisprudencial que se entienda incumplido” (STC 106/2017 , FJ 2).

En el presente caso concurre la especial transcendencia constitucional indicada, puesto que los recurrentes citaban, tanto en el primer escrito en el que pedían la declaración de nulidad de actuaciones con ocasión del recurso de reposición como en el segundo en que promovían incidente con la misma finalidad, la doctrina consignada en la STC 122/2013 , de 20 de mayo, para justificar la obligación del órgano judicial de practicar razonables diligencias de averiguación del domicilio real antes de acudir a la citación edictal. No obstante ello, el juzgado dispensó hasta en dos ocasiones una respuesta que elude cualquier tipo de consideración sobre la dimensión constitucional puesta de relieve, lo que denota una voluntad implícita de no aplicar al caso la referida doctrina constitucional. En definitiva, de las resoluciones impugnadas en amparo puede inferirse una conducta concluyente y patente de incumplimiento de la doctrina constitucional que resultaba aplicable al caso, insistentemente invocada por los ahora recurrentes.

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el problema aquí planteado acerca de la comunicación del procedimiento de ejecución hipotecaria en el caso de que sea negativa la notificación y el requerimiento de pago en el domicilio que consta en el Registro de la Propiedad y, más concretamente, sobre la necesidad de que el órgano judicial agote las posibilidades de averiguación del domicilio real antes de acudir a notificación por edictos.

En concreto, en la citada STC 122/2013 , FJ 3, con cita de doctrina precedente, el Tribunal ha afirmado que “cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005 , de 28 de febrero, FJ 2293/2005 , de 21 de noviembre, FJ 2, y 245/2006 , de 24 de julio, FJ 2)”. Incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones habría que realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real (por todas, STC 19/2004 , de 23 de febrero, FJ 4, y 126/2006 de 24 de abril, FJ 4), siempre que ello no suponga exigir al órgano judicial una desmedida labor investigadora sobre la efectividad del acto de comunicación (STTC 126/1999 , de 28 de junio, FJ 4; 82/2000 , de 27 de marzo, FJ 6; 113/2001 , de 7 de mayo, FJ 5, y STC 131/2014 , de 21 de julio, FJ 2, entre otras).

Para este Tribunal, “desde una estricta perspectiva constitucional, procede realizar una interpretación secundum constitutionem del art. 686.3 LEC, integrando su contenido, de forma sistemática, con el art. 553 LEC, precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, que tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE, de manera que la comunicación por edictos en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado” (STC 122/2013 , FJ 5).

La aplicación al presente caso de la doctrina sentada en la STC 122/2013 , reiterada en Sentencias posteriores (SSTC 30/2014 , 24 de febrero FJ 3131/2014 , de 21 de julio, FJ 4137/2014 , de 8 de septiembre, FJ 389/2015 , de 11 de mayo, FJ 3169/2014 , 22 de octubre, FJ 3151/2016 , de 19 de septiembre, FJ 25/2017 y 6/2017 , FJ 2106/2017 , FJ 4138/2017 , FJ 3, y 5/2018 , FJ 3), conduce a apreciar la vulneración del derecho de los recurrentes en amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). Esto no supone el reconocimiento de eficacia retroactiva a la reforma llevada a cabo por la Ley 19/2015, de 13 de julio, sino la aplicación del contenido del artículo 24.1 CE de acuerdo con la doctrina constitucional antes referida.

En efecto, una vez que resultó infructuoso el intento de notificación personal en la finca hipotecada, el Juzgado de Primera Instancia ordenó, sin más trámites, que los deudores fueran notificados del despacho de la ejecución y requeridos de pago por medio de edictos. Pese a que en la escritura de constitución de la hipoteca aportada a las actuaciones constaba el domicilio real de los recurrentes, el juzgado no intentó efectuar ningún acto de comunicación en ese domicilio. Por otro lado, aun cuando de la diligencia negativa de notificación podía inferirse que los destinatarios no tenían su residencia habitual en el citado inmueble, tampoco efectuó el juzgado intento alguno de averiguación de dicho domicilio real a través de medios fácilmente accesibles como el punto neutro judicial, red informática al servicio de la Administración de Justicia, que permite a ésta el acceso a los datos que se contienen en diversos registros y organismos públicos, que éstos suministran al juez con sujeción a la normativa que les es propia (STC 50/2017, de 8 de mayo, FJ 4). En suma, el órgano judicial acudió a la comunicación edictal sin haber agotado previamente las posibilidades razonables de averiguación del domicilio real de los recurrentes, para proceder a la notificación personal.

La vulneración del derecho garantizado por el artículo 24.1 CE se colige también sin dificultad de la respuesta ofrecida tanto en el decreto de 18 de abril de 2017 como en el Auto resolutorio del incidente de nulidad, resoluciones en las que, según se ha visto más arriba, se elude abordar la cuestión planteada.

Por otra parte, es asimismo doctrina consolidada de este Tribunal que el conocimiento extraprocesal del proceso tramitado, supuestamente sin conocimiento del interesado, pues en caso contrario se vaciaría de contenido constitucional su queja de indefensión, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas. Debe acreditarse suficientemente para que surta su efecto excluyente de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso, si así se alega. Sin perjuicio de que, como también hemos recordado, del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada que el interesado tuvo conocimiento extraprocesal de la pendencia del litigio o que no podía ignorar su existencia, lo que asimismo excluiría la indefensión alegada (entre otras muchas, SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ 5; 20/2000, de 31 de enero, FJ5, y 102/2003, de 2 de junio, FJ 3).

En el presente caso resulta que de las actuaciones no puede deducirse que los recurrentes tuvieran conocimiento extraprocesal del proceso de ejecución hipotecaria más que en el momento inmediatamente anterior a su primera comparecencia con solicitud de nulidad de actuaciones. Como se ha indicado en el apartado de antecedentes, el 3 de febrero de 2017 se intentó la notificación en la misma finca hipotecada de la diligencia de ordenación que acordó el lanzamiento de la vivienda, haciéndose constar de manera manuscrita, en la cédula correspondiente, que en la vivienda “hay inquilino”, así como una dirección y un número de teléfono. Fue a raíz de este intento de notificación que los recurrentes pudieron tomar conocimiento extraprocesal de la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, procediendo inmediatamente a denunciar la lesión de su derecho fundamental.

Los razonamientos expuestos conducen al otorgamiento del amparo, que ha de comportar la declaración de nulidad del Auto impugnado, así como la retroacción de las actuaciones para que se proceda por el Juzgado a la notificación de la demanda de ejecución hipotecaria y del requerimiento de pago a los recurrentes en términos respetuosos con su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE)».

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 5395/2017] DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso]

 

Propiedad industrial: alcance de la protección de la marca notoria. En el caso de marcas notorias se requiere que la similitud o semejanza de las marcas que se oponen indique una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y evoque en el consumidor medio un vínculo -jurídico o económico- entre ellas. Para determinar la existencia de ese vínculo entre las marcas notorias es preciso que se evidencie la existencia de cierto riesgo de asociación.

«El presente recurso de casación núm. 5395/2017, lo interpone la representación procesal de la mercantil Société des Produits Nestlé S.A contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, de 28 de junio de 2017, en el recurso contencioso-administrativo núm. 98/2016.

La sentencia recurrida estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Société des Produits Nestlé S.A. contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas, de 16 de abril de 2015, que acordó la concesión de la marca mixta núm. 3532870 “Sueldo de tu vida” solicitada por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y contra la posterior resolución de 26 de noviembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada. Anula en parte la resolución impugnada y deniega el acceso al registro de la citada marca respecto a los servicios de publicidad de la clase 35 y la confirma en lo restante. Así: «La resolución recurrida concedió el registro de la marca mixta “SUELDO DE TU VIDA” para distinguir los siguientes productos y servicios:

-En la clase 16: Papel, cartón y artículos de estas materias no comprendidas en otras clases; artículos de papelería o para uso doméstico; material para artistas; pinceles; máquinas de escribir y artículos de oficina (excepto muebles); material de instrucción o material didáctico (excepto aparatos); materias plásticas para embalar (no comprendidas en otras clases); caracteres de imprenta; clichés de imprenta.

-En la clase 35: Servicios de publicidad y servicios de ayuda a la explotación o dirección de empresas comerciales o industriales. Agencias de importación-exportación, exclusiva y representaciones. Servicios de venta al detalle en comercios. Servicios de venta al detalle a través de redes mundiales informáticas.

-Y en la clase 41: Educación; formación; servicios de entretenimiento; actividades deportivas y culturales.

La marca prioritaria oponente se denomina “UN SUELDO PARA TODA TU VIDA” y ampara en la clase 35 “Una frase publicitaria”.

La resolución administrativa impugnada concedió el registro de marca impugnado en las presentes actuaciones considerando que puesto que la marca prioritaria está formada por elementos denominativos débiles sin incorporación de elementos adicionales que la pudieran caracterizar, la semejanza denominativa no es suficiente a los efectos pretendidos, adquiriendo relevancia diferenciadora el elemento gráfico que incorpora la marca solicitada y concedida».

La sentencia hoy recurrida sigue la dictada por la misma Sala y Sección con fecha 21 de junio de 2017 -recurso núm. 96/2016 – en el que la marca impugnada concedida era “ONCE mini sueldo de tu vida”. Cabe indicar que esta sentencia pende del recurso de casación núm. 6064/2017 cuya votación y fallo está señalada para el próximo 2 de octubre de 2018, y conforme al auto de admisión de 9 de febrero de 2018 se plantea idéntica cuestión.

Este es el tenor literal de la sentencia recurrida -transcribiendo el reseñado precedente- y su ratio decidendi: «(…) no existe riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación del signo registrado ya que no hay riesgo de confusión o de asociación sobre el origen empresarial de los signos. La marca ahora concedida tiene un sector específico, el juego, y con un sistema de adquisición del producto totalmente diferente al de la marca oponente, lo que impide obtener la conclusión de que el consumidor que compra un producto que tiene el origen empresarial ONCE y con la marca “ONCE MINI SUELDO DE TU VIDA”, lo puede llegar a adquirir creyendo que está comprando un producto alimenticio del origen empresarial, Nestlé, publicitado con la frase “UN SUELDO PARA TODA LA VIDA”. La disparidad de los campos aplicativos y del sistema de adquisición en el mercado de los productos amparados por cada marca, excluye la posible confusión de que el público o los consumidores puedan creer que los productos presentan unas características o que proceden de la misma empresa o de empresas económicamente vinculadas. Y por tanto, la inexistencia de un mínimo riesgo de confusión o asociación entre marcas evita que rija la prohibición del art. 8.1 para marcas notorias».

La Sala de instancia considera, en primer lugar, que el artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (LM) impide el registro de la marca “Sueldo de tu vida” solicitado por la ONCE al constatarse un riesgo de confusión con la marca prioritaria “Un sueldo para toda tu vida” de Nestlé, puesto que existe una clara similitud fonética y conceptual así como una semejanza de campo aplicativo por lo que concierne a la clase 35 (frases o servicios de publicidad). En relación con el resto de campos aplicativos (clase 16 -productos de papelería- y clase 41 -servicios de educación y entretenimiento-) para los que está registrada la marca concedida que se impugna, el Tribunal a quo no aprecia identidad ni similitud, sin que, a su juicio, la clase registrada por Nestlé posea la entidad suficiente como para tener capacidad obstativa de todo tipo de clases sino sólo de aquellas directamente relacionadas con aquélla.

En segundo lugar, por lo que concierne a la alegada vulneración del artículo 8.1 LM y la protección de la marca notoria o renombrada en aquellos campos aplicativos o servicios protegidos no similares, la Sala de instancia parte de la premisa de que «la protección de las marcas notorias […] no es absoluta, sino que sigue exigiendo, no identidad de servicios, pero sí un cierto riesgo de confusión o asociación, y así lo precisa la Sentencia del Tribunal Supremo […] de fecha 21 de julio de 2015 » en la que se afirma que «la protección de toda marca prioritaria, incluso notoria o renombrada, se asienta sobre un riesgo cierto de confusión o asociación con ella, más o menos intenso, pero sin el cual no sería precisa dicha protección». De lo anterior concluye la Sala de instancia que no existe riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación del signo registrado al no verificarse un riesgo de confusión o de asociación sobre el origen empresarial de los signos puesto que la disparidad de campos aplicativos (juego, uno; productos alimenticios, otro) y del sistema de adquisición en el mercado de los productos amparados por cada marca excluye el riesgo de que el público o los consumidores puedan creer que los productos proceden de la misma empresa o de empresas económicamente vinculadas.

SEGUNDO.- La preparación del recurso de casación.

La mercantil Nestlé S.A. preparó contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito que la sentencia impugnada infringe el artículo 8.1 de la Ley 17/2001, que es transcripción del artículo 4.4 de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre, y del artículo 5.3 de la actual Directiva (UE) 2015/2436, del Parlamento y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativas a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas.

Argumenta en síntesis la mercantil recurrente que la sentencia yerra al no estimar la pretensión basada en el artículo 8.1 LM por considerar que no existe riesgo de confusión o asociación que haga necesaria dicha protección, ya que la existencia de ese riesgo es presupuesto de aplicación del artículo 6.1 b) LM, pero no del régimen de protección de la marca notoria. Añade que, contra lo sostenido en la sentencia impugnada, lo único que exige el artículo 8 LM, tal como se desprende de su tenor literal, es una similitud de signos (similitud que, en este caso, ha sido reconocida por la propia sentencia) sin exigir un riesgo de confusión o asociación.

La referida interpretación, sigue alegando la recurrente, infringe la jurisprudencia comunitaria que cita y expone en el escrito de preparación; en particular, y entre otras, la Sentencia del TJUE, de 27 de noviembre de 2008 (Intel Corporation, C-252/2007). Subraya la mercantil que el TJUE ha reiterado en numerosas ocasiones que, para la aplicación del régimen de protección de la marca notoria, no es preciso constatar un riesgo de confusión sino un grado de similitud entre la marca notoria y la posterior, similitud que ha de ser suficiente para que el público relacione ambas marcas estableciendo un vínculo entre ellas. En apoyo de su argumentación señala que la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 2017 (recurso de casación núm. 1317/2014) puntualiza qué debe entenderse por tal vínculo según la jurisprudencia comunitaria: así, el hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia de dicho vínculo (económico o jurídico).

Por lo que atañe a la justificación del interés objetivo casacional sostiene la parte que es preciso un pronunciamiento del Tribunal Supremo que clarifique la doctrina de la Sala Tercera que parece exigir la existencia de un cierto riesgo de confusión o asociación como presupuesto de aplicación del artículo 8 LM, a fin de adaptarla a la jurisprudencia europea en la materia.

TERCERO.- El auto de admisión y la cuestión que presenta interés casacional objetivo.

La sentencia impugnada, en lo que aquí interesa, considera que la resolución de la OEPM que acuerda la inscripción de la marca ” Sueldo de tu vida” -solicitada por la ONCE para los campos aplicativos 16 (papelería) y 41 (educación y entretenimiento)- no infringe lo dispuesto en el artículo 8.1 LM. Razona la Sala a quo que, a diferencia de lo que ocurre con el campo aplicativo 35 -en el que actúan y prestan sus servicios tanto la ONCE como Nestlé-, no existe en las mencionadas clases 16 y 41 ningún riesgo de asociación o confusión, por lo que no concurre el presupuesto para que entre en juego la protección de la marca notoria que dispensa el artículo 8 LM . Argumenta en este sentido la Sala -adoptando el mismo criterio que en un procedimiento anterior- que «la protección de toda marca prioritaria, incluso notoria o renombrada, se asienta sobre un riesgo cierto de confusión o asociación con ella, más o menos intenso, pero sin el cual no sería precisa la protección».

Por su parte, la recurrente señala que, con arreglo a la jurisprudencia comunitaria, la aplicación de la protección de la marca notoria o renombrada que prevé el citado artículo 8 LM no exige ningún tipo de confusión, bastando la existencia de una similitud entre las marcas que, aunque escasa, sea suficiente para que el público relevante las relacione estableciendo un vínculo entre ambas, aun cuando no las confunda.

El problema jurídico suscitado reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Es preciso aclarar la doctrina de esta Sala en relación con los presupuestos que deben verificarse para que resulte de aplicación la protección que el artículo 8 LM confiere a la marca notoria. Se trata, en particular, de interpretar el citado precepto en orden a determinar si la protección de la marca notoria requiere de un “cierto grado de confusión o asociación” entre las marcas o si basta con que el grado de similitud entre el signo y la marca de renombre tenga como efecto que el público pertinente establezca un vínculo entre ellas y, en ese caso, qué debe entenderse por tal «vínculo».

CUARTO.- Los argumentos de las partes. Los escritos de interposición y oposición al recurso de casación.

  1. A) La recurrente Société des Produits Nestlé S.A.

Sostiene, en síntesis que, se trata de determinar si la marca solicitada “Sueldo de tu vida” se aprovecha indebidamente de la reputación de la famosa marca “Un sueldo para toda la vida” de la demandante NESTLÉ o si puede suponer un menoscabo para la notoriedad y la distintividad de dicha marca anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.1 LM.

La sentencia infringe el apartado 1 del artículo 8 cuando de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, para que sea aplicable la prohibición de marca notoria no es preciso que exista riesgo de confusión o asociación sino únicamente una similitud entre las marcas anterior y posterior, siempre que sea suficiente para que el público pertinente relacione ambas marcas, es decir, establezca un vínculo entre ellas.

Invoca la sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2003 (asunto C-408/01 Adidas-Salomon y Adidas Benelux, apartado 31). Indica que no es preciso que exista riesgo de confusión entre las marcas para aplicar la prohibición basada en aprovechamiento indebido o menoscabo de una marca notoria. En la misma línea se pronuncia la sentencia del TJUE de 27 de noviembre de 2008 (asunto C-252/07 INTEL, apartado 66).

En este mismo sentido, la STS 63/2017, Sala Primera, de lo Civil, de 2 de febrero de 2017 (recurso de casación núm. 1317/2014), refiriéndose expresamente a las mencionadas sentencias del TJUE y entiende la recurrente que el hecho de que los productos/servicios sean diferentes no es motivo per se para desestimar la aplicabilidad del artículo 8.1 LM. Para el requisito de similitud entre marcas, basta que el público relevante las relacione, es decir, que establezca un vínculo entre ambas, aun cuando no las confunda.

Añade que la marca “Sueldo de tu vida” implica aprovechamiento indebido de la reputación de la marca oponente y notoria “Un sueldo para toda la vida”, así como menoscabo para su carácter distintivo.

La similitud entre los signos enfrentados no es objeto de debate «siendo innegable que tanto desde el punto de vista conceptual y fonético existe una clara similitud», como reconoce la sentencia.

Por lo que se refiere al perjuicio causado al carácter distintivo de la marca consiste en la debilitación de la capacidad distintiva de la marca en lo que respecta a su función de indicador del origen comercial de los productos o servicios para los que se registró, ya que el uso del signo idéntico o similar por un tercero da lugar a la dispersión de la identidad de la marca y de su reconocimiento en la mente del público.

Y, concluye, la notoriedad de la marca prioritaria “Un sueldo para toda la vida” y la acusada semejanza con ella de la marca impugnada “Sueldo de tu vida” comporta no sólo un peligro constante de menoscabo del elevado carácter distintivo de la marca prioritaria, sino también el aprovechamiento indebido de la fama de ésta y del esfuerzo empresarial de NESTLÉ en su promoción y defensa.

  1. B) La Abogacía del Estado (OEPM).

Alega que ni la norma nacional, ni la comunitaria precisan que exista confusión o asociación, pero requieren además del parecido, la existencia de una conexión.

En la protección de toda marca registrada conforme al artículo 6 LM se parte de la existencia de similitud entre los signos, similitud entre los productos y servicios y un resultado: la confusión o asociación. Por el contrario en la protección especial de las marcas notorias o renombradas registradas se exige la similitud entre los signos, no se requiere la similitud entre productos o servicios, y se exige una conexión.

En el caso concreto examinado, es cierto que existe parecido entre los signos en conflicto “Sueldo de tu vida” y la marca prioritaria oponente “Un sueldo para toda la vida”. Sin embargo este parecido no es en sí mismo suficiente para justificar la denegación de esta marca en las clases no relacionadas con la 35, es decir no es suficiente para activar la aplicación del artículo 8.1. Es además necesario un vínculo o conexión como requiere dicho precepto.

Se trata de una frase publicitaria ” Un sueldo para toda la vida” que quiere finalmente distinguir un concurso en el que lo que se sortea es un sueldo para toda la vida. Se pretende proteger una marca como ésta de muy débil carácter distintivo intrínseco, dice la Abogacía del Estado, compuesta exclusivamente por términos descriptivos, frente a productos o servicios no similares no relacionados con los registrados. Si esa protección se concede, no se va a permitir a los competidores realizar concursos similares y, en definitiva, se va a acabar protegiendo por la vía de la marca una idea o concepto comercial. Se crearía un monopolio injustificable.

Si bien hay una similitud entre los signos, no hay un vínculo dado el débil carácter distintivo de la marca anterior.

Y, concluye señalando que la infracción del artículo 8.1 requiere, no necesariamente un riesgo de confusión, pero sí que exista un parecido objetivo entre los signos y además una conexión o vínculo. Y que la existencia de este vínculo debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes en cada caso.

Concluye que no existe un uso que modifique el comportamiento económico del consumidor, ni el uso se hace sin justa causa, al tratarse de términos altamente descriptivos que tienen que ser necesariamente usados de manera muy similar por cualquier competidor si quiere poder competir en el mercado.

  1. C) La recurrida (ONCE).

Examina en primer lugar la diferenciación que el artículo 8 LM hace entre marca notoria y renombrada y el distinto alcance de la protección otorgada por una y otra, diferenciación que no existe en la normativa europea de la que surge la jurisprudencia invocada por la recurrente.

La aplicación de la prohibición del artículo 8.1 LM no exige la existencia de un riesgo de confusión entre los signos equiparable al exigido por el artículo 6 LM, pero sí un riesgo de asociación.

Cuando la sentencia de instancia señala que no existe riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación del signo registrado ya que no hay riesgo de confusión o de asociación sobre el origen empresarial de los signos, lo que está diciendo es que entre los signos comparados no se produce ese necesario “vínculo”, al que hace referencia la jurisprudencia comunitaria para que entre a operar el artículo 8 LM.

El riesgo de confusión no es que el público consumidor confunda una marca con otra y adquiera los productos del nuevo signo por entender que son los amparados por el anterior, que es el riesgo de confusión que se exige para la aplicación del artículo 6.1.b) LM y que es un riesgo que en un caso como el aquí enjuiciado sería imposible que se diera, dada la total disparidad aplicativa existente entre los signos, sino un riesgo de confusión sobre el origen empresarial, o riesgo de asociación o vinculación entre los signos del que pueda presumirse un aprovechamiento del prestigio o reputación de la marca notoria previamente registrada.

La sentencia de instancia cuando habla de riesgo de confusión no se refiere a la posibilidad de que una marca sea tomada por otra -riesgo de confusión exigido por el artículo 6.1. b) LM-, sino a la posibilidad de que los signos puedan ser asociados, es decir, vinculados respecto a su origen empresarial, que exista entre los signos el vinculo al que hace alusión la jurisprudencia Europea y la Sentencia de lo Civil del Tribunal Supremo citadas por el recurrente o la conexión entre los productos o servicios amparados por la marca de nueva solicitud y el titular de la marca prioritaria y notoria a la que hace referencia el artículo 8.1 LM.

Así el vínculo exigido para la aplicación del artículo 8.1, es el riesgo de asociación respecto al origen empresarial que la sentencia de instancia reconoce como inexistente en el caso de las marcas aquí en liza.

Y aun cuando se pudiera afirmar que la marca solicitada “Sueldo de tu vida”, rememore o evoque el nombre de la marca de NESTLÉ, “Un sueldo para toda la vida”, lo cierto es que no cabe apreciar que con respecto a los productos y servicios que con la misma se amparan en las clases 16 y 41, su registro pueda implicar una aprovechamiento de la notoriedad o distintividad de la marca oponente ni un menoscabo de su distintividad.

La comercialización de los productos de la nueva marca de la ONCE no se va a ver favorecida o facilitada por una posible asociación o vinculación con la marca de NESTLÉ.

Y termina diciendo que la marca “Un sueldo para toda la vida” es una marca que ha sido reconocida como notoria, pero en ningún caso puede considerarse como renombrada y no ha quedado tampoco acreditado que por parte de la ONCE haya existido aprovechamiento de su reputación o menoscabo de la notoriedad o distintividad.

QUINTO.- La decisión del recurso.

  1. En la protección de toda marca registrada conforme al artículo 6 LM se parte de la existencia de identidad o similitud entre los signos, así como entre los productos o servicios y la existencia de un riesgo de confusión o asociación con la marca anterior. Por el contrario en la protección especial de las marcas notorias o renombradas registradas se exige la identidad o similitud entre los signos, no se requiere la similitud entre productos o servicios, y se exige una conexión.

Así el artículo 8.1 LM establece que «No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores».

  1. Sobre el riesgo de vinculación con las marcas notorias cabe acudir a la reciente sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2018 -recurso de casación núm. 1153/2016- sobre la marca “Cerveza Estrella de Madrid” a la que se oponían -también del sector de la comercialización de cervezas- las titulares de “Estrella Galicia” o “Estrella Madrid”, en la que se razona:

«La discrepancia surge por cuanto la sentencia impugnada entiende que es necesario que exista un riesgo de confusión o asociación entre la marca solicitante y la opuesta. Por el contrario, las empresas recurrentes consideran que no era necesario apreciar una similitud tal que determinase un riesgo de confusión entre las marcas notorias y la solicitante sino que bastaba un grado de similitud que, pese a ser ligero, fuese suficiente para que el público estableciese un vínculo entre los distintivos que permitiese aprovecharse indebidamente de la reputación de las marcas notorias inscritas.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo -en tal sentido STS, de 21 de julio de 2015 (rec.3082/2013) entre otras- que las marcas notorias tienen una protección reforzada en dos aspectos: por un lado, el criterio sobre el riesgo de confusión y asociación con los signos notorios ha de ser más riguroso, puesto que el amplio conocimiento de las marcas notorias por parte del público consumidor puede hacer que signos relativamente diferentes sean sin embargo confundidos o asociados con ellos, precisamente por su amplia difusión y conocimiento; por otro lado y como consecuencia de lo anterior, la marca notoria recibe su protección más allá del estricto ámbito comercial al que pertenece -tanto más allá cuanto más notorio-, hasta llegar a una protección general en el caso de las marcas renombradas.

Ciertamente cuando se trata de marcas notorias no es exigible un riesgo de confusión entre las marcas contrapuestas, entendido como la posibilidad de que el consumidor crea estar comprando o consumiendo el producto amparado por la marca prioritaria, lo que se intenta evitar es que exista un riesgo de asociación o vinculación que haga pensar al consumidor medio que ambos productos, aun diferentes, tienen un mismo origen empresarial, aprovechándose así del prestigio y reputación ganados.

En tal sentido la STJUE de 22 de septiembre de 2011 (Asunto C-323/09) afirma que «[…] en lo tocante al alcance de la protección conferida a los titulares de marcas de renombre, del tenor de las citadas disposiciones se desprende que los titulares de esas marcas están facultados para prohibir el uso por terceros, en el tráfico económico, de signos idénticos o similares a éstos, sin su consentimiento y sin justa causa, cuando ese uso se aproveche indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de las mencionadas marcas o menoscabe su carácter distintivo o su notoriedad.

[…] El ejercicio de ese derecho por el titular de la marca de renombre no exige que exista riesgo de confusión entre el público pertinente (sentencias antes citadas Adidas-Salomon y Adidas Benelux, apartado 31, y de 18 de junio de 2009, L’Oréal y otros, apartado 36). Por otra parte, en la medida en que los artículos 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 y 9, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 40/94 determinan que la marca controvertida y el signo utilizado por el tercero deben presentar un cierto grado de similitud […]».

Por ello, ya en la STS de 19 de diciembre de 2008 (rec. 5602/2006 ) se afirmaba que «La interpretación según la cual, si no existe riesgo de confusión o asociación entre los signos no cabe hablar de aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrados, ha sido matizada no sólo por esta Sala sino también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, en las sentencias dictadas en los Asuntos C-408/01 -ADIDAS- y C-375/97 -GENERAL MOTORS CORPORATION/YPLON, S.A.-, en relación con las marcas renombradas, pero en una doctrina trasladable dentro de su ámbito a la marca notoria, considera que no es exigible que el consumidor confunda o asocie las marcas para apreciar dicho aprovechamiento, sino que considera suficiente que el consumidor establezca un vínculo entre el signo y la marca, siempre que la conozca una parte significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por ella».

Y en dicha sentencia se concluía «[…] Es decir, la protección reforzada de la marca notoria actúa no sólo cuando existe riesgo de confusión o de asociación sino también en aquellos supuestos en que la aspirante evoque, sugiera, insinúe o recuerde a la obstaculizadora de tal manera que pueda presumirse la concurrencia de un aprovechamiento indebido de aquélla».

Ello implica que también cuando la confrontación se produce con marcas notorias se precisa que el distintivo que se pretende inscribir evoque o recuerde al que se viene utilizando por éstas últimas, pues en caso contrario no existiría ese riesgo de asociación o vinculación entre la marca cuya inscripción se solicita y el origen empresarial de la marca notoria. Y en ese sentido debe entenderse lo afirmado en la STS nº 1658/2016, de 6 de julio de 2016 (rec. 3712/2015 ) al señalar «En efecto, una cosa es que dicho riesgo haya de ser apreciado con tanto más rigor cuanto más conocida sea la marca prioritaria, y otra que no sea preciso dicho riesgo para protegerla, lo que carecería de sentido. Así, la protección de toda marca prioritaria, incluso notoria o renombrada, se asienta sobre un riesgo cierto de confusión o asociación con ella, más o menos intenso, pero sin el cual no sería precisa la protección».

  1. La sentencia del TJUE de 27 de noviembre de 2008 (asunto C-252/07 Intel), citada por las partes, señala los factores a tener en cuenta para determinar si existe o no un vínculo:

«41. La existencia de un vínculo de ese tipo debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes en cada caso (véanse, en relación con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva, las sentencias antes citadas Adidas-Salomon y Adidas Benelux, apartado 30, así como adidas y adidas Benelux, apartado 42).

  1. Entre tales factores cabe citar:

-el grado de similitud entre las marcas en conflicto;

-la naturaleza de los productos o servicios para los que se registraron respectivamente las marcas en conflicto, incluido el grado de proximidad o de diferenciación entre dichos productos o servicios, así como el público relevante;

-la intensidad del renombre de la marca anterior;

-la fuerza del carácter distintivo de la marca anterior, bien sea intrínseca o adquirida por el uso;

-la existencia de un riesgo de confusión por parte del público».

  1. Es cierto que existe parecido entre los signos en conflicto “Sueldo de tu vida” y la marca prioritaria oponente “Un sueldo para toda la vida”. Sin embargo este parecido no es en sí mismo suficiente para justificar la denegación de esta marca en las clases no relacionadas con la 35, es decir no es suficiente para activar la aplicación del artículo 8.1. Es además necesario un vínculo o conexión como requiere dicho precepto.

Aquí no cabe entender que existe un uso que modifique el comportamiento económico del consumidor, sino que lo que existe es un uso de una marca con términos altamente descriptivos que tienen que ser necesariamente usados de manera muy similar por cualquier competidor si quiere poder competir en el mercado.

La infracción del artículo 8.1 requiere no necesariamente un riesgo de confusión, pero sí que exista un parecido objetivo entre los signos y además una conexión o vínculo. Y que la existencia de este vínculo debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes en cada caso, y que son los que recoge el párrafo 42 de la STJUE que se acaba de citar.

  1. En la citada sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2018 -recurso de casación núm. 1153/2016- se destaca: «Ciertamente cuando se trata de marcas notorias no es exigible un riesgo de confusión entre las marcas contrapuestas, entendido como la posibilidad de que el consumidor crea estar comprando o consumiendo el producto amparado por la marca prioritaria, lo que se intenta evitar es que exista un riesgo de asociación o vinculación que haga pensar al consumidor medio que ambos productos, aun diferentes, tienen un mismo origen empresarial, aprovechándose así del prestigio y reputación ganados», y añade: «la protección de toda marca prioritaria, incluso notoria o renombrada, se asienta sobre un riesgo cierto de confusión o asociación con ella, más o menos intenso, pero sin el cual no sería precisa la protección».

Para que sea de aplicación el artículo 8 LM, no es necesario que exista un riesgo de confusión, entendiendo por riesgo de confusión la posibilidad de que el público consumidor tome una marca por otra, pero sí se exige un riesgo de asociación, equiparando este denominado riesgo de asociación al vínculo al que hace referencia la jurisprudencia comunitaria, entendido como el riesgo de que el público consumidor pueda considerar que los productos amparados por la marca neófita tienen el mismo origen empresarial que los protegidos por la prioritaria y notoria.

  1. Cuando la sentencia de instancia señala que no existe riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación del signo registrado ya que no hay riesgo de confusión o de asociación sobre el origen empresarial de los signos, lo que está diciendo es que entre los signos comparados no se produce ese necesario “vínculo”, al que hace referencia la jurisprudencia comunitaria para que entre a operar el artículo 8 LM.

La sentencia de instancia cuando habla de riesgo de confusión no se refiere a la posibilidad de que una marca sea tomada por otra (riesgo de confusión exigido por el artículo 6.1 LM), sino a la posibilidad de que los signos puedan ser asociados, es decir, vinculados respecto a su origen empresarial, que exista entre los signos el vínculo al que hace alusión la jurisprudencia Europea y la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo citadas por la recurrente o la conexión entre los productos o servicios amparados por la marca de nueva solicitud y el titular de la marca prioritaria y notoria a la que hace referencia el artículo 8.1 LM.

La propia sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 2 de febrero de 2017, reseña que «el hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia de dicho vinculo», y añade: «Es decir, la confusión en sentido amplio o riesgo de asociación, incluye aquellos supuestos en que se induce a creer que entre la persona que emplea el signo cuestionado y el titular de la marca anterior existe un vínculo económico o jurídico (en particular, concesión de licencias) que autorizan su uso».

Así, existe un vínculo entre los signos cuando el consumidor los asocia respeto a su origen empresarial.

El vínculo exigido para la aplicación del artículo 8.1 LM, es el riesgo de asociación respecto al origen empresarial que la sentencia de instancia reconoce como inexistente en el caso de las marcas implicadas.

  1. Para apreciar la existencia o no de este vínculo se ha de atender entre otros factores, a la naturaleza de los productos o servicios para los que se registraron las marcas en conflicto y a la existencia de un riesgo de confusión por parte del público consumidor. Aun cuando para apreciar la concurrencia del artículo 8 LM no se requiera la identidad de productos o servicios protegidos, exigencia que sí opera en el artículo 6.1.b) de la Ley, si se requiere examinar el grado de proximidad entre los productos o servicios protegidos por la impugnada y los amparados por la marca concedida y notoria y que la protección de las marcas notorias no es absoluta, sino que se sigue exigiendo, no identidad de productos o servicios, pero sí un cierto riesgo de confusión.

Aquí entendemos que no cabe apreciar que con respecto a los productos y servicios que con la misma se amparan en las clases 16 y 41, su registro pueda implicar un aprovechamiento de la notoriedad o distintividad de la marca oponente. Parece evidente, respecto a los campos reseñados (juego uno, y productos alimenticios, otro), que nada puede hacer pensar que se trate de productos procedentes de un mismo origen empresarial o de empresas vinculadas, con aprovechamiento de su reputación. En este sentido y, a sensu contrario, la tantas veces citada sentencia de 26 de febrero de 2018.

  1. Acudiendo de nuevo a la sentencia de la Sala Primera de 2 de junio de 2017 «para que exista infracción es necesario que mediante la evocación de la marca notoria, el empleo del signo controvertido conlleve un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca o perjudique su distintividad o notoriedad», lo que no ha resultado acreditado.
  2. La marca “Un sueldo para toda la vida” es una marca que, recoge la sentencia recurrida, ha sido reconocida como notoria, pero no puede considerarse como renombrada y, reiteramos, no ha quedado tampoco acreditado que por parte de la ONCE haya existido aprovechamiento de su reputación o menoscabo de la notoriedad o distintividad. En este sentido la citada sentencia de la Sala Primera de 2 de febrero de 2017 concluía: «No cabe olvidar que las marcas de la recurrente son notorias, pero no renombradas, y no se ha declarado acreditado que por parte de la demandada haya existido aprovechamiento de su reputación, ni que la marca de la demandada haya menoscabado la mencionada notoriedad, ni su prestigio, ni la distintividad de tales marcas».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº80, SEPTIEMBRE DE 2018

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL [Recurso 2096/2016] DE 4 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María Luisa Balaguer Callejón] 

El «derecho al olvido» o «derecho al olvido digital» como posible proyección del derecho al honor, a la intimidad o a la protección de datos de carácter personal, en relación con las hemerotecas digitales y su eventual consideración como uno de los ámbitos a través de los cuales se puede manifestar el ejercicio de las libertades informativas: la repercusión en la reputación de las personas de la publicidad de ciertos hechos sucedidos en el pasado.

El derecho al olvido es un derecho a la supresión de los datos personales, existente por obra de la Directiva 95/46/CE, estrechamente vinculado con la salvaguardia del derecho fundamental a la protección de datos personales frente al uso de la informática, que goza de la protección de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (art. 8) y del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. El reconocimiento expreso del derecho al olvido, como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales, y por tanto como derecho fundamental, supone la automática aplicación al mismo de la jurisprudencia relativa a los límites de los derechos fundamentales. En esta medida la libertad de información puede llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la personalidad, no con carácter absoluto sino caso por caso, en tanto la información se estime veraz y relevante para la formación de la opinión pública, sobre asuntos de interés general, y mientras su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere.

En el presente caso, el conflicto se circunscribe al uso de nombres propios como criterio de búsqueda y localización de noticias en el entorno de una hemeroteca digitalizada: los derechos que colisionan son, de un lado, el derecho a la supresión de datos de una base informatizada (art. 18.4 CE), en relación mediata e instrumental con la garantía del derecho al honor y la intimidad de las personas a las que conciernen los datos (art. 18.1 CE) y las libertades informativas (ex art. 20.1-d CE). Atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso reconocer que la prensa, al poner a disposición del gran público sus bases de datos de noticias, desarrolla una doble función. Por un lado, la de garante de la pluralidad informativa que sustenta la construcción de sociedades democráticas, y, por otro, la de crear archivos a partir de informaciones publicadas previamente, que resulta sumamente útil para la investigación histórica. Y, si bien ambas funciones son importantes para la formación de la opinión pública libre, no merecen un nivel de protección equivalente al amparo de la protección de las libertades informativas, por cuanto la primera de las funciones es principal y la segunda, secundaria. De otro lado, la universalización del acceso a las hemerotecas, como la universalización del acceso a la información a través de los motores de búsqueda, multiplica la injerencia en los derechos a la autodeterminación informativa y a la intimidad de los ciudadanos. En la necesidad de equilibrio entre las libertades informativas y el derecho a la autodeterminación informativa es donde hay que tener en cuenta el efecto del paso del tiempo sobre la función que desempeñan los medios de comunicación, y sobre la doble dimensión –estrictamente informativa o fundamentalmente investigadora– de esa función. En el caso concreto, la retransmisión de la noticia en cuestión, transcurridos más de treinta años desde que los hechos ocurrieron, carece a día de hoy de toda relevancia para la formación de la opinión pública libre, más allá de la derivada de la publicación en la hemeroteca digital. Ahora bien, a la hora de valorar el sacrificio requerido a la libertad de información para asegurar el disfrute adecuado del derecho a la intimidad de las personas en conexión con el derecho a la autodeterminación informativa, es necesario recordar la importancia de las hemerotecas digitales en el contexto de las actuales sociedades de la información. Esto significa que serán conducentes al restablecimiento del derecho al honor, a la intimidad y a la protección de los datos personales las medidas tecnológicas tendentes a limitar adecuadamente la difusión de la noticia, que garanticen, en lo que sea conciliable con dicha regla, la integridad de la hemeroteca y su accesibilidad en general: de ahí que se impida el acceso a la noticia a través de la desindexación basada en el nombre propio de las personas recurrentes, pero no se admita la medida consistente en la supresión de los nombres y apellidos o la sustitución de éstos por sus iniciales en el código fuente de la página web que contiene la noticia, medida que, además, resultaría innecesaria.

«Los hechos de los que trae causa la demanda, relevantes para la resolución del recurso, son los siguientes:

  1. a) El 6 de septiembre de 2011 las personas ahora recurrentes interpusieron demanda de juicio ordinario contra Ediciones El País, S.L., por vulneración del derecho al honor, a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal (art. 18.1 y 4 CE).

Según el escrito, el citado diario publicó, en los años ochenta, y en su edición impresa, el desmantelamiento de una red de tráfico de estupefacientes, en la que se hallaba implicado el familiar de un destacado cargo público y otros miembros de la clase alta de una localidad determinada. Entre ellos se encontraban las personas demandantes de amparo. La noticia –que identificaba a éstas por su nombre, apellidos y profesión– describía el modus operandi de la red, el ingreso en prisión de los partícipes, así como la condición de toxicómanas de las personas recurrentes que habrían sufrido, según la noticia, el síndrome de abstinencia durante su estancia en prisión.

Veinte años más tarde, en 2007, «El País» estableció el acceso gratuito a su hemeroteca digital, contenida en el sitio web www.elpais.com. A partir de ese momento, al introducir los nombres y apellidos de quienes son recurrentes en amparo, en el principal proveedor de servicios de intermediación de búsqueda en Internet (www.google.com o www.google.es, en adelante Google), aparecía como primer resultado aquella noticia, y un extracto de la misma.

Cuando D.F.C. y M.F.C. tomaron conocimiento de ello, ante la advertencia de un tercero, solicitaron de «El País» que cesara en el tratamiento de sus datos personales o, subsidiariamente, que sustituyera en la noticia digital sus nombres y apellidos por las iniciales de estos, adoptando, en todo caso, las medidas tecnológicas necesarias para que la página web, donde se había publicado la noticia, no fuera indexada como resultado de la búsqueda en la red de información sobre las personas demandantes. El diario, basándose en su derecho fundamental a la libertad de información y en la imposibilidad de evitar la indexación por los buscadores, no accedió a la solicitud, propiciando la apertura de la vía judicial.

  1. b) En la demanda ante el juzgado, se alegaba que la publicación de la noticia a través del sitio web debía entenderse como una nueva publicación, en nuevo soporte y canal de difusión, así como un nuevo tratamiento de datos, derivado de la digitalización de la noticia mediante la conversión de ésta en un fichero electrónico y su almacenamiento en una carpeta electrónica. Nuevos tratamiento y publicación que entrañaban, en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental al honor y a la intimidad (art. 18.1 CE) de quien incoaba el proceso, al referirse a hechos relativos a su salud y a su pasado judicial que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, suponían un menoscabo de su reputación en el ámbito personal, familiar y profesional (con cita de las SSTC 144/1999, 46/2002 y 52/2002). Se argumentaba, asimismo, que la intromisión ilegítima en los citados derechos no quedaba amparada por la libertad de información del editor, toda vez que los hechos, dado el tiempo transcurrido desde su primera divulgación, carecían ya de interés general para la formación de la opinión pública. En efecto, según la demanda, las personas recurrentes nunca fueron personajes públicos, suscitando la noticia aquel inicial interés, simplemente, por la implicación en el delito del familiar de un alto cargo. También el paso del tiempo había causado que la noticia careciese de veracidad a la fecha de su divulgación en Internet, porque quien protagonizaba la noticia había superado hacía años su adicción y sus antecedentes penales habían sido cancelados. Pese a todo ello, la difusión de la noticia impresa a través de Internet, les condenaba a ser juzgados y valorados ad aeternum por lo ocurrido en aquel entonces, frustrando así, injustificadamente, su derecho a la reinserción social.

En segundo lugar –continuaba diciendo la demanda– la digitalización de la noticia, con mención expresa de sus nombres y apellidos, y haciendo referencia a la detención y al síndrome de abstinencia sufridos, entrañó la vulneración de su derecho a la protección de sus datos personales ex artículo 18.4 CE, en la medida en que infringía los principios más básicos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), relativos a la calidad de los datos, la información y el consentimiento del afectado por su tratamiento. Infringía asimismo su derecho al olvido, recientemente recogido en Sentencias de la Audiencia Nacional (de 17 de marzo de 2006 y de 10 de febrero de 2010) y en resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos. Se argumentaba en el escrito a este respecto que la noticia, por el tiempo trascurrido, había perdido su finalidad e interés periodísticos, de ahí que la inclusión de los datos de las personas recurrentes en la nueva publicación no resultaba ya ni adecuada, ni pertinente, sino excesiva con relación a dicho fin (art. 4.1 LOPD). Por otro lado, de las circunstancias concurrentes se deducía que la divulgación en Internet tampoco obedecía a fines estadísticos, científicos, o históricos, lo cual habría permitido que el tratamiento de datos no se ajustase a los anteriores requisitos de calidad. En concreto, el artículo 48.4 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español, a la que remite el artículo 9 RLOPD, exigía para que el documento en el que constase el dato pudiese ser considerado histórico que aquél gozase de una antigüedad –no concurrente en el supuesto– superior a los cien años. En cualquier caso, además, la Ley de patrimonio histórico proscribía que los datos de carácter policial, procesal y clínico pudieran ser públicamente consultados sin el consentimiento expreso de los afectados, el cual no había sido concedido.

En suma, sólo cabía concluir que «El País» había usado sus datos a efectos exclusivamente publicitarios; de hecho, la apertura de la hemeroteca se presentó por la propia página, en noticia de 23 de noviembre de 2007, como medio de «impulsar los ingresos publicitarios derivados de una mayor audiencia en la red». Sin embargo, el uso de sus datos personales, a este fin, no fue previamente comunicado por la editorial, ni esta recabó el consentimiento de las personas interesadas, en contra de lo exigido por el artículo 30 LOPD. Por todo ello, en el suplico de la demanda, se solicitó la declaración de la vulneración de los derechos fundamentales de los actores al honor, la intimidad y la protección de sus datos personales provocada por la difusión de la noticia de los años ochenta, realizada por Ediciones El País, S.L., a través del sitio web www.elpais.com; por el uso de sus nombres y apellidos en el código fuente de la página web que contenía aquella noticia; y, por último, por la programación de la página web, que permitía a los proveedores de servicios de intermediación de búsqueda, que indexasen su contenido por el nombre y apellidos de los actores. Para la reparación de los derechos y el restablecimiento en su ejercicio, solicitaban: que se condenase a «El País» al cese inmediato en la difusión de la noticia a través de Internet; al cese inmediato en el uso de sus datos personales contenidos en la página web y en el código fuente de la misma o, subsidiariamente, a sustituir los nombres y apellidos de las personas demandantes por las iniciales de los mismos; a implantar las medidas tecnológicas necesarias para impedir que la página web que contenía la información fuera indexada por los proveedores de servicios de intermediación de búsqueda, y por el propio buscador interno del sitio cuando se buscara información por el nombre y apellidos de las personas demandantes; al pago de una indemnización y de las costas; y, finalmente, a no publicar en ninguna noticia referida al presente procedimiento los datos identificativos de las personas demandantes.

  1. c) En la contestación a la demanda, «El País» opuso, en primer lugar, que la acción derivada de la intromisión ilegítima en el honor e intimidad de las personas demandantes había caducado, al haber transcurrido, al momento de su ejercicio, más de cuatro años desde la publicación de la noticia en el diario impreso y en internet (art. 9.5 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen).

Respecto al fondo de la cuestión «El País» alegó que aquella publicación no había vulnerado el derecho al honor de ninguna personas, dado que la noticia, por el paso del tiempo, no devenía inveraz ni perdía el interés público derivado de su contenido. Los datos revelados en ella, por otra parte, difícilmente podían ser calificados de íntimos y, aun gozando de esta naturaleza, su protección debía ceder ante el ejercicio legítimo de la libertad de información que entrañaba la divulgación de la noticia objeto de la demanda.

Por último, en cuanto a la invocada vulneración del derecho a la protección de datos personales, el periódico sostuvo que no había incurrido en infracción alguna de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal, mediante la difusión de la noticia a través de la hemeroteca digital. Antes bien, incumbía a los buscadores la adopción de las medidas precisas para impedir el acceso indiscriminado a los datos publicados en la red, según la Agencia Española de Protección de Datos, organismo éste que no cuestionaba en sus resoluciones que los medios de comunicación no pueden proceder al borrado o bloqueo de sus propios archivos, en tanto constituyen históricos que forman parte del acervo informativo.

  1. d) El Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona dictó sentencia, en fecha de 4 de octubre de 2012, que estimó íntegramente la demanda. La resolución consideró probado que «El País» no había adoptado mecanismos de control para evitar la indiscriminada difusión de la noticia, sino que por el contrario, y a fin de aumentar el beneficio económico derivado de la publicidad que se efectuaba en la página web, había introducido en aquélla las instrucciones precisas para incentivar que los robots de búsqueda la localizasen a través de datos identificativos como los nombres propios y la situasen en los primeros puestos de cualquier indagación efectuada a través de Google. Los hechos que se publicaban en la crónica relativos a las personas demandantes –drogadicción y antecedentes penales– afectaban a su derecho a la protección de sus datos personales, y también a su intimidad y honor, al entrañar el menoscabo de su reputación, por lo que la Sentencia concluyó que la mayor difusión que «El País» había hecho de aquellos datos en su página, del modo expuesto en el párrafo anterior, había entrañado la vulneración de los citados derechos fundamentales, vulneración no justificada por la libertad de información del editor. Así, al momento de su publicación en internet, la noticia ya no resultaba veraz: las personas demandantes fueron condenadas, no por tráfico de drogas, sino por contrabando, habían superado su adicción y los antecedentes penales correspondientes a la condena habían sido cancelados. Igualmente, el interés público de la noticia, debido al trascurso de más de veinte años y a la falta de relevancia pública quienes interpusieran la demanda, también había desaparecido, divulgándose aquélla de nuevo sólo por el interés económico del editor.

A consecuencia de todo ello, la Sentencia condenó a la editorial, al abono de una indemnización, al cese inmediato en la difusión de la noticia y a la implantación de las medidas tecnológicas solicitadas en la demanda, adecuadas para evitar que la información fuera hallada cuando se insertaban en Google los nombres y apellidos de las personas actoras.

  1. e) Ediciones El País interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 4 de octubre de 2012, del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona. Se sostenían en la alzada motivos casi idénticos a los que mantuvo la mercantil apelante en la contestación a la demanda de instancia y, adicionalmente, improcedencia de la cuantía de la indemnización acordada. D.F.C. y M.F.C por su parte, se opusieron al recurso de apelación y, simultáneamente, impugnaron la Sentencia de primera instancia, al considerar que la misma había incurrido en incongruencia omisiva respecto de las pretensiones de la demanda relativas al cese en el tratamiento de sus datos personales por la editorial o, subsidiariamente, la sustitución en la noticia y en el código fuente de la página web de sus nombres y apellidos por las iniciales de éstos, como respecto de la pretensión de que cualquier noticia que el diario «El País» publicase sobre el proceso omitiese los datos identificativos de las personas demandantes.
  2. f) La Sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 11 de octubre de 2013, desestimó el recurso de apelación de Ediciones El País y estimó la impugnación de las personas demandantes. Tras recordar la doctrina de este Tribunal en torno a los derechos fundamentales en conflicto, la Sala destacaba que el pernicioso efecto del antecedente penal sobre la reputación y la reinserción en la sociedad del ciudadano, había llevado a consagrar en el Código penal el derecho a su cancelación una vez transcurrido el lapso de tiempo determinado en la norma, a fin de extinguir de modo definitivo todos los efectos de la pena, un derecho completado en la actualidad por el «derecho al olvido» del historial judicial. Sobre esta base la Sentencia realiza la ponderación de los derechos en conflicto, atendiendo, fundamentalmente, a los siguientes factores: primero, que las personas demandantes no eran personajes públicos ni ejercieron nunca cargo público alguno, por lo que –entendía– la noticia publicada en Internet carecía de interés público o histórico; segundo, que el paso del tiempo había supuesto la pérdida de la veracidad inicial de la información difundida y, tercero, que la publicación en Internet de la antigua noticia la había dotado de un grado de difusión mucho mayor que la que obtuvo la edición impresa, más restringida en términos geográficos y de tiraje. Todo ello justificaba que prevaleciesen los derechos fundamentales a la intimidad personal y el honor y a la protección de los datos personales, sobre la libertad de información del editor.

Respecto a las medidas adecuadas para restablecer el derecho, la Audiencia Provincial añadió, a las acordadas por la Sentencia del Juzgado, la condena a Ediciones El País a cesar en el uso de los datos personales en el código fuente de la página que contenía la noticia, no pudiendo constar en ella ni los nombres ni apellidos de las personas recurrentes, ni sus iniciales, como tampoco debían constar éstos en las noticias que el diario pudiera publicar sobre el proceso. Esto se consideraba una consecuencia necesaria para poner fin a la situación de vulneración de los derechos que se declaraba en la Sentencia de instancia.

  1. g) Contra esta última Sentencia, Ediciones El País interpuso recurso de casación, alegando de nuevo la caducidad de la acción ejercitada por las personas recurrentes y la inexistencia de vulneración alguna de los derechos al honor, la intimidad y a la protección de datos personales.

El recurso fue parcialmente estimado por Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2015. En su resolución, la Sala comenzó descartando que la acción hubiera caducado. Esta acción tenía por objeto, no la noticia de los años ochenta en su edición impresa, sino el tratamiento de sus datos personales consecuencia de la difusión de aquélla en internet, tratamiento que era el reputado como ilícito. En este sentido el propio Tribunal, en Sentencias anteriores, había calificado los daños causados por el tratamiento automatizado de datos personales, contrario a su régimen jurídico, como daños continuados, respecto de los que el plazo para su reclamación se iniciaba una vez que el perjudicado tuviese conocimiento del cese del tratamiento. En el caso de autos, puesto que al momento de interposición de la demanda los datos cuya publicación se estimaba lesiva seguían difundidos en la página web, el plazo para el ejercicio de la referida acción aún no había transcurrido. Sabido ello, y en lógica consecuencia, la Sala excluyó del enjuiciamiento que se proponía hacer la licitud y constitucionalidad de la noticia impresa, ciñendo su análisis al del referido tratamiento de los datos personales de las personas demandantes llevado a cabo por «El País» a través de la hemeroteca digital.

En relación con esto, se sostenía en la Sentencia del Tribunal Supremo, como premisa, que todo editor de una página web en la que se incluyen datos personales realiza un tratamiento automatizado de dichos datos y, como tal, es responsable de que éste respete las exigencias de la normativa que lo regula, en concreto las derivadas del principio de calidad de los datos recogido en el artículo 6 de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y el artículo 4 LOPD (SSTJUE, asunto Lindqvist, asunto C-101/01, apartado vigésimo quinto y asunto Google Spain S.L c. Agencia Española de Protección de Datos, asunto C-131/12, párrafo 26). Con arreglo a dichos principios, los datos personales objeto de tratamiento automatizado debían ser exactos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para las que se hubiesen obtenido. Ahora bien, a diferencia de lo sostenido en las Sentencias de primera y segunda instancia, el Tribunal Supremo no consideraba que en el caso de autos «El País» hubiera vulnerado la exigencia de veracidad en la publicación de aquéllos. Pese a que las personas afectadas habían obtenido la cancelación de los antecedentes penales, derivados de la condena impuesta por los hechos referidos en el artículo y, pese a que habían superado su adicción, éste se consideraba verídico en tanto resultaba accesible en la hemeroteca digital tal y como había sido publicado en la versión impresa, con indicación de su fecha. El problema –consideraba la Sala– no residía en que el tratamiento de los datos fuese inveraz, sino inadecuado a la finalidad con la que aquéllos fueron recogidos y tratados inicialmente. El factor tiempo revestía una importancia fundamental en la cuestión, puesto que, con arreglo a la ley, el tratamiento debía cumplir con los principios de calidad no solo en el momento en que los datos eran recogidos, sino durante todo el tiempo en que se desarrollaba. Un tratamiento que inicialmente podía ser adecuado a la finalidad que lo justificaba, con el transcurso del tiempo podía devenir inadecuado o excesivo para aquella finalidad, causando un daño desproporcionado –por relación al derecho que amparaba el tratamiento– en los derechos de la personalidad del afectado como el honor y la intimidad.

Se imponía, por ende, realizar una ponderación entre los derechos y bienes jurídicos en juego para decidir sobre la licitud del tratamiento de los datos personales llevado a cabo en el caso por «El País». Para efectuar la ponderación el Tribunal consideraba preciso tener en cuenta los siguientes elementos:

  1. i) En primer lugar, la importancia que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había atribuido a las hemerotecas digitales para la libertad de información en sus Sentencias de 10 de marzo de 2009 (asunto Times Newspapers Ltd –núms. 1 y 2– c. Reino Unido, párrafo 45) y de 16 de julio de 2003 (asunto Wegrzynowski y Smolczewski c. Polonia, párrafo 59), en cuanto instrumento de conservación y mantenimiento de las noticias, que las hacía accesibles al público de forma fácil y generalmente gratuita, constituyendo así una fuente relevante para la educación y la investigación histórica. Esta función, no obstante, revestía una importancia secundaria con relación a la que cumple la prensa en una sociedad democrática cuando informa sobre sucesos actuales, momento en que actúa –en palabras de dicho Tribunal– como public watchdog o guardián de la democracia.
  2. ii) A la inversa, el hecho de que la hemeroteca se ponga a disposición del público en Internet, red electrónica que hace posible que la información sea accesible a millones de usuarios durante un tiempo indefinido, conllevaba un riesgo mayor de provocar daños en el ejercicio y goce de los derechos humanos, particularmente en el derecho al respeto de la vida privada, que el que suponía la prensa escrita (SSTEDH de 16 de julio de 2003, caso Wegrzynowski y Smolczewski c. Polonia, párrafo 58, y 5 de mayo de 2011, caso Equipo Editorial de Pravoye Delo y Shtekel c. Ucrania, párrafo 63).

iii) En consecuencia, como contrapesos en la ponderación, la Sala señalaba, de un lado, el potencial ofensivo que para los derechos de la personalidad tuviese la información publicada y, de otro lado, el interés público en que esa información apareciese vinculada a los datos personales del afectado, interés en cuya valoración debían ser cohonestados, a su vez, la naturaleza pública o privada de la persona concernida y el paso del tiempo: según la Sentencia, cuando se trata de personas de relevancia pública –«personas que desempeñan un oficio público y/o utilizan recursos públicos, y, en un sentido más amplio, todos aquellos que desempeñan un papel en la vida pública, ya sea en la política, en la economía, en el arte, en la esfera social, en el deporte y en cualquier otro campo», de acuerdo con la resolución 1165 (1998), de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre el derecho a la vida privada-el interés público puede justificar que una información sobre hechos que afectan a su privacidad o a su reputación, aun sucedidos mucho tiempo atrás, esté vinculada a sus datos personales en un tratamiento automatizado como el que suponen las consultas a través de motores de búsqueda en Internet. «Las relaciones sociales se basan en buena medida en la información que tenemos de los demás, y el capital moral con que cuenta cada persona depende, en parte, del grado de confianza que inspire su trayectoria vital. Por eso, cuando concurra este interés en la información, está justificado que puedan ser objeto de tratamiento automatizado informaciones lesivas para la privacidad y la reputación, vinculadas a los datos personales, siempre que sean veraces, cuando se trata de personas de relevancia pública, aunque los hechos hayan sucedido hace mucho tiempo.» (STJUE asunto Google, párrafo 97). «Pero una vez publicada la noticia en los medios de prensa por el interés que supone su carácter actual, el tratamiento automatizado de los datos personales de los implicados en ella, vinculado a la información de manera que una consulta a través de los motores de búsqueda de Internet en la que se utilice como palabras clave esos datos personales (particularmente el nombre y apellidos) arroje como resultados destacados los vínculos a las páginas de la hemeroteca digital en las que aparezca tal información, va perdiendo su justificación a medida que transcurre el tiempo si las personas concernidas carecen de relevancia pública y los hechos, vinculados a esas personas, carecen de interés histórico» (STS de 15 de octubre de 2015).

Trasladando la anterior doctrina a las circunstancias fácticas del caso, el Tribunal destacaba que las personas demandantes carecían de toda relevancia pública, así como los hechos objeto de la información carecían de interés histórico, en tanto que vinculados a esas personas. Pese a que el Tribunal Constitucional y la propia Sala siempre habían considerado de interés público los sucesos delictivos, por su propia naturaleza y con independencia de la condición de sujeto privado de la persona o personas implicados en ellos (con cita de las SSTC 178/1993, FJ 4; 320/1994, FJ 5, y 54/1999, FJ 4), en este supuesto habían transcurrido ya más de veinte años desde su inicial divulgación. Así, «la publicidad general y permanente de su implicación en aquellos hechos (posibilitada porque el tratamiento automatizado de sus datos personales realizado por Ediciones El País en su hemeroteca digital permitía su indexado y archivo en las bases de datos de los motores de búsqueda, al no usar el código robots.txt ni la instrucción noindex o noarchive, e incluso lo potenciaba al utilizar los datos personales en la cabecera del código fuente y al emplear las instrucciones index y follow) supuso un daño desproporcionado para el honor de las personas demandantes, al vincular sus datos personales con unos hechos que afectaban seriamente a su reputación, y para su intimidad, al hacer pública su drogodependencia en aquellas fechas, con tan solo introducir su nombre y apellidos en los motores de búsqueda de Internet utilizados con más frecuencia». El Tribunal Supremo reconoce que se trataba, ciertamente de hechos veraces pero que el paso del tiempo habría supuesto que el tratamiento de estos datos, vinculados a hechos pretéritos, sea inadecuado, no pertinente y excesivo para la finalidad del tratamiento (en este sentido, cita la STJUE asunto Google, párrafos 92 y 93).

A juicio de la Sentencia que resuelve el recurso de casación «el llamado ‘derecho al olvido digital’, que es una concreción en este campo de los derechos derivados de los requisitos de calidad del tratamiento de datos personales, no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos. Tampoco justifica que aquellos que se exponen a sí mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, ‘posicionando’ a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país. Pero dicho derecho sí ampara que el afectado, cuando no tenga la consideración de personaje público, pueda oponerse al tratamiento de sus datos personales que permita que una simple consulta en un buscador generalista de Internet, utilizando como palabras clave sus datos personales tales como el nombre y apellidos, haga permanentemente presentes y de conocimiento general informaciones gravemente dañosas para su honor o su intimidad sobre hechos ocurridos mucho tiempo atrás, de modo que se distorsione gravemente la percepción que los demás ciudadanos tengan de su persona, provocando un efecto estigmatizador e impidiendo su plena inserción en la sociedad, inserción que se vería obstaculizada por el rechazo que determinadas informaciones pueden causar en sus conciudadanos» (FJ 6, apartado octavo de la STS de 15 de octubre de 2015). Y continúa en el fundamento jurídico 6 apartado noveno, «la consecuencia de lo expuesto es que la denegación por Ediciones El País de la cancelación del tratamiento de sus datos personales ante la solicitud hecha por las personas demandantes supuso una vulneración del derecho de protección de datos personales de las personas demandantes que trajo consigo la intromisión ilegítima en sus derechos al honor y a la intimidad».

No obstante lo anterior, en cuanto a las medidas para restablecer a las personas recurrentes en el disfrute de los derechos vulnerados, el Tribunal Supremo consideró improcedente modificar la información que aparecía en la hemeroteca. Se consideraba correcto impedir que los buscadores generales (Google, Yahoo) pudieran acceder a la noticia a través del nombre y apellidos de las personas demandantes, puesto que ello suponía dar satisfacción al derecho de cancelación de sus datos que les asistía. Sin embargo, la eliminación de sus nombres y apellidos –incluso de sus iniciales– del código fuente de la página web suponía, según el Tribunal Supremo, un sacrificio desproporcionado, por excesivo, del derecho a la libertad de información, porque «el llamado ‘derecho al olvido digital’ no puede suponer una censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día» (FJ 7 apartado tercero). Entiende el Tribunal Supremo que «las hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información, al satisfacer un interés público en el acceso a la información. Por ello, las noticias pasadas no pueden ser objeto de cancelación o alteración. El TEDH ha considerado que la protección de las hemerotecas digitales por el artículo 10 del Convenio implica que las noticias pasadas contenidas en ellas, a pesar de que su contenido pueda afectar a los derechos de las personas, no pueden ser eliminadas. La libertad de expresión protege el interés legítimo del público en acceder a los archivos digitales de la prensa, de modo que ‘no corresponde a las autoridades judiciales participar en reescribir la historia’ (STEDH de 16 de julio de 2013, asunto Wergrzynowski y Smolczewski c. Polonia, párrafo 65, con cita de la anterior Sentencia de 10 de marzo de 2009, asunto Times Newspapers Ltd –núms. 1 y 2– c. Reino Unido). Por tanto, la integridad de los archivos digitales es un bien jurídico protegido por la libertad de expresión (en el sentido amplio del artículo 10 del Convenio de Roma, que engloba la libertad de información), que excluye las medidas que alteren su contenido eliminando o borrando datos contenidos en ellos, como puede ser la eliminación de los nombres de las personas que aparecen en tales informaciones o su sustitución por las iniciales» (FJ 7, apartado tercero de la STS de 15 de octubre de 2015).

Por último la Sentencia del Tribunal Supremo, parcialmente estimatoria del recurso de casación, también casaba la resolución de la Audiencia Provincial, de prohibir la indexación de los datos personales de las personas recurrentes, a efectos de su consulta por el motor de búsqueda interno de la web, por suponer un sacrificio desproporcionado de la libertad de información protegida en el artículo 20.1 d) CE. Entiende el Tribunal Supremo que «el riesgo para los derechos de la personalidad de las personas afectadas por la información guardada en la hemeroteca digital no radica tanto en que la información sea accesible a través del motor de búsqueda interno del sitio web en que se encuentra alojada, … como en la multiplicación de la publicidad que generan los motores de búsqueda de Internet, y en la posibilidad de que mediante una simple consulta utilizando los datos personales, cualquier internauta pueda obtener un perfil completo de la persona afectada en el que aparezcan informaciones obsoletas sobre hechos ya remotos en la trayectoria vital del afectado, con un grave potencial dañoso para su honor y su intimidad, que tengan un efecto distorsionador de la percepción que de esta persona tengan los demás conciudadanos y le estigmatice. Es por eso que esa información debe resultar invisible para la audiencia general de los usuarios de los motores de búsqueda, pero no para la audiencia más activa en la búsqueda de información, que debe tener la posibilidad de acceder a las noticias en su integridad a través del sitio web de la hemeroteca digital» (FJ 7, apartado cuarto de la STS de 15 de octubre de 2015).

De acuerdo con lo expuesto, el fallo de la Sentencia estimaba en parte el recurso y casaba la Sentencia de la Audiencia Provincial, declarándola sin valor ni efecto alguno «en los pronunciamientos relativos a la supresión de los datos personales de las personas demandantes en el código fuente de la página web que contenía la información y de su nombre, apellidos o incluso iniciales y a la prohibición de indexar los datos personales para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital gestionada por la demandada», manteniendo el resto de los pronunciamientos de aquella.

  1. h) Contra esta Sentencia se interpuso incidente de nulidad de actuaciones, al considerarse que la revocación de la condena a la supresión de datos personales en el código fuente de la página web de «El País» que contenía la información y del nombre, apellidos o incluso iniciales de las personas que interponían el incidente, y a la prohibición de indexar sus datos personales para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital gestionada por el diario, vulneraba sus derechos al honor, intimidad y protección de los datos personales, al tratarse todas ellas de medidas proporcionadas para el restablecimiento de los citados derechos. En cambio, la desindexación con relación sólo a los buscadores generales se revelaba insuficiente para la protección de éstos frente a las nuevas tecnologías como el Big Data.

El incidente de nulidad fue inadmitido a trámite por providencia del Tribunal Supremo, de 17 de febrero de 2016, según la cual el promovido «sólo constituye la expresión de la discrepancia de las demandantes con el criterio jurídico aplicado por esta Sala en la Sentencia cuya nulidad se insta al resolver una de las cuestiones objeto de controversia. Este incidente, dada su naturaleza y configuración no permite replantear el tema jurídico ya resuelto».

  1. En la fundamentación jurídica de la demanda de amparo, las personas recurrentes sostienen que tanto la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2015, como la providencia del mismo Tribunal, de 17 de febrero de 2016, vulneraron sus derechos al honor y a la intimidad (art. 18.1 CE), pues, pese a que la primera sostenía que éstos habían sido lesionados debido a la difusión en Internet de la antigua noticia, sin embargo, la resolución había casado las medidas de reparación acordadas en apelación, medidas consideradas por las recurrentes idóneas, necesarias y proporcionadas al fin de proteger los derechos del artículo 18.1 CE.

Tras recordar que no se suplicaba la eliminación de la noticia de la hemeroteca digital, ni de la escrita, sino la evitación de su difusión por Internet, en el recurso se argumenta que la medida relativa a la eliminación de los datos de carácter personal de las personas recurrentes en la noticia divulgada en la red aparecía justificada, en tanto la localización de la misma se debía al uso por la página, en el texto y en el código fuente, de sus nombres y apellidos. La medida, por ello, debía tenerse por idónea, dado que servía al fin de evitar que la noticia fuese localizada en la red. Su adopción era, además, necesaria, porque las medidas ordenadas en la Sentencia respecto a los buscadores generales se habían revelado ya insuficientes (como había sucedido, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS 210/2016, de 5 de abril de 2016, o frente a tecnologías, como las inherentes al Big Data) y podían serlo igualmente en el futuro, si apareciesen otros proveedores de servicios que permitiesen acceder a la información desindexada por otros buscadores. Ello obligaba a las personas recurrentes a permanecer vigilantes por tiempo indefinido, imponiéndoles así para la defensa de sus derechos una carga irrazonable. Por último, la demanda de amparo expone que las medidas anuladas por la Sentencia del Tribunal Supremo, eran proporcionadas en sentido estricto, porque la libertad de información se mantenía incólume, pese a la supresión de los datos personales del texto de la noticia. En este sentido, pese a que el Tribunal Supremo había considerado que las hemerotecas eran inalterables al estar protegidas por el artículo 10 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, lo cierto es que tal apreciación procedería, según esta parte, de una inadecuada interpretación de las Sentencias asunto Wergrzynowski y Smolczweski c. Polonia y Times Newspaper Ltd c. Reino Unido, ya que ninguna de las dos Sentencias hacía referencia expresa a las hemerotecas como tales, ni a noticias que habían sido publicadas en la versión impresa y la digital. Por último, aun siendo cierto que para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la prensa no sólo cumple la función principal de actuar como public watchdog o «perro guardián», de las democracias, sino también la de mantener sus archivos y hacerlos accesibles, el grado de protección que merece esta segunda función no es equivalente al de la primera, porque el interés público de la información decrece con el paso del tiempo, no afectando en la misma medida a la formación de una opinión publica libre.

Para el Tribunal Supremo, una vez que la noticia accede a la hemeroteca, su difusión debe prevalecer sobre cualquier otro derecho fundamental. Según la demanda de amparo, por el contrario, tanto las primeras publicaciones de una noticia, como las sucesivas, cuando coliden con los derechos del artículo 18 CE, merecen el mismo canon de resolución del conflicto, teniendo en cuenta la veracidad de la noticia y el interés general en su publicación. En este sentido, en el caso de autos, frente a la integridad de la hemeroteca digital debía prevalecer el derecho fundamental de las personas demandantes, dado que su identificación en el texto de la noticia digital era prescindible al no aportar mayor información sobre la actuación policial y sus resultados, a que ambas personas carecían de relevancia pública y, finalmente, a que la noticia se mantenía inalterada en su edición impresa. Con base en estos mismos argumentos, la demanda de amparo defendía que la adopción de las medidas tecnológicas que impidiesen que la noticia fuera indexada por el buscador interno de «El País», a través del nombre y apellidos de las personas recurrentes, se encontraba justificada y respondía a las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para la reparación de la vulneración. La única diferencia con la medida que fue calificada así por el Tribunal Supremo, y por tanto mantenida, es que el buscador interno de la página alcanza menor difusión que Google, debiendo protegerse de este modo a las personas más activas en la búsqueda de información. Ahora bien, la demanda de amparo sostiene que cuando el dato es irrelevante en la noticia, a quien se satisface es al curioso con los detalles de la vida ajena, en contra de lo que ha declarado en la materia recientes sentencias de este Tribunal Constitucional (con cita de la STC 18/2015).

En segundo lugar se denuncia en el recurso de amparo que, al anular las medidas tuitivas acordadas en apelación, las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo recurridas habrían vulnerado el derecho a la protección de datos de carácter personal de quienes interponen la demanda (art. 18.4 CE). Según el escrito, permitir que la página web continúe haciendo uso del nombre y apellidos de las personas recurrentes en el código fuente, y que éstos sean indexados para su uso por el motor de búsqueda de la página, no sólo perpetúa la vulneración al honor y a la intimidad, sino que constituye, en sí misma una vulneración del derecho a la protección de los datos de carácter personal, cuyo contenido describió la STC 199/2013, FJ 12, al impedir el ejercicio del poder de disposición individual de un titular sobre sus propios datos. Partiendo de esto la demanda reiteraba que las medidas que habían sido anuladas por el Tribunal Supremo parecían justificadas, idóneas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto para preservar el derecho mencionado, en tanto que, como se dijo respecto los derechos del artículo 18.1 CE, los datos personales identificativos de personas anónimas o no públicas, eran innecesarios para la noticia que se recogía.

Por último, se eleva la queja de que la Sentencia del Tribunal Supremo quebrantó el principio de proporcionalidad, por falta de motivación, vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). La Sala juzgó excesivo el sacrificio del derecho a la libertad de información que suponían las medidas acordadas por la Audiencia Provincial, pero sin realizar el juicio de proporcionalidad que exige el Tribunal Constitucional para que un órgano del Estado pueda restringir o limitar un derecho fundamental (con cita de las SSTC 55/1996 y 96/2012, entre otras muchas). El órgano judicial hizo prevalecer el interés público que subyace en la libertad de información (pese a que por sí mismo no basta: STC 37/1989, FJ 7), sin expresar en modo alguno en su resolución la valoración sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de las medidas solicitadas, que el mencionado juicio conlleva.

Por otrosí, quienes interponen el recurso de amparo solicitaron que se declarasen secretas las actuaciones relativas a este recurso de amparo, celebrándose en su caso a puerta cerrada aquéllas que se debieran llevar a cabo en forma oral. Asimismo, al amparo del acuerdo del Pleno de este Tribunal de 23 de julio de 2015, solicitaban que en la sentencia que en su día se dictase se excluyese cualquier dato de carácter personal relativo a las mismas que permitiese su identificación.

  1. Por providencia de 28 de noviembre de 2016, la Sala Primera del Tribunal Constitucional resolvió admitir a trámite el presente recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC), porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 LOTC, acordó dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiesen certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 2772-2013 y al rollo de apelación núm. 50-2013, respectivamente. Igual comunicación se resolvió dirigir al Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiese certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al juicio ordinario núm. 1256-2011, debiendo al propio tiempo emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción de quienes son demandantes de amparo, para que, si lo deseaban, pudieran comparecer en el proceso en el plazo de diez días.
  2. Mediante escrito presentado con fecha 4 de enero de 2017, la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Amores Zambrano se personó en el recurso de amparo en nombre y representación de Ediciones El País, S.L. Una vez recibidos los testimonios de las actuaciones, por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala Primera de este Tribunal de 26 de enero de 2017, se tuvo por personada y parte a la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Amores Zambrano en nombre y representación de Ediciones El País, S.L., y se acordó dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, a fin de que pudieran formular las alegaciones que tuvieran por conveniente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.1 LOTC.
  3. Ediciones El País, S.L., evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 28 de febrero de 2017, en el que suplicaba la desestimación del recurso de amparo por considerar que la Sentencia del Tribunal Supremo no había vulnerado los derechos al honor, la intimidad y a la protección de los datos personales de las recurrentes.

En su opinión, el denominado derecho al olvido, tal y como había sido configurado en la STJUE, de 13 de mayo de 2014 (asunto C-131/12), no concedía a las personas recurrentes en amparo, como éstas pretendían, la facultad de borrar todo rastro sobre su pasado, sino que permitía, estrictamente, limitar la difusión universal e indiscriminada de dicha información, siempre que se considerase ésta potencialmente estigmatizadora por razón de su contenido y hubiera perdido ya interés público. De acuerdo con ello, el Tribunal Supremo, al resolver el conflicto entre los derechos fundamentales invocados y la importante función que en el ámbito de la libertad de información cumplen las hemerotecas –al contribuir a la conservación de ésta y con ello, también a la educación y a la investigación–, concluyó que la antigua noticia debía permanecer inalterada, íntegra, en la hemeroteca digital, si bien inaccesible a través de los buscadores generales. La resolución, por lo tanto, lejos de adolecer de falta de motivación, se habría adoptado fundadamente y con pleno respeto al principio de proporcionalidad.

  1. El Ministerio Fiscal evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha de 3 de marzo de 2017. En él comienza descartando que la demanda de amparo incurra en óbice de admisibilidad. En concreto señala que, puesto que las quejas de las personas demandantes se dirigían contra concretos pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo, la interposición del incidente de nulidad de actuaciones frente a ésta era necesaria para agotar correctamente la vía judicial previa al recurso constitucional.

A renglón seguido el Ministerio público, atendiendo a los antecedentes del caso, consideraba que el objeto del debate debía ceñirse estrictamente al enjuiciamiento de si las medidas consistentes en (i) la prohibición de indexar los datos personales de las personas demandantes –nombre, apellidos e iniciales– para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital y (ii) la supresión de tales datos en el código fuente de la página web de «El País» que contenía la información eran medidas necesarias y proporcionadas para proteger los derechos fundamentales a la intimidad, honor (art. 18.1 CE) y a la protección de los datos (art. 18.4 CE) o, por el contrario, suponían una injerencia excesiva y desproporcionada en el derecho a la libertad de información del diario. Extramuros de la Sentencia debía quedar el examen del contenido de la noticia que en su día fue publicada en el diario impreso, puesto que no fue cuestionado en el momento procesal oportuno, no pudiendo pretenderse ahora, bajo el pretexto de su difusión en internet, su censura extemporánea.

Respecto de la primera de las medidas anteriores, el Ministerio Fiscal recuerda que el debate se desarrolla en el singular contexto de las hemerotecas digitales, siendo la cuestión central determinar si la incorporación a la hemeroteca digital de un periódico on line de una noticia relativa a la detención y drogadicción de varias personas, publicada muchos años atrás, y la indexación de aquélla incorporando como criterio de búsqueda el nombre y apellidos de las personas demandantes de amparo, conllevaba una vulneración de los derechos antes citados. En este punto el Ministerio Fiscal se mostraba conforme con las conclusiones de la Sentencia recurrida, respecto a que dicho proceder constituía un tratamiento automatizado de datos personales [artículo 3 a) LOPD], en el sentido de las SSTJUE de los asuntos Lindqvist, Tietosuojavaltuutettu c. Satakunnan Markkinapörsi Oy y Satamedia Oy y Google contra España, cuyo responsable era el editor de la página web. Tratamiento automatizado que supuso cuando la noticia carecía, no ya de veracidad sino de actualidad, la publicidad general y permanente, vinculada al nombre y apellidos de las demandantes, de la implicación de éstas en unos hechos que afectaban seriamente a su honor y a su intimidad, por lo que causó en estos derechos un daño desproporcionado, impidiendo, además, la integración social de aquéllas. En este sentido el Ministerio Fiscal se muestra de acuerdo con la conclusión de la Sentencia del Tribunal Supremo que entendía correcta la condena impuesta a Ediciones El País, consistente en adoptar las medidas tecnológicas adecuadas para que la página web que contenía la noticia no pudiera ser indexada por los proveedores de servicios de internet a través del nombre y apellidos de las personas recurrentes.

No obstante, a juicio del Ministerio público, estos mismos razonamientos debieron conducir a la Sala a considerar proporcionada la medida consistente en impedir la indexación de los datos personales de las recurrentes por el motor de búsqueda interno de «El País». Según la STJUE del caso Google c. España, § 41, la actividad que los proveedores de servicios llevan a cabo consistente en hallar información, indexarla, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de terceros y, en términos jurídicos, también constituyen tratamiento automatizado de datos la actividad que desarrollan los buscadores internos de una página web. A juicio del Ministerio Fiscal, en ambos casos, el tratamiento de los datos de las personas recurrentes, lo efectúe el buscador general o lo efectúe el propio de la página web, ha devenido inadecuado, impertinente y excesivo en relación con el interés público que amparaba la difusión. En consecuencia, la respuesta judicial debió ser la misma frente a ambas medidas.

El Tribunal Supremo, sin embargo, fundamentó la diferenciación en criterios que –según el Ministerio público– no se ajustan al canon de razonabilidad constitucionalmente exigible, a saber: 1) que los motores de búsqueda internos sólo permiten acceder a la información contenida en la página web, esto es, proporcionan menor accesibilidad a la información, careciendo del impacto invasivo de los buscadores generales; 2) que con la salvaguarda del buscador interno se protege al «colectivo más activo» en la búsqueda de información. Ahora bien, esta finalidad de protección de un cierto colectivo no parece que sea en sí misma un fin digno de protección, absoluto e incondicionado, para seguir autorizando un tratamiento de datos que no reúne los requisitos de calidad. Para ello deben concurrir razones concretas que avalen y justifiquen dicha protección, razones que en el caso no se pusieron de manifiesto. Sin estas razones, la Sentencia de casación termina amparando el interés «de un sector del público» –que no es lo mismo que el «interés público»–, la mera «curiosidad ajena», la cual no goza de la protección que merece la información que contribuye al debate de interés general (STC 18/2015, FJ 5; STEDH, asunto Von Hannover c. Alemania, de 24 de junio de 2004). Además, la Sala olvida que este tipo de búsquedas puede ser llevado a cabo, con distintos fines, por empresas públicas o privadas dedicadas a la investigación de perfiles digitales, creación de perfiles que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia del asunto Google c. España, proscribió.

En definitiva, la Sentencia del Tribunal Supremo, al permitir la indexación de la noticia por el buscador interno de «El País», hace que la vulneración de los derechos de la personalidad y a la protección de los datos personales de las personas demandantes persista. Cierto que la menor accesibilidad a la información hace que la lesión revista menor intensidad, pero ésta, que se produce únicamente por el uso del nombre y apellidos de la persona como criterios de búsqueda a los que se asocia permanentemente la información, no desaparece.

Respecto de la segunda medida objeto del recurso, la supresión de los datos personales de las personas demandantes en el código fuente de la página web de «El País» –o «anonimización» de la noticia–, el Ministerio Fiscal considera por el contrario que, aun siendo idónea para la protección de los derechos fundamentales de quienes recurren en amparo, no reviste las condiciones de necesariedad y proporcionalidad en sentido estricto, en tanto que ya no pretende impedir que la información se asocie a sus nombres y apellidos, sino alterar, modificar y mutilar el contenido original de la información, bien jurídico cuya integridad está protegido como manifestación secundaria de la libertad de información (SSTEDH asuntos Times Newspaper Ltd –nums. 1 y 2– c. Reino Unido, de 10 de marzo de 2009 y Wegrzynowski y Smolczewski c. Polonia, de 16 de julio de 2013). Dado que a través de las medidas de oscurecimiento digital ya se impedía el acceso indiscriminado a la noticia, la afectación de la crónica publicada se reputaba un sacrificio excesivo de la libertad de información.

Por razón de todo lo expuesto, el Ministerio Fiscal interesa que por este Tribunal se dicte Sentencia por la que se otorgue parcialmente el amparo a las personas demandantes por vulneración del derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), en relación con los derechos al honor y a la intimidad (art. 18.1 CE), y se declare la nulidad de la Sentencia del Tribunal Supremo aquí recurrida, únicamente en lo relativo a la revocación del pronunciamiento consistente en prohibir la indexación de los datos personales de las personas demandantes de amparo para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital gestionada por Ediciones El País, S.L., y, como consecuencia, la nulidad de la providencia de fecha 17 de febrero de 2016, que inadmitió el incidente de nulidad actuaciones interpuesto por aquéllas.

Por otrosí, y de conformidad con el acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 2015, el Ministerio Fiscal solicitó la exclusión en la presente Sentencia de los datos que permitan la identificación de quienes han sido recurrentes en amparo.

  1. Por providencia de 31 de mayo de 2018, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 4 de junio del mismo año.
  2. Fundamentos jurídicos.
  3. El presente recurso de amparo se interpone contra la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2015, y la providencia del mismo Tribunal, de 17 de febrero de 2016, por la que se inadmitió a trámite el incidente de nulidad interpuesto contra la primera. El fallo de la Sentencia impugnada decretaba la casación parcial de la Sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 486/2013, de 11 de octubre de 2013, declarándola «sin valor ni efecto alguno en los pronunciamientos relativos a la supresión de los datos personales de las personas demandantes en el código fuente de la página web que contenía la información y de su nombre, apellidos o incluso iniciales, y a la prohibición de indexar los datos personales para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital gestionada por la demandada».

La demanda de amparo, como se ha expuesto con detalle en los antecedentes, impugna este pronunciamiento por considerar que el mismo, al suprimir medidas tuitivas acordadas por la Audiencia Provincial, vulnera los derechos que aquellas medidas protegían, es decir el derecho al honor, a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la protección de datos (art. 18.4 CE), de las personas recurrentes en amparo, así como su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la motivación y proporcionalidad de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE). En síntesis, la demanda expone que la posibilidad de localizar en la hemeroteca digital del diario «El País», por los datos personales de las personas recurrentes, esto es, sus nombres y sus apellidos, una determinada noticia que hacía referencia a ellas, publicada en papel en los años 80, suprimida por la Audiencia Provincial y recuperada tras el fallo del Tribunal Supremo, supone una lesión de los derechos invocados por las razones que se detallan en los antecedentes. Y ello, sin perjuicio de la protección de esos derechos derivada del mandato de desindexación de la noticia en los buscadores externos, como, por ejemplo, en Google, medida esta adoptada en instancia y confirmada por el Tribunal Supremo, pero que las personas recurrentes consideran abiertamente insuficiente en orden a la plena garantía del disfrute de sus derechos fundamentales.

Ediciones El País, S.L., que también ha sido parte en el recurso de amparo, ha solicitado la desestimación íntegra del mismo, al considerar correcta la ponderación de los derechos fundamentales concernidos llevada a cabo en la Sentencia de casación. Y el Ministerio Fiscal ha interesado su estimación parcial, por entender que la revocación por el Tribunal Supremo de la medida consistente en la desindexación de la noticia del buscador interno de la hemeroteca digital, conllevaba la persistencia de la vulneración, producida por la asociación de la información al nombre y apellidos de las personas demandantes. Por el contrario, respecto a la medida relativa a la supresión del nombre y apellidos de las recurrentes del código fuente de la página en que se contiene la noticia, el Ministerio Fiscal considera que dicha supresión produce un daño desproporcionado en la libertad de prensa, por conllevar la alteración del contenido del artículo periodístico, cuya integridad forma parte, aunque secundaria, de este último derecho según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

  1. Según se ha expuesto en los antecedentes de esta Sentencia, quienes interponen el recurso de amparo han solicitado la exclusión en ella de cualquier dato de carácter personal que permitiese su identificación. Pues bien, de acuerdo con lo solicitado, en la presente resolución se han sustituido las menciones de su identidad por las iniciales correspondientes y se han omitido, tanto en el relato fáctico, como en la fundamentación jurídica, cuantos datos ha considerado la Sala que permitirían su identificación, de acuerdo con las potestades atribuidas a este Tribunal por el artículo 86.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) y los artículos 2 y 3 del acuerdo del Pleno de 23 de julio de 2015, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales.

Este Tribunal sostiene habitualmente, al aplicar lo dispuesto en el artículo 164 CE y concordantes relativo a la publicidad de las resoluciones de la jurisdicción constitucional, que la exigencia constitucional de máxima difusión y publicidad de las mismas se refiere a las resoluciones íntegras (STC 114/2006, de 5 de abril, FFJJ 6 y 7), y, por tanto, a la completa identificación de quienes hayan sido parte en el proceso constitucional respectivo. Esta difusión íntegra «permite asegurar intereses de indudable relevancia constitucional, como son, ante todo, la constancia del imparcial ejercicio de la jurisdicción constitucional y el derecho de todos a ser informados de las circunstancias, también las personales, de los casos que por su trascendencia acceden, precisamente, a esta jurisdicción; y ello sin olvidar que, en no pocos supuestos, el conocimiento de tales circunstancias será necesario para la correcta intelección de la aplicación, en el caso, de la propia doctrina constitucional.» (STC 114/2006, FJ 6).

No obstante, la especificidad del supuesto que nos ocupa exige formular una excepción a esta regla general. En el presente recurso de amparo, se debate sobre la repercusión en la reputación de las personas recurrentes de la publicidad de ciertos hechos sucedidos hace tres décadas. Si se publicara la presente resolución, no ya en el «Boletín Oficial del Estado», sino, eventualmente, en los medios de comunicación que podrían replicarla, sin «oscurecer» tanto los datos personales de las personas recurrentes, como el supuesto fáctico de origen, de modo tal que se permitiera su identificación, el efecto inmediato de la sentencia, independientemente del sentido, estimatorio o desestimatorio, del fallo de la misma, sería la recuperación y actualización de los datos referidos, para hacerlos de nuevo noticiables. Y de este modo el efecto querido por el recurso, y el efecto automático alcanzado serían abiertamente incompatibles, por lo que el otorgamiento del amparo, de producirse, no provocaría una real reparación de los derechos fundamentales cuya vulneración se alega.

La Sala, teniendo en cuenta tales circunstancias y que las personas demandantes de amparo no tienen relevancia pública alguna, ni por sus profesiones, ni por su presencia en el espacio público, ni por ninguna otra circunstancia, considera prevalente su derecho fundamental a la intimidad sobre la exigencia constitucional de publicidad de las resoluciones del Tribunal y, por tanto, entiende justificada la exclusión de sus datos de identidad en la Sentencia.

  1. Aclarado lo anterior, con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo, es preciso delimitar adecuadamente el objeto del recurso de amparo. La razón de tal necesidad es que la tercera vulneración que se denuncia en la demanda de amparo alude a la infracción, por parte de la Sentencia del Tribunal Supremo, del principio de proporcionalidad, por falta de motivación sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de cada una de las medidas revocadas. Sobre esta pretendida falta de motivación, que se vincula implícitamente a una lesión del artículo 24.1 CE, sin embargo, no se dirigió ningún reproche a la resolución en el escrito de interposición del incidente de nulidad de actuaciones que se centró en que el juicio de proporcionalidad llevado a cabo por la Sala era irrazonable en términos constitucionales, pero no insuficiente. La queja, en consecuencia, se considera incursa en falta de invocación formal [artículo 44.1 c) LOTC], requisito éste del recurso de amparo que exige que una vez conocida la violación, tan pronto como hubiere lugar para ello, se ponga en conocimiento del órgano judicial al menos en su fundamentación fáctica, de modo que la pretensión deducida en amparo no tenga un contenido distinto al que se hizo valer ante los órganos judiciales (por todas, STC 211/2007, de 8 de octubre, FJ 3). Así pues, esta queja debe ser inadmitida, al haber estado ausente del procedimiento, tal y como se ha desarrollado, la invocación previa del derecho cuya vulneración se denuncia.
  2. Despejados los óbices procesales, debemos todavía hacer referencia a la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo. Aunque ninguna de las partes comparecidas en este proceso ha puesto en duda la concurrencia de dicho presupuesto, en la medida en que se trata de un requisito para su admisión según los artículos 49.1 y 50.1 b) LOTC, y por lo tanto de una cuestión de orden público procesal (entre otras, STC 222/2016, de 19 de diciembre, FJ 2), las exigencias de certeza y buena administración de justicia (STEDH de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España, § 46) obligan a explicitar el cumplimiento del mismo a fin de hacer así reconocibles los criterios empleados al efecto por este Tribunal. Como se ha declarado, entre otras muchas, en las SSTC 172/2016, de 17 de octubre, FJ 2, y 14/2017, de 30 de enero, FJ 3, corresponde únicamente a este Tribunal apreciar en cada caso si concurre tal «especial trascendencia constitucional», o lo que es lo mismo, si el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo, atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales [artículo 50.1 b) LOTC].

En este caso, el Tribunal ha apreciado, en la providencia de admisión a trámite del recurso, que éste plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]. En efecto, aún no hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre el «derecho al olvido» o «derecho al olvido digital» como posible proyección del derecho al honor, a la intimidad (art. 18.1 CE) o a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE), en relación con las hemerotecas digitales y su eventual consideración como uno de los ámbitos a través de los cuales se puede manifestar el ejercicio de las libertades informativas. Los avances tecnológicos y el fenómeno de la globalización a través de internet y de otras vías dan lugar a nuevas realidades que, de una u otra forma, pueden incidir sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, su delimitación y su protección, lo que obliga a este Tribunal a una constante labor de actualización de su doctrina para adecuarla a la cambiante realidad social, con el fin de dar una respuesta constitucional a esas nuevas situaciones, que, por otro lado, es algo inherente al propio fundamento de la reforma del recurso de amparo introducida en nuestra Ley reguladora por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo.

  1. Aclaradas las anteriores cuestiones, podemos examinar el fondo de las quejas formuladas en la demanda de amparo.

A través de ellas se plantea en esta sede un conflicto entre, de un lado, los derechos al honor y a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la protección de datos personales (art. 18.4 CE) y, de otro, el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE]. Pero este conflicto adopta, en este caso, matices singulares que tienen que ver con el modo en que la intimidad de las personas titulares de este derecho se ve expuesta con el uso de las tecnologías de la información, en particular con el uso de internet; con la forma en que las herramientas informáticas desarrolladas para facilitar el acceso a la información, como los buscadores, afectan singularmente a los datos personales de la ciudadanía; con el modo en que el transcurso del tiempo puede llegar a influir en los equilibrios entre derecho al honor y la intimidad (art. 18.1 CE) y las libertades informativas [art. 20.1. d) CE], haciendo nacer un «derecho al olvido» y con la intervención de los medios de comunicación, que también se sirven de las herramientas informáticas hoy disponibles, en el contexto de la garantía de las libertades informativas que, con el uso de aquellas herramientas, se transforman en libertades de alcance global, y que expanden su eficacia hacia atrás en el tiempo de un modo complejo. Hoy, la información periodística ya no es sólo la actualidad publicada en la prensa escrita o audiovisual, sino un flujo de datos sobre hechos y personas que circula por cauces no siempre sujetos al control de los propios medios de comunicación, y que nos permite ir hacia atrás en el tiempo haciendo noticiables sucesos que no son actuales. Las anteriores circunstancias exigen ajustar nuestra jurisprudencia sobre la ponderación de los derechos en conflicto.

Lo que plantean las personas recurrentes en amparo, a través de la invocación del artículo 18.1 y 4 CE, es el ejercicio del denominado jurisprudencialmente «derecho al olvido» (conclusiones del Abogado General asunto Niilo Jääskinen, de 25 de junio de 2013, en el asunto Google Spain, S.L. y Google Inc. c. Agencia Española de Protección de Datos y Mario Costeja González y Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de mayo de 2014, en el asunto C131/12 –asunto Google).

Este es definido, exactamente bajo esta denominación, sólo en el artículo 17 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de protección de datos), norma europea que entró en vigor el 25 de mayo de 2018. Se concreta como el derecho a obtener, sin dilación indebida, del responsable del tratamiento de los datos personales relativos a una persona, la supresión de esos datos, cuando ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados; cuando se retire el consentimiento en que se basó el tratamiento; cuando la persona interesada se oponga al tratamiento; cuando los datos se hayan tratado de forma ilícita; cuando se deba dar cumplimiento a una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros; o cuando los datos se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información. En suma, en el Reglamento se viene a legislar de forma más clara el derecho a la supresión de los datos personales de una determinada base que los contuviera. Eso, y no otra cosa, es el derecho al olvido. Un derecho a la supresión de los datos personales, existente ya por obra de la Directiva 95/46/CE, estrechamente vinculado con la salvaguardia del derecho fundamental a la protección de datos personales frente al uso de la informática (art. 18.4 CE), y con la protección del artículo 8 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.

Así considerado, el derecho al olvido es una vertiente del derecho a la protección de datos personales frente al uso de la informática (art. 18.4 CE), y es también un mecanismo de garantía para la preservación de los derechos a la intimidad y al honor, con los que está íntimamente relacionado, aunque se trate de un derecho autónomo.

El honor, vinculado a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), la protege, «frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas» (SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12; 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 5, y 65/2015, de 13 de abril, FJ 3). Por su parte, el derecho a la intimidad, tiene por objeto «garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida» (por todas, STC 176/2013, de 21 de octubre, FJ 7). El vínculo entre los apartados primero y cuarto del artículo 18 CE, se pone de manifiesto en la STC 290/2000, de 30 de noviembre, que resolvía los recursos de inconstitucionalidad planteados por el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Cataluña, el Defensor del Pueblo, el Parlamento de Cataluña y por diputados del Grupo Parlamentario Popular, contra la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal (LORTAD). En este pronunciamiento el Tribunal recordó, citando jurisprudencia consolidada, que el artículo 18.4 CE, contiene un instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos sin que, por ello, deje de ser un derecho fundamental, «el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento automatizado de datos» (STC 290/2000, FJ 7).

En la misma línea la STC 292/2000, también de 30 de noviembre, respondiendo al recurso planteado por el Defensor del Pueblo, contra algunos preceptos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, refuerza ese mismo vínculo, pero distinguiendo ambas dimensiones del artículo 18 CE. El Tribunal afirma que el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) no aporta por sí sólo una protección suficiente frente a las realidades nuevas derivadas del progreso tecnológico, y que el constituyente, en el apartado 4 del precepto, pone de manifiesto la existencia de los riesgos asociados a ese progreso, encomendando al legislador el desarrollo de un «instituto de garantía como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, pero que es también, ‘en sí mismo, un derecho o libertad fundamental’ (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6)» (FJ 4).

Por tanto, el artículo 18.4 CE garantiza un ámbito de protección específico pero también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado primero del precepto (STC 292/2000, FJ 4), de modo que «la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada ‘libertad informática’ es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención» (STC 292/2000, FJ 5, y jurisprudencia allí citada).

Por tanto, si las libertades informáticas pueden definirse como derecho fundamental, también lo es, porque se integra entre ellas, el derecho al olvido. Esta conclusión puede extraerse sin dificultad de la configuración que hace nuestra jurisprudencia del artículo 18.4 CE, al definirlo como un conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercer «frente a quienes sean titulares, públicos o privados, de ficheros de datos personales» (STC 290/2000, FJ 7), y establecer que tales derechos son, entendidos como haz de facultades de su titular, el derecho a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos, el derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué finalidad, y el derecho a oponerse a esa posesión y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de tales datos, esto es el derecho de supresión (en este sentido, STC 290/2000, FJ 7).

  1. Este reconocimiento expreso del derecho al olvido, como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales, y por tanto como derecho fundamental, supone la automática aplicación al mismo de la jurisprudencia relativa a los límites de los derechos fundamentales. En el fundamento jurídico 11 de la STC 292/2000, reiterado después en el fundamento jurídico 4 de la STC 17/2013, de 31 de enero, se estableció que: «[E]l derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución».

En este caso, se identifica la libertad de información [art. 20.1 d) CE] como el derecho fundamental que podría actuar como límite del derecho de autodeterminación sobre los propios datos personales. Los datos personales cuya supresión se solicita por las personas recurrentes están contenidos en una noticia digitalizada, contenida en una hemeroteca digital, y la misma narraba, respecto de las personas recurrentes, que habían sido detenidas por su participación en un presunto delito de tráfico de drogas y que se había decretado su ingreso en prisión donde fueron médicamente atendidas por padecer el síndrome de abstinencia. El artículo, en el que no se encuentra ningún juicio de valor ni opinión, sino la mera exposición fáctica recién detallada, se incardina por lo tanto en el marco del derecho a comunicar libremente información veraz [art. 20.1 d) CE], que protege la difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables por venir referidos a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a que se refieren o por las personas que en ellos intervienen. (STC 41/2011, de 11 de abril, FJ 2).

Una vez digitalizada la noticia, y vinculada a la hemeroteca digital de «El País», pudo ser enlazada a motores de búsqueda generales de internet, porque el editor del sitio de internet, esto es, Ediciones El País, no utilizó protocolos informáticos de exclusión aptos para excluir la información contenida en el sitio de los índices automáticos de los motores.

Las Sentencias de 4 de octubre de 2012, del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, y de 11 de octubre de 2013, de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, resolvieron esa cuestión, en la línea de lo resuelto por la STJUE en el asunto Google. El razonamiento de ambos pronunciamientos, como se ha expuesto en los antecedentes, parte del presupuesto –fijado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea–, de que la actividad de los buscadores se califica como tratamiento automatizado de datos, aunque «se refieran únicamente a información ya publicada tal cual en los medios de comunicación» (STJUE en el asunto Google, § 28). Esta calificación sujeta a los motores de búsqueda y a los editores de sitios de internet, a las obligaciones derivadas en su día de la Directiva 95/46/CE, y posteriormente del Reglamento (UE) 2016/679. Y entre esas obligaciones están las vinculadas a la garantía de los derechos fundamentales, en particular la intimidad (art. 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: CDFUE) y la protección de datos personales (art. 8 CDFUE), lo que se traduce en calificar de excesiva la injerencia en esos derechos de la actividad realizada por los buscadores cuando se permite rastrear información sobre una persona introduciendo su nombre, porque ese «tratamiento permite a cualquier internauta obtener mediante la lista de resultados una visión estructurada de la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada, que, sin dicho motor, no se habrían interconectado o sólo podrían haberlo sido muy difícilmente y que le permite de este modo establecer un perfil más o menos detallado de la persona de que se trate» (STJUE en el asunto Google, §80).

A partir de ahí, las Sentencias de instancia fallan favorablemente a la desindexación de la noticia de los motores de búsqueda. Y esta cuestión no se controvierte en el presente recurso de amparo, porque la Sentencia del Tribunal Supremo no revoca esta medida protectora de los derechos de las personas recurrentes. El objeto de este recurso se limita, por tanto, al asunto referido a la indexación de la noticia en la hemeroteca digital de Ediciones El País, y al rechazo a ocultar los nombres de las personas recurrentes en amparo, u «oscurecerlos» a través del recurso al uso de sus iniciales. No estamos, por tanto, ante un nuevo conflicto con los motores de búsqueda de los que han ocupado al Tribunal Supremo (por todas, SSTS 1917/2016, de 21 de julio, 1618/2016, de 4 de julio, 210/2016, de 16 de marzo), sino ante un conflicto circunscrito al uso de nombres propios como criterio de búsqueda y localización de noticias en el entorno de una hemeroteca digitalizada. En este contexto, los derechos que colisionan son, de un lado, el derecho a la supresión de datos de una base informatizada (art. 18.4 CE), en relación mediata e instrumental con la garantía del derecho al honor y la intimidad de las personas a las que conciernen los datos (art. 18.1 CE) y las libertades informativas ex artículo 20.1 d) CE.

  1. La libertad de información constituye, y así se viene sosteniendo desde la STC 6/1981, de 16 de marzo, no sólo un derecho fundamental de cada persona, sino también una garantía de la formación y existencia de la opinión pública libre que, al ser condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se yergue en uno de los pilares de una sociedad libre y plural. También es jurisprudencia constante que la garantía de las libertades informativas se vincula a la actividad de los medios de comunicación, debiendo integrarse en esta denominación tanto la prensa escrita, radio y televisión, sea cual sea el soporte a través del cual se difunda su actividad periodística, como los medios de comunicación exclusivamente digitales. Todos ellos desempeñan un papel innegable, en orden a garantizar la plena eficacia del pluralismo, como valor superior del ordenamiento reconocido en el artículo 1.1 CE.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos insiste en que la prensa juega un papel esencial en una sociedad democrática, en la medida en que le incumbe comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general (asunto Jiménez Losantos c. España, Sentencia de 14 de junio de 2016; asunto Couderc et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, Sentencia de 10 de noviembre de 2015; y asunto Von Hannover c. Alemania, Sentencia de 7 de febrero de 2012). Ideas e informaciones que, igualmente, nuestro Tribunal ha considerado fundamentales para conformar una opinión pública libre y plural, capaz de adoptar decisiones políticas a través del ejercicio de los derechos de participación contenidos, principalmente, en el artículo 23 CE (por todas, SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 30/1982, de 1 de junio).

En esta medida la libertad de información puede llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el artículo 18.1 CE, no con carácter absoluto sino caso por caso, en tanto la información se estime veraz y relevante para la formación de la opinión pública, sobre asuntos de interés general, y mientras su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere. Del mismo modo, y por la conexión que existe entre los apartados primero y cuarto del artículo 18 CE, se puede decir que también el derecho a la autodeterminación de datos personales, el derecho a la supresión de esos datos de una base informatizada gestionada por un medio de comunicación, el derecho al olvido respecto de las hemerotecas en suma, puede ceder frente a la libertad de información en determinados supuestos.

La identificación de tales supuestos debe partir del recurso al canon habitual que emplea nuestra jurisprudencia para dirimir la colisión entre el derecho a la información y los derechos de la personalidad, doctrina por lo demás coincidente en lo sustancial con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10.1 CEDH (por todas, SSTC 138/1996, de 16 de septiembre, FJ 3; 144/1998, de 30 de julio, FJ 2; 21/2000, de 31 de enero, FJ 4; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 76/2002, de 8 de abril, FJ 3, y 61/2004, de 19 de abril). Pero deben ser añadidas al canon dos variables determinantes en supuestos como el que nos ocupa, porque estamos ante el apartado cuarto del artículo 18 CE con carácter prevalente: el valor del paso del tiempo a la hora de calibrar el impacto de la difusión de una noticia sobre el derecho a la intimidad del titular de dicho derecho, y la importancia de la digitalización de los documentos informativos, para facilitar la democratización del acceso a la información de todos los usuarios de internet.

  1. a) En primer término, la información transmitida debe ser veraz. El requisito de veracidad, cuya ponderación reviste especial interés cuando la libertad de información colisiona con el derecho al honor, no insta a que los hechos sean rigurosamente verdaderos, sino que se entiende cumplido en los casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de aquéllos con la diligencia exigible a un profesional de la información (por todas, STC 129/2009, de 1 de junio, FJ 2). Así, queda protegida por el derecho fundamental incluso la noticia errónea, siempre que haya precedido dicha indagación y que el error no afecte a la esencia de lo informado. Cuando la libertad de información colisiona con el derecho a la intimidad, la veracidad «no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión» (SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 4, y127/2003, de 30 de junio, FJ 8). Ello significa que, en términos generales, si la información carece de interés público prevalente, no cabrá excluir la vulneración del derecho a la intimidad porque los hechos íntimos desvelados sean ciertos.
  2. b) Y, junto a la veracidad, la protección constitucional de la libertad de información, y su eventual prevalencia sobre los derechos de la personalidad, exige que la información se refiera a hechos con relevancia pública, en el sentido de sean noticiables.

La relevancia pública de la información viene determinada tanto por la materia u objeto de la misma, como por razón de la condición pública o privada de la persona a que atañe. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, las autoridades y funcionarios públicos, así como los personajes públicos o dedicados a actividades que conllevan notoriedad pública «aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidos a personajes públicos» (por todas, STC 172/1990, de 12 de noviembre, FJ 2). En este sentido se ha dicho que, tratándose de personas privadas, incluso cuando la noticia por la materia a que se refiere concierne al interés público, no queda protegido por la libertad de información todo su contenido, sino que cabe reputar desproporcionada la transmisión de aquellos hechos que, dentro de la noticia, afectan al honor o a la intimidad de la persona concernida y que se revelen como «manifiestamente innecesarios e irrelevantes para el interés público de la información» (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 8, y 121/2002, de 20 de mayo, FJ 5).

Y, por lo que hace al contenido de la información, también es doctrina consolidada de este Tribunal que la información sobre sucesos con relevancia penal es de interés general y tiene relevancia pública (SSTC 178/1993, de 31 de mayo, FJ 4; 320/1994, de 28 de noviembre, FJ 5; 154/1999, de 14 de septiembre, FJ 4; 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4,y 185/2002, de 14 de octubre, FJ 4). Más concretamente, en la última resolución citada, este Tribunal ha declarado que «reviste relevancia o interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose, por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo (SSTC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 4; 232/1993, de 12 de julio, FJ 4; 52/2002, de 25 de febrero, FJ 8, y 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4)».

Es en este punto donde resulta imprescindible introducir algunos matices a nuestra doctrina previa. Tal y como se viene afirmando, la relevancia pública de la información viene determinada tanto por la materia de la misma como por la condición de la persona a que se refiere. Pero el carácter noticiable también puede tener que ver con la «actualidad» de la noticia, es decir con su conexión, más o menos inmediata, con el tiempo presente. La materia u objeto de una noticia puede ser relevante en sentido abstracto, pero si se refiere a un hecho sucedido hace años, sin ninguna conexión con un hecho actual, puede haber perdido parte de su interés público o de su interés informativo para adquirir, o no, un interés histórico, estadístico o científico. No obstante su importancia indudable, ese tipo de intereses no guarda una relación directa con la formación de una opinión pública informada, libre y plural, sino con el desarrollo general de la cultura que, obviamente, actúa como sustrato de la construcción de las opiniones. Por esa razón podría ponerse en duda, en estos casos, la prevalencia del derecho a la información [art. 20.1 d) CE] sobre el derecho a la intimidad de una persona (art. 18.1 CE) que, pasado un lapso de tiempo, opta por solicitar que estos datos e información, que pudieron tener relevancia pública en su día, sean olvidados. Por supuesto, cuando la noticia en cuestión ha sido digitalizada y se contiene en una hemeroteca, la afectación del derecho a la intimidad viene acompañada del menoscabo del derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE).

Respecto de esto la STEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Times Newspapers Ltd (núm. 1 y 2) c. Reino Unido, § 45, sostuvo que los archivos periodísticos que se publican en internet contribuyen de forma sustancial a la preservación y accesibilidad de las noticias y la información, constituyendo una fuente importante para la educación y la investigación histórica, particularmente en la medida en que la prensa proporciona dicha accesibilidad en la red de forma fácil y, generalmente, gratuita. En consecuencia –destacó la Corte– aunque la función principal de la prensa en una sociedad democrática es actuar como un vigilante de lo público –acudiendo a la conocida expresión «public watchdog»–, cumple igualmente una valiosa función secundaria al mantener y poner a disposición de los lectores los archivos que contienen noticias publicadas tiempo atrás. Sin embargo –terminó diciendo la Sentencia– el margen de apreciación reconocido a los Estados para ponderar los derechos fundamentales en conflicto es mayor respecto de los archivos de hechos pasados, que cuando la información concierne a hechos recientes. Especialmente, en el primer caso, el deber de la prensa de actuar conforme a los principios del periodismo responsable, asegurándose de la exactitud de la información histórica, debería ser más riguroso, dada la ausencia de la urgencia en divulgar el material a la comunidad de destinatarios. Por tanto, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso reconocer que la prensa, al poner a disposición del gran público sus bases de datos de noticias, desarrolla una doble función. Por un lado, la de garante de la pluralidad informativa que sustenta la construcción de sociedades democráticas, y, por otro, la de crear archivos a partir de informaciones publicadas previamente, que resulta sumamente útil para la investigación histórica. Y podríamos concluir que, si bien ambas desempeñan una función notable en la formación de la opinión pública libre, no merecen un nivel de protección equivalente al amparo de la protección de las libertades informativas, por cuanto una de las funciones es principal y la otra secundaria. Y estas consideraciones deben tener un efecto inmediato en el razonamiento, que nos lleve a buscar el equilibrio entre los derechos reconocidos en el artículo 20.1 d) CE y en el apartado cuarto del artículo 18 CE.

  1. c) Por último, es preciso reconocer que la universalización de acceso a las hemerotecas, facilitado por su digitalización, es decir por su transformación en bases de datos de noticias, tiene un efecto expansivo sobre la capacidad de los medios de comunicación para garantizar la formación de una opinión pública libre. Poner a disposición del público un histórico de noticias como el que se contiene en las hemerotecas digitales, facilita que actores del tercer sector, organizaciones civiles, o ciudadanos individuales puedan actuar, trayendo de nuevo aquí la expresión utilizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como «perros de guarda» de la sociedad (por todas, STEDH de 8 de noviembre de 2016, asunto Magyar Helsinki Bizottsag c. Hungría). Pero también garantiza que los medios de comunicación, la prensa, pueda jugar ese mismo papel, que Estrasburgo califica como indispensable (por todas, STEDH de 20 de mayo de 1999, asunto Bladet Tromsø y Stensaas c. Noruega, §§ 59 y 62, STEDH de 17 de diciembre de 2004, asunto Pedersen y Baadsgaard, § 71; STEDH de 7 de febrero de 2012, asunto Axel Springer AG c. Alemania, § 79), trayendo al presente hechos o declaraciones del pasado que puedan tener un impacto en el momento presente, y contribuyendo así a efectuar un control político difuso a través de la opinión publicada que impacta en la opinión pública.

No obstante, este efecto expansivo también supone un incremento del impacto sobre los derechos fundamentales de las personas que protagonizan las noticias incluidas en hemerotecas. Esta consideración conduce a la cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13de mayo de 2014, Google Spain S.L contra Agencia Española de Protección de Datos, asunto C-131/12» que, en su parágrafo 80, recuerda que «un tratamiento de datos personales como el controvertido en el litigio principal, efectuado por el gestor de un motor de búsqueda, puede afectar significativamente a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales cuando la búsqueda realizada sirviéndose de ese motor de búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física, toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier internauta obtener mediante la lista de resultados una visión estructurada de la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada, que, sin dicho motor, no se habrían interconectado o sólo podrían haberlo sido muy difícilmente y que le permite de este modo establecer un perfil más o menos detallado de la persona de que se trate». Por tanto la universalización del acceso a las hemerotecas, como la universalización del acceso a la información a través de los motores de búsqueda, multiplica la injerencia en los derechos a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE) y a la intimidad (art. 18.1 CE) de los ciudadanos.

Tal y como argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los derechos de la persona citada en la noticia de prensa indexada, protegidos con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, pueden entrar en conflicto con el derecho de los internautas a acceder a la información disponible en la red o, en el caso que nos ocupa, con el derecho de los medios de comunicación a facilitar dicha información. Y el equilibrio de derechos, en la resolución de ese conflicto, puede depender «en supuestos específicos, de la naturaleza de la información de que se trate y del carácter sensible para la vida privada de la persona afectada y del interés del público en disponer de esta información, que puede variar, en particular, en función del papel que esta persona desempeñe en la vida pública» (asunto Google Spain S.L contra Agencia Española de Protección de Datos § 81). En esta necesidad de equilibrio entre las libertades informativas y el derecho a la autodeterminación informativa, es en la que hay que tener en cuenta el efecto del paso del tiempo sobre la función que desempeñan los medios de comunicación, y sobre la doble dimensión –estrictamente informativa o fundamentalmente investigadora– de esa función.

  1. La aplicación de la doctrina expuesta a la presente demanda de amparo debe conducir a la estimación parcial del recurso, teniendo en cuenta las circunstancias particulares, y absolutamente circunscritas a este caso concreto, que han sido expuestas con detalle en los antecedentes.
  2. a) Las personas recurrentes en amparo pretenden ejercitar el derecho al olvido respecto de una noticia que relata hechos veraces. No se ha discutido en todo el procedimiento que, efectivamente, en los años 80, fueron detenidas en el marco de una investigación policial por tráfico de drogas, por el que finalmente fueron condenadas (si bien como autoras del delito menos grave, entonces existente, de contrabando).
  3. b) Sin embargo, la relevancia pública de la información, considerada desde la perspectiva de que es una noticia antigua, traída al momento presente por medio de la puesta a disposición en la hemeroteca digital de la misma, puede ser cuestionada. Es cierto que la materia de la noticia fue, y sigue siendo en buena media, de gran interés público, al abordar el tema de la drogadicción y el tráfico de estupefacientes, y eso confiere un interés objetivo a dicha información. Pero no lo es menos que las personas recurrentes en amparo ni eran entonces, ni son ahora personajes públicos. Y tampoco resulta indiferente que se revelen sobre ellas datos que inciden muy directamente sobre su honor y su intimidad.

Numerosas Sentencias de este Tribunal reconocen que las noticias relativas a la implicación de la persona en la comisión de un delito, como la del presente recurso, afectan tanto a su reputación como a su intimidad (SSTC 14/2003, de 28 de enero, 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4, y 144/1999, de 22 de julio, FJ 8). Del mismo modo las referencias a la adicción han sido consideradas atinentes al honor (en este sentido, STC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 2) y a la intimidad, en la medida en que «pertenece a la esfera privada de la persona el hecho de haber consumido algún género de drogas» (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3, y 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 5).

La noticia relata hechos pasados sin ninguna incidencia en el presente. No se trata de una noticia nueva sobre hechos actuales, ni de una nueva noticia sobre hechos pasados, que pueden merecer una respuesta constitucional distinta. Su difusión actual en poco contribuye al debate público. Por tanto, la retransmisión de la noticia en cuestión, transcurridos más de treinta años desde que los hechos ocurrieron, carece a día de hoy de toda relevancia para la formación de la opinión pública libre, más allá de la derivada de la publicación en la hemeroteca digital. De un lado, las personas recurrentes eran y son personas privadas, cuya relevancia pública sólo se derivó de su participación en los hechos noticiables. De otro lado, la noticia relata un suceso penal, sobre los que este Tribunal ha reiterado que revisten interés público, especialmente si entrañan una cierta gravedad o causan un impacto considerable en la opinión pública (por todas, STC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 4). Sin embargo, en el caso de autos el delito relatado en la noticia ni fue particularmente grave ni ocasionó especial impacto en la sociedad de la época. En consecuencia, el transcurso de tan amplio margen de tiempo ha provocado que el inicial interés que el asunto suscitó haya desaparecido por completo. A la inversa, el daño que la difusión actual de la noticia produce en los derechos al honor, intimidad y protección de datos personales de las personas recurrentes reviste particular gravedad, por el fuerte descrédito que en su vida personal y profesional origina la naturaleza de los datos difundidos (participación en un delito, drogadicción). Este daño, por consiguiente, se estima desproporcionado frente al escaso interés actual que la noticia suscita, y que se limita a su condición de archivo periodístico.

  1. c) Es esta condición de la noticia, y su inclusión en una hemeroteca, con la relevancia que este instrumento posee y que ha sido ya expuesta, la que conduce a la conclusión siguiente, referida al alcance de la estimación del amparo solicitado.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo aquí impugnada desestimó, por desproporcionadas en relación con la libertad de prensa, las medidas siguientes: en primer lugar, la medida consistente en impedir la indexación de la noticia a través de los nombres y apellidos de las demandantes de amparo por el buscador interno de la página, porque, una vez conjurado el riesgo de acceso masivo a la información lesiva a través de la inutilización de los buscadores generales, la Sala estimó que permitía la protección de la audiencia más activa en la búsqueda de la información; en segundo lugar, la supresión de los nombres y apellidos de éstas, o la sustitución por las respectivas iniciales, en el código fuente de aquélla, en tanto las consideró desproporcionadas por alterar el contenido del archivo periodístico.

En línea de principio, debe recordarse que cuando, como resultado de la ponderación entre ellos, uno de los derechos fundamentales es considerado prevalente, el preterido no queda vacío de contenido, sino que debe ser sacrificado sólo en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar la efectividad del primero (SSTC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5; 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4; SSTJUE asuntos Tietosuojavaltuutettu contra Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy (C-73/07), de 16 de diciembre de 2008, § 56; y Volker Und Markus Scheke y Eifert (C-92/09 y C-93/09), de 9 de noviembre de 2010, §77 y STEDH asunto Mouvement raëlien Suisse c. Suiza [GC], de 13 de julio de 2012, §75).

A la hora de valorar el sacrificio requerido a la libertad de información [art. 20.1 d) CE], para asegurar el disfrute adecuado del derecho a la intimidad de las personas recurrentes en conexión con el derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.1 y 4 CE), es necesario recordar la importancia de las hemerotecas digitales en el contexto de las actuales sociedades de la información. Esto significa que serán conducentes al restablecimiento del derecho al honor, a la intimidad y a la protección de los datos personales las medidas tecnológicas tendentes a limitar adecuadamente la difusión de la noticia, que garanticen, en lo que sea conciliable con dicha regla, la integridad de la hemeroteca y su accesibilidad en general.

Pues bien, la prohibición de indexar los datos personales, en concreto los nombres y los apellidos de las personas recurrentes, para su uso por el motor de búsqueda interno de «El País» debe ser considerada una medida limitativa de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada al fin de evitar una difusión de la noticia lesiva de los derechos invocados. La medida requerida es necesaria porque su adopción, y solo ella, limitará la búsqueda y localización de la noticia en la hemeroteca digital sobre la base de datos personales inequívocamente identificativos de las personas recurrentes. A este respecto debe tenerse en cuenta que los motores de búsqueda internos de los sitios web cumplen la función de permitir el hallazgo y la divulgación de la noticia, y que esa función queda garantizada aunque se suprima la posibilidad de efectuar la búsqueda acudiendo al nombre y apellidos de las personas en cuestión, que no tienen relevancia pública alguna. Siempre será posible, si existe una finalidad investigadora en la búsqueda de información alejada del mero interés periodístico en la persona «investigada», localizar la noticia mediante una búsqueda temática, temporal, geográfica o de cualquier otro tipo. Una persona integrante de lo que el Tribunal Supremo llama en su sentencia «audiencia más activa», puede acceder a la noticia por múltiples vías, si lo que le mueve es el interés público que pudiera tener dicha información en un contexto determinado. Ello da prueba de la idoneidad de la medida. Sin embargo, la disposición solicitada por las personas recurrentes impide que se pueda realizar un seguimiento ad personam del pasado de un determinado individuo, insistimos en ello, sin ninguna proyección pública, a través de una herramienta cuya finalidad es otra, y va dirigida a garantizar la formación de una opinión pública plural, no a satisfacer la curiosidad individual y focalizada. En este mismo sentido, la STEDH de 22 de abril de 2013, asunto Animal Defenders International c. Reino Unido [GC], § 124, establece que la disponibilidad de la información en otro medio de comunicación alternativo es clave en la valoración de la proporcionalidad de la injerencia. Y, en este caso, mutatis mutandis la noticia seguiría estando disponible en soporte papel, y en soporte digital, limitándose exclusivamente una modalidad muy concreta de acceso a la misma, por lo que seguirá sirviendo a la formación de la opinión pública libre, lo que asegura la proporcionalidad de la medida.

No merece la misma valoración la medida consistente en la supresión del nombre y apellidos o a la sustitución de éstos por sus iniciales en el código fuente de la página web que contiene la noticia. Una vez impedido el acceso a la noticia a través de la desindexación basada en el nombre propio de las personas recurrentes, la alteración de su contenido ya no resulta necesaria para satisfacer los derechos invocados por las personas recurrentes, pues la difusión de la noticia potencialmente vulneradora de éstos ha quedado reducida cuantitativa y cualitativamente, al desvincularla de las menciones de identidad de aquéllas. Esta limitación en la difusión de la noticia, que es lo que implica la protección de dichos derechos, se puede lograr sin necesidad de acordar su anonimización. Esta opción, que supondría una injerencia más intensa en la libertad de prensa que la simple limitación en la difusión, resulta por tanto innecesaria. Y, descartada la necesidad de la medida, huelga toda consideración en torno a la proporcionalidad en sentido estricto de la misma.

  1. Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de amparo, declarando la nulidad parcial de la Sentencia recurrida en el sentido expuesto en el fundamento jurídico anterior».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1265/2015] DE 3 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Contrato de suministro de mercancías: mercantilidad. Con fundamento en el tradicional principio mutualista que informa la legislación sobre cooperativas tanto estatal como autonómica, cuando la cooperativa realiza una prestación de servicios en favor de sus socios, caso del suministro de diversos géneros (plantas, herbicidas, abonos, plásticos, etc.), no interviene en la condición de mercader o comerciante, por lo que el plazo de prescripción de la acción para reclamar el pago de los suministros no resulta encuadrable en el artículo 1967.4 del Código Civil.

«El presente caso, con relación a una reclamación de cantidad efectuada por una cooperativa por el suministro de productos realizado a un agricultor, plantea como cuestión de fondo la aplicación del art. 1967.4 del Código Civil a los efectos de la prescripción de la acción ejercitada.

  1. En síntesis, la cooperativa Los Pozos, Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, demandante y aquí parte recurrida, presentó una demanda de reclamación de cantidad por importe de 16.007,04 euros contra D. Luis Andrés. Dicha demanda traía causa del suministro de mercancías entregadas al demandado para su actividad agrícola (plantas, herbicidas, abonos, plásticos, etc). El demandado se opuso a la demanda y negó la existencia de la deuda.
  2. En el procedimiento, entre otros extremos, quedó acreditado que la primera reclamación de la deuda, tras los impagos de la misma en los años 2000 y 2001, se realizó el 1 de octubre de 2012. Que el demandado tenía la condición de pequeño agricultor y vendía sus productos a través de la propia cooperativa, así como la existencia y legitimidad de la deuda reclamada.
  3. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Tras centrar la cuestión litigiosa en la naturaleza civil o mercantil de las ventas realizadas, consideró que en el presente caso la adquisición de dichas mercancías no fue realizada con ánimo de reventa para lucrarse (art. 325 del Código de Comercio), sino para su propio consumo. Por lo que producidos los impagos en los años 2000 y 2001, cuando se presentó la demanda la acción estaba prescrita con arreglo al plazo establecido en el art. 1967.4 del Código Civil.
  4. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la audiencia lo estimó y revocó la sentencia del juzgado de primera instancia. En la línea del debate seguido en la primera instancia, consideró lo siguiente:

«[…] Esta audiencia también ha abordado esta polémica y nuestra conclusión ha sido considerar mercantil la compraventa cuando las mercancías adquiridas se incorporan a un proceso productivo, supongan o no transformación dentro de ese proceso, del que resultan productos para su venta a terceros. Entendemos que esta es una interpretación acorde con los tiempos actuales (art. 3 del Código Civil, en cuanto señala que las normas deben ser interpretadas según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas) tanto de lo señalado en el art. 1967.4 del Código Civil como lo establecido en el art. 325 del Código de Comercio, al señalar éste que será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderla, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.

»[…] Desde esta caracterización de las compraventas, resulta evidente para este Tribunal que las que constituyen el objeto de este procedimiento tienen una evidente naturaleza mercantil, pues no son sino adquisiciones de productos para la producción agrícola del demandado, compraventas que hoy no pueden excluirse de esa consideración, pues comprendidas dentro de la definición del art. 325 del Código de Comercio no se ven excluidas por lo dispuesto en el art. 326 del mismo texto, pues ni se pueden incluir dentro de su apartado segundo, que sólo hace referencia a los productos vendidos por agricultores y ganaderos no a las compras que es de lo que aquí se trata, ni hoy la producción agrícola puede entenderse como la pequeña producción de mera subsistencia a la que cierta jurisprudencia se acogió para desvincular tal actividad del ámbito mercantil.

»Así pues siendo hoy la actividad de las Cooperativas considerada como mercantil y habiendo vendido los productos para la producción agrícola del demandado, que a su vez vende a través de la propia cooperativa, tal como él mismo declara, y que por el volumen de tales productos, tal como se desprende de las facturas, en ningún caso pueden considerarse destinados al propio consumo, la conclusión es que estamos ante una actividad mercantil que tiene como plazo prescriptivo el de 15 años, lo que hace que la excepción de prescripción no pueda triunfar, estimándose, por tanto, el recurso en este extremo».

  1. Frente a la sentencia de apelación, el demandado interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- 1. El demandado interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en dos motivos.

  1. En el primer motivo, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, el recurrente denuncia tres infracciones que desarrolla, a su vez, en tres submotivos.

2.1 En el primer submotivo denuncia la infracción del art. 216 LEC. Argumenta que la sentencia recurrida infringe el principio de justicia rogada (principio de dispositivo), pues resuelve el recurso de apelación en torno a una cuestión jurídica distinta a la inicialmente planteada por la demandante, esto es, respecto de la naturaleza mercantil de la compraventa realizada, cuando en la demanda se alega el carácter civil de la misma.

2.2 En el submotivo segundo se denuncia la infracción del art. 218.1 y 2 LEC con relación a los requisitos de congruencia y motivación de las sentencias. Argumenta, en primer término, que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la falta de legitimación activa alegada con relación al albarán expedido por la entidad Ceresco correspondiente a una de las facturas objeto del presente procedimiento. En segundo término, alega que la sentencia recurrida no ha motivado la apreciación y valoración de la prueba practicada.

2.3 Por último, en el submotivo tercero el recurrente denuncia la infracción del art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba. Argumenta que, al haber sido impugnadas las facturas, la sentencia recurrida debió haber tenido en cuenta las reglas del citado artículo.

3.El motivo debe ser desestimado.

Con carácter previo hay que resaltar que la formulación del motivo se realiza de forma incorrecta, pues en el mismo se denuncian infracciones de distinta índole y contenido (falta de congruencia y motivación e inaplicación de las reglas de la carga de la prueba).

3.1 Con relación al primer submotivo, no cabe apreciar la mutatio libelli alegada. Que la Audiencia Provincial disienta de las tesis de la demandante y considere la naturaleza mercantil de la compra efectuada no supone que incurra en incongruencia, sino que no acepta la tesis de la demandante. Al haberse opuesto la excepción de prescripción, la Audiencia Provincial tenía que pronunciarse sobre la naturaleza civil o mercantil de la referida compraventa, cuestión que era determinante para la estimación o desestimación de la excepción planteada.

El recurrente con el planeamiento de este submotivo confunde que la Audiencia Provincial no acepte sus argumentos con la incongruencia de la sentencia.

3.2 El submotivo segundo carece de fundamento. En primer término, la sentencia recurrida, fundamento de derecho tercero, expresamente responde a la falta de legitimación alegada cuando considera acreditado que los productos objeto de la factura cuestionada, aunque suministrados por una tercera entidad, fueron satisfechos a cargo de la cooperativa demandante. En todo caso, al tratarse de una excepción, el recurrente debió solicitar el correspondiente complemento de la sentencia (art. 215 LEC). En segundo término, la sentencia recurrida dedica el citado fundamento de derecho al análisis y valoración de la prueba practicada.

3.3 El submotivo tercero tampoco puede prosperar, pues la sentencia recurrida considera probada la existencia y exigibilidad de la deuda reclamada, por lo que no cabe dar entrada a la normativa sobre la carga de la prueba.

  1. En el motivo segundo el recurrente, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 24 CE y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Argumenta que la sentencia recurrida, al no dar respuesta a la excepción de falta de legitimación activa alegada, ha provocado la indefensión del demandado.
  2. El motivo debe ser desestimado por los mismos fundamentos ya expuestos en el submotivo segundo. Además, el recurrente pretende una revisión íntegra de la prueba practicada, extremo improcedente en el presente recurso.

Recurso de casación.

TERCERO.-Reclamación de cantidad de una cooperativa a un agricultor. Prescripción de la acción. Naturaleza y alcance del art. 1967.4 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. El demandado, al amparo del ordinal 3.ª del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, el recurrente denuncia la infracción de los arts. 325 del Código de Comercio y 1964 del Código Civil por aplicación indebida y, a su vez, la infracción de los arts. 326.2 del Código de Comercio y 1967.4 del Código civil por inaplicación de los mismos. Argumenta, conforme al debate planteado en ambas instancias, que la naturaleza jurídica de las compraventas objeto de esta litis responde a su carácter civil; con lo que el plazo de prescripción, de acuerdo con el art. 1967.4 del Código Civil , sería el de 3 años. Cita en apoyo de su tesis la doctrina jurisprudencial de esta sala contenida en las SSTS de 30 de noviembre de 1988 y 10 de noviembre de 2000.

  1. El motivo debe ser desestimado.

La ratio decidendi de la desestimación del motivo no descansa en la cuestión de la naturaleza jurídica de las compraventas realizadas en atención a su carácter civil o mercantil, sino en la previa interpretación y alcance del art. 1967.4 del Código Civil con relación al específico plazo de prescripción respecto del abono del precio a «los mercaderes por los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico».

En este sentido, hay que señalar, conforme a la interpretación que realiza la doctrina científica de este apartado del precepto, con base en sus antecedentes históricos, que la aplicación de esta regla escapa a la dialéctica indicada. Por el contrario dicha regla comporta la exigencia de un presupuesto que restringe su ámbito de aplicación, esto es, que el acreedor deba tener la condición de mercader o comerciante.

En el presente caso, debe concluirse, con fundamento en el tradicional principio mutualista que informa nuestra legislación sobre cooperativas tanto estatal como autonómica, que cuando la cooperativa realiza una prestación de servicios en favor de sus socios, caso del suministro de diversos géneros (plantas, herbicidas, abonos, plásticos, etc.) no interviene en la condición de mercader o comerciante, por lo que dicho suministro no resulta encuadrable en el art. 1967.4 del Código Civil.

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2620/2015] DE 11 DE JULIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contrato de préstamo: naturaleza y ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo, y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario. Producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

«D. Eleuterio y D.ª Brigida interpusieron una demanda contra Grupo Previndal Salud S.L. (en adelante Previndal) en la que solicitaron la condena a la demandada al pago de 56.121,23 euros a cada uno de ellos más los intereses legales que se devengarán del importe de 50.000 euros desde la fecha de presentación de la demanda hasta el pago.

Basaron su reclamación en la existencia de un contrato por el que cada uno de los actores prestó 50.000 euros a Previndal. El préstamo se documentó con fecha 6 de octubre de 2010 en escritura pública en la que se hacía constar que el dinero había sido entregado con anterioridad y que su destino era cubrir en parte las necesidades de financiación de Previndal para la construcción de una residencia de mayores.

En la escritura se fijó la obligación de Previndal de devolución del capital y los intereses (interés remuneratorio fijo del 4’5%) en cuotas semestrales en un plazo máximo de 10 años. La primera cuota era exclusivamente de intereses y el resto de capital e intereses. En el clausulado del préstamo se estableció que, transcurrido el período de carencia de seis meses, la prestataria podía devolver íntegramente el capital prestado en un solo pago o, si lo solicitan los prestamistas, proceder a una ampliación del capital social del 2 por ciento para cada uno de los prestamistas.

Sin haber realizado ningún pago, el 8 de febrero de 2013 Previndal envió a los actores un burofax en el que les comunicó que no iba a hacer frente al pago y que, transcurrido el período de carencia, debían haber comunicado de forma fehaciente que no iban a solicitar la conversión del préstamo en capital social.

Los actores contestaron mediante otro burofax de fecha 12 de febrero de 2013, en el que manifestaron que nunca habían solicitado la ampliación del capital social para el pago de la deuda y que se oponían expresamente a ello, por lo que solicitaban la devolución de los 100.000 euros más el importe del interés estipulado. El 25 de junio de 2013 interpusieron la demanda contra Previndal.

2.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda.

Aunque en el petitum de la demanda no se mencionó la resolución del contrato sino solo la condena al pago de las cantidades prestadas con sus intereses, el error se subsanó en la audiencia previa. El juzgado rechazó la oposición de la demandada que alegaba ejercicio extemporáneo de la acción, por no darse tal, puesto que en la papeleta de conciliación la parte demandante interesó la resolución del contrato de préstamo, cosa que igualmente solicitó a lo largo de la demanda, además de considerar que no podía ser otro el fundamento de la devolución de las cantidades prestadas con sus intereses, a lo que la propia demandada se opuso en su contestación a la demanda.

Respecto de la cláusula de capitalización, el juzgado consideró que no había quedado acreditado que los demandantes hubieran realizado acto alguno que evidenciara su voluntad de convertirse en socios, por lo que procedía la devolución del préstamo.

En cuanto a la pretensión resolutoria, consideró el juzgado que, pese a no haberse estipulado en el contrato la cláusula de vencimiento anticipado, debía admitirse y estimarse la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas pactadas que correspondía a la sociedad demandada, que no había efectuado ningún pago. El juzgado razonó que, en caso contrario, si solo se permitiera la reclamación de las cuotas que fueran venciendo, el prestamista que hubiera permitido la devolución del préstamo en plazos se vería condenado a esperar a que se fueran produciendo los sucesivos vencimientos para ver materializado su derecho a la efectiva restitución.

3.-La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de Previndal y confirmó la sentencia recurrida en su integridad.

Tras rechazar la alegación de la apelante de indebida y tardía acumulación de acciones, la Audiencia confirmó la interpretación del contrato realizada por el juzgado, la falta de ejercicio por los demandantes de la opción de convertirse en socios y la pertinencia de la exigencia de cumplimiento del contrato de préstamo. Añadió que, aunque la concepción del préstamo como contrato unilateral que se perfecciona por la entrega permite rechazar la aplicación del art. 1124 CC, también es admisible un préstamo consensual y permitir su resolución cuando exista un incumplimiento grave, consecuencia de una voluntad inequívoca y deliberadamente rebelde al cumplimiento cuando se produce un impago generalizado de cuotas.

4.-Previndal recurrió en casación, argumentando que el préstamo es un contrato real (que se perfecciona con la entrega del dinero por el prestatario, y así sucedió en el caso, en el que en la escritura se declaró que el dinero ya se había entregado) y unilateral (porque solo tiene obligación una de las partes: el prestatario, la de devolver el dinero, incluso aunque sea un préstamo a interés), por lo que no es aplicable el art. 1124 CC, que solo reconoce la facultad resolutoria por incumplimiento en los contratos con obligaciones recíprocas.

SEGUNDO.-Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra (art. 1274 CC).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento (art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

TERCERO.-Desestimación del recurso de casación

El recurso de casación contiene un único motivo en el que denuncia infracción de los arts. 1740 y 1753 CC (sobre el carácter real del préstamo) e indebida aplicación del art. 1124 CC. Para justificar el interés casacional cita las sentencias de esta sala de 22 de diciembre de 1997 y 13 de mayo de 2004.

1.-Hay que descartar, en primer lugar, que la sentencia recurrida, al admitir la resolución del contrato de préstamo, infrinja los arts. 1740 y 1753 CC.

Al amparo de la autonomía privada (art. 1255 CC), es admisible la validez de un contrato de préstamo consensual dirigido a crear la obligación de prestar. Así lo reconoció esta sala, aceptando lo que actualmente es opinión doctrinal común, en la sentencia 371/2007, de 26 de marzo.

La «promesa» de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril, no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamo de refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo.

Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo, conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo (o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados.

A ello hay que añadir que, por lo dicho en el anterior fundamento de esta sentencia, la entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo.

2.-Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de Previndal, el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de Previndal, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

3.-Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre, es verdad que niega que el art. 1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo, tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo.

La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990, en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1124 CC al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales (sentencia 495/2001, de 22 de mayo)».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2027/2015] DE 11 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Competencia desleal: actos de engaño mediante publicidad engañosa. La Ley General de Publicidad no contiene una tipificación expresa de la publicidad engañosa ni consiguientemente la define, sino que se remite a lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal. Por tanto, cuando la acción de competencia desleal se basa en una nota de prensa que constituye publicidad engañosa habrá que analizar si concurren los elementos del tipo desleal correspondiente a los actos de engaño. Y, con arreglo a esa tipificación legal, para calificar la información difundida es preciso que se cumplan dos requisitos: en primer lugar, que la información suministrada sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y, en segundo lugar, que sea idónea para incidir en su comportamiento económico. Al objeto de determinar la aptitud de la información engañosa para incidir en el comportamiento económico de los destinatarios hay que tomar en consideración el parámetro del destinatario medio dentro del círculo de los destinatarios de la información. Además, en cualquier caso, la distorsión del comportamiento debe ser significativa.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Egamaster, S.A. obtuvo los reconocimientos «Q de plata» en 2005 y «Q de oro» en 2009. Estos premios son otorgados por la Fundación Euskalit, entidad dependiente del Gobierno Vasco.

Bellota Herramientas S.A.U. (en adelante, Bellota) obtuvo los reconocimientos «Q de plata» en 2008 y «Q de oro» en 2012.

En noviembre de 2012, Bellota difundió una nota prensa en la que, después de comunicar que había recibido el galardón «Q de oro», afirmaba: «La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir ese galardón (…)».

Esta nota de prensa tuvo la siguiente difusión:

  1. i) En la propia web www.bellota.com <http://www.bellota.com>, noticia aparecida el 15 de noviembre de 2012: «BELLOTA recibe la Q de Oro concedida por parte de Euskalit de acuerdo al modelo EFQM de Excelencia en la Gestión. Reconoce el compromiso de Bellota con la calidad y la innovación en la gestión. Fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, somos la primera empresa de nuestro sector en recibir este galardón».
  2. ii) Revista núm. 30 Canal Ferretero Noviembre-Diciembre 2012: «BELLOTA reconocida con la Q de Oro por su gestión. »BELLOTA ha sido reconocida con la Q de Oro por parte de Euskalit de acuerdo, lo que certifica el de la firma con la calidad y la innovación en la gestión. La empresa, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera empresa de su sector en recibir este galardón… »Más información: bellota.com <http://bellota.com>».

iii) Europapress.es <http://Europapress.es>, 15 de noviembre de 2012: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions recibe la Q de Oro por parte de Euskalit».

  1. iv) San Sebastián, 15 de noviembre (Europa Press): «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions ha recibido la Q de Oro de Euskalit por su “compromiso con la calidad y la innovación en la gestión”. »La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».
  2. v) Europapress.es, <http://Europapress.es>17 de enero de 2013: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions recibe la Q de Oro por parte de Euskalit: “La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions ha recibido la Q de Oro por parte de Euskalit por su “compromiso con la calidad e innovación en la gestión”. La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio Agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».
  3. vi) 20 minutos.es <http://minutos.es>, 15 de noviembre de 2012: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions recibe la Q de Oro por parte de Euskalit: »La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions ha recibido la Q de Oro por parte de Euskalit por su “compromiso con la calidad e innovación en la gestión”. »La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio Agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».

vii) Página web kursaal.com.es: […] «El Gobierno Vasco y Euskalit -Fundación Vasca para la Excelencia, han organizado para el próximo día 18 en el Kursaal el acto de entrega de los premios Q-Premio Vasco a la Calidad de Gestión. »Como ya se hizo público, las divisiones Bellota Herramientas y Bellota Agri Solutions de la empresa legazpiarra Patricio Echeverría han recibido la de Oro de Euskalit por su “compromiso con la calidad y la innovación en la gestión”. El fabricante de herramienta manual y recambio agrícola se convierte así en el primero de su sector en recibir este galardón».

viii) La Vanguardia.com <http://Vanguardia.com>, 15 de noviembre de 2012: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions recibe la Q de Oro por parte de Euskalit. »La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions ha recibido la Q de Oro por parte de Euskalit por su “compromiso con la calidad e innovación en la gestión”. »La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio Agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».

  1. ix) Página web www.panoramaindustrial.com <http://www.panoramaindustrial.com>, 22 de noviembre de 2012: «Bellota ha sido reconocida con la Q de Oro por parte de Euskalit, de acuerdo al modelo EFMQ de Excelencia en la Gestión. La Q de Oro reconoce el compromiso de Bellota con la calidad y la innovación en la gestión. La empresa, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».
  2. x) Página web de Iberferr, 6 de noviembre de 2012: «Euskalit (fundación vasca privada sin ánimo de lucro para la excelencia, que promociona la cultura de la Calidad Total EFQM), ha otorgado a Bellota la Q de Oro en reconocimiento al compromiso de la compañía de Legazpia (Guipúzcoa) con la calidad y la innovación en la gestión. La empresa, fabricante de herramientas manuales y recambios agrícolas, es la primera de su sector en recibir este galardón…».
  3. xi) Página web finanzas.com <http://finanzas.com>, 15 de noviembre de 2012: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutíons ha recibido la Q de Oro de Euskalit por su “compromiso con la calidad y la innovación en la gestión”. »La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón”.

xii) Página web: <http://www.bh->editores.com/agrotecníca/noticias_eventos <http://editores.com/ agrotecníca/noticias_eventos>: «Euskalit, Fundación Vasca para la Excelencia, ha otorgado a Bellota la Q de Oro en reconocimiento a su compromiso con la calidad y la innovación en la gestión. La empresa, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón….».

Egamaster, S.A. es una empresa que, si bien no lleva a cabo todo el proceso completo de fabricación de herramienta manual, sí realiza trabajos de montaje y ensamblaje de piezas prefabricadas por otro, y pone su marca con láser en los productos terminados, de tal forma que de cara al público y a sus clientes figura como fabricante.

  1. Egamaster interpuso una demanda en la que ejercitaba acciones de competencia desleal contra Bellota, basadas en que esta última había realizado mediante publicidad engañosa «actos de engaño» tipificados en el art. 5.1.g) de la Ley de Competencia Desleal, en relación con el art. 3.e) de la Ley General de Publicidad (LGP).
  2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda porque no se cumplían los requisitos previstos en el art. 5 LCD: a su juicio la publicidad no era falsa, pues Bellota es fabricante de herramienta de mano y Egamaster propiamente no lo es; además no habría quedado acreditado que por su escasa difusión hubiera podido alterar el comportamiento económico de los destinatarios de la publicidad.
  3. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. La sentencia de apelación entiende que la información era veraz, porque no había quedado acreditado que Egamaster realizara todo el proceso de fabricación, y sin embargo Bellota sí que lo realiza. Luego añade: «Tampoco se han acreditado los motivos por los que dicha información, que es veraz, puede inducir a error a los destinatarios sobre el proceso de fabricación de los productos ofrecidos por la actora o por la demandada ya que, de atenderse a la tesis de la demanda, el error se produciría en sentido contrario al alegado, al atribuirse Egamaster una condición que, en términos estrictos, no ostenta, aunque su actividad parcial en el proceso de fabricación no le haya impedido merecer la distinción por razones de calidad de sus productos».
  4. Frente a la sentencia de apelación, Egamaster formuló recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en dos motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, y denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia: «la sentencia recurrida vulnera los artículos 216 de la LEC, sobre principio de justicia rogada; 218.1 de la LEC sobre el deber de congruencia; 218.2 y 3 de la LEC y 120 de la Constitución, sobre motivación; y, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, reconocido en el artículo en el artículo 24.1 de la Constitución».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero. El encabezamiento del motivo mezcla dos cuestiones distintas, el defecto de incongruencia y la falta de motivación, lo que en su caso debería haber sido objeto de dos motivos distintos. Aunque luego en el desarrollo del motivo se centra propiamente en la incongruencia, pues entiende que la «cuestión nuclear planteada en su demanda» ha quedado imprejuzgada por la sentencia de apelación.

No cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase incongruencia.

En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, recordamos la jurisprudencia al respecto: «(…) es jurisprudencia que “las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador” (Sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio, “la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado”».

De acuerdo con esta jurisprudencia, como no estamos ante una excepción a la reseñada regla general de que las sentencias absolutorias no pueden incurrir en incongruencia omisiva, no cabe apreciar esta infracción procesal. Cuestión distinta es que el recurrente no esté de acuerdo con las razones aducidas en la sentencia, lo que en su caso debería ser objeto del recurso de casación.

Del mismo modo tampoco es posible apreciar la falta de motivación, pues como hemos declarado en otras ocasiones, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» (sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, y 759/2015, de 30 de diciembre). Y en nuestro caso las razones de la decisión son muy claras: el tribunal no entiende cumplidos los requisitos del art. 5.1 LCD, pues, a su juicio, la información era veraz y, en cualquier caso, no puede inducir a error a sus destinatarios sobre el proceso de fabricación de los productos ofrecidos por la actora o por la demandada. Se puede estar de acuerdo o no con esta motivación, pero no cabe negar que exista.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, y denuncia la vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el artículo 24.1 de la Constitución, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva. Y añade que «la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida es tan ilógica y arbitraria que no supera el “test de racionalidad constitucionalmente exigible” al que se refiere la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Como en otras ocasiones (sentencia 334/2016, de 20 de mayo), hemos de recordar que, aunque la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada para la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

En nuestro caso, el supuesto error notorio o la arbitrariedad no se refieren propiamente a la valoración de una prueba en orden a la determinación de un hecho, pues no se discuten los que declara acreditados el juez de primera instancia y ratifica la Audiencia. Lo que se impugna es una valoración jurídica, el propio juicio sobre el carácter engañoso de la información. En concreto, la valoración sobre si el comunicado induce a error sobre cuál es la empresa del sector de herramienta de mano que fue distinguida por primera vez con la «Q de oro» y si tal información es apta para perjudicar a un competidor en la medida en que sea susceptible de alterar el comportamiento económico de sus destinatarios. Y esta valoración jurídica debe ser, en su caso, impugnada por el recurso de casación, pero no por el extraordinario por infracción procesal.

TERCERO. Recurso de casación.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 18 LCD, según el cual la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se reputará desleal.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en la demanda se invocó tanto este precepto, el art. 18 LCD, como el art. 5 LCD, y la sentencia resuelve solo sobre este segundo, pero no sobre el primero.

El art. 18 LCD se remite al art. 3.e) LGP, que considera ilícita «la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal». De tal forma que, a juicio del recurrente: «si el legislador ha mantenido la diferenciación conceptual entre “publicidad engañosa”, “publicidad desleal” y otras modalidades de “publicidad ilícita” contenida en la regulación anterior a la modificación operada en 2009, es porque considera estos subtipos de “publicidad ilícita” que han de ser enjuiciados a la luz de la tipificación legal concreta aplicable a cada uno de ellos».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero. La denuncia de infracción del art. 18 LCD, por inaplicación, en este caso es artificiosa.

Al margen de que la demanda califique la información suministrada por la demandada de «publicidad ilícita», y por ello hace referencia al art. 18 LCD, en realidad, la justificación de esa calificación radica en el carácter engañoso de la información, lo que en el seno de la Ley de Competencia Desleal se encuentra tipificado en su art. 5.1.

Al respecto es muy significativo el fundamento de derecho cuarto de la demanda, que concluye lo siguiente: «De lo expuesto en el apartado precedente resulta evidente que en este caso nos encontramos con que la demandada, BELLOTA HERRAMIENTAS S.A.U. ha realizado actos que constituyen una conducta desleal de los recogidos en el artículo 3.e) de la Ley General de Publicidad en relación con el 5.1.g) de la Ley de Competencia Desleal».

En la demanda la controversia giraba en torno a si existieron actos de engaño, que venían representados por la que se denunciaba como publicidad engañosa y que consistía en el comunicado de prensa emitido por Bellota de que había sido la primera empresa del sector en obtener el reconocimiento «Q de oro». Esta cuestión conduce a la interpretación y aplicación del art. 5.1 LCD, que es lo que hizo la sentencia recurrida, sin que la mención contenida en la demanda al art. 18 LCD añadiera ninguna razón jurídica complementaria y distinta a la que se basaba en el reseñado art. 5.1 LCD.

Lo cual está en consonancia con la actual regulación legal de la publicidad y la competencia desleal, tras la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre. Si bien el actual art. 3.e) LGP se refiere a la publicidad engañosa dentro de la relación de modalidades de publicidad ilícita, la Ley General de Publicidad no contiene una tipificación expresa de la publicidad engañosa ni consiguientemente la define, sino que se remite a lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal. Esto es, a los actos de engaño del art. 5, las omisiones engañosas del art. 7 o las prácticas engañosas de los arts. 21 a 27 LCD.

En nuestro caso la acción de competencia desleal se basaba en que la nota de prensa constituía una publicidad engañosa que encajaba en los actos de engaño tipificados en el art. 5 LCD, por lo que para analizar si prosperaba la acción había que analizar si concurrían los elementos de este tipo desleal, que fue lo que hizo el tribunal de instancia.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 5.1 LCD. A juicio del recurrente, una correcta interpretación del precepto habría concluido que la información contenida en la nota informativa, por la forma en que se expresa, es engañosa por inexacta. Aun siendo veraz que Bellota es fabricante de herramientas de mano, no es cierto que sea la primera empresa del sector de herramientas de mano en obtener la «Q de oro» de Euskalit. Y añade que este comportamiento engañoso es susceptible de alterar el comportamiento económico de sus destinatarios, en la medida en que basta que sea potencialmente apto para ello.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo segundo. El motivo nos lleva a revisar la correcta interpretación y aplicación del art. 5.1.g) LCD. Este precepto dispone lo siguiente:

«1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:  […]

»g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido».

Para calificar la información difundida por Bellota en su nota de prensa, de la que se hicieron eco algunos medios de comunicación, es preciso que se cumplan dos requisitos: en primer lugar, que la información suministrada sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y, en segundo lugar, que sea idónea para incidir en su comportamiento económico.

  1. Conforme a lo declarado probado en la instancia, la información suministrada podría considerarse formalmente veraz, si atendemos a que Bellota es fabricante de herramienta de mano y Egamaster, si bien monta y comercializa este tipo de herramienta con su propia marca, no lleva a cabo su entera fabricación. Pero el tipo desleal incluye también aquella información que, siendo formalmente veraz, induce a error a sus destinatarios, que es lo que ocurre en este caso.

Egamaster había obtenido con anterioridad la «Q de oro» y realiza trabajos de montaje y ensamblaje de piezas prefabricadas por otro, y pone su marca en los productos terminados, de tal forma que de cara al público y a sus clientes figura como fabricante. Por eso, la afirmación contenida en el comunicado de prensa de que Bellota es la primera empresa del sector en obtener la «Q de oro» induce a error, en cuanto que el público consumidor de esos productos puede entender que el sector incluye también a empresas como Egamaster, pues a fin de cuentas se comercializan herramientas de mano con su marca.

Es por ello que, en contra de lo apreciado por la sentencia recurrida, en este caso la información suministrada por Bellota era apta para inducir a error a sus destinatarios, con lo que se cumple el primero de los requisitos exigidos para calificar el comportamiento de la demandada de «actos de engaño» del art. 5.1 LCD.

  1. El segundo requisito exige la aptitud de esta información engañosa para incidir en el comportamiento económico de los destinatarios. Para precisar qué debemos entender por «comportamiento económico del consumidor o usuario», hemos de acudir al art. 4.1. LCD, donde se encuentra una descripción aplicable a toda la Ley y no solo a las conductas tipificadas en dicho precepto: «toda decisión por la que éste -consumidor o usuario- opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
  2. a) La selección de una oferta u oferente.
  3. b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
  4. c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
  5. d) La conservación del bien o servicio.
  6. e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios».

Para juzgarlo hay que acudir al parámetro del destinatario medio -normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz-, dentro del círculo de los destinarios de la información. En este caso son los adquirentes y usuarios de este tipo de herramienta, principalmente en el País Vasco.

En cualquier caso, la distorsión del comportamiento debería ser significativa. Esta exigencia si bien no se encuentra en la dicción del art. 5 LCD, es razonable y se extrae del párrafo segundo del art. 4.1 LCD.

La doctrina entiende, con buen criterio, que la relevancia de la conducta viene en parte dada por la propia tipificación en el art. 5.1 LCD. En esos casos, hay que partir de qué es relevante, sin perjuicio de que pueda acreditarse o ponerse en evidencia lo contrario, a la vista del propio contenido de la noticia, de su escasa o nula difusión, y de las circunstancias concurrentes.

De este modo, en nuestro caso, en principio, la información engañosa sobre los premios de excelencia puede tener una relevancia a la hora de incidir en el comportamiento económico de los usuarios.

Esta relevancia se confirma con la propia información que supone negar una determina calidad -la que atribuye la «Q de oro»- a las otras empresas del sector. Y también por la difusión alcanzada, en cuanto que se hicieron eco de la información algunos medios de ese sector industrial del País Vasco (Revista Canal Ferretero; Panorama Industrial; www.kursaal.eus; Iberferr.blogspot; www.bh.editores.com/agrotecnica), junto con algún otro de información general (Europa Press; 20 Minutos; La Vanguardia; www.finanzas.com).

Cuando Bellota informa que es fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, y la primera empresa de ese sector en recibir el galardón de la «Q de oro», está negando que otra empresa del sector, Egamaster, hubiera alcanzado antes este reconocimiento. Lo que equivale a negarle este reconocimiento público de calidad empresarial.

De tal forma que esta publicidad no sólo es apta para generar error en sus destinatarios acerca de la calidad empresarial de la demandante, sino que además es idónea para influir en el comportamiento económico de sus destinatarios, pues transmite una información, por comparación, peyorativa de la demandante en relación con la demandada (no tiene el reconocimiento de calidad empresarial que tiene esta última).

Si la obtención de estos premios no tuviera esta relevancia y aptitud para incidir en el comportamiento económico de los consumidores y usuarios del sector empresarial correspondiente, las empresas no se esforzarían por cumplir con los estándares de calidad exigidos ni estarían interesados en alcanzar estos reconocimientos.

  1. La estimación del motivo lleva a casar la sentencia y, al asumir la instancia, estimar la apelación, de acuerdo con todo lo argumentado hasta ahora. Lo cual nos lleva a estimar la demanda.

Eso supone, en primer lugar, estimar la acción declarativa y declarar que Bellota ha incurrido en un acto de engaño tipificado como de competencia desleal por el art. 5.1 LCD, al difundir una nota de prensa en la que además de comunicar que había recibido el galardón de la «Q de oro», afirmaba que era la primera empresa del sector de herramientas de mano y recambio agrícola en recibir este premio.

También procede estimar la acción de cesación, lo que conlleva ordenar el cese en la difusión de esta nota de prensa y, en general, en la emisión de esta información engañosa.

Además, procede estimar la acción de remoción de efectos, para lo cual es un medio adecuado ordenar la publicación de una nota rectificativa en los mismos medios en que se difundió la información engañosa, conforme a lo reseñado en el apartado 1 del fundamento jurídico primero de esta sentencia. El contenido de esta rectificación debe ser del siguiente tenor:

«Aunque Bellota Herramientas S.A.U., empresa fabricante de herramienta de mano y recambio agrícola, obtuvo el reconocimiento “Q de oro” en 2012, la información emitida entonces de que era la primera empresa de ese sector en recibir este galardón era engañosa, pues había otra empresa del sector que lo había recibido antes».

La publicación de la sentencia solicitada resulta innecesaria, en la medida en que, en este caso, la legítima finalidad que justificaría esta pretensión se satisface con la publicación de la nota de rectificación anterior».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1344/2015] DE 12 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Contrato de arrendamiento que tiene por objeto la explotación de un servicio de aparcamiento de un espacio propiedad de una Administración pública: naturaleza pública o privada del contrato. No estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de un inmueble para que el arrendatario preste al público un servicio de aparcamiento sino ante el arrendamiento de un servicio público de aparcamiento, en el que se recoge, dentro de la teoría de los actos separables, no solo lo relativo a los actos de preparación y adjudicación sino también lo relativo a sus efectos y extinción.

«Por el Cabildo Insular de Gran Canaria se interpuso demanda de juicio verbal contra Delta Diez, S.L. en reclamación de 221.395,51 euros en concepto de rentas impagadas por esta última. Tal reclamación tiene su origen en un contrato de arrendamiento que tiene por objeto la explotación del servicio de aparcamiento del Centro Insular del Deportes y del que resultó adjudicataria, tras el oportuno concurso público, la demandada.

La parte demandada se opuso alegando en primer lugar la falta de jurisdicción por cuanto el contrato, en tanto que afecto a la prestación de su servicio público, tiene naturaleza administrativa y como tal su conocimiento le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la jurisdicción civil. Igualmente se alega la existencia de litispendencia administrativa por cuanto esta misma reclamación se ejercitó ante los Juzgados de lo Contencioso administrativo. Añade que, para el caso de que se considerase que estamos ante un contrato civil el objeto sería no un contrato de arrendamiento de uso distinto al de vivienda sino de industria no susceptible de ser analizado en cauce tan limitado como el juicio verbal máxime cuando lo que se reclaman son no solo las rentas adeudadas sino también las cantidades a indemnizar por la posesión del objeto arrendado una vez declarada la extinción del contrato, planteando por tanto una inadecuación del procedimiento utilizado. Ya en cuanto al fondo reitera la naturaleza del contrato de arrendamiento como de industria, señalando la procedencia de la compensación de lo reclamado derivada del pago asumido por la arrendataria de la póliza de contrato mercantil de arrendamiento de maquinaria y de un abono de 18.000 euros, suponiendo un total de 63.994,62 euros.

2.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta. A tales efectos señala que el objeto del contrato es el arrendamiento de bienes patrimoniales propios de la administración que no implican ni comportan obra o gestión de un servicio público. A partir de tal dato concluye que el objeto del contrato es de naturaleza civil sin perjuicio de los actos de preparación y adjudicación que si se someten al derecho administrativo. Asimismo considera probado que la arrendataria demandada adeuda la cantidad reclamada sin que proceda la compensación por cuanto no han quedado probados los extremos reclamados en tal concepto.

3.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Delta Diez, S.L, reiterando las excepciones y argumentos de la contestación a la demanda. Dicho recurso fue resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, de fecha 23 de febrero de 2015, la cual estima parcialmente el recurso, confirmando su pronunciamiento pero declarando la inadecuación del procedimiento para conocer de la compensación opuesta por la parte demandada, dejando imprejuzgada tal cuestión en lo que concierne a las cantidades que se han pretendido compensar y remitiendo a la parte al proceso ordinario para acreditar su procedencia.

Esta resolución rechaza la existencia de litispendencia de índole administrativa por cuanto el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Las Palmas se consideró incompetente por considerar que se trataba de un contrato civil y no de naturaleza administrativa añadiendo que si bien no consta la firmeza de la mentada resolución tampoco consta que haya sido objeto de recurso. A continuación señala la naturaleza civil y no administrativa del contrato, considerando que no se trata de un contrato de industria sino de local de uso distinto al de vivienda, siendo adecuado el cauce del juicio verbal utilizado. No obstante considera que si es inadecuado el cauce utilizado para oponer la compensación, remitiendo a la parte al proceso ordinario para acreditar su procedencia.

En lo ahora relevante, que es la naturaleza pública o privada del contrato, la audiencia afirma lo siguiente:

«Naturaleza pública o privada del contrato. Se aceptan los razonamientos jurídicos vertidos por el juez de primera instancia en su fundamento jurídico segundo relativos a la naturaleza civil del pacto que une a las partes, que se dan por reproducidos en aras a evitar repeticiones innecesarias. Naturaleza civil que no se ve entorpecida por las especificidades que se aprecian en los contratos civiles en los que son parte una administración y que requieren de un sistema público y normado para conseguir el acuerdo de voluntades (anuncio, preparación y adjudicación) habida cuenta de que toda administración gestiona intereses generales. Mas esta particularidad no hace públicos todos los contratos en que sea parte la administración, como dispone el artículo 9 de la Ley de Contratos Públicos de aplicación. Y tampoco los convierte en públicos el que se pueda condicionar la actividad o la forma de desarrollo de la misma que vaya a desplegarse en un local arrendado, como ocurre en el supuesto analizado.

»No compartimos, por tanto, la tesis de que la explotación de un local destinado al estacionamiento de vehículos revista los caracteres de servicio público. Cierto que es un servicio, de aparcamientos, el que se desenvuelve en el local. Pero el arrendamiento de servicios, como pacto de naturaleza privada, aparece expresamente contemplado en el artículo 1544 del Código Civil . Por lo tanto, el término “servicio” que se contiene en el contrato no transforma per se en públicos ni su objeto ni su naturaleza. Entendemos que no puede confundirse un servicio público con un servicio al público o destinado al público. Es evidente que el primero sólo puede ser desempeñado bien por la Administración directamente bien por terceros a través de contratos de naturaleza pública, por lo general mediante la figura de la concesión administrativa. Pero la prestación de servicios destinados al público puede ofrecerse tanto por la Administración como por terceros procedentes del ámbito privado, como expresamente contempla la normativa del ramo de la contratación pública. Es por ello por lo que la Sala entiende que si en el presente caso la Administración contratante, en este caso el Cabildo, decidió conferir a un tercero la explotación de la actividad a desarrollar en un local de su titularidad mediante la figura del contrato de arrendamiento y no de la concesión administrativa es porque consideró que el objeto que habría de desarrollarse como actividad en el local no era un servicio público sino un servicio destinado al público».

4.-Contra dicha resolución se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada, Delta Diez, S.L.

El recurso de casación se articula en un motivo único, dividido en varios apartados, en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1 y 3 de la LAU de 1994 y el artículo 1542 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la distinción entre arrendamiento de industria y de uso distinto al de vivienda. También se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales relativa a la inadecuación del juicio verbal para conocer sobre los arrendamientos de industria.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 24 de la CE, denunciando la errónea valoración de la prueba al concluir que el objeto del contrato lo es de un local de negocio y no de industria.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3.º, del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción de los artículos 249.2 de la LEC, así como de los artículos 249.6 y 250.1.1 del mismo cuerpo legal, denunciando la inadecuación del juicio verbal.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 3.º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción de los artículos 249.2 de la LEC, así como de los artículos 249.6 y 250.1.1 del mismo cuerpo legal, denunciando nuevamente la inadecuación del juicio verbal.

Por último en el motivo cuarto, al amparo del ordinal 1.º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 9 de la LOPJ y del artículo 37 de la LEC, denunciando la falta de jurisdicción de los tribunales de lo civil para conocer del presente asunto dada la naturaleza administrativa del contrato objeto de autos, siendo competentes los juzgados de la jurisdicción contencioso administrativa.

Cita en apoyo de su tesis los arts. 5.2 y 7.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado.

En el desarrollo del motivo colige la naturaleza administrativa del contrato de la propia calificación que hace de él la administración, como «Arrendamiento de Servicio de aparcamiento del Centro Insular de Deportes», así como, entre otras, de la inclusión de las cláusulas 6ª y 8ª, que son de carácter administrativo.

5.-Con fecha 21 de mayo de 2015 se presentó escrito por la parte recurrente, aportando al amparo del artículo 271 de la LEC, copia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo, por la que se estima el recurso interpuesto, revocando la resolución dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Las Palmas declarando su falta de competencia, indicando que el contrato celebrado entre las partes es de naturaleza administrativa, acordando devolver las actuaciones a dicho juzgado para que se sustancie el proceso.

De dicho escrito se dio traslado a la contraparte para que hiciese alegaciones sobre su contenido, y ha transcurrido el plazo concedido sin presentar escrito alguno a tal fin.

La sentencia que se aporta del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo está fechada el 27 de marzo de 2015, esto es, después de la sentencia de la Audiencia que se recurre y después de la interposición del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal.

La sentencia del Tribunal Superior contiene el siguiente razonamiento:

«Estamos ante un contrato administrativo, pues, como muy certeramente advierte la representación de “Delta Diez, SL”, de la lectura del contrato resulta, de modo manifiesto, que el objeto si arrendamiento no es un bien inmueble, sino un servicio, concretado en la explotación de las plazas de aparcamiento del Centro Insular de Deportes.

Así resulta de la cláusula primera del contrato, a cuyo tenor el Cabildo de Gran Canaria CEDE en arrendamiento a DELTA DIEZ el servicio de aparcamientos del Centro Insular de Deportes de Gran Canaria”, reiterándose tal consideración en la cláusula quinta, al imponer al adjudicatario la obligación de mantener abierto el servicio de aparcamientos, objeto de este contrato. O la 8.a, al decir que “procede la resolución del contrato por abandono de la adjudicataria del servicio”.

»Así pues, el objeto del contrato es la prestación del servicio de aparcamiento, y en consecuencia, no puede considerarse un arrendamiento de bienes inmuebles».

6.-La sala dictó auto el 14 de junio de 2017 por el que acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición a ambos recursos.

SEGUNDO.-En un ordenado análisis y decisión de ambos recursos, procede enjuiciar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, dentro de él, el motivo cuarto sobre la falta de jurisdicción de los tribunales civiles, para conocer el asunto, pues de estimarse habría de anularse el proceso, como sostiene la parte recurrente. Así lo impone la Disposición Final Decimosexta, regla sexta, LEC, y art. 476.2 LEC.

Por tanto, para la adecuada resolución del motivo de recurso conviene tener a la vista el marco normativo con arreglo al cual ha de dilucidarse la cuestión sobre la que gira la controversia en este recurso y, por ende, en el proceso del que se trae causa, cual es la naturaleza administrativa o privada del contrato, y, a partir de ella, la determinación de la jurisdicción competente para conocer de un litigio que, como el presente, tiene por objeto las consecuencias derivadas de su incumplimiento

1.-Si se atiende a la fecha de celebración del contrato -30 de abril de 2005-, el marco jurídico en el que se incardina la contratación del Arrendamiento del Servicio de Aparcamiento del Centro Insular de Deportes es el Texto Refundido de la Ley de Contrato de Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Ley 2/2000, de 16 de junio.

Establece su art. 5 lo siguiente:

«1. Los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado. 2. Son contratos administrativos: a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley. 3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos».

2.-Una vez concretado el régimen legal aplicable, que no es objeto de debate, la cuestión jurídica se reduce a determinar la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes.

La sala se ha detenido en el estudio de tal naturaleza en las sentencias 18/2007, de 24 de enero; 781/2007, de 25 de junio; y 392/2009, de 27 de mayo, entre otras, y ha fijado doctrina, aunque fuera diverso el objeto del contrato en cada una de ellas.

En concreto, en la más reciente, la 392/2009, de 27 de mayo, se afirma lo siguiente: «Tradicionalmente, la doctrina y la Jurisprudencia han dado respuesta desigual a la calificación de los contratos cuya naturaleza no está claramente atribuida al Orden Contencioso-administrativo. Al margen de aquellos considerados típicamente administrativos, se hallan aquellos denominados atípicos o especiales que tienen naturaleza administrativa y cuyo conocimiento compete asimismo a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pero que, en ocasiones, son de difícil identificación por sus semejanzas con los contratos privados otorgados por las Administraciones Públicas. Con carácter general, tanto la Jurisprudencia -Sentencia 24 de enero de 2007, entre otras- como la doctrina han considerado que, fundamentalmente, el elemento diferenciador de un contrato celebrado por una Administración Pública con un tercero es la finalidad del mismo, pues se anuda la naturaleza administrativa del negocio a la consecución de un interés público dentro del ámbito competencial de la Administración otorgante. El problema radica en la amplitud con la que quiera verse dicho elemento teleológico, puesto que, por el mero hecho de ser Administraciones Públicas, resulta coherente la búsqueda de un interés público en sus actos, siquiera de forma indirecta. Por ello, al margen de interpretaciones amplias de la visión finalista del negocio -sentencia de 9 de octubre de 1987-, la Jurisprudencia más reciente ha exigido otros elementos adicionales del contrato celebrado por las Administraciones Públicas para dotarle de una naturaleza administrativa. En términos de la antedicha Sentencia de 24 de enero de 2007, «La visión de la evolución que ha experimentado el concepto legal de los contratos administrativos pone de manifiesto la voluntad del legislador de aquilatar su ámbito, en función de la directa vinculación de su objeto con la satisfacción del interés público, al que están ordenadas las potestades administrativas, y que son las que revisten de “imperium” la actuación de la Administración y justifican las facultades -interpretativas y modificativas- de que disfruta en las relaciones contractuales. Así, se aprecia que se ha pasado del desenvolvimiento regular de un servicio público o de la presencia de características intrínsecas que hagan necesaria la especial tutela del interés público en la ejecución del contrato -artículos 112 del Texto refundido de las disposiciones en materia de régimen local, y 4 de la Ley de Contratos del Estado-, a la vinculación al giro o tráfico específico de la Administración contratante, y a la directa o inmediata satisfacción de una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, como elementos definitorios de la naturaleza administrativa del contrato que, si bien no son expresión por sí mismos de una reducción conceptual, sí permiten apreciar sin embargo un abandono de las posiciones basadas en un concepto amplio del servicio público, y así como de consideración de la vinculación a la satisfacción de un interés general, para atender al específico ámbito de actuación y de competencias de la Administración contratante y para exigir una más directa relación entre el objeto del contrato y el servicio o la finalidad pública». Por tanto, no basta con que, en última instancia, exista una finalidad pública, sino que es preciso que el objeto público sea el elemento esencial y principal del contrato para su consideración como administrativo».

3.-Si se aplica la anterior doctrina al contrato que se enjuicia, a partir de la interpretación del mismo, como interesa la parte recurrente, y como ha hecho la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de las Palmas de Gran Canaria, sin que contra la decisión de éste haya hecho ninguna objeción la parte recurrida, la conclusión ha de ser la estimación del motivo del recurso.

En contra de lo que sostiene la sentencia recurrida no estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de un inmueble para prestar el arrendatario al público un servicio de aparcamiento, sino del arrendamiento de un servicio público de aparcamiento, en el que se recoge, dentro de la teoría de los actos separables, no solo lo relativo a los actos de preparación y adjudicación sino también lo relativo a sus efectos y extinción.

4.-Se colige la finalidad y naturaleza del contrato de lo siguiente:

(i) Al denominar el objeto del contrato, según la manifestación I y cláusula primera, lo que se cede en arrendamiento es «el servicio de aparcamiento del Centro Insular de Deportes de Gran Canaria…», con las instalaciones que detalla, y no el arrendamiento de un inmueble que el arrendatario destinara a aparcamiento.

(ii) En caso de incumplimiento -efectos y ejecución del contrato- prevé la cláusula segunda que pasados tres días desde su vencimiento, la Corporación Insular queda expresamente autorizada para posesionarse del aparcamiento e instalaciones, «con o sin ausencia del arrendatario».

(iii) Son significativas de la finalidad que se prevé con el servicio que se arrienda las condiciones que se imponen para su prestación: Se ha de prestar con regularidad y ha de mantener abierto y en funcionamiento durante un horario continuado de 24 horas, los 365 días del año (cláusula quinta d)). Ha de contratar personal suficiente a su cargo para una diligente y rápida atención al servicio (cláusula quinta g)).

(iv) Para que la explotación de las plazas de aparcamiento del Centro Insular de Deportes no perjudique a este por gestionarlo un tercero, se prevé la reserva de treinta plazas de aparcamiento de las personas que designe el Instituto Insular de Deportes así como la concreción de las plazas (cláusula quinta h)).

(v) Precisamente por tratarse de un servicio no ordenado finalísticamente a un mero lucro de las partes, sino a facilitar aparcamiento a los ciudadanos de modo ordenado y solidario, se impone que no se arriende, de forma permanente, más del 25% del total de las plazas de aparcamiento (cláusula quinta i)).

(vi) Es sumamente relevante de lo que mantenemos que, al preverse las causas de extinción del contrato, se incluya la de «supresión del servicio» (cláusula séptima).

(vii) En abono de lo que mantenemos se prevé como causa de resolución el «abandono por la adjudicataria del servicio, entendiéndose por tal suspensión del mismo por plazo superior a cinco días, sin causa justificada a juicio de la Administración».

Los efectos de la resolución, y dentro de la teoría de los actos separables resulta llamativo, serán, según el contrato, los previstos en el art. 113 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

5.-Por todo lo expuesto el motivo merece ser estimado, sin que quepa enjuiciar el resto de ambos recursos».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2432/2015] DE 12 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

 

Contratos de permuta financiera de intereses: obligaciones de información de las entidades financieras. Se trata de productos complejos y de difícil comprensión tanto para los no empresarios como para los empresarios. La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario, pues la disyuntiva no es consumidor o profesional sino meramente la de inversor profesional o no. Antes de la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. En este sentido, resulta preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad se asegure de que los clientes tengan conocimientos financieros y los productos ofertados resulten adecuados a su perfil inversor. En el caso concreto del swap, no se trata de que el banco pueda adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofrezca al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

«La demanda se interpone por dos particulares contra el banco. Se solicitó:

-Como acción principal, la nulidad de un contrato marco y dos confirmaciones de permuta financiera (swap).

-Con carácter subsidiario se solicitó la declaración del derecho de los demandantes a la cancelación anticipada de los contratos sin coste alguno declarándose la no incorporación al contrato de las cláusulas cuarta y sexta sobre cancelación anticipada y coste de la misma, y subsidiariamente, se solicitó la nulidad de dichas cláusulas.

-Y, subsidiariamente la devolución de las cantidades satisfechas durante el primer año de vigencia por falta de causa.

2.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda acogiendo su pretensión principal y declarando la nulidad de los contratos.

3.-La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación del banco.

En esta sentencia se desestimó la pretensión principal de la demanda sobre nulidad por error vicio, pero se declaró el derecho de los demandantes a la cancelación sin coste desde la fecha de presentación de la demanda y a la devolución de las cantidades satisfechas durante el primer año de vigencia.

4.-Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes y desarrollado en seis motivos.

5.-Recurso de casación interpuesto por los demandantes con contenido expuesto en dos motivos.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Motivo primero.

Motivo primero.- Por infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia y del art. 218.2 del mismo texto legal, por falta de motivación al no resolver ni fundar adecuadamente la sentencia sobre el hecho de que el contrato de permuta financiera se les ofreció a los demandantes como un seguro «para cubrirse del riesgo del tipo de interés, protegiéndose de una variación en el índice de referencia de sus financiaciones», tal y como se demuestra con la prueba obrante en autos.

Se desestima el motivo, pues el análisis de si estamos ante un seguro o un contrato marco de operaciones financieras es una cuestión jurídica que ha tenido respuesta en la sentencia, si bien no del agrado del recurrente (art. 218.1 LEC), por lo que no concurre incongruencia.

TERCERO.-Motivo segundo.

Motivo segundo.- Por infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia y del art. 218.2 del mismo texto legal, por falta de motivación al no resolver ni fundar adecuadamente la sentencia sobre el hecho de que se alegó en el escrito de demanda que la nulidad del coste de cancelación afecta a un elemento esencial del contrato.

Se desestima el motivo.

Debe desestimarse el motivo, dado que la Audiencia Provincial da relevancia al coste de la cancelación anticipada hasta el punto de que acuerda la cancelación sin coste para el demandante, si bien no le da trascendencia anulatoria del resto del contrato ( art. 218.1 y 2 LEC).

CUARTO.-Motivo tercero.

Motivo tercero.- Por infracción de los arts. 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 316, 326 y 376 del mismo texto legal, por incorrecta valoración de la prueba por parte de la sala, valoración que resulta totalmente arbitraria e injustificada, con error notorio al contradecir las valoraciones del tribunal de apelación frontalmente lo manifestado en el acto de juicio y sobre todo la documental obrante en autos.

Se desestima el motivo.

No concurre error notorio en la valoración de la prueba, sino discordancia en las consecuencias jurídicas de los hechos declarados probados (arts. 217 y 218 de la LEC y art. 24 de la Constitución).

QUINTO.-Motivos cuarto y sexto.

Motivo cuarto.- Al amparo de los arts. 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 326 y 376 del mismo texto legal, por incorrecta valoración de la prueba por parte de la sala, valoración que resulta totalmente arbitraria e injustificada, con error notorio, al no considerar que la carga de la prueba sobre la información que se debe suministrar recae sobre la parte demandada y no tenerlo en consideración en su sentencia de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en el que se establecía el código general de conducta de los mercados de valores contenido en su anexo y especialmente en el art. 5, así como en el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Motivo sexto.- Al amparo del art. 217.7 por cuanto entendemos que la sentencia recurrida vulnera el principio de distribución de la carga de la prueba teniendo en cuenta la disponibilidad y facilidad de las mismas.

Se desestiman los dos motivos.

No se viola la carga de la prueba en la sentencia recurrida, dado que se declara que se facilitó al demandante información suficiente, pero otra cuestión es si la información ofrecida se ajusta a lo normativamente establecido, lo que tendrá respuesta en sede de casación (arts. 217, 218.2, 326 y 376 LEC).

SEXTO.-Motivo quinto.

Motivo quinto.- Al amparo de los arts. 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 326 y 376 del mismo texto legal, por incorrecta valoración de la prueba por parte de la sala, valoración que resulta totalmente arbitraria e injustificada, con error notorio. La sala no ha valorado correctamente la preparación académica y profesional de los demandantes como para haber detectado el error al que se le estaba induciendo por parte de la entidad financiera con la información verbal y los documentos que le fueron facilitados.

Se desestima el motivo.

Se pretende por el recurrente que se analicen en este motivo cuestiones propias del error en el consentimiento, tal y como la condición de inversor profesional, nivel de la información y naturaleza del contrato, lo que solo puede tener una respuesta adecuada al resolver el recurso de casación, al tratarse de cuestiones de trascendencia normativa de carácter sustantivo y no de mero valor probatorio (art. 217.7 LEC).

SÉPTIMO.-Hechos no controvertidos.

No se plantea controversia alguna entre las partes, en relación a que los actores, suscribieron el 18 de diciembre de 2006, con Caja Madrid los préstamos núm. 10.069.753/52 y núm. 10.069.772793, por importe de 445.000 euros el primero y 257.750 euros, el segundo, para la adquisición del mismo año de una instalación fotovoltaica o de aprovechamiento de energía solar (docs. 1 y 2 de demanda).

En los mencionados contratos de préstamo, se estableció un plazo de amortización de 120 meses. También se pactó que el tipo de interés anual aplicable sería del 3,75%, mientras que en los ejercicios restantes se revisaría semestralmente, en función de las variaciones del euribor a tres meses, más un diferencial de 0,25 puntos.

Precisamente para protegerse de las fluctuaciones del tipo de interés aplicable a este préstamo, las partes hoy litigantes, suscribieron el mismo día 18 de diciembre de 2006, los contratos marco de compensación contractual para operaciones de derivados, con sus respectivas confirmaciones (docs. 3 a 6 de demanda). Dichos contratos también se denominan contratos de maxiprotección a medida. La parte demandada expone que los demandantes contrataron ese producto con la finalidad de estabilizar sus costes financieros eliminando el riesgo de tipos de interés, pues dichos contratos de permuta financiera tienen como finalidad proteger al cliente ante los cambios de los tipos de interés, evitar incertidumbres y realizar una gestión eficiente de los riesgos financieros.

Recurso de casación.

OCTAVO.-Motivos primero y segundo.

1.-Motivo primero.- Por infracción de los arts. 1265 y 1266 del CC, en relación con el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en el que se establecía el código general de conducta de los mercados de valores contenido en su anexo y especialmente en el art. 5 así como en el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores al no considerarse que haya existido un error en el consentimiento prestado por mi representado para la suscripción del contrato de permuta financiera fundamentalmente por la inexistente, defectuosa y tergiversada información suministrada por la entidad financiera y entender que con la mera información suministrada en el contrato marco y la confirmación se cumplimenta dicho deber.

2.-Motivo segundo.- Por infracción de los arts. 1265 y 1266 del CC, en relación con el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en el que se establecía el código general de conducta de los mercados de valores contenido en su anexo y especialmente en el art. 5 así como en el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores al no considerarse que haya existido un error en el consentimiento prestado por los demandantes para la suscripción del contrato de permuta financiera y que de haber existido el mismo no hubiera sido excusable.

NOVENO.-Decisión de la sala.

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente.

De la redacción de las cláusulas se deduce la complejidad del producto y la difícil comprensión del mismo.

El hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo.

Examinados los contratos no estamos ante un sistema de compensación de riesgos sino de un contrato aleatorio, que no pretende compensar sino abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles, o inciertas, al menos para el prestatario.

La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario pues la disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no.

DÉCIMO.-Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al derecho español de la normativa MiFID.

1.-La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

2.-No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del texto refundido de dicha ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.-Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos […].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

UNDÉCIMO.-Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.-Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 727/2016, de 19 de diciembre).

2.-En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.

Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.-El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta sala 1.ª, 840/2013, de 20 de enero de 2014, «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.-La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.-Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, (arts. 1300 y 1301 del C. Civil).

DUODÉCIMO.- En la sentencia recurrida se efectúa una valoración jurídica en torno a la no existencia de error que no puede ser aceptada dado que:

1.-No se valora adecuadamente el nivel de información ofrecida al cliente.

2.-Su experiencia no pasaba de depósitos y fondos de inversión.

3.-La profesión del demandante es encofrador, pese a que sea administrador de una empresa de construcción constituida como sociedad limitada.

4.-Que el préstamo fuese destinado a una instalación fotovoltaica, con venta de la energía producida, no supone la gestión de un proyecto cuya envergadura permita suponer que estamos ante un gestor que conoce los productos financieros complejos (Sentencia nº 362/2017 de 8 de junio).

5.-No se ofreció a los demandantes información objetiva suficiente.

DECIMOTERCERO.- En base a lo declarado procede estimar el recurso de casación, anular parcialmente la sentencia recurrida y confirmar íntegramente la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona, procedimiento ordinario 826/2013».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1029/2017] DE 13 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Antonio Salas Carceller]

 

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: aplicación de la normativa de protección de consumidores. La adquisición por parte de una persona física de una, tres, seis o quince semanas, aún cuando se da la posibilidad de reventa con ánimo de lucro, no hace que se pierda la consideración de consumidor cuando no consta acreditado que desarrollen dicha actividad de manera profesional. La persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. El ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el caso de las personas jurídicas. No obstante, hay que considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en la que se desarrolle, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en los que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la condición legal de empresario.

«Doña Mari Trini y don Juan María formularon demanda, contra Silverpoint Vacations, S.L, en la que ejercitaban la acción de nulidad radical o resolución de los contratos suscritos entre las partes el 21 de junio de 1988 y el 6 de noviembre de 2008, con las consecuencias económicas correspondientes.

La demandada Silverpoint Vacations S.L. se opuso a la demanda y la sentencia de primera instancia desestimó la misma absolviendo a la parte demandada, con expresa condena en costas a la parte demandante. Se interpuso recurso de apelación por dicha parte, impugnándose también por la demandada la sentencia en cuanto no acogió su alegación sobre falta de legitimación pasiva. La sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 21 de diciembre de 2016, dictó sentencia por la cual desestimó la impugnación formulada por la demandada y estimó, en parte, el recurso interpuesto por los actores para dejar sin efecto la imposición de costas.

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife concluye que: A) El recurso de apelación se dirige exclusivamente a impugnar el pronunciamiento referido al contrato de 2008; B) La Audiencia mantiene que la adquisición del producto vacacional no era para el propio uso de los demandantes sino que estaba dirigido a una inversión destinada a comerciar y obtener un rendimiento o ganancia, constando acreditado el convenio suscrito por las partes dirigido a ese fin. Por todo ello, no pueden considerarse consumidores y en consecuencia no resulta de aplicación la Ley 42/1998; C) El contrato debe ser examinado desde la perspectiva de lo dispuesto para obligaciones y contratos en el CC y, para ser anulado, debe acreditarse la inexistencia de algún elemento esencial del mismo, ya sea consentimiento, objeto o causa. En el presente caso, parece ser que la ausencia de las ganancias es lo que se evidencia como verdadera causa de la interposición de la demanda, cuando la falta de obtención de los beneficios esperados no puede ser considerada como causa de nulidad contractual.

Se ha interpuesto recurso de casación por los demandantes, doña Mari Trini y don Juan María.

SEGUNDO.-El recurso tiene tres motivos. El primero se fundamenta en la infracción de la disposición adicional segunda y artículo 1 de la Ley 42/1998 y del artículo 6.4.° CC. Sostienen los recurrentes que esta sala ha establecido como doctrina jurisprudencial que estos productos, siempre que se trata de la división temporal del derecho de uso de un inmueble, se han de regular por la Ley 42/1998 y que fuera de esta alternativa se considera cometido fraude de Ley. Afirman que la sentencia recurrida se opone a lo resuelto por la sala en sentencia n.° 431/2015, de 16 de julio de 2015, rec. 2089/2013, que establece que es imperativa la aplicación de la Ley 42/1998 a todos los productos que tengan por objeto el disfrute de un período de tiempo cada año. Igualmente citan la sentencia de esta sala n.° 774/2014 de 15 de enero de 2015 rec. 961/2013. Entienden que el contrato de autos, dada la fecha de su celebración, debe regularse por lo dispuesto en la Ley 42/1998, pues se trata de un derecho a disfrutar de un apartamento en una semana concreta y en un complejo determinado.

El segundo motivo se fundamenta en la infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU. Mediante el mismo se denuncia que la sentencia recurrida se opone a la reciente doctrina jurisprudencial de la sala, en concreto se cita la sentencia n.° 16/2017, de 16 de enero rec. 2718/2014, sentencia n. 39/2017, de 20 de enero, rec. 3264/2014, sentencia n.° 38/2017, de 20 de enero, rec. 3238/2014, sentencia n.° 37/2017, de 20 de enero, rec. 2959/2014. En definitiva, los recurrentes mantienen, de acuerdo con la reciente doctrina de la sala, que la adquisición por parte de una persona física de una, tres, seis o quince semanas -aún cuando se da la posibilidad de reventa con ánimo de lucro- no hace que se pierda la consideración de consumidor cuando no consta acreditado que desarrollen dicha actividad de manera profesional. En el presente caso, se adquieren tres semanas sin que se trate de profesionales del sector ni desarrollan con dicha adquisición una actividad profesional.

El tercer motivo se fundamenta en la infracción de los artículos 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11, y 12 de la Ley 42/1998. Los recurrentes alegan que la aplicación de la Ley 42/1998, determina la nulidad de estos contratos por la infracción de los preceptos citados. Afirman que la sentencia recurrida se opone a la reciente doctrina de la sala que declara nulos los contratos que no respeten el articulado de la Ley 42/1998 y, por lo tanto, en base al artículo 477.3 LEC el recurso presenta interés casacional. Se citan las sentencias n.° 37/2017, de 20 de enero, rec. 2959/2014; sentencia n.° 19/2017, de 17 de enero, rec. 3064/2014; sentencia n.° 38/2017, de 20 de enero, rec. 3238/2014; sentencia n.° 192/2016, de 29 de marzo, rec . 793/2014, entre otras.

TERCERO.-La primera de las cuestiones que se ha de resolver es la de si la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que es la que estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, resulta de aplicación al mismo. Sobre ello ya se ha pronunciado esta sala en asuntos similares al presente en que, dada la complejidad de la controversia suscitada, se reunió en pleno y dictó la sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015). El fundamento de derecho cuarto de la primera de dichas sentencias se expresa en los siguientes términos:

«En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom».

No se acredita dicha habitualidad en el caso, por lo que, como se consideró en aquella sentencia, procede declarar que resulta aplicable al contrato litigioso la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Siendo así, se impone la estimación del recurso y ello conduce a que se haya de examinar si se cumplen los requisitos mínimos de validez exigidos por la mencionada Ley, en concreto sobre la duración del contrato (artículo 3), pues en caso de que tales exigencias legales no se hayan cumplido se impone la declaración de nulidad por aplicación del artículo 1.7.

CUARTO.-En relación con el fondo de la cuestión litigiosa, la citada sentencia n.º 16/2017, 16 de enero dice que: «estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año».

Si se examina el contrato celebrado entre las partes, pronto se advierte que nada dice sobre la extinción del régimen sobre el que se contrata y así se hizo constar en la demanda como determinante de la nulidad contractual.

La sentencia 192/2016, de 29 marzo (rec. 793/2014 ), seguida de otras en igual sentido (como la 627/2016, de 25 de octubre), hace las siguientes consideraciones:

«B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara “comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (…) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1”, de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que “para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción”; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración…..».

Al no quedar cumplida dicha exigencia de fijación de la duración en el contrato de que se trata, celebrado el 6 de noviembre de 2008, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los años de vigencia del contrato. De ahí que proceda la devolución de las 9.915 libras esterlinas satisfechas, menos la cantidad proporcional correspondiente a los cuatro años de vigencia del contrato calculada sobre un total de cincuenta años de vigencia del régimen, más la cantidad de 1.000 libras en concepto de devolución duplicada de la cantidad exigida anticipadamente en contravención a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 42/1998. Como esta sala ha reiterado en asuntos similares al presente, no procede la devolución de las cantidades satisfechas por mantenimiento.

Por último, no ha lugar a plantear cuestión prejudicial alguna, como solicita la parte recurrida, dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso los demandantes actúan al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330), asunto C- 110/14), teniendo en cuenta además lo resuelto por esta sala en sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014)».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº79, JULIO DE 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA OCTAVA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 31 DE MAYO DE 2018 [Asunto C-537/17] 

El artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91, debe interpretarse en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión Europea, con cambio de aeronave.

«La Sra. Wegener celebró en su día con Royal Air Maroc un contrato de transporte aéreo, concretado en una única reserva con la que desplazarse desde Berlín (Alemania) hasta Agadir (Marruecos) y que preveía una escala con cambio de aeronave en Casablanca (Marruecos).

Tras haber recibido confirmación de su reserva y facturado en el aeropuerto de Berlín para el conjunto del trayecto, la Sra. Wegener embarcó en la aeronave de Royal Air Maroc con destino a Casablanca, despegando con retraso. A su llegada a Casablanca se presentó al embarque de la aeronave cuyo destino era Agadir, pero Royal Air Maroc le denegó el embarque, indicándole que se había reasignado su asiento a otro pasajero. Al final, la Sra. Wegener embarcó en otra aeronave de Royal Air Maroc y llegó a Agadir con un retraso de cuatro horas respecto del horario previsto inicialmente.

Con posterioridad, la Sra. Wegener instó a que se la compensase por el retraso. No obstante, Royal Air Maroc se negó a ello, alegando que no podía invocar los derechos a compensación del Reglamento n.º 261/2004.

Así las cosas, el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania) acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

«¿Debe considerarse que existe un vuelo en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra a), del [Reglamento n.º 261/2004] cuando la operación de transporte de un transportista aéreo incluya interrupciones programadas (escalas) fuera del territorio de la [Unión] Europea con un cambio de aeronave?»

Sobre la cuestión prejudicial

Habida cuenta de la cuestión planteada por el tribunal remitente, procede, para empezar, señalar que, a tenor del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004, este será de aplicación a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en territorio de algún Estado miembro.

Además, la resolución de remisión indica que el transporte de pasajeros que es controvertido en el litigio principal se realizó, tal como se señala en el apartado 5 anterior, con arreglo a una única reserva.

Teniendo en cuenta ese dato, ha de entenderse que, mediante su cuestión, lo que el tribunal remitente en esencia pregunta es si el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004 se interpretará en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión, con cambio de aeronave.

De la resolución de remisión del presente asunto se desprende, para empezar, que el transporte a que se refiere el apartado 5 anterior está formado por dos vuelos que discurrieron entre Berlín y Casablanca y entre Casablanca y Agadir, respectivamente.

Por otra parte, el punto de partida del primero de esos vuelos era un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro, mientras que los puntos de partida y llegada del segundo eran aeropuertos situados en territorio de un tercer Estado.

Por último, el retraso de cuatro horas subido por la demandante del asunto principal se constató a la llegada del segundo de esos vuelos.

Siendo así, ha de señalarse que si se considerara que un vuelo como el segundo de los citados, realizado íntegramente fuera de la Unión, constituye una operación separada de transporte, no entraría en el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 261/2004. Por el contrario, si se considerara que transportes como el controvertido en el asunto principal constituyen un conjunto único que tiene su punto de partida en un Estado miembro, el Reglamento sí sería de aplicación.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado sobre el particular que la pérdida irreversible de tiempo que constituye el inconveniente que da lugar al derecho a compensación establecido en el Reglamento n.º 261/2004 es la que se materializa a la llegada de los pasajeros en cuestión a su destino final (sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts, C‑11/11, EU:C:2013:106, apartados 32 y 33).

Pues bien, el concepto de «destino final» se define en el artículo 2, letra h), del Reglamento como el del destino que figura en el billete presentado en el mostrador de facturación o, en caso de vuelos con conexión directa, el destino correspondiente al último vuelo que cojan los pasajeros de que se trate (sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts, C‑11/11, EU:C:2013:106, apartados 34 y 35).

De la expresión «último vuelo» se deduce que debe entenderse que el concepto de «vuelo con conexión directa» presupone la existencia de dos o más vuelos que forman un conjunto a los efectos del derecho de los pasajeros a la compensación establecido por el Reglamento n.º 261/2004, al igual que el vuelo con conexión directa controvertido en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartados 17 y 18.

Así sucede cuando dos o más vuelos son objeto de una única reserva, tal como se daba en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartado 16.

Por ello, debe entenderse que una operación de transporte como la controvertida en el asunto principal constituye un vuelo con conexión directa, al igual que el vuelo controvertido en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartados 35 y 38.

Cierto es que, según se desprende del tenor de su cuestión, el tribunal remitente señala que el segundo de los vuelos controvertidos en el asunto principal se realizó con una aeronave distinta de la del primer vuelo.

Sin embargo, en el Reglamento n.º 261/2004 ninguna disposición supedita la calificación de vuelo con conexión directa a que todos los vuelos que a su vez lo formen se realicen con una misma aeronave.

En consecuencia, el cambio de aeronave que pueda darse en un vuelo con conexión directa no incide en esa calificación.

Por consiguiente, debe considerarse que un transporte como el controvertido en el asunto principal forma, en su conjunto, un vuelo con conexión directa. De ello se sigue que estará comprendido en el ámbito del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004.

Teniendo en cuenta todos los razonamientos anteriores, procede responder a la primera cuestión planteada que el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión, con cambio de aeronave».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3675/2015] DE 7 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contrato de arrendamiento de local de negocio: alcance de la indemnización por desistimiento unilateral sin respetar el plazo de preaviso pactado. La prórroga convencional, libremente pactada, es plazo de duración del contrato, vinculante para las partes, de modo que, si la arrendataria omite el preaviso en el plazo convenido, se debe entender prorrogado el contrato. Sobre los límites de la doctrina de la revisión en casación de la interpretación del contrato: no procede revisar la interpretación del contrato realizada por las sentencias de las dos instancias si no es arbitraria, ilógica, irrazonable, absurda ni contraria a las reglas de interpretación contractual que se invocan como infringidas.

«El litigio causante de los presentes recursos versa, en primer lugar, sobre el alcance de la indemnización que debe pagar la arrendataria de un local que desiste del contrato de manera unilateral sin respetar el plazo de preaviso pactado. La arrendadora, ahora recurrente, considera que, como consecuencia de ello, tuvo lugar la prórroga del contrato por un año más y que la arrendataria debe pagar completa la renta correspondiente a ese año.

Se plantea también, en segundo lugar, la interpretación del contrato celebrado por las partes por lo que se refiere a la obligación de la arrendataria de restituir los locales diáfanos, suprimiendo todos los elementos que en su momento incorporó.

Por lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes son los siguientes:

1.-El 30 de junio de 2005, Metrovacesa S.A. celebró con la Comunidad de Madrid un contrato de arrendamiento por el que la primera cedía a la segunda, en régimen de arrendamiento, los locales de un edificio de los que era propietaria. Se estableció como plazo contractual el 30 de junio de 2010. El contrato preveía prórrogas anuales si ninguna de las partes comunicaba a la otra su voluntad de resolución con una antelación de tres meses, al menos, a la fecha de finalización del plazo contractual o en su caso a la del vencimiento de la prórroga correspondiente.

Literalmente, la cláusula tercera del contrato era del siguiente tenor:

«Se establece un plazo contractual de obligado cumplimiento para ambas partes, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2011.

»Vencido el plazo establecido en el párrafo anterior, el contrato se prorrogará por períodos anuales de obligado cumplimiento, si ninguna de las partes comunica a la otra su voluntad de resolución del presente contrato con una antelación de tres meses al menos, a la fecha de finalización del plazo contractual o en su caso, a la del vencimiento de la prórroga correspondiente.

»Al término de la vigencia del contrato, la subarrendataria deberá desalojar y dejar libre y a disposición del subarrendador el local objeto de este contrato».

El 30 de enero de 2009, Metrovacesa S.A. vendió los locales a Financiera Leasing S.A. EFC, que el mismo día celebró con Los Jardines de Valderas S.L. (en adelante Jardines) un contrato de arrendamiento financiero que tenía por objeto los mencionados locales.

El 1 de julio de 2010, Jardines celebró con la Comunidad de Madrid un nuevo contrato en el que manifestaron su voluntad de dar por extinguido el contrato celebrado en 2005 y la celebración por las partes de un nuevo contrato sobre los mismos locales.

El 25 de mayo de 2012, la Comunidad de Madrid comunicó por correo electrónico a Jardines su voluntad resolutoria, ofreciendo una compensación económica de pago de la renta de tres meses, esto es, hasta septiembre de 2012. Jardines rechazó la propuesta y la Comunidad de Madrid formuló nueva propuesta de pago de rentas hasta el 31 de diciembre de 2012, que fue igualmente rechazada por Jardines, por entender que el contrato se había prorrogado hasta el 30 de junio de 2013 y debían pagarse las rentas correspondientes hasta esa fecha.

El 3 de julio de 2012, la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid acordó mediante Orden la extinción del contrato con efectos del 31 de diciembre de 2012, por no precisar continuar con el uso de los locales, lo que comunicó a Jardines el 4 de julio.

En fechas sucesivas, la Comunidad de Madrid puso los locales a disposición de Jardines, quien se negó a recibirlos hasta que se le pagara lo que se le debía y hasta que se repusieran los locales al estado en el que se encontraban cuando fueron recibidos por la arrendataria, dejándolos diáfanos y retirando todos los elementos instalados en las diferentes plantas. Finalmente, Jardines recibió las llaves de los locales el 31 de julio de 2013.

El 24 de septiembre de 2013, Jardines interpuso demanda contra la Comunidad de Madrid en la que alegó que la demandada no había abonado rentas desde el mes de diciembre de 2012 (este mes excluido), y solicitó la condena al abono de la suma de 310.633,69 € en concepto de rentas debidas de enero a julio de 2013, e igualmente solicitó el pago de 39.671,54 €, importe correspondiente a las obras que debía acometer Jardines para dejar el local diáfano.

2.-La sentencia de primera instancia condenó a la Comunidad a abonar a la actora las rentas devengadas entre los meses de enero a junio de 2013 en concepto de indemnización por resolución anticipada, pero desestimó la pretensión de que repusiera el local al estado previo del contrato de fecha 30 de junio de 2005.

La demandada recurrió en apelación solicitando la revocación de su condena. La demandante se opuso al recurso e impugnó la sentencia, solicitando la condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el coste de reposición del local al estado en el que se encontraba en el momento de suscribir el contrato.

La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación, desestimó la impugnación de la demandante y desestimó íntegramente la demanda.

Por lo que se refiere al pago de las rentas reclamadas, la sentencia recurrida consideró, en síntesis, que el pago por parte de la arrendataria de la renta correspondiente hasta diciembre de 2012 suponía que hubo por su parte un incumplimiento parcial de su obligación y que, por tanto, debía moderarse la pena al amparo del art. 1154 CC . Argumentó también que, en el caso, la resolución anticipada estaba justificada, pues el destino de los locales era servir de ubicación a las sedes judiciales y que la falta de necesidad de dichas sedes por parte de la Administración arrendataria determinaba la carencia de objeto del contrato, al no servir a la finalidad perseguida. Concluyó que el abono de las rentas correspondientes a siete meses a pesar de no usar los locales era suficiente para paliar los posibles daños y perjuicios. Añadió que la tardía recepción del local en julio de 2013 era imputable a la voluntad de la arrendadora, que se negó a recibirlo con anterioridad, a pesar de las continuas puestas a disposición realizadas por la arrendataria.

Por lo que se refiere al pago de las obras necesarias para reponer los locales al estado en que se encontraban cuando se entregaron tras la perfección del contrato de 2005, la sentencia recurrida consideró que el razonamiento del Juzgado era correcto en este punto y añadió que, tal y como resultaba del tenor literal de la estipulación primera del contrato de 2010, las partes expresamente extinguieron el contrato de 2005, que en 2010 los juzgados llevaban instalado en los locales cinco años, que el representante legal de la demandante declaró no haber comprobado en qué situación estaba el local cuando celebraron el contrato, que no se ha acreditado que Metrovacesa no prestara su consentimiento para adecuar el local al destino pactado y que si la demandante, durante el año transcurrido desde la firma del contrato, no hizo objeción al estado del local, consintió tácitamente las instalaciones realizadas.

La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-El recurso se funda en dos motivos.

1.º- En el primer motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, la parte recurrente denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , porque considera que se ha producido una arbitraria apreciación de los hechos declarados probados en la primera instancia. En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida modifica de forma injustificada la valoración realizada por la de primera instancia; en particular, destaca que, en contra del criterio del Juzgado, la sentencia justifica la resolución contractual y valora positivamente el ofrecimiento de la demandada de devolverlo.

2.º- En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 376 LEC, por error patente en la apreciación fáctica, al obviar la declaración testifical de D. Amador, trabajador de Los Jardines de Valderas S.L. En el desarrollo del motivo la recurrente argumenta que la sentencia recurrida obvia la declaración del empleado de la entidad, que el Juzgado sí tuvo en cuenta, y de la que resultaría que el plazo fue valorado como dato para fijar un precio inferior al mercado.

Los dos motivos deben ser desestimados por las siguientes razones.

1.ª) La sentencia recurrida valora los hechos de una manera diferente a como lo hizo el Juzgado porque la ley le autoriza a realizar un nuevo examen de las actuaciones (art. 456 LEC) y lo hace motivando las razones por las que revoca la sentencia de primera instancia y por las que adopta un fallo diferente.

2.ª) El primer motivo del recurso no se encamina a impugnar la fijación de hechos sobre los que se proyecta la valoración jurídica, sino que impugna la misma valoración jurídica de la prueba, lo que según ha declarado reiteradamente esta sala no es objeto de este recurso (sentencias 613/2015, de 10 de noviembre, y 615/2016, de 10 de octubre, entre otras). Lo que se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia Provincial para determinar si estaba justificada la resolución de la arrendataria y si estaba justificada la falta de recepción por la arrendadora, lo que no es propio de este tipo de recurso extraordinario.

3.ª) En el segundo motivo del recurso lo que se hace es impugnar la valoración conjunta de la prueba, lo que según ha declarado la sala no cabe por medio del recurso de infracción procesal (sentencias 336/2015, de 9 de junio, y 195/2016, de 29 de marzo, entre otras). La Audiencia Provincial consideró que no estaba probado que se fijara un precio inferior al mercado, lo que significa que no consideró decisivo el testimonio del empleado de la demandante, y lo que no puede la recurrente es que se dé prioridad a un medio concreto probatorio para obtener unas conclusiones interesadas y diferentes.

Recurso de casación

TERCERO.-Motivos del recurso

El recurso de casación se funda en los seis motivos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta sentencia.

Los cinco primeros motivos se dirigen de forma conjunta a impugnar la desestimación de la pretensión de la demandante ahora recurrente de condena a la demandada al pago de toda la renta correspondiente al año por el que se produjo la prórroga del contrato.

El sexto motivo se dirige a impugnar la desestimación de la pretensión de condena a la demandada al pago de la cantidad necesaria para reponer el local al estado en que se encontraba con anterioridad a la celebración del primer contrato (el 30 de junio de 2005).

Dada la íntima conexión entre los cinco primeros motivos, se analizan en primer lugar de modo conjunto y, después, de modo separado, se analiza el motivo sexto.

CUARTO.-Indemnización que debe pagar el arrendatario que abandona el local durante el año de prórroga.

1.-En los cinco primeros motivos del recurso de casación la demandante ahora recurrente alega que en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda, como es el litigioso, rige lo acordado por las partes (art. 4.3 LAU) y que los contratos son vinculantes y obligatorios y deben cumplirse conforme a lo acordado, sin que una de las partes pueda extinguirlos de forma unilateral al margen de lo pactado (arts. 1091 , 1256 y 1258 CC). Alega también que la duración del contrato es un elemento esencial del arrendamiento (art. 1543 CC) y que la voluntad unilateral del arrendatario de poner fin al contrato supone un incumplimiento esencial que impide moderar la indemnización que debe pagar, conforme a la jurisprudencia que declara la improcedente aplicación del art. 1154 CC en los casos de incumplimiento total.

Los motivos se estiman por las razones que se exponen a continuación.

2.-La sentencia recurrida, tras considerar probado que la arrendataria no hizo a la arrendadora el preaviso de oposición a la prórroga contractual hasta el 25 de mayo de 2012 cuando el plazo para ello, según lo pactado en el contrato, había terminado el 30 de marzo de 2012, razona que la arrendataria cumplió parcialmente su obligación, pues pagó varias rentas tras abandonar los locales y, en consecuencia, procede aplicar la jurisprudencia sobre moderación de la pena prevista en el art. 1154 CC. En particular, considera que con los meses pagados se indemnizan los posibles daños que el incumplimiento hubiera podido ocasionar a la arrendadora.

Este razonamiento no es correcto. La prórroga convencional, libremente pactada, es plazo de duración del contrato, vinculante para las partes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4.3 LAU y 1091 y 1258 CC.

Omitido por la arrendataria el preaviso en el plazo convenido, el contrato se prorrogó por un año, sin que el hecho de que ya no le interesara continuar con el contrato para alojar los juzgados por la política de reducción de gastos sea un motivo que le facultara para incumplir el plazo de duración contractual.

Lo que pretendió la demandada fue desvincularse del contrato por su sola voluntad, sin que en el contrato se le reconociera facultad alguna de desistimiento unilateral para extinguir el contrato. De acuerdo con lo pactado, la arrendataria consintió que se iniciara una prórroga anual y está obligada al pago de la renta correspondiente a todo el año de duración del contrato.

No existe cláusula penal que moderar, por lo que no es aplicable el art. 1154 CC. No se trata tampoco de fijar la indemnización por el incumplimiento contractual, sino de una acción de cumplimiento del plazo convenido de duración del contrato.

Esta sala considera, en consecuencia, que deben estimarse los cinco primeros motivos del recurso de casación y que debió desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia que le condenó a pagar las rentas devengadas entre los meses de enero a junio de 2013 ambos incluidos.

QUINTO.-Obligación de la arrendataria de reponer el local al estado en el que se encontraba cuando le fue entregado por la primera arrendadora en el año 2005.

1.-La pretensión de la demandante de que se declarara que la arrendataria debía restituir los locales diáfanos, como cuando los recibió en 2005, y en consecuencia fuera condenada a pagar las obras precisas con ese fin, fue rechazada en las dos instancias. La Audiencia hizo suyo el razonamiento del Juzgado y añadió otras argumentaciones.

En síntesis, esta decisión se basó: en que el contrato de 2005 quedó extinguido por el celebrado en 2010, que así lo disponía expresamente; que cuando se celebró el contrato de 2010 la arrendataria ya llevaba ocupando cinco años los locales y no quedó probado que la anterior propietaria arrendadora, Metrovacesa, no autorizara las obras; que la demandante reconoció que no comprobó cómo estaban los locales cuando firmó el contrato en 2010; que las partes, tras exigir autorización escrita del arrendador para realizar obras, excluyeron la aplicación del art. 23 LAU, lo que debía entenderse referido al párrafo segundo, que permite exigir al arrendatario que reponga las cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada en el caso de obras no consentidas; que la actora no hizo objeción alguna al estado del local cuando firmaron el contrato de 2010, por lo que aceptó tácitamente las instalaciones realizadas por la demandada. Estos argumentos de la sentencia de primera instancia, fueron asumidos por la Audiencia, que insistió en la interpretación literal de la cláusula primera del contrato de 2010, en la que se decía que se extinguía el contrato de 2005 y en la cláusula que excluía la aplicación del art. 23 LAU.

En el motivo sexto del recurso de casación, la demandante recurrente denuncia infracción del art. 23 de la Ley 29/1994 de arrendamientos urbanos, en relación con los arts. 1203 CC, sobre la novación del contrato, 1561 CC, sobre la devolución de la finca al fin del arrendamiento, 1562 CC, sobre la presunción del buen estado de la finca al inicio del arrendamiento y 1281 CC y 1282 CC, sobre la interpretación de los contratos e intención de los contratantes.

En el desarrollo del motivo sostiene la recurrente que el contrato de 2010 fue una novación impropia, que el único cambio fue la persona del arrendador, pero que se mantenía el contrato de 2005 con sus mismas cláusulas y obligaciones, por lo que la arrendadora debía restituir los locales al estado originario en que se encontraban cuando los recibió en 2005.

El motivo debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

2.-. La interpretación realizada por las sentencias de las dos instancias de la cláusula del contrato en la que se declara que las partes dan por extinguido el contrato de 2005 y que debe estarse al contrato de 2010 no es arbitraria, ilógica, irrazonable, absurda ni contraria a las reglas de interpretación contractual que se invocan como infringidas, lo que impide a esta sala modificar la interpretación acogida por la sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina sobre los límites de la revisión en casación de la interpretación del contrato (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo).

A ello hay que añadir que son perfectamente lógicos los demás razonamientos vertidos en la instancia en el sentido de que, a la vista de los hechos probados, no ha quedado acreditado si Metrovacesa autorizó las obras, que cuando se inició el contrato de 2010 la arrendataria ya llevaba cinco años utilizando los locales con el mismo destino, sin que la demandante comprobara en qué estado se encontraban y que en todo caso la exclusión pactada de la aplicación del art. 23 LAU solo podía interpretarse como exclusión de lo dispuesto en el apartado segundo, de modo que el arrendador renunciaba a la posibilidad de exigir que se repusiera el local al estado que se encontraba anteriormente».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3518/2015] DE 13 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contratación con consumidores: concepto de consumidor. A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas, el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor. Por tanto, la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. En este sentido, la jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. De ahí que, la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros, aunque implique la intención de obtener un beneficio económico, no deje de ser un acto de consumo cuando esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza.

«El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, en su modalidad de interés casacional por existencia de resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. Se basa en un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 3.1 , 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que el hecho de que la vivienda no se destinara a domicilio del adquirente, sino que la comprara para destinarla a alquiler, no quiere decir que la operación se realizara en un marco empresarial o profesional.

2.-La parte recurrida, al oponerse al recurso de casación, alegó la inadmisibilidad del mismo, porque su único motivo altera la base fáctica que la Audiencia Provincial considera probada (art. 483.2.4º LEC).

Tales alegaciones no pueden ser compartidas, porque la parte recurrente no cuestiona la base fáctica (de hecho, la propia parte recurrida comienza su escrito de oposición haciendo suyo el resumen de hechos efectuado por el recurrente), sino que discute la valoración jurídica que sobre esos hechos hace la Audiencia Provincial en relación con el concepto jurídico de consumidor. Es precisamente el objeto del recurso de casación.

TERCERO.-Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.

1.-En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: «2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

2.-Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión (sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: «[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’ (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)».

3.-La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

5.-La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.-Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil -art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: «3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

7.-Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.-En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Carlos Alberto tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.

9.-La Audiencia Provincial no afirma que el préstamo se solicitara para la satisfacción de actividades empresariales o profesionales. Al contrario, asume expresamente que el demandante no se dedica a la actividad de arrendamiento de inmuebles. Pese a lo cual, le niega la cualidad de consumidor, porque tiene «perfil inversor en tanto en cuanto está destinando la vivienda adquirida al alquiler y obteniendo unos rendimientos económicos por su actividad arrendaticia».

Al pronunciarse así, se opone a la jurisprudencia comunitaria y nacional expuesta, por lo que estimamos el recurso de casación, anulamos la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.

CUARTO.-Asunción de la instancia. Desestimación del recurso de apelación

1.-El recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular se basaba en dos grupos de alegaciones. El primero, referido a que el demandante no es consumidor y por tanto no cabía hacer un control de transparencia de la cláusula litigiosa, debe entenderse resuelto, en sentido desestimatorio, por remisión a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación.

2.-En cuanto al segundo grupo de argumentos, se refieren a la información facilitada al consumidor y a que fue asesorado por un experto inmobiliario.

La valoración de la prueba practicada en primera instancia no permite afirmar que el prestatario pudiera tener conocimiento real de la carga jurídica y económica que suponía la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Al contrario, el correo electrónico remitido por la entidad al cliente, en el que se resumen las condiciones del préstamo y en el que tanto se insiste en el recurso de apelación, no es precisamente un ejemplo de transparencia: se dice que el interés será de Euribor + 0.90%, con bonificaciones del 0,20% o 0,45% en función de la contratación de otros productos complementarios; y fuera del párrafo relativo al interés remuneratorio, mezclada entre diversas menciones a comisiones, se contiene una frase que dice «Acotación mínima: 4%», que resulta a todas luces insuficiente para ilustrar sobre que, bajo la apariencia de un interés variable, realmente se imponía un interés fijo mínimo del 4% solo variable al alza. De hecho, no se sabe bien si esa acotación se refiere al interés o a las comisiones.

En cuanto al asesoramiento, no fue realmente tal, sino que en el acto de la firma de la escritura el cliente estuvo representado por una empleada de la inmobiliaria a la que había encargado la gestión de la compra del piso.

Por lo demás, que el Sr. Carlos Alberto sea ingeniero de telecomunicaciones nada aporta sobre la posible existencia de conocimientos financieros, sobre su conciencia previa de que en determinados préstamos se utilizaba una cláusula como la litigiosa, o que, sin necesidad de información, tuviera que ser consciente de sus consecuencias jurídicas y económicas».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3418/2015] DE 15 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contratación con consumidores: contratación de producto financiero complejo. Hay que descartar la nulidad del contrato por error vicio cuando, ante la información prestada por la entidad, los contratantes conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban y, además, resulta acreditada su experiencia inversora en productos semejantes al contratado.

«D.ª Diana y D. Daniel (en adelante, los demandantes o la parte demandante) interpusieron demanda contra Banco de Santander (en adelante, el banco o la parte demandada) en la que alegaron que el día 4 de mayo de 2007 las partes suscribieron un producto llamado «estructurado tridente» así como un contrato de préstamo con la finalidad de financiar la inversión. Para paliar las consecuencias derivadas de los malos resultados de la inversión, el 18 de marzo de 2010 las partes suscribieron una reestructuración, para lo que el banco exigió una garantía hipotecaria y la pignoración de valores de los que eran titulares los demandantes. Alegaron que el producto contratado en 2007 era de carácter complejo y que no se adecuaba a su perfil inversor y que si lo contrataron fue debido a la errónea información facilitada y al negligente asesoramiento del banco. Solicitaron la declaración de nulidad radical de los contratos suscritos el 4 de mayo de 2007 y el 18 de marzo de 2010, denominados «producto estructurado», así como de los contratos de préstamo suscritos las mismas fechas, con retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de las partes a la situación anterior a la firma de los contratos. La demanda se basó en la nulidad radical de los contratos, nulidad por inexistencia, ilicitud o falsedad de la causa, subsidiaria anulabilidad por dolo o por error vicio del consentimiento. Subsidiariamente solicitaron que se declarara que el banco había realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento y, en consecuencia, se declararan resueltos los contratos mencionados y se condenara al banco a indemnizar los daños sufridos.

  1. El juzgado dictó sentencia por la que estimó la demanda, declaró la nulidad de los contratos y ordenó que los contratantes quedaran en la situación jurídica y económica anterior a la perfección del primero de los contratos celebrados. En síntesis, el juzgado consideró que el banco no advirtió a los demandantes del riesgo de la inversión y que se endeudaron en exceso ante la perspectiva de obtener mayores beneficios. Añadió que la reestructuración de 2010 no confirmó el contrato de 2007 porque no comportaba una voluntad confirmatoria de la inversión anterior ni una renuncia a una acción de anulación, habida cuenta de que en ese momento los demandantes la aceptaron como la única alternativa para no perder todo el capital invertido.
  2. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada. La Audiencia estima el recurso y desestima la demanda.

Advierte la Audiencia, en primer lugar, que la sentencia de primera instancia, al estimar la acción anulatoria por error, aunque no lo diga expresamente, rechaza la de nulidad absoluta por falta de causa, y añade que tal nulidad no puede prosperar porque los contratos litigiosos, al igual que los anteriores celebrados por las partes, tienen causa cierta y lícita. En segundo lugar, rechaza, por carente de todo fundamento, la acción de nulidad por dolo, por no existir prueba alguna del mismo. A continuación, tras advertir que el recurso se centra en la existencia de error esencial, excusable e invalidante, y destacar la exigencia del deber de información impuesto a la entidad bancaria, la Audiencia lleva a cabo una valoración de la prueba distinta a la del juzgado de primera instancia y entiende que: «Hubo información adecuada a las características del producto, que se detallan en la documental que ambas partes aportan en términos lo suficientemente claros para determinar su naturaleza y operatividad, tanto para el caso de que las acciones alcancen el valor del que deriva obtener rentabilidad como en lo que se refiere a los cálculos de la devolución con resultado negativo si la cotización de aquellas baja. En segundo lugar y al margen de señalar, de acuerdo con lo manifestado por la apelante, que de la documental resulta que la información fue correcta y adecuada, la supuesta omisión de aquella en ningún momento provoca un error esencial, que si lo hubo es vencible e inexcusable de haber actuado los actores con la debida diligencia, habida cuenta de su perfil inversor detallado en la contestación y que pone de relieve la entidad bancaria con la documental que aporta y que viene a completar la patente omisión en la demanda la reseña de todos los productos suscritos por ambos litigantes y el resultado de los test de idoneidad y conveniencia practicados para conocer su perfil y el iter de las relaciones interpartes, que en síntesis se resume de la forma siguiente: poco después de suscribir el primero de los contratos D. Daniel pasa el primer test de idoneidad en el que se define (documento 2 de la contestación) como un inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa (noviembre de 2007), lo que se ve ratificado por un test de idoneidad posterior (documento 3) y un test de conveniencia que detalla su perfil adecuado y apto para suscribir y comprender con exhaustividad un producto como el que nos ocupa, y finalmente con resultado similar a la codemandante se le practican los test de idoneidad y conveniencia en junio de 2010 y junio de 2011 (documento 5). Con mayor claridad aún se desprende la inexistencia del error a través de la serie de inversiones llevadas a cabo por los actores. D. Daniel, de profesión ingeniero y con formación y actividad laboral en EEUU es un inversor experto (como también lo es su mujer y codemandante) y así lo demuestra la documental (documentos 12 y siguientes de la contestación), de la que resulta que llevaban invirtiendo en productos estructurados del tipo que nos ocupa desde el año 2006, en productos de renta variable al menos desde el 2005, en fondos de inversión de renta variable, seguros -inversión y participaciones de sociedad de renta variable, incluso en operaciones de mayor ingeniería financiera como opciones call americana sobre tipos de cambio de divisa en el año 2006, todas ellas a través del banco de Santander y otras con otras entidades, como Merryl Lynch desde 1998. Por todo lo anterior y reiterando dicha doctrina habida cuenta del perfil de ambas partes se les suministra la información adecuada a su conocimiento sin que haya error alguno, ni en el contrato inicial ni en su ulterior reestructuración. El hecho del apalancamiento o la obtención de un préstamo para la inversión de 1.500.000 euros sin garantías en el que se apoya también la recurrida para inferir de ello la responsabilidad de la demandada, no representa un motivo para fundamentar por si la nulidad por imponer a los clientes un endeudamiento excesivo y sin garantías, en primer lugar porque la reestructuración del producto evidencia que contaba con patrimonio para garantizar el crédito y en todo caso porque la ausencia de condiciones de solvencia en el prestatario, para quien supone un riesgo es para la entidad bancaria, que en este caso, a diferencia de otros analizados por esta Sala que corresponden a la conversión de los depósitos de pequeños ahorradores en participaciones preferentes, en el que el único que arriesga su capital es el consumidor, es el banco quien concede un crédito y asume principalmente el riesgo de la insolvencia del prestatario y de la falta de garantías de devolución, por lo que el apalancamiento no puede tener la consecuencia que señala la recurrida ni ser determinante ni coadyuvante de la nulidad declarada que debe revocarse».

Finalmente, la Audiencia se pronuncia sobre la resolución contractual amparada en la falta de asesoramiento, y entiende que: «Al igual que en la sentencia [de la Audiencia] de fecha 4 de abril de 2014 […], “no apreciándose error invalidador del consentimiento, tampoco se aprecia en este caso incumplimiento por el banco de su deber de información, susceptible de provocar la resolución del contrato pues, ni en la fase precontractual, ni durante la ejecución del contrato ha omitido obligación alguna de la que se haya derivado un perjuicio para las demandantes que los suscriptores de los valores no hubiesen podido prever empleando una mínima diligencia, dado que, como hemos visto, los suscriptores habían invertido ya antes en acciones, conocían o debían conocer los riesgos derivados de su volatilidad, y los riesgos derivados de la subordinación no eran en este caso relevantes”, doctrina ésta más aplicable aún al supuesto enjuiciado, dado el perfil inversor de los recurrentes que aparece detallado en la sentencia apelada y en la presente resolución y que obliga a rechazar la existencia de vicio invalidante alguno en el caso enjuiciado e igualmente de la resolución, pues contiene información suficiente sobre la naturaleza del producto de menor riesgo que las preferentes, según hemos argumentado, que tal y como se describen en el anexo 2 del requerimiento que se acompaña a la demanda, constituyen información suficiente habida cuanta de la naturaleza de los valores y del conocimiento de los inversores apelantes sobre este tipo de productos, lo que diferencia este supuesto del contemplado por la sentencia de 27 de marzo de 2014 de esta Sala, pues la experiencia de los demandantes que venían invirtiendo a través de la demandada y con otras entidades en éste y otros productos más complejos y la información suministrada han sido correctas sin que conste que hubiese incumplimiento culposo de sus obligaciones por recomendar un producto inidóneo o intereses contrapuestos entre el banco y los clientes en la forma propugnada en la demanda, sino que lo único que se ha producido dentro de una dinámica hasta esta fecha de inversiones de riesgo rentables para los accionantes, es un resultado negativo en las que se pretenden resolver, en el que no se puede fundamentar la resolución postulada».

  1. Contra la sentencia de apelación, la parte demandante interpone recurso de casación, que se funda en tres motivos.

SEGUNDO.-Recurso de casación

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia, al amparo del art. 469.1.4 LEC, vulneración del art. 218.2 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución por valoración arbitraria, ilógica o absurda.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero.

Como dice la parte recurrida, el motivo debió ser inadmitido, pues pretende fundar el recurso de casación en uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1.4 LEC) y denuncia la infracción del art. 218.2 LEC (falta de motivación). De acuerdo con la doctrina uniforme de esta sala, las causas de inadmisión se convierten en este momento en causas de desestimación. Por lo demás, la sentencia no adolece de falta de motivación. La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se hagan saber a las partes y se exterioricen las razones que conducen al fallo de la resolución, por lo que solo una motivación arbitraria o ilógica porque en la sentencia no se entiendan las razones por las que se sientan las conclusiones del litigio o su fallo podrían ser revisadas por falta de motivación (sentencias 790/2013, de 27 de diciembre, y 294/2012, de 18 de mayo, entre otras muchas). En el caso no sucede eso, puesto que con independencia de que la recurrente no comparta los argumentos, la sentencia permite conocer perfectamente las razones de su fallo, como diremos al resolver el motivo tercero del recurso de casación.

En definitiva, puesto que en este motivo primero del recurso de casación interpuesto que ahora se analiza no se menciona qué norma sustantiva aplicable al caso habría sido vulnerada por la sentencia recurrida, el motivo debió ser inadmitido y ahora es desestimado.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo segundo denuncia infracción del art. 1726 CC, relativo al contrato de mandato, en relación con la infracción de los arts. 255 y 264 del Código de Comercio, relativos al contrato de comisión mercantil, en relación con el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores.

En el desarrollo del motivo afirma que la demandada se extralimitó en el mandato recibido como asesor financiero porque, según dice, de los test realizados, resultaría que la parte demandante solo estaba dispuesta a asumir una pérdida del diez por ciento de la inversión y la demandada le recomendó un producto en el que perdió la totalidad de lo invertido.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo segundo. Como ha puesto de manifiesto la parte recurrida, al plantear en casación la infracción de las normas reguladoras del contrato de mandato y de la comisión mercantil se introduce una cuestión nueva, ya que nunca se ha planteado en el procedimiento la existencia de una infracción de ningún contrato de mandato o comisión. En la demanda no se alegó que a la demandada se le hubiera encargado llevar a cabo inversiones en nombre de la actora, sino que el planteamiento efectuado desde el primer momento, y lo que se ha enjuiciado en primera y segunda instancia, ha sido si ha existido o no una información suficiente en la contratación que permitiera, en su caso, anular los contratos celebrados por las partes o, subsidiariamente, resolver tales contratos.

Por tanto, la cita como infringidos de los artículos a que se refiere la parte recurrente no puede llevar ni a la declaración de nulidad por error de los contratos celebrados ni a su resolución.

  1. Formulación de motivo tercero. El motivo tercero denuncia infracción del art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. CC. En el desarrollo del motivo la parte recurrente alega que suscribió el producto estructurado y los contratos de préstamo con una creencia equivocada de los riesgos de dicho producto.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo tercero. En el desarrollo de este motivo no se explican las razones por las que la sentencia recurrida infringiría los preceptos cuya infracción denuncia, lo que supone una defectuosa interposición del recurso que, por sí misma, debería llevar a su desestimación. Pero es que, además, esta sala no advierte en el enjuiciamiento de la Audiencia vulneración de las normas legales que regulan el error vicio del consentimiento.

La sentencia recurrida parte de que el banco venía obligado a aportar información previa a la contratación del producto estructurado, por ser un producto de inversión y de riesgo, pero aprecia que no hay error que funde la nulidad del contrato ni que justifique el reproche de negligente información porque considera probado, a la vista de la documental aportada por ambas partes, que sí hubo información adecuada a las características del producto y sobre todo porque la supuesta omisión de información no provocaría el error denunciado. Tiene en cuenta para ello el perfil inversor detallado de la parte demandante, los contratos de inversión en productos de riesgo que habían celebrado antes y después de las inversiones ahora impugnadas, así como los resultados de los tests de idoneidad y conveniencia practicados a los demandantes y de los que resultan contestaciones como la de inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa.

En definitiva, esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial que, para descartar que existiera error y considerar probado que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para contratar conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban, no solo tiene en cuenta la información prestada sobre las características del producto sino, también y sobre todo, la acreditada experiencia inversora en productos semejantes al contratado con anterioridad al ahora impugnado, tanto con la entidad demandada como con otros bancos.

A la vista de lo anterior, no puede contrariarse la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin contradecir la base fáctica, razón por la cual se desestima el motivo del recurso de casación».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1935/2015] DE 15 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Propiedad horizontal: limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble destinado, según el título constitutivo de división horizontal, a oficina. La limitación de las facultades dominicales no puede presumirse. Según la jurisprudencia, la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso.

«Doña Francisca formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Gestión de Empresas Palomares S.L.U. por haber modificado el destino del local sito en planta baja, siendo ella titular de la planta NUM001 destinada a vivienda.

Suplicaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a proceder a la inmediata reposición de la finca sita en planta NUM000, conforme al título constitutivo de división horizontal, a su destino de oficina, con cese inmediato de cualquier otra actividad distinta a la establecida en dicho título constitutivo registralmente inscrito.

La parte demandada se opuso a la demanda.

2.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los estrictos términos suplicados en ella, si bien en la fundamentación jurídica hacía valoraciones sobre alteración de elementos comunes que no traspuso a la parte dispositiva, al no ser objeto del suplico de la demanda.

3.-La anterior sentencia motiva su decisión con los siguientes argumentos:

(i) De la prueba practicada queda acreditado que Celso (fallecido) padre de la ahora actora Doña Francisca, era propietario de la vivienda -urbana sita en la PLAZA000 n. NUM001 , NUM001 .º- y el demandado es propietario de la finca sita en la planta NUM000 del mismo edificio.

Según consta en la escritura y nota simple registral de división horizontal, «la planta baja se destina a local de oficina y la planta NUM002 a vivienda; (…) y a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal, describe el local y el piso en que la divide y que son: Uno.- local para oficina en planta baja de la casa (…) Dos. Piso en planta NUM001 (…). Son elementos comunes: Un patio, que a efectos de uso se atribuirá a la planta NUM000, los constructivos y aquellos que menciona el artículo 396 del C.C. La Comunidad se regirá por el artículo 398 del C.C. con la única salvedad de que los acuerdos se tomarán por unanimidad y que el dueño de la planta NUM000 está autorizado para hacer toda clase de obras de reforma y adaptación (doc n.° 3).»

(ii) Si examinamos la documental aportada podemos concluir que la planta baja está destinada, según el propio título constitutivo, a oficina. Si bien nada impediría cambiar el uso del local, lo cierto es que debió hacerse mediante la modificación del título constitutivo, y en tal caso, según estipularon expresamente las partes, a través de acuerdo unánime, hecho no llevado a cabo por las mismas, por cuanto la alteración del uso del local se efectuó unilateralmente por la entidad demandada.

(iii) Si como alega la demandada el destino era oficina porque el anterior titular era una entidad bancaria, lo cierto es que el título y los estatutos están inscritos, accesible a todo comprador, por lo que perfectamente conocía el uso del local así como el mecanismo para su posible modificación.

Si bien el suplico de la demanda no recogía ningún extremo sobre elementos comunes, la sentencia, que como hemos adelantado no lo traspone a su parte dispositiva, afirma en la fundamentación jurídica que el «cartel luminoso con el indicativo “Seuruga Cervecería”, instalado en la fachada (elemento común) y por tanto, debió hacerse por acuerdo unánime».

4.-La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y correspondió conocer de él a la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que dictó sentencia el 12 de mayo de 2015 por la que desestimó el recurso.

5.-La Audiencia reconoce como correcta la doctrina relativa a que el derecho de propiedad de los elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal permite, en lo que aquí importa, el uso del bien adecuado a su naturaleza cualquiera que sea mientras no vulnere los límites genéricos de toda propiedad y los específicos de la propiedad horizontal y que no puede ser limitado por la mera descripción que de los pisos o locales se realice en el título constitutivo.

Sin embargo entiende que en este caso el título constitutivo no solo se limita a describir los dos elementos privativos con los que cuenta el edificio el piso y el local, señalando que este se dedica a oficina, sino que además, después de referirse a esa descripción señala, respecto al edificio, «que a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal del local ubicado en la planta baja lo es para oficina, destino declarado que no se compadece con la mera descripción del local a efectos de su identificación, descripción que ya se ha efectuado anteriormente, sino que prevé su uso futuro limitando a ese uso las facultades del propietario del mismo que si quisiera mutarlo, lo que no ha realizado, habría de cumplir con los requisitos establecidos en el título que en este caso precisa el acuerdo unánime de todos los copropietarios, el del local y el de la vivienda sita en la NUM001 planta, únicos elementos privativos existentes».

Ratifica lo decidido en la sentencia de primera instancia sobre el cartel luminoso, aunque reconoce que su retirada va implícita en la ilicitud del cambio en el uso o destino del local.

6.-La representación procesal de la parte demandada interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional al amparo de lo dispuesto en el apartado 3.º del art. 477.2 de la LEC.

El recurso se desarrolla en dos motivos:

Motivo primero: art. 5 párrafo 3.º LPH, y SSTS 23 de febrero de 2006, 20 de octubre de 2008 y 3 de diciembre de 2014. Las limitaciones o prohibiciones de uso exige para que sean eficaces que consten de manera expresa, han de interpretarse de modo restrictivo y han de constar en el título constitutivo o en los estatutos, no siendo suficiente la mera o simple descripción.

Motivo segundo: art 12 LPH en relación con el art. 7 y 1964 C.C.; SSTS 12 de diciembre de 1985 y 16 de julio de 1987, doctrina de los actos propios. Se ha consentido la existencia de un cartel publicitario en fachada.

7.-La sala dictó auto el 14 de febrero de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

El recurso gira, en esencia, sobre el motivo primero, pues el segundo sería consecuencia concatenada a aquél, si es que se estimase.

Se ha de declarar (sentencia 728/2011, de 24 de octubre) que: «Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo (SSTS de 22 de octubre de 2008 [rec. 245/2003 ]; 1.182/2008, de 15 de diciembre de 2008, rec. 861/2004 y 18/2010, de 17 de febrero de 2010, rec. 1958/2005). Si bien esta doctrina general ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha resuelto interpretar de un modo flexible las exigencias normativas en materia de mayorías, en los supuestos en los que las obras se ejecutan en locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las razones que lo justifican, se centran en facilitar el desarrollo de la actividad comercial que se llevará a efecto en el inmueble». En tal sentido la sentencia de 7 de enero de 2012.

De ahí que se mantenga el cartel que previamente existía pero ahora adaptado al nuevo destino empresarial del local.

1.-Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 C.E.), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993.

Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

Es por ello que la citada sentencia 728/2011, de 24 de octubre, afirma que: «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa».

(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero de 1989; 7 de febrero de 1989; de 24 de julio de 1992; de 29 de febrero de 2000; de 21 de abril de 1997).

(iv) No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo.

(v) El derecho de cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes (sentencia 9 de octubre de 2009), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo.

2.-La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado conlleva la estimación del recurso.

La Audiencia lleva a cabo una interpretación extensiva y forzada para deducir de la mera descripción del inmueble una prohibición en la alteración del uso.

Cuando a los efectos de la constitución en régimen de propiedad horizontal se describe el local y el piso en que se divide el inmueble, se afirma: «Uno. Local para oficina en la planta baja de la casa…» No se recoge que sea exclusivamente para oficina, en cuyo supuesto el destino sería expreso y claro. De ahí, que la interpretación más favorable al derecho de propiedad sea que se dijo «para oficina», por ser lo instalado, pero sin excluir cualquier otro destino, siempre y cuando se acomodase éste y su uso a las normas de la propiedad horizontal, a que se ha hecho mención.

La interpretación de la Audiencia implica una limitación de las facultades dominicales, que no puede presumirse, pues como se ha declarado la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso, según la jurisprudencia.

La sentencia 123/2006, de 23 de febrero, aplicó la doctrina consolidada y citada de la sala a un supuesto similar.

«En el supuesto del debate, el título constitutivo no contiene prohibición de que los propietarios de los locales de la planta primera pudieran dedicar los mismos a otra actividad distinta de la originariamente expresada de forma general como de “oficinas” en la escritura pública de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, y el cambio de destino, para el establecimiento de un gimnasio, entraba de lleno en el ámbito de las facultades dominicales de los demandados, sin que suponga alteración del título constitutivo, ni requiera el consentimiento de los demás integrantes de la Comunidad, salvo si incide en alguna de las prohibidas ( “inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres”), lo que no ha sido demostrado en los autos».

La sentencia de 4 de marzo de 2013 reitera la doctrina antes expuesta, y añade que los propietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido. Es decir, que una disposición legal o la administración prohíba esa actividad, por lo que si el objeto social es correcto, se disponen de los permisos legales, no causa perjuicio a la comunidad y se adoptan medidas protectoras que eviten estos perjuicios no puede limitarse el objeto o destino del local».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2051/2015] DE 19 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Publicidad ilícita por engañosa: publicidad financiera. La aptitud del mensaje publicitario para inducir al error y su idoneidad para afectar al comportamiento económico de los destinatarios  se produce cuando, con una clara inobservancia del deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparencia acerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto.

«El 19 de septiembre de 2008, la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (en adelante, Ausbanc) interpuso una demanda de juicio verbal en ejercicio de una acción colectiva de cesación, en materia de publicidad ilícita, frente a las entidades Credit Services, S.A. y Asesores Financieros de Sevilla, S.L.U.

En síntesis, argumentó que las entidades demandadas, dedicadas a la intermediación financiera y crediticia, desarrollaron durante los meses de verano de 2008 una campaña publicitaria a través del periódico «Qué», edición de Sevilla, en donde se realizaba una publicidad ilícita dado que, entre otros extremos, se omitían las condiciones financieras fundamentales de los productos ofertados, los gastos y costes económicos de los mismos y se inducía a un error tanto respecto a la naturaleza del anunciante como entidad financiera o crediticia, como respecto del ahorro real de la operación de reunificación de deudas; todo ello con incumplimiento de la normativa en vigor sobre publicidad financiera (art. 13 apartado 2.º de la Orden de 12 de diciembre de 1989).

Los demandados se opusieron a la demanda.

  1. El anuncio objeto de la presente Litis presenta el siguiente formato y contenido: […]
  2. El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda. Consideró que, dada la falta de concreción del anuncio publicitario respecto de los productos y servicios ofertados, no se estaba ante un supuesto de publicidad engañosa.
  3. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia del juzgado de lo mercantil. En este sentido, consideró lo siguiente: «[…] Por tanto, con independencia de que el anuncio incumpla una normativa dictada en todo caso con posterioridad a su emisión, su carácter esquemático y la falta de información sobre los productos que ofrece más allá de afirmaciones genéricas que no se han demostrado que sean totalmente falsas, lo hace inhábil para inducir a error o modificar el comportamiento económico del consumidor, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada».
  4. Frente a la sentencia de apelación, Ausbanc interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

SEGUNDO.-Publicidad engañosa. Oferta de préstamos personales y reunificación de créditos por entidades de intermediación financiera.

1.-La demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que se articula en dos motivos.

En el primer motivo, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 3 b), 4 y 5 de la ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con los arts. 8 letra d) y 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la normativa que regula la oferta comercial de bienes y servicios. En el desarrollo del motivo argumenta que la publicidad realizada induce a error a sus destinatarios y es idónea por afectar el comportamiento económico de los mismos. Entre otras razones, porque la publicidad llevada acabo puede inducir, en un consumidor medio, a la siguiente representación errónea: que la entidad anunciante es una entidad bancaria, que presta directamente los productos y servicios que anuncia, que hay una gran facilidad o automatismo en la contratación de dichos productos o servicios y que en la reunificación de créditos se produce siempre un significativo ahorro para el cliente.

  1. El motivo debe ser estimado.

Sin duda, la limitación del espacio publicitario de un anuncio como el que es objeto del presente caso entraña ciertas limitaciones a la hora de sintetizar la información que debe suministrarse.

Sin embargo, hay que señalar, de acuerdo con la normativa objeto de aplicación, que la limitación del espacio publicitario, lejos de amparar formulaciones ambiguas o genéricas, impone a la empresa anunciante un claro deber de concreción o precisión sobre lo que es objeto de anuncio, aunque sea de un modo esquemático.

En el presente caso, el carácter ilícito de la publicidad en la doble vertiente exigida por la norma, es decir, aptitud del mensaje publicitario para inducir al error e idoneidad para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios (art. 4 L.G.P.), se produce cuando con una clara inobservancia de este deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparencia acerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto.

En efecto, el tenor de las expresiones y referencias utilizadas en el anuncio, sin ninguna referencia a la actividad de mera intermediación financiera del anunciante, induce a pensar que la entidad demandada es una entidad bancaria que presta directamente los productos y servicios ofertados; todo ello en un contexto de clara facilidad y automatismo: «sin avales», «sin estar fijo», «rápidos » y «casi sin papeleo». En esta línea, además, el mensaje publicitario omite cualquier información o precisión mínima tanto sobre las condiciones económicas y jurídicas de los productos y servicios ofertados, como de los correspondientes gastos que puedan comportar dichos productos y servicios. Y cuando lo hace, con referencia al ahorro mensual en la reunificación de deudas, «hasta 50% de ahorro mensual», lo realiza sin precisión alguna acerca del aumento del período de amortización del crédito.

Por último, toda esa ambigüedad calculada para despertar el inmediato interés de los destinatarios, tiene la finalidad de conducirles a entrar en contacto directo con la entidad anunciante a través de una práctica especialmente idónea para una contratación rápida, de ahí el resalte con el que se anuncia el teléfono de la entidad.

  1. En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 13, apartado segundo, de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación e información a clientes y publicidad de las entidades de crédito en la redacción vigente al tiempo de la emisión de la publicidad.

4.-El motivo debe ser estimado.

Conforme a lo expuesto, el anuncio infringe las exigencias de información acerca de mencionar la tasa anual equivalente (TAE) en las ofertas de préstamo hipotecario, así como de los gastos relacionados con la agrupación de distintos créditos en uno solo.

TERCERO.-Consecuencias de la estimación de los motivos.

  1. La estimación de los motivos comporta la estimación del recurso de casación, por lo que procede casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Ausbanc.

El fundamento de esta estimación parcial radica en lo excesivo de la solicitud en el petitum de la demanda con relación a que se condene a los demandados a la publicación del fallo de la sentencia en el periódico de difusión local «Qué» y en el periódico «Mercado de dinero», edición de Sevilla, de forma que dicha publicación ocupe, al menos una página. Extremos que se consideran innecesarios para el conocimiento y difusión de la sentencia de esta sala. Siendo suficiente con la publicación de un resumen del fallo de la sentencia que expresamente señale el carácter ilícito o engañoso del anuncio y su publicación, sin necesidad de que ocupe una página, en el diario de difusión local «Qué», edición de Sevilla, así como en los tablones de anuncios de Credit Services, S.A. y en su correspondiente página web, de fácil acceso para los consultantes.

Tampoco procede estimar las pretensiones acerca del plazo en que deberán llevarse a cabo las anteriores actuaciones y, en su caso, la imposición de sanciones por el retraso de las mismas; pretensiones que deberán deducirse en la correspondiente fase de ejecución de sentencia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1080/2017] DE 21 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. El perjuicio y la insolvencia son dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoyen en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas. La impugnación de esta valoración jurídica no puede realizarse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, sino que debe realizarse por medio del recurso de casación. Según jurisprudencia consolidada, el perjuicio se identifica con un sacrificio patrimonial injustificado: el perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa, y, además, debe carecer de justificación. Cuando con la dación en pago se extinguen pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, de modo que no existe detrimento de la  masa activa, y la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permite cobrar, más tarde, pero en similar proporción y en dinero, sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores, la dación en pago no conlleva un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que supone no es injustificado.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

  1. i) El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis de la Ley Concursal (en lo sucesivo, LC), el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.
  2. ii) OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados S.A., quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

iii) Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 25 de febrero de 2013, por la que cedió el derecho de uso exclusivo de dos plazas de aparcamiento, sitas Getafe, a la compañía mercantil Otto Construcciones y Contratas S.A., en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 36.300 euros. Se pactó un precio de transmisión de 18.150 euros para cada plaza de garaje y la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor de mercado de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

  1. iv) OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa, en virtud de las escrituras de cesión.
  2. v) Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.
  3. vi) La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitó acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas de garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

vii) En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Otto Construcciones y Contratas S.A., por importe de 36.300 euros. Alegó como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que se había vulnerado la par condicio creditorum. Como efecto consiguiente a la rescisión solicitada, solicitó que se dejara sin efecto la cesión, se ordenara la restitución de los derechos cedidos y se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje había sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%, superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.-Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso y acordó la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluyó que en este caso la cesión debía considerarse «injustificada y perjudicial para la masa activa», por las siguientes razones.

La Audiencia resaltó que la dación en pago objeto de recisión se había hecho después de que OCASA se hubiera acogido al procedimiento del art. 5 bis, en un momento en que se encontraba en estado de insolvencia, con muchos procedimientos judiciales de reclamación pendientes en aquel momento, y poco antes de que se declarase el concurso de acreedores. En el contexto de esta operación, la Audiencia consideró que existía perjuicio por el trato ventajoso que se dio a los acreedores que aceptaron la dación de pago frente a los que hubieron de pasar por el convenio, y negó que la dación en pago pudiera estar excluida de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1.º de la Ley Concursal, por no reunir los requisitos exigidos para ello.

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la AEAT, acordó la rescisión de la dación en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-Formulación del motivo primero

1.-El encabezamiento del motivo expresa que se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.-En el desarrollo del motivo se explica que la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso:

-si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada.

-si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la antedicha Propuesta Anticipada de Convenio.

Y sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

TERCERO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.-El recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

2.-Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.-En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que la dación en pago de deudas realizada por OCASA es perjudicial para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

CUARTO.-Formulación del motivo segundo.

1.-El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal LC, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

2.-Los razonamientos que se contienen en el desarrollo del motivo se refieren a la valoración del perjuicio para la masa y del estado de insolvencia del deudor.

QUINTO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.-Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.-El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación.

3.-Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC, sin perjuicio de que se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.-Formulación del motivo tercero.

1.-En el encabezamiento se indica que el motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1, 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal (LC), ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.-En el desarrollo del motivo se alega que en la sentencia recurrida se realizan dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio del recurrente, no han sido objeto de práctica de prueba:

  1. i) Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores-cesionarios.
  2. ii) Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia.

SÉPTIMO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo

1.-La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.-El recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero).

Recurso de casación

OCTAVO.-Formulación del motivo primero

1.-El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/16, de 4 de noviembre.

2.-En el desarrollo del motivo se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

El recurso parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos superior al quebranto patrimonial de los acreedores concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

NOVENO.-Decisión del tribunal. El perjuicio patrimonial como requisito de la rescisión concursal

1.-El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los dos actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizadas.

2.-En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.-Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de varias plazas de aparcamiento a Otto Construcciones y Contratas S.A., en pago de una deuda que tenía con esta de 36.300 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Otto Construcciones y Contratas S.A., que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 25 de febrero de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis LC (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

4.-En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de aparcamiento y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un perjuicio patrimonial injustificado.

5.-Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Otto Construcciones y Contratas S.A., tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

6.-Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio: «en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

7.-La dación en pago se realizó para pagar unos créditos algunas semanas después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC , que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y algunos meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta dación en pago no se realizó de forma aislada, sino que en ese periodo (primeros meses de 2013) OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos hubieran sido pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

8.-Si bien la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum, es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años.

De tal forma que los acreedores que percibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años.

Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado. Fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa, y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero. Todo ello sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

9.-Estimado el motivo primero resulta innecesario entrar a analizar los otros dos restantes. La estimación del recurso supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2504/2017] DE 21 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. De contenido análogo a la anterior

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

  1. i) El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis LC, el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.
  2. ii) OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por Auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados, S.A. (en adelante, STEN), quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

iii) Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 22 de febrero de 2013, por la que cedía el derecho de uso exclusivo de tres plazas de garaje en la ciudad de Getafe, a la compañía mercantil Tecal Carpintería S.L. (en adelante, Tecal), en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 45.000 euros. Se pactó la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor real de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

  1. iv) OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa de construcción.
  2. v) Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.
  3. vi) La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitaba acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Tecal, por importe de 45.000 euros. Se alegaba como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que vulneraba la par condicio creditorum. El efecto consiguiente a la rescisión solicitado fue que se dejara sin efecto la cesión, que se ordenara la restitución de los derechos cedidos y que se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje era muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%., superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.-Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estima el recurso y acuerda la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la Sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa, y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluye que en este caso la cesión debe considerarse «injustificada y perjudicial para la masa activa», por las siguientes razones.

La Audiencia resalta que la dación en pago objeto de recisión se hizo después de que OCASA se hubiera acogido al procedimiento del art. 5 bis, en un momento en que se encontraba en estado de insolvencia, con muchos procedimientos judiciales de reclamación pendientes en aquel momento, y pocos días antes de que se declarase el concurso de acreedores. En el contexto de esta operación, la Audiencia razona:

«La cesión objeto de este incidente supuso sustraer del patrimonio de la concursada los derechos de explotación de tres plazas de garaje de las que era titular, con lo cual se benefició a uno de los acreedores en perjuicio de los restantes integrantes de la masa pasiva, con alteración, por tanto, de la “pars condicio creditorum”. La vulneración resulta patente si se tiene en cuenta que la operación, lejos de ser aislada, se enmarca en un conjunto de cesiones en pago a distintos acreedores de un elevado número de derechos de uso de más de 200 plazas de garaje cuya rescisión, interesada por la Abogacía del Estado en más de 30 demandas, incrementaría la masa pasiva en torno a 4.500.000 euros, cifra que, de otra parte, debido a su volumen, podría tener relevancia en la conformación de las necesarias mayorías y, por ende, en el resultado del concurso.

[…]

 

»Para determinar si el pago así realizado mediante la cesión tiene carácter perjudicial para la masa ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en el momento en que el negocio se celebró, sin tener en cuenta datos o hechos acaecidos con posterioridad como es la aprobación provisional de un convenio en el seno del concurso en el que se admitió una quita de más del 50%, a la que ya se ha adherido el 57,654% del pasivo ordinario. Y es que en el momento en que la concursada decidió realizar el pago mediante la transmisión de activos se desconocían las condiciones del convenio tanto por parte de la cedente como por parte de la cesionaria y además, el convenio no incluye solamente una quita sino también un aplazamiento en el pago, en cinco años naturales sucesivos a contar desde de la firmeza de la resolución aprobatoria del mismo, de forma que el primer y segundo año se abonaría un 10%, un 20% el tercer año y el resto el cuarto y quinto año, por lo que en términos de valor actualizado neto la quita, de cumplirse el convenio, sería muy superior al 50%. Si tal circunstancia carece de virtualidad, a estos efectos, aunque se hubiesen valorado el uso de las plazas de garaje en una cantidad superior al valor de mercado, el principio pars condicio creditorum ha de entenderse vulnerado al anteponerse a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso, viendo satisfecho ese acreedor, al menos parcialmente, su crédito, al margen del mismo, frente a los demás que habrán de esperar a su resolución, sin saber si en algún momento llegarán a cobrar sus deudas o en qué cuantía. En cualquier caso la entidad cesionaria junto con todas las demás entidades cesionarias de derechos similares al de litis, han podido sufrir una pérdida aproximada de un 50% de su crédito, pero los restantes acreedores, en caso de que el convenio llegara a aprobarse, además de la misma quita un aplazamiento en el pago de su crédito que determina una pérdida de valor muy superior, debido al transcurso del tiempo. De esta forma e considera existente un perjuicio indirecto por quebrantamiento del principio de trato igualitario, por razón de que el pago realizado, unido a los otros treinta y cuatro que dieron lugar a los correspondientes incidentes concursales, se ha favorecido injustificadamente a unos acreedores en detrimento de otros”. En relación con los gastos de mantenimiento, (…) no se comparte el argumento vertido en la resolución apelada relativo a que si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de todas las plazas de garaje cuyo uso se cedió desde el ejercicio 2013 hasta la actualidad, gastos que tendrían la consideración de créditos contra la masa, lo que redundaría en beneficio de los acreedores concursales. Y ello porque si bien la titularidad del uso de las plazas y su mantenimiento obviamente tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación, pues de otra manera no podía entenderse que la concursada hubiera aceptado tales derechos en pago de sus créditos, no pudiendo tampoco considerarse que se trata de derechos de uso de difícil comercialización pues, realmente, si así fuera iría contra toda lógica mercantil que al menos treinta y cuatro entidades, acreedores de la concursada los hubieran aceptado en pago de sus deudas y con una reducción importante».

También rechaza que estas daciones en pago pudieran estar excluidas de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1º LC, por no reunir los requisitos exigidos para ello: «La operación cuestionada no reúne la doble condición exigida por el precepto: no consta que fuese necesaria para el ejercicio de la actividad profesional de la concursada; no se aportó la mínima prueba sobre la necesidad de la cesión para continuar la actividad empresarial de la concursada, por más que alguno de los acreedores perteneciesen al mismo ramo empresarial; ni puede hablarse de condiciones normales vista la fecha en que se produjo la cesión.

»(…) no puede considerarse un acto ordinario de comercio el pago de una deuda de elevada cuantía, en el momento justamente anterior a la declaración de concurso y tras haber puesto en conocimiento del Juzgado al que correspondía su conocimiento el inicio de negociaciones para obtener un convenio; operación que ha de observarse en relación a otras treinta y tres, en las que la concursada procedió de idéntica forma, que en modo alguno se compadece con la actuación regular de la deudora, y mucho menos se puede admitir que se hubiera realizado en condiciones normales, pese a que la deuda estaba vencida y era exigible».

En consecuencia, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación de la AEAT, acuerda la rescisión de las daciones en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Ha de advertirse, asimismo, que, sobre casos idénticos al presente, en relación con otras daciones en pago de plazas de garaje realizadas por OCASA a otros proveedores, se han dictado por esta sala las sentencias 115, 116 y 117 de 2018, todas de 6 de marzo ; y 125, 126 y 127 de 2018, todas de 7 de marzo.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-Primer motivo de infracción procesal. Facultades revisoras del tribunal de segunda instancia

Planteamiento :

1.-El primer motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, contenidas en el art. 465 LEC, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y se añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 LEC, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.-En el desarrollo del motivo se explica que «la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso: i) si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada; y ii) si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la Propuesta Anticipada de Convenido antedicha». Y sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

Decisión de la Sala:

1.-La parte recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia.

Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC («nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo»).

2.-Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.-En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que las cesiones en pago de deudas realizadas por OCASA son perjudiciales para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

4.-Como consecuencia de lo cual, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

TERCERO.-Segundo motivo de infracción procesal. Valoración de la prueba.

Planteamiento:

El segundo motivo de infracción procesal se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469. 1 LEC, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 LEC , relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal LC, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

Decisión de la Sala:

1.-Aunque la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.-El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica, que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación. Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC , aunque se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierre una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

3.-En su virtud, este motivo de infracción procesal también debe ser desestimado.

CUARTO.-Tercer motivo de infracción procesal. Carga de la prueba.

Planteamiento :

1.-El tercer motivo de infracción procesal se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1 , 2 y 6 LEC, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal (LC), ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.-En el desarrollo del motivo se razona lo siguiente:

«En la sentencia recurrida se realiza «dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio de esta parte (del recurrente), no han sido objeto de practica de prueba (…):

»1º Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores-cesionarios.

»2º Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia».

Decisión de la Sala:

1.-El motivo debe ser desestimado porque parte en su planteamiento de dos premisas equivocadas.

La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, aunque se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.-Además, el recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC , cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero).

3.-Por lo expuesto, este tercer motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Recurso de casación

QUINTO.-Primer motivo de casación. Perjuicio que justifique la rescisión concursal

Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 71.1, en relación con el art. 71.4, LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/2016, de 4 de noviembre.

2.-En el desarrollo del motivo, se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

La recurrente parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos, superior al quebranto patrimonial de los acreedores-concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

Decisión de la Sala:

1.-El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los tres actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizadas.

2.-En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero  58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre): «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.-Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de tres plazas de aparcamiento a Tecal, en pago de una deuda que tenía con esta, que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Tecal, que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada después de que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis LC y antes de su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores.

En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «(l)a dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de parking y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un significativo detrimento patrimonial injustificado.

4.-Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Tecal, tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, en que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio: «en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

5.-Las daciones en pago se realizaron para pagar unos créditos después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC, que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que estas cesiones no se realizaron de forma aislada, sino que en un periodo corto de tiempo OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Estas circunstancias temporales hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos fuera equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos, y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero la regla general fue que la cesión suponía que el acreedor cesionario recibía en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Tampoco se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada, sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos fueron pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

6.-Aunque la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias existentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum, es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años.

Los acreedores que recibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos; y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años. Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron, no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado, fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa; y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero y no se aprecian circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permita afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Todo ello aparte de que, además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos, ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

7.-Lo expuesto tiene como resultado la estimación del motivo primero del recurso de casación, por lo que resulta innecesario entrar a analizar los motivos restantes. A su vez, la estimación del recurso de casación supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº78, JUNIO DE 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 17 DE MAYO DE 2018 [Asunto C-147/16]

Contratación mediante condiciones generales: cláusulas abusivas. El juez puede examinar de oficio, en el marco de un procedimiento en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, la cuestión de si el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva de la Unión sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Una institución educativa principalmente financiada con fondos públicos debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la Directiva, cuando concede a un estudiante un plan de pago a plazos.

«El 3 de febrero de 2014, la Sra. Kuijpers adeudaba a la KdG, entidad en la que entonces estudiaba, un importe total de 1 546 euros en concepto, por un lado, de tasas de matrícula para los cursos académicos 2012/13 y 2013/14 y, por otro, de gastos correspondientes a un viaje de estudios.

Como la Sra. Kuijpers no podía saldar su deuda en un solo pago, celebró un contrato por escrito con el KdG studievoorzieningsdienst (en lo sucesivo, “departamento KdG Stuvo”) en el que acordaron una devolución calculada conforme a un plan de pago a plazos sin intereses. Según lo estipulado en dicho contrato, el departamento KdG Stuvo se obligaba a adelantar a la Sra. Kuijpers el importe que esta necesitaba para saldar su deuda con la KdG, comprometiéndose la interesada a transferir a dicho departamento siete cuotas mensuales de 200 euros, pagaderas desde el 25 de febrero de 2014. Asimismo, se estipuló que el pago de la deuda restante (146 euros) se realizaría el 25 de septiembre de 2014.

Además, el contrato incluía una cláusula aplicable en caso de impago, redactada en los siguientes términos:

“Si el importe prestado no es devuelto (total o parcialmente) dentro de plazo, se devengarán de pleno Derecho y sin necesidad de requerimiento intereses a un tipo del 10 % anual, calculados sobre la deuda pendiente a partir del día posterior a la fecha de vencimiento incumplida. Asimismo, se adeudará una indemnización destinada a cubrir los gastos de cobro de la deuda, determinada de forma convencional en un 10 % de la deuda pendiente, con un mínimo de 100 euros.”

Pese a haber recibido un escrito de requerimiento del departamento KdG Stuvo, la Sra. Kuijpers no efectuó los pagos.

El 27 de noviembre de 2015, la KdG presentó una demanda ante el Vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes, Bélgica) contra la Sra. Kuijpers con objeto de que se la condenara a abonarle el importe adeudado en concepto de principal (1 546 euros), intereses de demora a un tipo del 10 % devengados desde el 25 de febrero de 2014 (269,81 euros) y una indemnización (154,60 euros). La Sra. Kuijpers no compareció ante ese órgano jurisdiccional ni tampoco lo hizo nadie en su nombre.

Mediante resolución interlocutoria de 4 de febrero de 2016, el órgano jurisdiccional remitente concedió a la KdG el importe adeudado en concepto de principal. En lo que respecta a los intereses y a la indemnización que también se solicitaban, ordenó la reapertura de la fase oral e invitó a la KdG a que formulara observaciones sobre la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

El órgano jurisdiccional remitente señala que, habida cuenta de que la Sra. Kuijpers no ha comparecido, está obligado, en virtud del artículo 806 del Código de Procedimiento Civil, a estimar las pretensiones de la KdG, salvo si la tramitación del procedimiento o dichas pretensiones fueran contrarias al orden público.

A este respecto, en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si puede examinar de oficio, en el marco de un procedimiento en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, la cuestión de si el contrato en el que se basa la reclamación de la KdG está comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa nacional que aplica la Directiva 93/13. En particular, dicho órgano jurisdiccional considera que no está claro que la normativa relativa a las cláusulas abusivas sea una materia de orden público en Bélgica. Así pues, ese órgano jurisdiccional alberga dudas sobre la conformidad de la legislación procesal nacional con dicha Directiva, puesto que dicha legislación podría oponerse a tal examen.

En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el contrato celebrado entre la KdG y la Sra. Kuijpers está comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa nacional sobre las cláusulas abusivas. En este contexto, ese órgano jurisdiccional alberga dudas sobre la conformidad de esta normativa con la Directiva 93/13, ya que el ámbito de aplicación de tal normativa no se define en relación con los contratos celebrados entre un consumidor y un “profesional”, sino en relación con los celebrados entre un consumidor y una “empresa”. En cualquier caso, dicho órgano jurisdiccional se pregunta si una entidad educativa como la KdG, financiada principalmente con fondos públicos, debe tener la consideración de “empresa” y/o “profesional” cuando concede a un estudiante un plan de pago a plazos como el que es objeto del litigio principal.

En estas circunstancias, el vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

“1) Cuando conoce de una reclamación interpuesta ante él contra un consumidor sobre la ejecución de un contrato y, en virtud de la legislación procesal nacional, está facultado de oficio para examinar únicamente si la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, ¿está el juez nacional igualmente facultado para examinar de oficio, incluso en los supuestos de rebeldía, y declarar que el contrato en cuestión está comprendido en el ámbito de aplicación de la [Directiva 93/13], tal como ha sido transpuesta al Derecho belga?

2) Una entidad educativa autónoma que imparte formación subvencionada a un consumidor, en relación con el contrato por el que se proporcionará tal formación a cambio del pago de una tasa de matrícula, eventualmente incrementada en los importes dirigidos al reembolso de los gastos soportados por la entidad educativa, ¿debe tener la consideración de empresa en el sentido del Derecho de la Unión?

3) Un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad educativa autónoma subvencionada, en virtud del cual dicha entidad imparte formación subvencionada, ¿está comprendido en el ámbito de aplicación de la [Directiva 93/13], y una entidad educativa autónoma que imparte formación subvencionada a un consumidor ha de tener la consideración de profesional en el sentido de dicha Directiva en relación con el contrato relativo a tal actividad de formación?”

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, puede (o incluso debe) examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

De la resolución de remisión se desprende que tal cuestión está relacionada con la existencia del artículo 806 del Código de Procedimiento Civil en el Derecho belga, artículo que obliga al juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía a estimar las pretensiones o las alegaciones de la parte que sí ha comparecido, salvo si la tramitación del procedimiento o esas pretensiones o esas alegaciones son contrarias al orden público. Así pues, el juez nacional que conoce del litigio en que una de las partes ha sido declarada en rebeldía únicamente puede apreciar de oficio los motivos de orden público. No obstante, habida cuenta de que no está claro que la normativa belga relativa a las cláusulas abusivas sea una materia de orden público, ese juez duda de que pueda examinar de oficio si un contrato como el que es objeto del litigio principal está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

Para responder a la cuestión planteada, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 46 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 19 y jurisprudencia citada, y de 7 de diciembre de 2017, Banco Santander, C‑598/15, EU:C:2017:945, apartado 36 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que, habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 47 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 20 y jurisprudencia citada, y de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 41 y jurisprudencia citada).

Con el fin de garantizar la protección a que aspira dicha Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 48 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 21 y jurisprudencia citada, y de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C‑381/14 y C‑385/14, EU:C:2016:252, apartado 23 y jurisprudencia citada).

A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional, en el marco de las funciones que le incumben en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13, debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 38, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartados 22 y 24 y jurisprudencia citada).

Ahora bien, esta obligación supone que el juez nacional está también obligado a examinar si el contrato que contiene la cláusula en la que se basa la reclamación está comprendido en el ámbito de aplicación de esa Directiva (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 49, y, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Faber, C‑497/13, EU:C:2015:357, apartado 46). En efecto, para apreciar de oficio el carácter abusivo de unas cláusulas incluidas en el contrato de que se trate es necesario que ese juez examine previamente si tal contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

Esas obligaciones que incumben al juez nacional deben considerarse necesarias para garantizar al consumidor una protección efectiva, como la que establece la Directiva 93/13, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que este ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (véanse, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 28 y jurisprudencia citada, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, apartado 42).

De esta forma, la protección que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque, por un lado, el hecho de que ese contrato entra en el ámbito de aplicación de esta Directiva y, por otro lado, el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos (véanse, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 29 y jurisprudencia citada, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, apartado 43).

En lo referente al cumplimiento de esas obligaciones por un juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, es oportuno recordar que, a falta de normativa en el Derecho de la Unión en esa materia, la regulación de los procedimientos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables corresponde al Derecho interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la aplicable a situaciones similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni articularse de tal manera que en la práctica haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos a los consumidores por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véase, por analogía, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 42 y jurisprudencia citada).

En lo que respecta al principio de equivalencia, al que se refiere implícitamente la primera cuestión prejudicial y que es el único controvertido en el caso de autos, hay que destacar, como se ha recordado en el apartado 27 de la presente sentencia, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 es una disposición de carácter imperativo (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 43 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia ha juzgado además que, dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Debe considerarse que esa calificación se extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para alcanzar el objetivo que persigue el citado artículo 6 (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 44 y jurisprudencia citada).

De ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio si una reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial belga al órgano jurisdiccional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva 93/13, si la cláusula controvertida en que se basa dicha reclamación y el contrato en que la misma figura están comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva (véase, por analogía, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 45).

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión planteada que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, está obligado a examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva.

Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, por un lado, si una entidad educativa autónoma, como la KdG, puede tener la consideración de empresa en el sentido del Derecho de la Unión cuando imparte formación subvencionada a un consumidor, percibiendo por ello únicamente una tasa de matrícula, eventualmente incrementada en los importes dirigidos al reembolso de los gastos soportados por dicha entidad. Por otro lado, ese órgano jurisdiccional pregunta si el contrato celebrado entre un consumidor y una entidad de este tipo relativo a la impartición de tal formación está comprendido en la Directiva 93/13 y si, en el marco de ese contrato, dicha entidad debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la mencionada Directiva.

Con carácter preliminar, es preciso recordar que, conforme a su artículo 1, la Directiva 93/13 no se aplica a los contratos celebrados entre “empresas” y consumidores, sino a aquellos celebrados entre “profesionales” y consumidores, por lo que no procede determinar, en el marco del litigio principal, si una entidad educativa como la KdG debe tener la consideración de “empresa”, en el sentido del Derecho de la Unión.

Por lo demás, como se desprende de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia, el legislador belga empleó el término de “empresa” que figura en el artículo VI.83 del Código de Derecho Económico para transponer al ordenamiento jurídico nacional el término de “profesional” que se define en el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13.

A este respecto, es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, en la medida en que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver los litigios de que conozcan (véase, por analogía, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C‑377/14, EU:C:2016:283, apartado 79 y jurisprudencia citada).

De ello se desprende que, en el marco del litigio principal, el juez nacional debe interpretar el concepto de “empresa” utilizado en Derecho belga de manera conforme al concepto de “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, y, en particular, a la definición que figura en su artículo 2, letra c).

Además, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia también se desprende que el contrato objeto del litigio principal, suscrito por la KdG y por la Sra. Kuijpers, recoge un plan de pago a plazos sin intereses de los importes adeudados por esta última en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios.

En este contexto, las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que es preciso examinar conjuntamente, deben entenderse en el sentido de que el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de ciertos importes adeudados por esta última en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener la consideración, en el marco de este contrato, de “profesional”, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13, por lo que dicho contrato queda comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

A este respecto, es preciso recordar que, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, la Directiva 93/13 se aplica a las cláusulas de los “contratos celebrados entre profesionales y consumidores” que “no se hayan negociado individualmente”.

Como señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a “todos los contratos” celebrados entre un “profesional” y un “consumidor”, según los define el artículo 2, letras b) y c), de esta Directiva.

El artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 define el concepto de “profesional” como toda persona física o jurídica que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Del propio tenor de esta disposición resulta que el legislador de la Unión pretendió conferir al concepto de “profesional” un sentido amplio (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 28 y jurisprudencia citada).

En efecto, en primer lugar, el empleo del término “toda” en dicha disposición pone de manifiesto que cualquier persona física o jurídica debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, si ejerce una actividad profesional.

En segundo lugar, esta misma disposición abarca toda actividad profesional, “ya sea pública o privada”. Por tanto, como manifiesta su decimocuarto considerando, la Directiva 93/13 se aplica también a las actividades profesionales de carácter público (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de enero de 2015, iba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 25).

De ello resulta que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 no excluye de su ámbito de aplicación ni a las entidades que cumplen una misión de interés general ni a las que están sujetas a un régimen de Derecho público (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2013, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, apartado 32). Además, como ha señalado la Abogado General en el punto 57 de sus conclusiones, habida cuenta de que las funciones de carácter público e interés general se ejercen a menudo sin ánimo de lucro, el carácter lucrativo de la actividad o el hecho de que la ejerza sin ánimo de lucro la entidad no resulta pertinente por lo que respecta a la definición del concepto de “profesional”, en el sentido de esta disposición.

Además, del tenor del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 resulta que, para que pueda calificarse de “profesional” a la persona de que se trate, es necesario que actúe “dentro del marco de su actividad profesional”. En lo que respecta al artículo 2, letra b), de dicha Directiva, este establece que el concepto de “consumidor” engloba a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe “con un propósito ajeno a su actividad profesional”.

Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 17 y jurisprudencia citada).

Ese criterio responde a la idea, recordada ya en el apartado 26 de la presente sentencia, que sustenta el sistema de protección establecido por la Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencias de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, y de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 18 y jurisprudencia citada).

De ello resulta que el concepto de “profesional”, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13, es un concepto funcional que exige apreciar si la relación contractual forma parte de las actividades que una persona ejerce con carácter profesional (véase, por analogía, el auto de 27 de abril de 2017, Bachman, C‑535/16, no publicado, EU:C:2017:321, apartado 36 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, los Gobiernos de Bélgica y de Austria han alegado que, como entidad de educación superior financiada principalmente con fondos públicos, la KdG no puede tener la consideración de “empresa”, conforme a la acepción que tiene este concepto en el Derecho de la competencia de la Unión, y, por tanto, ser considerada “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, puesto que la formación que imparte no constituye un “servicio”, en el sentido del artículo 57 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de diciembre de 1993, Wirth, C‑109/92, EU:C:1993:916, apartados 16 y 17).

A este respecto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, en cualquier caso, el litigio principal no se refiere directamente al cometido educativo de una entidad como la KdG. En cambio, es objeto de controversia una prestación concedida por esa entidad, con carácter complementario y accesorio de su actividad educativa, consistente en ofrecer mediante contrato la posibilidad de que una estudiante le devuelva a plazos y sin intereses unos importes adeudados. Pues bien, tal prestación supone, por definición, la concesión de facilidades de pago de una deuda existente y, en esencia, constituye un contrato de crédito.

Por tanto, dejando a salvo la comprobación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los extremos mencionados en el anterior apartado, procede considerar que, al conceder tal prestación complementaria y accesoria de su actividad educativa en el marco de dicho contrato, una entidad como la KdG actúa como “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13.

Corrobora esta interpretación la finalidad protectora perseguida por esta Directiva. En efecto, en un contrato como el que es objeto del litigio principal, existe, en principio, una desigualdad entre la entidad educativa y el estudiante, a causa de la asimetría entre estas partes en lo que se refiere a la información y a las competencias técnicas. En efecto, una entidad como esta dispone de una organización permanente y de competencias técnicas de las que no dispone necesariamente el estudiante, que actúa con fines privados y que se enfrenta incidentalmente a un contrato de este tipo.

Habida cuenta de lo anterior, y dejando a salvo las comprobaciones que el órgano jurisdiccional remitente debe efectuar, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de unos importes adeudados por esta en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener, en el marco de este contrato, la consideración de “profesional”, en el sentido de esta disposición, por lo que dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2647/2015] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Sociedades de capital: responsabilidad solidaria de los administradores en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad por las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución: excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito. El mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad.

«Metálicas La Muela, S.L. es una sociedad que comenzó su actividad empresarial el año 2001 y cesó a finales de 2011. Durante esos años sus administradores eran Dimas y Ángel.

 

Metálicas La Muela, S.L. no presentaba cuentas anuales desde el año 2003. En los ejercicios 2004 y 2005 esta sociedad tenía fondos propios negativos.

 

La sociedad Insyme, S.A., administrada por Victorino, primo segundo de Dimas, conociendo la situación de insolvencia de Metálicas La Muela, S.L. y que necesitaba suministro de hierro para atender a los pedidos de clientes que tenía pendientes en varias obras a las que proveía ferralla, le suministró hierro corrugado entre septiembre de 2008 y enero de 2009, por un precio total de 131.476,53 euros. A cuenta de esta deuda, Metálicas La Muela, S.L. realizó dos pagos, el 18 de noviembre de 2008 y el 26 de enero de 2009, por un total de 21.000 euros, lo que redujo la deuda a 110.476,53 euros.

 

El 31 de agosto de 2009, a instancia de Insyme, S.A., Metálicas La Muela, S.L. emitió cuatro pagarés, que vencían los días 30 de diciembre de 2009, 28 de febrero de 2010, 30 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2010. Estos pagarés ni fueron pagados por Metálicas La Muela, S.L., ni se instó su ejecución.

 

El 30 de septiembre de 2009, Metálicas La Muela, S.L. comunicó a Insyme, S.A. que iba a presentar una propuesta anticipada de convenio, con una quita del 50% y una espera de 5 años. Esta propuesta no fue aceptada por Insyme, S.A.

 

En el año 2008, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un precio de 11.906,67 euros, que fue pagado por Insyme, S.A. También en el año 2009, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A., en este caso por un precio de 32.831,96 euros, que también fue pagado al vencimiento de los pagarés emitidos para ello. Y en el año 2010, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un importe de 643,06 euros, y en el año 2011 por un importe de 1.529,14 euros, que también fueron pagados.

 

  1. Insyme, S.A. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en el que reclamaba de Metálicas La Muela, S.L. el pago del crédito pendiente que cifraba en 110.476’53 euros; y al mismo tiempo ejercitaba la acción de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad deudora (Dimas y Ángel), porque el crédito había nacido después de que Metálicas La Muela, S.L. hubiere incurrido en causa de disolución, sin que esta hubiera sido promovida por sus administradores.

 

  1. La sentencia dictada en primera instancia reconoció la existencia de un crédito pendiente a favor de Insyme, S.A. de 80.238,26 euros y condenó a Metálicas La Muela, S.L. a su pago. También apreció que los administradores de Metálicas La Muela, S.L., Dimas y Ángel, habían incumplido el deber de promover su disolución y que la deuda social era posterior a la aparición de la causa de disolución. En consecuencia condenó solidariamente a estos dos administradores al pago de la reseñada deuda social.

 

La sentencia dictada en primera instancia se hizo eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 733/2013, de 4 de diciembre (RJ 2014, 1835), según la cual el mero conocimiento por parte del acreedor, al tiempo de contratar, de la situación de insolvencia del deudor no constituye ausencia de buena fe que justifique la inoponibilidad de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 367 LSC (antiguo art. 105.5 LSRL).

 

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Ángel. Recurso que fue estimado por la Audiencia, de forma que la sentencia de apelación absuelve al demandado apelante de las pretensiones ejercitadas contra él en la demanda.

 

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia no deja de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad. Por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social. Pero entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, pone de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores».

 

En atención a lo que constituye el único motivo de casación, resulta conveniente transcribir esta parte de la argumentación de la Audiencia:

 

Eesta Sala considera que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados. El relato fáctico que precede esta consideración es buena prueba de ello. Fondos propios negativos, dificultades notorias de cumplimiento de sus obligaciones (2003, 2004 y 2005). Las deudas se contrajeron entre septiembre 2008 y enero de 2009. El administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada son primos y amigos.

 

»Subyace o puede entenderse que el suministro cuyo impago nos ocupa tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa con dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse.

 

»Mas esto pertenece a motivaciones subjetivas, lícitas. Pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad. Pues contrata en base a ésta. No a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales.

 

»Así lo ha entendido tradicionalmente al Alto Tribunal (SS.T.S. 23-11-2011 y 13-4-2012).

 

»El concepto de mala fe civil no exige un dolo directo. Las SS.T.S. 173/11, de 17-3 y 557/10, de 27-9 interpretan el art. 7 C.C. más bien en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta.

 

»En el fondo, la tesis que sustenta la S.T.S. 4-12-2013 no discrepa de la precedente doctrina (recogida en el voto particular), pues al final de su fundamentación recoge un argumento más bien fáctico: “En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia… Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusiera en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad actora…”.

 

»Apreciación del factum del que discrepa el voto particular».

 

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un único motivo.

 

SEGUNDO.- Recurso de casación

 

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA vigentes en el momento en que se produjeron los hechos de los que nace la responsabilidad exigida en la demanda, tal y como son interpretados por la jurisprudencia contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre. En concreto, denuncia la vulneración de esta jurisprudencia según la cual el mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe, que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad del art. 105.5 LSRL.

 

En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia recurrida únicamente se basa en que hay mala fe puesto que había conocimiento de la insolvencia», cuando según la reseñada jurisprudencia es necesario además que se den ciertas circunstancias de las que se infiera que la parte actora había actuado en contra del principio de la buena fe, lo que no consta en este caso.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

 

  1. Estimación del motivo. Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSA y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL, y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.

 

En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.

 

En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5TRLSA»:

 

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

 

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».

El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

 

Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):

 

«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe».

 

Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2681/2015] DE 26 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Contrato de seguro: seguro de responsabilidad civil. Cláusula de delimitación temporal de la cobertura incluida en la póliza: cláusula de cobertura anterior o «efecto retroactivo ilimitado, pero no prospectivo». Es válida la cláusula de delimitación temporal retrospectiva o de pasado si cumple los requisitos propios de esta, sin que sean exigibles, además, los requisitos de las cláusulas de futuro dirigidas a cubrir reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro.

«El presente recurso de casación se interpone en un litigio promovido por un arquitecto técnico cuya responsabilidad civil profesional venía siendo asegurada desde su colegiación por la mutua demandada. El demandante interesó esencialmente que se declarase ineficaz la resolución unilateral del contrato por la aseguradora y que se declarase injustificada e inaplicable, por contraria a Derecho, la cláusula de delimitación temporal de cobertura incluida en la póliza, cuestión esta última a la que se redujo la segunda instancia.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.-D. Romualdo, de profesión arquitecto técnico, aseguró su responsabilidad civil profesional con la entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija (en adelante Musaat) desde su colegiación, suscribiendo en el año 2010 la última póliza de duración anual (doc. 1 de la demanda), que estuvo vigente hasta su expiración a finales de ese año, ya que la aseguradora le comunicó por anticipado su voluntad de no renovarla.

Esta última póliza (n.º 0-65733), denominada «Responsabilidad civil profesional aparejadores/arquitectos técnicos/ingenieros de edificación», suscrita el 21 de octubre de 2009 y con vigencia desde las 0 horas del día 1 de enero hasta las 24 h del día 31 de diciembre de 2010, contenía unas «condiciones especiales» (doc. 1 de la contestación) en las que se incluyeron las siguientes cláusulas (se reproduce únicamente el tenor literal del texto que guarda relación con la cuestión controvertida):

«Artículo 1º: OBJETO DEL SEGURO

»El presente Seguro garantiza las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza relativas a la responsabilidad civil que directa o subsidiariamente puede serle exigida judicial o extrajudicialmente a los Asegurados en virtud de lo dispuesto en los Artículos 1.101 -salvo casos de dolo o morosidad- 1.591, 1.902 y 19.03 del Código Civil […]» .

«Artículo 4º: CONSIDERACIÓN DEL SINIESTRO

»El siniestro surge desde el momento que un tercero, a través de una reclamación, judicial o extrajudicial, pone en conocimiento del Asegurado la existencia de unos daños, personales o materiales, con motivo de la actuación profesional, formalizada en la correspondiente Hoja de Encargo […]».

«Artículo 8º: GARANTÍAS

»[…]

»NO QUEDAN CUBIERTAS DENTRO DE LAS GARANTÍAS DE ESTA PÓLIZA LAS RECLAMACIONES EN OBRAS REALIZADAS CON ANTERIORIDAD O DURANTE LA VIGENCIA DE ESTE CONTRATO SIEMPRE Y CUANDO DICHAS RECLAMACIONES POR ESTAS ACTUACIONES PROFESIONALES SE FORMULEN DESPUÉS DE HABER DEJADO DE TENER LA CONDICIÓN DE ASEGURADO».

«Artículo 13º: DELIMITACIÓN TEMPORAL DEL SEGURO

»El alcance de la cobertura de esta Póliza se refiere exclusivamente a aquellas reclamaciones formuladas durante la vigencia de la póliza relativas a la responsabilidad civil exigible al Asegurado por su condición de Aparejador, Arquitecto Técnico y/o Ingeniero de Edificación, de donde resulta que cualquier reclamación efectuada con POSTERIORIDAD a la vigencia del contrato y por razón de la responsabilidad civil exigible al Asegurado quedará fuera del ámbito de la cobertura pactada».

El documento de condiciones especiales se acompañó de un «Pacto adicional» a las mismas del siguiente tenor:

«En cumplimiento de lo establecido en la Ley 50/1980 de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, el Asegurado acepta específicamente el contenido de los siguientes artículos de las Condiciones Generales de la Póliza, salvo en lo que resultaren modificados por el presente Condicionado Especial.

»[…]

»CLÁUSULA FINAL

»El Asegurado conocedor de los derechos y obligaciones que por medio de esta Póliza adquiere, los acepta, y reconoce expresamente haber sido informado del ámbito de cobertura del seguro, aceptándolo en los términos que a continuación expresa:

El SEGURO NO AMPARA OBRAS.

EL SEGURO AMPARA LAS RECLAMACIONES QUE POR SU ACTUACIÓN PROFESIONAL SE LE EFECTÚEN ESTANDO EN VIGOR LA PÓLIZA

»Por consiguiente, las partes se afirman y ratifican en el contenido de los 13 artículos de las presentes Condiciones Especiales, desarrollados en las 5 páginas anteriores, y con promesa de cumplirlo bien y fielmente lo firman».

2.-El 2 de enero de 2013, D. Romualdo interpuso demanda de juicio ordinario contra Musaat solicitando se declarase que la resolución unilateral del contrato llevada a cabo por la aseguradora carecía de causa que la justificara, que conculcaba la propia publicidad con que dicho seguro fue ofertado y que el demandante seguía estando cubierto por las reclamaciones que trajeran causa de obras por las que hubiera abonado las correspondientes primas complementarias, debiendo asumir la demandada tanto las indemnizaciones a cuyo pago fuera condenado como su defensa y asistencia jurídica. En síntesis, alegaba: (i) que desde que se colegió como arquitecto técnico venía asegurando su responsabilidad civil profesional con la mutua demandada y pagaba por ello tanto una prima fija correspondiente a cada anualidad como primas complementarias en función de los trabajos o proyectos que visaba; y (ii) que en noviembre de 2010, tras más de veinte años de relación contractual, recibió una carta por la que la mutua le comunicaba que daba por finalizado el contrato, sin mayor explicación, lo que consideraba contrario a Derecho, a la publicidad ofertada y a los estatutos de la mutua, así como constitutivo de un grave perjuicio para el demandante y de un enriquecimiento sin causa para la mutua al desentenderse esta de posibles reclamaciones por daños en obras por las que el asegurado ya había abonado la correspondiente prima complementaria.

3.-Musaat se opuso a la demanda alegando, en lo que interesa y en síntesis: (i) que el seguro no era único sino que se iba renovando cada año por voluntad de las partes, por lo que en ningún caso cubría todo el periodo de responsabilidad máxima de 10 años que derivaba de los arts. 1591 CC y 17 LOE, y que el suscrito en el año 2010 no fue resuelto unilateralmente por la mutua sino que simplemente se extinguió por la llegada del plazo anual pactado (31 de diciembre de 2010), respondiendo la decisión de no renovar la póliza a la elevada siniestralidad (número de reclamaciones contra el demandante) soportada durante ese año; y (ii) que la póliza tenía un efecto retroactivo pero no prospectivo, de modo que el siniestro no lo constituía el daño derivado del ejercicio profesional del asegurado, sino la reclamación judicial o extrajudicial de un tercero respecto de la indemnización que pudiera corresponderle por ese daño causado por el asegurado en el desempeño de su profesión, siempre que las reclamaciones se hicieran en el periodo de vigencia de la póliza aunque respondieran a daños por actividad profesional anterior a su suscripción.

4.-A resultas de lo alegado en la contestación sobre la cláusula de delimitación temporal el demandante hizo alegaciones complementarias en el sentido de negar su validez por ser contraria a los arts. 3 y 73 LCS y, subsidiariamente, para caso de que fuera considerada válida y oponible, en el sentido de que solo podría oponerse frente a reclamaciones por obras visadas en el año 2010, que fue cuando dicha estipulación fue firmada, pero no respecto de obras anteriores. En consecuencia modificó su petición inicial interesando que se declarase inaplicable dicha cláusula o, subsidiariamente, que lo fuera solo en los términos indicados. Acompañó las «condiciones especiales» firmadas por el demandante en el año 2010, último año de vigencia de la póliza.

En respuesta a estas alegaciones la demandada adujo que no debían admitirse por no tener encaje legal, que tampoco debía admitirse el documento aportado, pues obraba en poder del demandante y debió aportarse con la demanda, y que la cláusula de delimitación temporal era válida al ajustarse al tenor del art. 73 párrafo segundo LCS, modalidad de retroactividad ilimitada, cubriendo la póliza reclamaciones por obras visadas incluso antes de que se suscribiera pero siempre que dichas reclamaciones se efectuasen durante su vigencia.

5.-La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró que la cláusula de delimitación temporal no era válida ni oponible y que por ello no impedía la cobertura de las reclamaciones que pudiera recibir el asegurado por obras para cuyos proyectos o actuaciones hubiera abonado las correspondientes primas complementarias. Sus razones a este respecto fueron, en síntesis, las siguientes:

(i) la alteración de las peticiones iniciales de la demanda estaba justificada por el contenido del escrito de contestación; (ii) el seguro de responsabilidad civil suscrito entre el demandante y Musaat no fue único, pues a lo largo del tiempo en que duró su vinculación se habían sucedido múltiples pólizas, cada una de un año de duración, de forma que no es que la mutua decidiera resolverlo unilateralmente sino que el suscrito en 2010 expiró el 31 de diciembre de ese año al hacer uso la mutua de su derecho a no renovarlo; (iii) según la jurisprudencia las cláusulas de delimitación temporal de cobertura eran válidas conforme a lo dispuesto en el art. 73 párrafo segundo LCS , siempre que, como limitativas de los derechos del asegurado, respetasen las exigencias del art. 3 LCS ; (iv) en el presente caso las «condiciones especiales» incluyeron como art. 13 una cláusula de ese tipo, denominada «Delimitación temporal del seguro», plenamente ajustada a lo dispuesto en el art. 3 LCS pero no a los requisitos de su art. 73, párrafo segundo, lo que determinaba que fuera nula y no oponible, ya que si bien la póliza tenía un efecto retroactivo ilimitado y cubría todos los daños producidos incluso antes de su entrada en vigor siempre que la reclamación se efectuase durante la vigencia de la póliza, por el contrario «el tiempo posterior a la vigencia no respeta el mínimo anual de la norma pues, como se ha dicho, en dicha cláusula se indica que no son objeto de cobertura las reclamaciones efectuadas con posterioridad a la vigencia del contrato».

6.-Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la aseguradora demandada, limitado a combatir el pronunciamiento sobre la cláusula de delimitación temporal. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la apelante. En lo que interesa sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la apelante funda su recurso en que es erróneo entender que el art. 73 párrafo segundo LCS «exige que el criterio temporal mínimo de un año se observe tanto respecto del tiempo anterior a la vigencia del contrato como con posterioridad a su extinción»; (ii) del tenor de dicho precepto resultan dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, las de «cobertura retroactiva», en las que la aseguradora asume la cobertura de siniestros acaecidos antes de la vigencia de la póliza y reclamados durante la misma, con la condición de que esa retroactividad sea como mínimo de un año anterior a la celebración del contrato, pudiendo ampliarse dicho plazo por voluntad de las partes pero no reducirse, y las de «cobertura posterior», en las que la aseguradora busca limitar temporalmente los efectos de la cobertura, de modo que, siendo consecuencia lógica del contrato de seguro que la aseguradora responda si el hecho causante se da durante la vigencia del contrato, independientemente de que dicho contrato ya no esté en vigor cuando se haga la reclamación, como consecuencia de este tipo de cláusulas se limita el plazo de responsabilidad, exigiéndose que la reclamación se dé en un plazo que, no obstante, no puede ser inferior al mínimo de un año establecido por la ley, a contar desde que finalizó el contrato, pues de no ser así -como es el caso de la litigiosa- son nulas y carecen de eficacia dado que su contenido perjudica al asegurado; y (III) en consecuencia, la cláusula litigiosa es limitativa de derechos, y si bien respeta las exigencias del art. 3 LCS en cuanto a su aceptación por el asegurado, no cumple los requisitos del art. 73 párrafo segundo LCS , pues este precepto implica, para este caso, «que la cláusula debería tener para declarar su validez que “la reclamación del perjudicado se dé en un plazo no inferior a un año a contar desde la fecha en la que finalizó el contrato” pues lo contrario como es el caso de autos en que la entidad aseguradora ha prescindido de dicho plazo lo que motiva un perjuicio de los derechos del asegurado. Así pues, debemos mantener la declaración de nulidad de la cláusula».

7.-Contra la sentencia de segunda instancia recurrió en casación por interés casacional la aseguradora demandada-apelante mediante un solo motivo, que, en esencia, sostiene la validez de la cláusula de delimitación temporal por no ser acumulables los requisitos legales de la cláusula de futuro a los de la cláusula retroactiva.

SEGUNDO.-Motivo único del recurso

El único motivo del recurso de casación se funda en infracción del párrafo segundo del art. 73 LCS , alegándose la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que dicho precepto, incorporado por la reforma de 1995 (Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, BOE 9 de noviembre), permite distinguir dos tipos o modalidades de cláusulas de delimitación temporal (claim made), las que circunscriben la cobertura «a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un periodo de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su periodo de duración», y las cláusulas que, como la controvertida, circunscriben la cobertura «a los supuestos en que la reclamación tenga lugar durante el periodo de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de los efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado»; (ii) que la vulneración de la doctrina jurisprudencial se produce porque los requisitos temporales que establece dicho precepto no son «acumulativos», según entiende el tribunal sentenciador al considerar que para el caso de cláusulas con cobertura retroactiva como la litigiosa la cobertura comprenda tanto el periodo de al menos un año anterior a la vigencia de la póliza como también ese mismo periodo mínimo de un año desde su extinción; (iii) que por eso la sentencia recurrida, concretamente sus fundamentos segundo, sexto y séptimo, se oponen a la jurisprudencia de esta sala sobre las cláusulas de delimitación temporal, toda vez que, aun sin pronunciarse expresamente sobre la controversia, «en ningún caso ha exigido que concurran la proyección retroactiva y la proyección prospectiva de la eficacia del contrato» ni las ha declarado nulas por ser de solamente una de las dos modalidades legalmente previstas, sino únicamente por no respetar los requisitos del art. 3 LCS , por ser excepciones no oponibles al perjudicado que ejercita la acción directa o por no ser de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 73 LCS, introducido por la reforma de 1995.

Para justificar el interés casacional cita -y en algún caso extracta- las sentencias 40/2009, de 23 de abril, 482/2008, de 4 de junio, 366/2012, de 19 de junio, 375/2007, de 22 de marzo, 1002/2005, de 21 de diciembre, y la de 28 de enero de 1998, todas ellas porque, según la entidad recurrente, declaran la validez de las cláusulas de delimitación temporal que se ajusten al art. 3 LCS independientemente de que pertenezcan a una de las dos modalidades previstas en el 73 LCS, siendo por ello válida al amparo del segundo inciso una cláusula como la aquí litigiosa, de cobertura anterior o «efecto retroactivo ilimitado, pero no prospectivo».

Termina la parte recurrente solicitando que esta sala fije, o declare infringida o desconocida por la sentencia recurrida, la siguiente doctrina:

«Que los requisitos de eficacia temporal exigidos por el párrafo segundo del art. 73 LCS para la validez de las clausulas claim made o de limitación temporal de cobertura no son acumulativos ni concurrentes, sino que basta con que la citada cláusula esté dotada de eficacia retroactiva o prospectiva, en todo caso, al menos durante un año, de manera que dicha cláusula es válida si, además de observar los requisitos del art. 3 LCS ,

o bien limita la cobertura a los siniestros que sean reclamados durante el año siguiente a la extinción del contrato, o bien amplia la cobertura a los siniestros que sean reclamados vigente la póliza por hechos previos a la vigencia del contrato de seguro».

La parte recurrida no ha formulado oposición.

TERCERO.-Doctrina jurisprudencial sobre las cláusulas de delimitación temporal

La jurisprudencia, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS , añadido por la d. adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ha considerado admisibles las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil si cumplen el requisito, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS (sentencias 700/2003, de 14 de julio , 87/2011, de 14 de febrero , 283/2014, de 20 de mayo , y 134/2018, de 8 de marzo).

También se ha declarado por la jurisprudencia que la interpretación de estas cláusulas no debe perjudicar al asegurado ni al perjudicado (sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio), pero esta declaración debe ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

En cambio, esta sala no se ha pronunciado sobre la concreta cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir, a la vez, los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo).

CUARTO.-Decisión de la sala: validez de la cláusula de delimitación temporal retrospectiva si cumple los requisitos propios de esta, sin que sean exigibles, además, los requisitos de las cláusulas de futuro. Estimación del recurso

El motivo, y por tanto el recurso, debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) No se discute que, conforme al art. 13 en relación con el art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, el seguro cubría las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza «en [entiéndase «por»] obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato».

2.ª) Tampoco se discute que la cláusula limitativa se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito.

3.ª) La cuestión controvertida, consistente en la exigencia o no de que una cláusula retrospectiva cumpla, además, el requisito temporal de las de futuro (cobertura de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año después de la vigencia del seguro), es resuelta por la sentencia recurrida confirmando el criterio afirmativo de la de primera instancia, que consideró nula la cláusula de delimitación temporal porque «no respeta uno de los dos mínimos de cobertura exigidos por el párrafo segundo del artículo 73 LCS».

4.ª) Tal interpretación no se corresponde con lo que en realidad dispone el art. 73 LCS. Cualquiera que sea la opinión que merezca la introducción de su párrafo segundo al alterar la regla general de su párrafo primero para poner el acento no en el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, sino en la reclamación de este tercero contra el asegurado, lo cierto es que se declaran legalmente admisibles dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez. Así se desprende de su regulación diferenciada en dos incisos separados por un punto y seguido y del comienzo de la redacción del inciso segundo con el adverbio «asimismo», equivalente a «también», seguido de las palabras «y con el mismo carácter de cláusulas limitativas», reveladoras de que cada una de las modalidades contempladas en el párrafo segundo del art. 73 LCS es diferente de la otra y tiene sus propios requisitos de validez, por más que ambas sean limitativas.

5.ª) En consecuencia, la cláusula de delimitación temporal controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara «durante la vigencia de la póliza » se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación («obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato»); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de «nacimiento de la obligación», y por más que la redacción del art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, en negativo, fuese manifiestamente mejorable con solo haberla hecho en positivo.

6.ª) Por tanto la sentencia recurrida, al declarar nula la cláusula en cuestión por no incluir una cobertura, además, de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año a contar desde la fecha de finalización del contrato, infringió el párrafo segundo del art. 73 LCS, pues vino a sumar un requisito exigido únicamente para las limitaciones temporales de la modalidad del inciso primero (cobertura posterior de futuro), que pone el acento en la reclamación y no en el nacimiento de la obligación resarcitoria del asegurado frente a terceros.

QUINTO.-Casación de la sentencia recurrida, decisión sobre el caso y fijación de doctrina jurisprudencial

Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la aseguradora demandada, desestimar totalmente la demanda, con imposición de costas al demandante conforme al art. 394.1 LEC y sin imponer a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 LEC , las de la segunda instancia y las del recurso de casación.

También procede fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: «El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso segundo) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1253/2015] DE 23 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: cuando a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes (v. gr., ante el incumplimiento del convenio y la apertura de la liquidación), pero hace dejación de esta función y permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado mantiene en el pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto legalmente (art. 51.3 LC).

Contratación mercantil: Ley de medidas de lucha contra la morosidad. La ley de morosidad se aplica a pagos que constituyen una contraprestación de una relación comercial, en sentido amplío, no sólo entre empresas, sino también entre estas y la administración pública. Se excluyen expresamente los pagos por indemnizaciones, sin que se distinga entre las derivadas de responsabilidad civil extracontractual o contractual.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

El 10 de abril de 2006, Infraestructura, Construcción y Planeamiento, S.L. (en adelante, Icoplan) y Construcciones Hídricas del Ebro, S.L. (en adelante, Hídricas) concertaron un contrato de ejecución de obra de edificación (documento nº 1) por el que Icoplan debía realizar la construcción de 180 viviendas, una residencia colectiva juvenil, un equipamiento asistencial y locales comerciales.

En la cláusula 8-3 del contrato se estipulaba que en garantía de la correcta ejecución de la obra, en especial del cumplimiento del plazo de terminación del edificio, el constructor entregaba en ese acto un aval bancario a primer requerimiento por importe del 15% del presupuesto de la obra, esto es, 2.580.000,00 euros, que sería ejecutable en los supuestos que detallaba de cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales, «siempre que sean determinados y justificados documentalmente por la Dirección Facultativa», conforme a la cláusula 22 del contrato.

El 20 de diciembre de 2007, se firmó por ambas partes y la dirección facultativa de la obra el acta de recepción del edificio terminado, y se otorgó el certificado final de la dirección de la obra, visado por los Colegios de Aparejadores y Arquitectos de Zaragoza.

El 20 de febrero de 2008, se realizó la entrega de llaves de la obra a la demandada y, finalmente, el 2 de mayo de 2008, se otorgó el acta de recepción definitiva y liquidación económica de las obras, en la que se consignaron detalladamente los repasos a realizar por la constructora, quien se daba por saldada y finiquitada en cuanto al cobro del precio pactado.

Con posterioridad, Hídricas ejecutó dos avales a primer requerimiento, uno de Banco Santander y otro de Cajamadrid, para cobrarse unos supuestos daños en la urbanización causados por las obras ejecutadas por Icoplan, así como el coste de unas obras que habrían quedado pendientes. En total se cobró 169.033,48 euros.

Icoplan fue declarada en concurso de acreedores por auto de 4 de noviembre de 2008.

Cajamadrid y Banco Santander tienen reconocido en el concurso de Icoplan sendos créditos ordinarios por los importes abonados al ser ejecutados los citados avales.

Por auto de 1 de octubre de 2010, se aprobó el convenio y se alzaron los efectos de la declaración de concurso previstos en el Título III de la Ley Concursal.

  1. El 18 de diciembre de 2013, Icoplan interpuso una demanda contra Hídricas, en la que le reclamaba el importe de lo que se cobró mediante la ejecución de estos avales (169.033,48 euros), más 63.433,95 euros en concepto de intereses moratorios. Esta reclamación se fundaba en la indebida ejecución de los avales por Hídricas, al no tener ésta reconocido crédito alguno a su favor en el concurso de Icoplan, que pudiera servir de soporte a dicha ejecución, y, de forma subsidiaria, por no existir incumplimiento contractual de Icoplan.
  2. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a Hídricas a devolver a Icoplan la suma de 23.528,28 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Esta sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Icoplan el 23 de octubre de 2014.

En la oposición al recurso de apelación, Hídricas excepcionó la falta de legitimación ad procesum de Icoplan, porque no constaba el acuerdo de la administración concursal favorable a la apelación.

Con posterioridad (27 de noviembre de 2014), fue aportado al rollo de la apelación, y admitido por el tribunal, un escrito en el que la administración concursal de Icoplan manifestaba su conformidad con que se hubiera apelado la sentencia de primera instancia.

  1. La sentencia de apelación, en primer lugar, desestimó la excepción, al entender que la exigencia legal quedaba cumplida con la autorización de la administración concursal.

En cuanto al fondo del asunto, estimó el recurso, al entender que no había quedado acreditado el incumplimiento contractual de Icoplan que justificara la ejecución de los avales por parte de Hídricas, de acuerdo con lo pactado en el contrato de ejecución de obra. Este pronunciamiento, o mejor dicho, la justificación de este pronunciamiento no es objeto de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, por lo que no resulta necesario hacer mayores precisiones.

Finalmente, la sentencia de la apelación declara la procedencia del pago de los intereses de demora reclamados al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

  1. Frente a la sentencia de apelación, Hídricas interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en dos motivos, que en realidad es uno sólo, porque el segundo refiere la contradicción que al respecto hay en las resoluciones de las audiencias provinciales.

Invertimos el orden de examen de los recursos y empezaremos por el de casación, en la medida en que lo que se suscita en casación es presupuesto lógico de la infracción que se denuncia en el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. Recurso de casación

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la indebida interpretación de los arts. 48.3 y 145.3 de la Ley Concursal, tras la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

La Audiencia habría infringido estos preceptos al entender que era subsanable la falta de legitimación procesal, por carencia de la debida representación, en que incurrió la sociedad demandante al formular el recurso de apelación, pues con anterioridad se había abierto la fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio, sin que hubiera intervenido la administración concursal, única legitimada para representar a la concursada.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Para la resolución del motivo conviene centrar la cuestión objeto de controversia.

Cuando Icoplan presentó su demanda frente a Hídricas, ya se había aprobado el convenio en el seno del concurso de acreedores de Icoplan. La aprobación del convenio conllevaba como efecto consiguiente, según el art. 133.2 LC, el cese de todos los efectos de la declaración de concurso, sin perjuicio de su sustitución por los que se hubieran podido establecer en el propio convenio. Entre los efectos que habían cesado con la aprobación del convenio estaban los previstos en el art. 40 (sobre las facultades patrimoniales del deudor), el art. 48 (sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras) y los arts. 50 y ss. (sobre las acciones individuales).

Cuando se recurre en apelación la sentencia de primera instancia, la concursada se encuentra en fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio y, por ello, bajo los efectos contenidos en el art. 145 LC. Con carácter general, este precepto prevé, en su apartado 1, lo siguiente:  «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley».

Y de forma específica para los deudores personas jurídicas, dispone en el apartado 3 lo siguiente:

«Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

De tal forma que, la apertura de la liquidación conllevó que, a los efectos previstos en los art. 40 y 48.3 LC, la concursada pasara a tener suspendidas sus facultades patrimoniales y que su ejercicio correspondiera a la administración concursal. Además del cese de los administradores de la sociedad, en cuanto que al declararse la disolución de la sociedad, cesan sus administradores y las funciones propias del liquidador son asumidas por la administración concursal, y con ello la representación de la sociedad.

No obstante, el art. 145.3 LC prevé una salvedad, pues reconoce que los administradores de la sociedad cesados mantendrán la representación de la concursada «en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

Esto puede ocurrir, en primer lugar, en aquellos casos en que se reconoce a la sociedad legitimación para ser parte y la administración concursal no puede asumir su representación porque entra en contradicción con la legitimación propia que la ley le reconoce como órgano concursal: con carácter general en el procedimiento de concurso de acreedores, y, en particular, en el incidente de rescisión concursal o en la sección de calificación concursal.

Pero también cuando en relación con la defensa de los intereses patrimoniales del deudor concursado, la ley reconoce a la sociedad concursada legitimación para personarse y defenderse por sí sola y al margen de la administración concursal, siempre que se cumplan las garantías legales para evitar que de ello se puedan derivar gastos injustificados para la masa activa.

  1. La ratio del art. 145.3 LC, integrado por los arts. 40 y 48.3 LC, es que una vez abierta la fase de liquidación, la representación de los intereses patrimoniales de la sociedad concursada corresponde a la administración concursal. Esta representación alcanza no sólo a la capacidad para obligar a la sociedad, sino también para reclamar sus derechos de contenido patrimonial, judicial y extrajudicialmente. Todo ello sin perjuicio de que la norma concursal legitime también a la propia sociedad para personarse y defenderse por sí sola y de forma separada a la administración concursal, por ejemplo en los arts. 51 y 54 LC.

De tal forma que el ejercicio de acciones de contenido patrimonial queda sujeto al régimen específico previsto en el art. 54 LC, que constituye una proyección de la limitación de facultades patrimoniales respecto de las reclamaciones de contenido patrimonial que pudiera ejercitar la concursada frente a terceros. Y respecto de los procedimientos que se hubieran ejercitado con anterioridad a la limitación de facultades patrimoniales, resulta de aplicación lo regulado en el art. 51 LC.

En nuestro caso, respecto del procedimiento judicial pendiente, instado por la concursada durante la fase de cumplimiento de convenio en que no estaba afectada por los efectos del concurso, la apertura de la liquidación generó una realidad semejante a la regulada en el art. 51 LC (efectos de la declaración de concurso sobre los juicios declarativos pendientes).

El art. 51 LC, después de prever la continuación de los procedimientos judiciales pendientes en los que sea parte el deudor concursado, sin que proceda, con carácter general, su acumulación al concurso, regula las consecuencias que la suspensión de facultades patrimoniales genera respecto de la capacidad procesal y las facultades de disposición en dichos procedimientos pendientes:

«2. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, la administración concursal, en el ámbito de sus competencias, sustituirá a éste en los procedimientos judiciales en trámite, a cuyo efecto el Secretario judicial le concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones, pero necesitará la autorización del Juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios. De la solicitud presentada por la administración concursal dará el Secretario judicial traslado al deudor en todo caso y a aquellas partes personadas en el concurso que el Juez estime deban ser oídas respecto de su objeto. Las costas impuestas a consecuencia del allanamiento o del desistimiento autorizados tendrán la consideración de crédito concursal; en caso de transacción, se estará a lo pactado en materia de costas.

»No obstante, la sustitución no impedirá que el deudor mantenga su representación y defensa separada por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice, de forma suficiente ante el juez del concurso, que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso, sin que en ningún caso pueda realizar las actuaciones procesales que, conforme al párrafo anterior, corresponden a la administración concursal con autorización del juez».

Sin perjuicio del régimen previsto de sustitución del deudor concursado por la administración concursal, que debería ser interesada por esta última, la norma permite al deudor mantener su propia representación y defensa separada, por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice que los eventuales gastos generados por estas actuaciones no repercutirán en la masa del concurso.

La norma quiere asegurar que sea la administración concursal la que valore la conveniencia de continuar el procedimiento pendiente y, en su caso, recurrir la resolución judicial que se hubiera dictado en el mismo, en atención a las consecuencias económicas que podrían derivarse para la masa del concurso. Pero permite que la propia concursada continúe con dicho procedimiento siempre que no ponga en riesgo la masa del concurso con eventuales costas y gastos procesales.

  1. Pero en nuestro caso consta que la administración concursal no interesó en el procedimiento judicial la sustitución procesal de la concursada, y mientras no se produzca tal sustitución, aquella sigue legitimada para continuar el procedimiento. El problema surge respecto de la capacidad para recurrir en apelación la sentencia de primera instancia.

Mientras no se produzca la sustitución del deudor concursado por la administración concursal, prevista en el párrafo primero del art. 51.2 LC , no opera la posibilidad, concedida en el párrafo segundo al deudor concursado, de mantener su representación y defensa separadas, con las garantías antes descritas. Por lo que no resulta de aplicación este régimen especial.

En casos como el presente, en que a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes, pero hace dejación de esta función y con ello permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado se encuentra de facto bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención. Esto es, mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en el art. 51.3 LC respecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en el art. 54.2 LC respecto del ejercicio de acciones del concursado.

Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores.

En nuestro caso, consta la conformidad de la administración concursal, sin perjuicio de que no fuera anterior a la formulación del recurso, sino posterior. La referencia legal a «la conformidad de la administración concursal» (art. 54.2 LC), muestra que no sólo cabría una previa autorización, sino también una ratificación posterior que subsanara el defecto inicial, pues lo esencial es que los intereses afectados (los del concurso de acreedores) queden salvaguardados. Por eso, como al tiempo de resolverse el recurso de apelación constaba la conformidad de la administración concursal, la Audiencia apreció correctamente que este defecto de legitimación había sido subsanado, sin que con ello se infringieran los preceptos legales reseñados en el motivo de casación.

TERCERO. Recurso extraordinario por infracción procesal

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo de los ordinales 2 º y 3º del art. 469.1 LEC , y se funda en la infracción de los arts. 7.4 , 7.8 y 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los arts. 48.3 , 51.2 y 145.3 LC.

En el desarrollo del motivo se razona que, pese a la apertura de la fase de liquidación, Icoplan interpuso el recurso de apelación: «i) manteniendo su representación procesal y defensa propias; ii) sin haber prestado caución alguna ante el juzgado de lo mercantil, ni mucho menos obtener resolución alguna acerca de su suficiencia, que le permitiesen actuar con sus propios procurador y abogado; iii) en ningún momento se personó la administración concursal en el proceso, interponiendo el recurso la propia sociedad sin su intervención; y iv) intentó una suerte de subsanación a posteriori, absolutamente extemporánea e insuficiente, pues se limitó a presentar un escrito en el que la administración se declaraba conforme con dicha formulación, sin que mediase nuevo apoderamiento o designación de defensa; ni personación; ni autorización del juzgado; ni prestación de caución».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Lo resuelto en casación determina también la desestimación de este motivo de infracción procesal. El apartado 4 del art. 7 LEC, en los casos en que sea parte una sociedad o cualquier otra persona jurídica, con carácter general reconoce capacidad procesal a quienes legalmente les representen. Este precepto se complementa con lo regulado en el apartado 8, para el caso en que esa persona se encuentre en concurso de acreedores:

«Las limitaciones a la capacidad de quienes estén sometidos a concurso y los modos de suplirlas se regirán por lo establecido en la Ley Concursal».

Con ello, la Ley procesal se remite al régimen antes descrito de los arts. 40 , 48.3 y 145.3 LC , en relación con los arts. 51 y 55 LC. De acuerdo con lo expuesto antes, si conforme al régimen previsto en el art. 51 LC, la administración concursal no interesó la sustitución de la sociedad concursada sino que prestó su conformidad a que continuara bajo su propia representación en el procedimiento e incluso que apelara la sentencia de primera instancia, debemos entender que este supuesto forma parte de la salvedad prevista en el art. 145.3 LC respecto del cese de los administradores en la representación de la sociedad concursada. En consecuencia, no apreciamos la infracción denunciada.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo se ampara en los ordinales 2 y 4 del art. 469.1 LEC, y denuncia la «infracción del artículo 209.3 y 218.2 LEC, en relación con los artículos 24 y 120.3 CE, por absoluta falta de motivación de la sentencia acerca de uno de los conceptos reclamados por la demandante: los intereses de demora de la ley 3/2004, de 29 de diciembre».

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo segundo. Como en otras ocasiones, debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcance de la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias y de la jurisprudencia de esta sala (sentencia 26/2017, de 18 de enero, que cita la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre):

«El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador (art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo).

»De este modo, “deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla” (sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 736/2013, de 3 de diciembre)».

  1. La demanda reclamaba, además de la restitución de la suma que se había cobrado la demandada (Hídricas) mediante la ejecución de los dos avales a primer requerimiento (169.033,48 euros), el interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, sobre medidas de lucha contra la morosidad, que sumaba un total de 63.433,95 euros.

La demandada se opuso a que resultara de aplicación este interés previsto en la ley de morosidad.

La sentencia recurrida, después de argumentar la procedencia de la condena a devolver las cantidades indebidamente cobradas mediante la ejecución de las garantías (169.033,48 euros), declara también la procedencia de condenar a pagar la suma reclamada como intereses, con el siguiente razonamiento: «Debe, en consecuencia, estimarse la demanda, en todos sus extremos, incluso en el referente a los intereses de demora reclamados al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre».

No cabe negar que la procedencia de la reclamación de 63.433,95 euros en concepto de intereses de demora y, en concreto, la aplicación al caso de la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre, fuera objeto de controversia. En este contexto, la sentencia debía haber dado alguna razón o explicación de por qué consideraba de aplicación esta ley y, con ello, la procedencia de la concreta cantidad que en concepto de intereses de demora se reclamaban. De la lectura de la sentencia no se extrae la razón de la decisión.

Es un caso claro de ausencia de motivación, que conculca las reseñadas exigencias constitucionales y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con la consecuencia de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a los intereses, y que respecto de esta pretensión asumamos la instancia.

CUARTO. Intereses de demora

  1. Como se explica en la exposición de motivos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, esta norma incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, de 9 de junio de 2000. El objetivo de la directiva es fomentar una mayor trasparencia en la determinación de los plazos de pago en las transacciones comerciales y en su cumplimiento.

De ahí que, como se advierte en la reseñada exposición de motivos:

«(E)l alcance de esta directiva está limitado a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y sector público. No regula las operaciones en que intervienen consumidores, los intereses relacionados con otros pagos como los efectuados en virtud de la legislación en materia de cheques y letras de cambio ni los pagos de indemnizaciones por daños».

En consonancia con lo anterior, el art. 3 de la Ley 3/2004 determina su ámbito de aplicación, mediante un primer apartado que define en sentido positivo lo que sí forma parte de dicho ámbito de aplicación, y un apartado segundo que, para evitar dudas, reseña lo que queda fuera.

El apartado 1 es del siguiente tenor:

«Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, y entre expresas y la Administración (…), así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas».

De esta descripción positiva del ámbito de aplicación de la ley resalta que la ley de morosidad se aplica a pagos que constituyen una contraprestación de una relación comercial, en sentido amplío, no sólo entre empresas, sino también entre estas y la administración pública.

El apartado 2 del art. 3 de la Ley 3/2004 expresamente excluye, en su letra b):

«Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras».

Con ello se excluyen expresamente los pagos por indemnizaciones, sin que se distinga entre las derivadas de responsabilidad civil extracontractual o contractual. Por lo tanto, las denominadas deudas de valor, surgidas por la causación de un daño, ya sea en el ámbito de una relación contractual como extracontractual, están excluidas del régimen de medidas introducidas por la Ley 3/2004. De ahí que no resultaran de aplicación al presente caso.

  1. En consecuencia, se desestima la pretensión de pago de la suma de 63.433,95 euros en concepto de intereses de demora, que se fundaba en la aplicación al caso de la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre. Desestimamos esta pretensión por considerar improcedente la aplicación al caso de esta norma.

Lo anterior supone que se estime en parte el recurso de apelación de Icoplan, y que se condene a Hidricas a pagar una indemnización de 169.033,48 euros. En la medida en que no consta que hubiera existido una reclamación previa que, conforme al régimen general, hiciera surgir la mora respecto del pago de esta suma de 169.033,48 euros, limitamos la condena al pago de los intereses legales devengados por esta cantidad desde su reclamación judicial».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2715/2015] DE 24 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores. Efectos del concurso sobre los contratos: contrato de permuta financiera o swap de tipos de interés. El flujo de pagos de un swap no es un acuerdo de compensación contractual. Las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, no pueden identificarse con un acuerdo de compensación por el que se hace valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en un contrato marco de operaciones financieras y calculado conforme a lo establecido en el mismo. Por otro lado, el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia del contrato sea posible que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Según doctrina jurisprudencial: “los créditos derivados de contratos de permuta financiera en los que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”. La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en el que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato. Por tanto, aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses, de modo que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y deban calificarse como créditos subordinados en el concurso.

«En la lista de acreedores presentada por la administración concursal de Inversora Autopistas de Levante S.L. (en lo sucesivo, IAL) figuraba Banco Santander S.A. (en lo sucesivo, Banco Santander) como titular de un crédito subordinado por importe de 1.061.168,40 euros.

2.-Banco Santander promovió incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores. En su demanda incidental, solicitaba que tal crédito fuese considerado como crédito contra la masa y, subsidiariamente, que pasase a figurar en los textos definitivos como crédito concursal ordinario.

Banco Santander basaba su pretensión de que el crédito fuera considerado como un crédito contra la masa en que el crédito en cuestión derivaba del contrato de cobertura de riesgos de tipos de interés (permuta financiera o swap de tipos de interés) que suscribió con la concursada el 30 de julio de 2004, amparado por un contrato marco de operaciones financieras (en lo sucesivo, CMOF). El crédito correspondía a la liquidación practicada al vencimiento de la operación, señalado para el 31 de diciembre de 2012. El concurso había sido declarado el 4 de diciembre de 2012.

Como sustento jurídico de sus pedimentos, Banco Santander alegó (i) que el contrato del que deriva el crédito es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo en que se declaró el concurso, con invocación de los artículos 61.2 y 84.2.6.º de la Ley Concursal, y (ii) que el citado contrato es un acuerdo de compensación contractual de los previstos en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública ( RDL 5/2005, en adelante) al que era aplicable lo establecido en el artículo 16.2 del mismo.

Asimismo, rechazó la asimilación de los flujos generados en virtud del contrato a intereses a efectos de clasificar el crédito generado como concursal subordinado, por lo que solicitó de modo subsidiario que, caso de no ser considerado como crédito contra la masa, fuera calificado como concursal ordinario.

3.-El Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que desestimó las pretensiones de Banco Santander. Rechazó que el crédito pudiera ser considerado como crédito contra la masa porque el régimen previsto en el RDL 5/2005 no resultaba de aplicación al caso, al no existir una pluralidad de operaciones financieras reguladas por el CMOF. Dado que el swap de tipos de interés no supone un sinalagma funcional según la doctrina jurisprudencial, el supuesto no encajaría en el artículo 61.2 de la Ley Concursal.

Sentado lo anterior, la sentencia confirmó la clasificación como subordinado con la que el crédito figuraba en la lista de acreedores, al entender que debía ser tratado del mismo modo que una deuda por intereses, por la vinculación del contrato de swap de tipos de interés con un préstamo a interés variable.

4.-Banco Santander recurrió en apelación la sentencia del Juzgado Mercantil. En su recurso, reiteró sus pedimentos iniciales.

La Audiencia Provincial estimó el recurso. Sobre la base de lo declarado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 187/2014, de 2 de septiembre, consideró que el CMOF determinaba la aplicación de lo dispuesto en los arts. 5 y 16.2 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, conforme al cual, en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual resulta de aplicación el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal, por lo que el crédito resultante de la liquidación del swap es un crédito contra la masa.

5.-IAL ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que basa en dos motivos y que ha sido admitido.

SEGUNDO.-Formulación del primer motivo del recurso

1.-El primer motivo del recurso denuncia la infracción del art. 61.2, párrafo primero, de la Ley Concursal.

2.-Entre otros argumentos, IAL alega que el contrato de swap no es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes de los previstos en el art. 61.2 de la Ley Concursal; que no es aplicable la remisión al art. 61.2 de la Ley Concursal contenida en el párrafo segundo del art. 16.2 RDL 5/2005 porque, atendiendo al art. 5 del RDL, para que exista un acuerdo de compensación contractual al que sea aplicable dicho RDL es necesario que exista una pluralidad de operaciones financieras que estén afectadas por el acuerdo de compensación del que resulte una obligación única, mientras que en este caso solo se había confirmado una operación, el contrato de swap, al que no era aplicable el régimen del RDL 5/2005.

3.-TDA 2017-2 Fondo de Titulización, que ha sustituido a Banco Santander en el recurso de casación, se ha opuesto al recurso. No solo ha alegado la procedencia de aplicar el régimen del RDL 5/2005, que remitiría al art. 61.2 de la Ley Concursal, sino que, incluso aunque se considerara que tal régimen no era aplicable, ha alegado que del mismo modo sería aplicable el art. 61.2 de la Ley Concursal al contrato de swap puesto que de él nacen obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al declararse el concurso.

Por último, para el caso de que se estimara el recurso de IAL, ha alegado que en ningún caso el crédito concursal podría calificarse como subordinado, sino que sería ordinario.

TERCERO.-Decisión del tribunal. Inaplicación del régimen del RDL 5/2005 en el caso de que en el marco del CMOF solo se haya confirmado una operación. El crédito, posterior a la declaración de concurso, derivado de un contrato de swap no es un crédito contra la masa.

1.-La doctrina jurisprudencial vigente sobre la cuestión objeto del litigio es la contenida en las sentencias 629/2015, de 17 de noviembre, y 630/2015, de 18 de noviembre, a la que nos atendremos.

2.-En lo que aquí es relevante, en esas sentencias declaramos que la función primordial del acuerdo de compensación es doble: por un lado, permitir la compensación entre diferentes derivados contratados entre las mismas partes y, por el otro, permitir que se sujete a una regulación concursal especial. Ambas funciones tienen sentido y alcanzan su finalidad cuando el acuerdo de compensación comprende varios contratos de instrumentos financieros distintos. Pero pierde completamente su sentido cuando, como sucede en este caso, el acuerdo de compensación comprende un único derivado, puesto que entonces no habrá compensación posible.

3.-La ventaja más importante del acuerdo de compensación desde la perspectiva concursal es que la cláusula de terminación unificada liquida las posiciones en favor y en contra para todos los contratos y los compensa entre sí. Con ello elimina el riesgo de que la administración concursal pueda aceptar selectivamente los contratos favorables y desechar los perjudiciales.

Pero esto tiene sentido cuando el acuerdo de compensación acoge varias operaciones financieras distintas, y no cuando el acuerdo de compensación alberga un único derivado, puesto que entonces el acuerdo de compensación se limita a recoger las cláusulas de liquidación por compensación del propio swap, sin reparar en que el flujo de pagos de un swap no es un acuerdo de compensación contractual.

4.-Dijimos en esas sentencias que el presupuesto de aplicación del art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005 ha de ponerse en relación con el art. 5 de la misma norma, de tal manera que se sometan al CMOF una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual.

Pero, al igual que ocurría en dichas sentencias, en el caso objeto del presente recurso de casación, la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, y calculado conforme a lo establecido en él, sino, a efectos de clasificación de créditos, las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, que, conforme a lo expuesto, no cabe identificar sin más con el acuerdo de compensación al que se refieren los indicados arts. 5 y 16 del citado RDL.

Además, cuando se trata de una única operación, ni siquiera se trataría de una compensación stricto sensu, sino de una operación aritmética de liquidación o deducción (a veces llamada “compensación técnica”) de un único contrato.

5.-Como conclusión, solo puede ampararse en la normativa especial constituida por el Real Decreto Ley 5/2005 aquel contrato normativo o acuerdo marco por el que «se cree una única obligación jurídica, que abarque todas las transacciones incluidas» entre la entidad de crédito y su contraparte [Anexo III, Parte 7 a), de la Directiva 2006/480/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición)].

6.-Una vez sentado que no es aplicable la remisión al art. 61.2 de la Ley Concursal prevista en el art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005, tampoco puede aceptarse la alegación de Banco Santander, hoy TDA 2017-2 Fondo de Titulización, de que incluso sin la aplicación de tal RDL, el crédito que resulta a su favor de la liquidación del contrato de swap, posterior a la declaración del concurso, es un crédito contra la masa por aplicación del citado art. 61.2 de la Ley Concursal, por ser el swap un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte.

7.-Esta cuestión ha sido abordada en varias sentencias de este tribunal, entre otras, las citadas sentencias 629 y 630/2015.

En ellas afirmamos que el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.

Por tal razón, se fijó como doctrina jurisprudencial la consistente en que “los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

8.-Lo expuesto anteriormente determina que el primer motivo del recurso de casación deba ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial casada, lo que hace innecesario entrar a analizar el segundo motivo de casación.

CUARTO.-Asunción de la instancia. Los créditos derivados de las liquidaciones de un swap de intereses no son por tal razón créditos subordinados en el concurso.

1.-Al casar la sentencia de la Audiencia Provincial hemos de asumir la instancia para resolver la impugnación que se formuló en el recurso de apelación de forma subsidiaria, en la que la Audiencia no entró al haber estimado la impugnación principal.

Esta impugnación subsidiaria iba dirigida contra la calificación del crédito derivado de la última liquidación del swap de intereses como crédito concursal subordinado. El Juzgado Mercantil realizó esa calificación tomando en consideración la función del swap de intereses vinculado a una operación de crédito, pues consideró que la liquidación del swap de la que resultaba un crédito contra la concursada estaba íntimamente relacionada con los intereses devengados por la operación de crédito. Al tener los intereses la consideración de crédito concursal subordinado, también debía tenerlo la liquidación del swap de intereses vinculado al crédito.

2.-Esta impugnación debe ser estimada. No puede afirmarse que el crédito derivado de las liquidaciones de un contrato de swap de intereses, a cargo de la concursada que ha concertado dicho contrato para garantizar su posición económica ante las modificaciones que pueda sufrir el interés variable pactado en un contrato de préstamo o crédito, sea un crédito por intereses al que sea aplicable el art. 92.3 de la Ley Concursal.

La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato.

Pero que la causa del contrato de swap de intereses vinculado a un contrato de préstamo o crédito a interés variable sea la reducción del riesgo de subida o bajada del tipo de interés no significa que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y merezcan la calificación de crédito subordinado en el concurso. Ni la suscripción del contrato de swap altera las prestaciones propias del préstamo o del crédito a interés variable ni la firma del préstamo o crédito supone alteración alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1913/2015] DE 28 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria: nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la sociedad prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión. El control de transparencia excluye que, en contratos en los que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, que están reservados a los contratos celebrados con consumidores.- Ante dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) se impone un análisis diferenciado de cada relación jurídica y respecto de cada sujeto contratante. Respecto del contrato de préstamo, no habrá una relación de consumo si la prestataria es una sociedad mercantil que per se tiene ánimo de lucro y el contrato se concierta en el marco de su actividad empresarial -v. gr., para obtener financiación del circulante de la empresa-. En cuanto a la fianza habrá que atender a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional. En el caso de personas físicas garantes de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, el juez debe determinar si actuaron en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantienen con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuaron con fines de carácter privado.

«El 14 de mayo de 2010 se celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre la compañía mercantil Hermanos Arias Expósito S.L. y la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra Caixanova (posteriormente, Novagalicia Banco S.A., y en la actualidad Abanca Corporación Bancaria S.A.), por importe de 100.000 €, con plazo de vencimiento quince años y destinado a financiación del circulante de la empresa.

Para la primera anualidad se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula (3ª bis e) con el siguiente tenor literal:  «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».

En el contrato de préstamo intervinieron como fiadores solidarios D. Cesar, D. Victorio, D. Elias, D.ª Rosaura y D. Gaspar.

2.-La compañía mercantil Hermanos Arias Expósito S.L. fue constituida, mediante escritura pública de 11 de junio de 1991, por D. Gaspar, D. Elias , D. Victorio y D. Cesar. Cada uno de ellos suscribió el 25% del capital social. D. Gaspar y D. Elias eran administradores solidarios de la sociedad cuando se firmó el préstamo.

3.-Hermanos Arias Expósito S.L. y los mencionados fiadores (a excepción de D. Victorio, que había fallecido previamente) formularon una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitaron la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión. Así como que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

4.-Previa oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró nula la cláusula controvertida por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones.

5.-Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la entidad financiera demandada, la Audiencia Provincial lo desestimó, por las siguientes y resumidas consideraciones: (i) la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación; (ii) adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Único motivo de infracción procesal. Irracionalidad en la valoración de la prueba. Planteamiento:

1.-Abanca plantea un único motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4º LEC, por infracción del art. 24 CE.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida hace una valoración irrazonable de la prueba, porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo.

Decisión de la Sala:

1.-En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

2.-Lo que se impugna no es propiamente una conclusión fáctica, ni una valoración probatoria, sino una valoración jurídica, relativa a si una determinada cláusula de un contrato supera o no los requisitos legales de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Cuestión de orden sustantivo que habrá de ser tratada en el recurso de casación, pero es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal.

3.-Como consecuencia de lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación

TERCERO.-Primer motivo de casación. Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación, por el cauce del art. 477.1º LEC, denuncia la infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015.

Decisión de la Sala:

1.-Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

2.-Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación. Cosa distinta es que dicho control de incorporación sea correcto y se haya adaptado a las previsiones legales, pero ello es ajeno a este concreto motivo de casación que, por ello, ha de ser desestimado.

CUARTO.-Segundo motivo de casación. El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Planteamiento:

1.-En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la parte demandante, al ser una sociedad mercantil, no tiene la cualidad legal de consumidora, por lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación. Y para eludir dicha imposibilidad legal, la sentencia recurrida, bajo la apariencia de realización de un control de incorporación, realiza realmente un control de transparencia cualificado.

Decisión de la sala :

1.-El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

  1. a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
  2. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
  3. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
  4. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

  1. a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
  2. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.-Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.-Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

6.-Como resultado de lo expuesto, este motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación.

QUINTO.-Tercer motivo de casación. El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, aunque garantice una operación empresarial. Planteamiento :

1.-El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor.

Decisión de la Sala:

1.-El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

2.-En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.

Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha «[p]rotección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar » (apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que: «los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: «Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente».

3.-En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): «De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».

4.-Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Gaspar y D. Elias, en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

5.-Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social».

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Gaspar Elias Cesar tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización.

Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

6.-Por último, la fiadora Sra. Rosaura no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.

Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre devolución o restitución de cantidades, porque no consta que la fiadora exonerada de la cláusula haya abonado nada por su aplicación.

SEXTO.-Consecuencias de la estimación del recurso de casación

La estimación de los motivos segundo y tercero de casación conlleva la estimación en parte del recurso de apelación y la estimación de la demanda únicamente en lo que respecta a Dª. Rosaura, en los términos ya expuestos, así como la desestimación del resto de pretensiones».

La profesora María Luisa Sánchez Paredes despide el curso con el último Seminario Dictum

Este 5 de junio, los profesionales de la firma han participado en el último Seminario Dictum de la temporada, esta vez impartido por la profesora doctora en Derecho mercantil de la Universidad CEU San Pablo  María Luisa Sánchez Paredes.

El tema de su ponencia ha sido “Los efectos sobre los contratos pendientes en los institutos preconcursales y en la Propuesta de Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva”, un asunto que ha generado un gran interés entre los asistentes.

Los Seminarios Dictum son un instrumento de formación interna que garantizan la actualización del equipo y la evolución del despacho, que está al día de todas las novedades legislativas y de los avances en distintas materias.

El programa de seminarios se reanudará en septiembre, con la entrada del nuevo curso.

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº77, MAYO DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 415/2017] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena] 

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. El perjuicio y la insolvencia son dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoyen en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas. La impugnación de esta valoración jurídica no puede realizarse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, sino que debe realizarse por medio del recurso de casación. Según jurisprudencia consolidada, el perjuicio se identifica con un sacrificio patrimonial injustificado: el perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa, y, además, debe carecer de justificación. Cuando con la dación en pago se extinguen pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, de modo que no existe detrimento de la  masa activa, y la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permite cobrar, más tarde, pero en similar proporción y en dinero, sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores, la dación en pago no conlleva un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que supone no es injustificado.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis de la Ley Concursal (en lo sucesivo, LC), el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.

OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados S.A., quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 10 de mayo de 2013, por la que cedió el derecho de uso exclusivo de cuatro plazas de aparcamiento en Getafe, a la compañía mercantil Vidriera Arandina S.L. en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 72.600 euros. Se pactó un precio de transmisión de 18.150 euros para cada plaza de garaje y la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor de mercado de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa, en virtud de las escrituras de cesión.

Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitó acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Vidriera Arandina S.L., por importe de 72.600 euros. Alegó como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que se había vulnerado la par condicio creditorum. Como efecto consiguiente a la rescisión solicitada, solicitó que se dejara sin efecto la cesión, se ordenara la restitución de los derechos cedidos y se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje había sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda  entre un 58,67% y un 64,74%, superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.- Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso y acordó la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluyó que en este caso la cesión debía considerarse injustificada y perjudicial para la masa activa porque habría vulnerado el principio de la par condicio creditorum al anteponer a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso. Dicho negocio jurídico tuvo lugar cuando la mercantil cedente se encontraba en situación de insolvencia.

Afirma la sentencia de la Audiencia Provincial que para determinar la existencia de perjuicio para la masa activa habrá que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento en que se realizó el acto jurídico y no las posteriores. La Audiencia Provincial no considera correcto el argumento de que, si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de las plazas de garaje, y ello porque si bien la titularidad de uso de las plazas y su mantenimiento tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación.

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la AEAT, acordó la rescisión de la dación en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

En tanto que no se han encontrado diferencias apreciables entre este recurso y los recursos resueltos en las sentencias 115/2018, 116/2018 y 117/2018, todas ellas de 6 de marzo, y 125/2018, 126/2018 y 127/2018, todas ellas de 7 de marzo, ni se exponen en él argumentos que nos lleven a modificar nuestro criterio, para resolver este recurso se seguirán los criterios sentados en las sentencias anteriores citadas.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Formulación del motivo primero

1.- El encabezamiento del motivo expresa que se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.- En el desarrollo del motivo se explica que la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso:

– si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada.

-si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la antedicha Propuesta Anticipada de Convenio.

Y, sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- El recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

2.- Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.- En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que la dación en pago de deudas realizada por OCASA es perjudicial para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

CUARTO.- Formulación del motivo segundo.

1.- El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

2.- Los razonamientos que se contienen en el desarrollo del motivo se refieren a la valoración del perjuicio para la masa y del estado de insolvencia del deudor.

QUINTO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.- El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación.

3.- Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC , sin perjuicio de que se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.- Formulación del motivo tercero.

1.- En el encabezamiento se indica que el motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1 , 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal, ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.- En el desarrollo del motivo se alega que en la sentencia recurrida se realizan dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio del recurrente, no han sido objeto de práctica de prueba. Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores- cesionarios.

Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo

1.- La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.- El recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo , y 26/2017, de 18 de enero).

Recurso de casación.

OCTAVO.- Formulación del motivo primero

1.- El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/16, de 4 de noviembre.

2.- En el desarrollo del motivo se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

El recurso parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos superior al quebranto patrimonial de los acreedores concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

NOVENO.- Decisión del tribunal. El perjuicio patrimonial como requisito de la rescisión concursal.

1.- El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los dos actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizados.

2.- En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.- Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de varias plazas de aparcamiento a Vidriera Arandina S.L., en pago de una deuda que tenía con esta de 72.600 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Vidriera Arandina S.L., que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 10 de mayo de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis de la Ley Concursal (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

4.- En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de aparcamiento y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un perjuicio patrimonial injustificado.

5.- Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Vidriera Arandina S.L., tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

6.- Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio

«en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

7.- La dación en pago se realizó para pagar unos créditos algunas semanas después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC, que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y algunos meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta dación en pago no se realizó de forma aislada, sino que en ese periodo (primeros meses de 2013) OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos hubieran sido pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

8.- Si bien la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum , es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años. De tal forma que los acreedores que percibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años.

Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado. Fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa, y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero. Todo ello sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

9.- Estimado el motivo primero resulta innecesario entrar a analizar los otros dos restantes. La estimación del recurso supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2647/2015] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Sociedad de responsabilidad limitada: alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. El mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Metálicas La Muela, S.L. es una sociedad que comenzó su actividad empresarial el año 2001 y cesó a finales de 2011. Durante esos años sus administradores eran Dimas y Ángel.

Metálicas La Muela, S.L. no presentaba cuentas anuales desde el año 2003. En los ejercicios 2004 y 2005 esta sociedad tenía fondos propios negativos.

La sociedad Insyme, S.A., administrada por Victorino, primo segundo de Dimas, conociendo la situación de insolvencia de Metálicas La Muela, S.L. y que necesitaba suministro de hierro para atender a los pedidos de clientes que tenía pendientes en varias obras a las que proveía ferralla, le suministró hierro corrugado entre septiembre de 2008 y enero de 2009, por un precio total de 131.476,53 euros. A cuenta de esta deuda, Metálicas La Muela, S.L. realizó dos pagos, el 18 de noviembre de 2008 y el 26 de enero de 2009, por un total de 21.000 euros, lo que redujo la deuda a 110.476,53 euros.

El 31 de agosto de 2009, a instancia de Insyme, S.A., Metálicas La Muela, S.L. emitió cuatro pagarés, que vencían los días 30 de diciembre de 2009, 28 de febrero de 2010, 30 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2010. Estos pagarés ni fueron pagados por Metálicas La Muela, S.L., ni se instó su ejecución.

El 30 de septiembre de 2009, Metálicas La Muela, S.L. comunicó a Insyme, S.A. que iba a presentar una propuesta anticipada de convenio, con una quita del 50% y una espera de 5 años. Esta propuesta no fue aceptada por Insyme, S.A.

En el año 2008, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un precio de 11.906,67 euros, que fue pagado por Insyme, S.A. También en el año 2009, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A., en este caso por un precio de 32.831,96 euros, que también fue pagado al vencimiento de los pagarés emitidos para ello. Y en el año 2010, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un importe de 643,06 euros, y en el año 2011 por un importe de 1.529,14 euros, que también fueron pagados.

Insyme, S.A. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en el que reclamaba de Metálicas La Muela, S.L. el pago del crédito pendiente que cifraba en 110.476’53 euros; y al mismo tiempo ejercitaba la acción de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad deudora (Dimas y  Ángel), porque  el crédito había nacido después de que Metálicas La Muela, S.L. hubiere incurrido en causa de disolución, sin que esta hubiera sido promovida por sus administradores.

La sentencia dictada en primera instancia reconoció la existencia de un crédito pendiente a favor de Insyme, S.A. de 80.238,26 euros y condenó a Metálicas La Muela, S.L. a su pago. También apreció que los administradores de Metálicas La Muela, S.L.,  Dimas  y   Ángel, habían incumplido el deber de promover su disolución y que la deuda social era posterior a la aparición de la causa de disolución. En consecuencia condenó solidariamente a estos dos administradores al pago de la reseñada deuda social.

La sentencia dictada en primera instancia se hizo eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 733/2013, de 4 de diciembre, según la cual el mero conocimiento por parte del acreedor, al tiempo de contratar, de la situación de insolvencia del deudor no constituye ausencia de buena fe que justifique la inoponibilidad de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 367 LSC (antiguo art. 105.5 LSRL).

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Ángel. Recurso que fue estimado por  la Audiencia, de forma que la sentencia de apelación absuelve al demandado apelante de las pretensiones ejercitadas contra él en la demanda.

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia no deja de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad. Por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social. Pero entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, pone de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores».

En atención a lo que constituye el único motivo de casación, resulta conveniente transcribir esta parte de la argumentación de la Audiencia:

«esta Sala considera que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados. El relato fáctico que precede esta consideración es buena prueba de ello. Fondos propios negativos, dificultades notorias de cumplimiento de sus obligaciones (2003, 2004 y 2005). Las deudas se contrajeron entre septiembre 2008 y enero de 2009. El administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada son primos y amigos.

»Subyace o puede entenderse que el suministro cuyo impago nos ocupa tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa con dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse.

»Mas esto pertenece a motivaciones subjetivas, lícitas. Pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad. Pues contrata en base a ésta. No a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales.

»Así lo ha entendido tradicionalmente al Alto Tribunal (SS.T.S. 23-11-2011 y 13-4-2012).

»El concepto de mala fe civil no exige un dolo directo. Las SS.T.S. 173/11, de 17-3 y 557/10, de 27-9 interpretan el art. 7 C.C. más bien en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta.

»En el fondo, la tesis que sustenta la S.T.S. 4-12-2013 no discrepa de la precedente doctrina (recogida en el voto particular), pues al final de su fundamentación recoge un argumento más bien fáctico: “En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia… Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusiera en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad actora…”

»Apreciación del factum del que discrepa el voto particular».

La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA vigentes en el momento en que se produjeron los hechos de los que nace la responsabilidad exigida en la demanda, tal y como son interpretados por la jurisprudencia contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre. En concreto, denuncia la vulneración de esta jurisprudencia según la cual el mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe, que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad del art. 105.5 LSRL .

En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia recurrida únicamente se basa en que hay mala fe puesto que había conocimiento de la insolvencia», cuando según la reseñada jurisprudencia es necesario además que se den ciertas circunstancias de las que se infiera que la parte actora había actuado en contra del principio de la buena fe, lo que no consta en este caso.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Estimación del motivo. Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSA y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL , y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.

En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.

En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA»:

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en   la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».

El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):

«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe».

Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba  no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente.

Por ello, procede estimar el recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia de apelación y, en su lugar, por las mismas razones que han servido para estimar la casación, acordar la desestimación del recurso de apelación, con lo que se confirma la sentencia de primera instancia». 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 751/2017] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Contratación con consumidores: cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Admisibilidad de la transacción entre las partes dirigida a acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato era nula por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Ahora bien, no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos. VOTO PARTICULAR: los documentos predispuestos por la entidad bancaria deben contener un «plus» de información, principal y comprensible, acerca de la transcendencia y de la carga jurídica y económica que para los consumidores reporta la cláusula de renuncia de acciones y conformidad con las liquidaciones y pagos realizados. Y no lo contienen cuando, de un modo deliberado, los documentos predispuestos parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos», «de su formulación y clausulado», justificando la modificación operada, al margen de cualquier acuerdo transaccional, en el «cambio de la coyuntura económica financiera»; por lo que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta al consumidor de un «modo inocuo», sin ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su condición de consumidor. De forma que se le «oculta» la verdadera razón de su predisposición, es decir, la cobertura o blindaje para el predisponente de las previsibles consecuencias o efectos que se deriven de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo incluidas en los iniciales contratos de préstamo hipotecario. Para la extensión de los efectos de la declaración de abusividad  a la modificación operada en los documentos predispuestos resulta indiferente la naturaleza novatoria o transaccional de esos documentos. El régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se «extiende» también a aquellos actos o negocios que traigan causa directa de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de «moderar», «integrar» o «convalidar» la ineficacia resultante, bien rebajando el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante, predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores, esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 11 de septiembre de 2007, Carolina y Marcial compraron a la promotora Promociones Aragonesas Constructivas, S.L. una vivienda sita en Alagón, en la CALLE000 NUM000 – NUM001, NUM002 NUM003 y se subrogaron en el préstamo hipotecario que había sido concedido por Ibercaja el 4 de abril de 2006 (escritura núm. 3.786).

Ese mismo día 11 de septiembre de 2007 Carolina y Marcial, por una parte, y Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI) que en la actualidad es Ibercaja Banco, S.A., por otro, otorgaron otras dos escrituras públicas, la núm. 3.787 y la núm. 3.788.

En la primera (núm. 3.787) se novaba y ampliaba el préstamo hipotecario. Se pactaba un tipo de interés del 5,20% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,50%. En la página 19 de la escritura, bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecía un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,25% y un límite superior de 9,50%.

En la segunda (núm. 3.788) se otorgaba otro préstamo para financiar la vivienda de 40.584 euros. Se pactaba un tipo de interés del 5,50% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,70%. En la página 15 de la escritura, bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecían un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,50% y un límite superior de 9,75%.

El 28 de enero de 2014, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, Caja 3 (sucesora de CAI) concertó con Carolina y Marcial sendos contratos privados que modificaban los contratos documentados en las escrituras núms. 3.787 y 3.788.

En ambos casos en la primera estipulación se incluyó la siguiente cláusula:

«PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último».

Y la estipulación tercera es del siguiente tenor:

«Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

En ambos documentos, que tienen dos hojas escritas en el anverso, se contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto:

«Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual».

Carolina y Marcial presentaron una demanda en la que pidieron la nulidad de los reseñados instrumentos de cobertura de tipos de interés (cláusulas suelo-techo) incorporadas en las escrituras públicas núms. 3.787 y 3.788, autorizadas por los demandantes y la entidad financiera demandada (Caja 3, que sucedió a CAI) el 11 de septiembre de 2007, así como su posterior rebaja al 2,25% mediante documento privado. La nulidad se fundaba en la falta de trasparencia de ambas cláusulas. Además se pidió la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula desde el 9 de mayo de 2013.

El juzgado de primera instancia estimó la demanda, al apreciar la falta de trasparencia. Reseñó la doctrina establecida por esta Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y razonó lo siguiente:

«Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al caso que nos ocupa debemos comenzar señalando que la cláusula suelo no supera el standard de claridad exigido ya que falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Por otro lado, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni consta información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula».

El juzgado declaró la nulidad de la cláusula y conforme a lo solicitado condenó a la entidad bancaria a devolver lo que hubiera cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, a partir del 9 de mayo de 2013.

Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. Confirma la nulidad de las dos cláusulas suelo iniciales, las de los contratos de 11 de septiembre de 2007, y argumenta con mayor detenimiento por qué también son ineficaces la reducción de las cláusulas suelo al 2,25% y la renuncia al ejercicio de las eventuales acciones de nulidad. Al respecto la sentencia de apelación concluye: «la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle».

Frente a la sentencia de apelación, Ibercaja interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un único motivo, y recurso de casación, que se articula en cinco motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del motivo . El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, con el siguiente tenor literal:

«Infracción de los artículos 216 y 218 de la LECiv que regulan el principio de justicia rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias. Alegamos la infracción de los citados artículos con base a la concurrencia de las resoluciones de error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 469.1.4º».

A continuación se transcribe una parte del auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2015, para añadir lo siguiente:

«Y, como señala el propio TS, la valoración probatoria puede tener acceso a la casación con carácter excepcional, si se ha producido un error patente o arbitrariedad, que debemos entender comprende la omisión de la valoración de una prueba fundamental, como es la declaración de los actores reconociendo en el documento de enero de 2014, de forma clara y expresa, que conocieron no sólo en 2014, sino ya al inicio cuando se subrogaron en un préstamo y contrataron el otro, la existencia de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés y comprendieron su alcance económico».

Después, el recurso se limita a transcribir una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, para justificar que se puede probar que el consumidor fue informado por cualquier medio de prueba.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo. El motivo debe desestimarse porque está mal formulado. Denuncia la infracción de los artículos 216 y 218 LEC y expresamente menciona «el principio de justicia rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias». Se trata de cuatro cuestiones heterogéneas, como si se hubieran infringido las cuatro, sin que, por otra parte, se explique nada acerca de cómo se habría realizado en cada caso la infracción. Esta confusión se agranda cuando se mezcla esta infracción con un supuesto error en la valoración de la prueba, que nada tiene que ver con lo anterior, sino que responde a un motivo propio y distinto, que además de tener que ir referido a la acreditación de un hecho y no a una conclusión jurídica, tendría que haberse explicado con un mínimo de detalle, y no se ha hecho.

TERCERO. Recurso de casación

Formulación del motivo primero. El motivo denuncia «la infracción de los artículos 326 LEC (en relación con los arts. 1225 y 1227 a 1230 del Código Civil ) que recoge el valor probatorio de los documentos privados».

En el desarrollo del motivo denuncia que al contestar a la demanda aportó los dos documentos privados, fechados el día 28 de enero de 2014, en los que se instrumentó la novación de las escrituras públicas, en lo que respecta a las cláusulas suelo, y su autenticidad no fue negada. Según el recurrente estos documentos tienen gran relevancia porque suponen el reconocimiento de los actores de que en su día conocieron la limitación de variabilidad del interés, comprendiendo además sus consecuencias económicas. Esto es, a juicio del recurrente, dichos documentos acreditan que se cumplió con el requisito de trasparencia. Sin embargo, esta prueba documental no fue valorada por los tribunales de instancia.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo primero. Procede desestimar el motivo porque en su formulación se denuncia la infracción de un precepto procesal, el art. 326 LEC, que se refiere a que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, y este tipo de infracciones procesales no tienen cabida en casación.

Además, lo que se denuncia en el desarrollo del motivo es que a estos documentos privados no se haya dado la valoración jurídica que el recurrente pretendía, lo que no guarda relación con la denunciada infracción del art. 326 LEC, y sí con lo que es objeto de los siguientes motivos de casación.

Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la «infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada (art. 1816 CC)».

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo…), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan  en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias  en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu (C- 627/15). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

«[…] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

»32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)

»33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de  la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

»34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos.

(11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».

»35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. […]»

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE, se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización (sentencia 87/2015, de 4 de marzo):

«[…] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. […]»

También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro (sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración  del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:

“Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:

«La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación».

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio, en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, «la transacción extrajudicial es un contrato (art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero:

«En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que “ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos”, doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989, 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993».

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, al amparo de lo previsto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 203 y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

PRIMERO.- Introducción y preliminares: Planteamiento metodológico del voto particular: delimitación de planos de análisis.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados, y compañeros de sala, debo indicar, desde el principio, que el voto particular que formulo, aunque discrepante con dicha decisión de la mayoría de Magistrados, se realiza desde la finalidad primordial de que resulte útil y sirva para el mejor estudio y análisis del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido de aplicación.

Desde esta finalidad primordial, el método de análisis que articula el voto particular se realiza en atención a los siguientes planos.

En primer lugar, dada la primacía del Derecho comunitario en esta materia, se analizan los aspectos de aplicación al presente caso que comporta la proyección del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido, pues la sentencia recurrida parte del carácter abusivo, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por los clientes, cuestión indiscutida en el presente caso, y extiende su régimen de ineficacia (nulidad absoluta) a las posteriores novaciones modificativas llevadas a cabo. Esta conexión o relación de causalidad que claramente se observa entre los iniciales contratos de préstamo hipotecario y las posteriores novaciones modificativas de los mismos, surgida en el seno y desenvolvimiento de una relación contractual sujeta al régimen tuitivo de la contratación entre consumidores y profesionales, justifica que en primer término, conforme a los presupuestos de aplicación del control de transparencia, el análisis se dirija a determinar si los referidos documentos, deben ser calificados de condiciones generales, pues dicha calificación ya resulta determinante para valorar el nivel de exigencia de la validez de los mismos a efectos de la transparencia requerida. En segundo término, y en el plano del contenido de los efectos derivados de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo y, por tanto, de su consideración de orden público comunitario en materia de consumidores (art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, en adelante Directiva 93/13/CEE), también procede analizar su incidencia como límite de la posible eficacia de los citados documentos.

Por último, y de cara a la valoración de todas las perspectivas o planos de análisis, se debe plantear su validez en el marco de nuestro Derecho nacional.

En todo caso, hay que partir de la literalidad de ambos documentos para su posterior análisis. Por lo que teniendo en cuenta que dichos documentos contienen idéntico contenido solo se reproduce el contenido de la novación modificativa relativa al préstamo núm. NUM004, que contempla en siguiente tenor:

«CONTRATO DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO NÚMERO 20860747075100354503

En Alagón a 28 de enero de 2014

»De una parte

»BANCO GRUPO CAJATRES,

»De otra parte,

»D./Dña. Marcial,

»D./Dña. Carolina,

»Ambas partes se reconocen capacidad suficiente para este acto y

»EXPONEN

»I. Que LA PARTE PRESTATARIA se subrogó mediante préstamo de referencia en fecha 1/9/2007, por importe de 149.416 euros del préstamo de promotor formalizado ante el notario Badia Gascó, José María, en fecha 04/04/2006, bajo el nº 3675 de su protocolo, garantizado mediante una hipoteca constituida a favor de EL BANCO.

»Que con fecha 11/9/2007, se formalizó Escritura de Novación sobre dicha hipoteca ante el notario Badia Gascó, José María, bajo el nº 3787 de su protocolo.

»II. Que las circunstancias y condiciones financieras de la operación y en concreto su plazo forma de devolución, tipo de interés, periodicidad de la revisión del tipo de interés, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de interés (o instrumentos de cobertura de tipos de interés), fueron negociadas en la Oficina Alagón, y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes por el reseñado fedatario.

»III. Que dentro de dichas condiciones financieras se convino la aplicación de un tipo de interés variable, a partir del período inicial de tipo fijo pactado, que sería el resultante de aplicar la referencia pactada Euríbor a un año, incrementado en 0,9 puntos porcentuales, y sin que en ningún caso pudiera ser el aplicado inferior al 4,25% ni superior al 9,5 %.

»IV.- Que ambas partes conocen la evolución del índice de referencia convenido en la escritura de préstamo para la determinación del tipo de interés y en concreto que actualmente, el último aplicable del índice de referencia es el 0,532% y que no se prevé su alza generalizada a corto plazo.

»V. Que ante la coyuntura económico financiera actual, totalmente diferente a las circunstancias existentes cuando fue formalizado el préstamo antes reseñado, es deseo de LA PARTE PRESTATARIA rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y del BANCO atender dicha solicitud.

»VI. Que a los efectos de este contrato de novación modificativa, la prestataria declara y reconoce en este acto que comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en el contrato y en esta novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se viene aplicando al préstamo.

»En este sentido, la prestataria reconoce que se la ha reiterado la explicación, incluso con ejemplos, de que el tipo de interés mínimo se aplicará siempre y de forma preferente al tipo de interés variable convenido en la escritura de préstamo cuando el tipo mínimo sea superior al tipo de interés variable. También ha sido informado de la previsión de la evolución de los tipos de interés corto plazo y de que EL BANCO, en la actualidad tiene otros préstamos a tipo de interés variable o fijo con condiciones distintas a la ahora pactada.

» Que, como prueba o acreditación del conocimiento y entendimiento de lo novado en este préstamo, el prestatario de sus puño y letra realiza la manifestación que se especifica en la antefirma.

»VII. Sobre la base de los antecedentes expuestos, las partes convienen formalizar este contrato de novación modificativa, con arreglo a las siguientes

»ESTIPULACIONES

»PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25% ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último.

»SEGUNDO.- El resto de condiciones financieras, incluido el tipo máximo de interés aplicable, no sufren variación alguna y seguirán en vigor a todos los efectos.

»TERCERO.- Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.

»CUARTO.- Igualmente las PARTES se comprometen a que las conversaciones, negociaciones y los términos de este contrato tengan carácter confidencial, asegurándose de que dicha información solo la conozcan exclusivamente, las personas que estrictamente lo necesiten por razones legales o para la ejecución del contrato. La infracción de este deber de confidencialidad podrá dar lugar a la reclamación de daños y perjuicios y a la resolución del contrato.

»QUINTO.- Las partes hacen constar que la formalización del presente documento constituye una novación sujeta a la Ley 2/1994 de 30 de marzo, al convenirse expresamente una mejora del tipo de interés.

»SEXTO.- Cualquiera de las partes intervinientes puede solicitar la elevación a público del contenido de los acuerdos expresados en el presente documento, en cuyo supuesto la parte requerida deberá comparecer en un plazo no superior a diez días ante fedatario público, siendo los gastos derivados de dicho otorgamiento (notariales, fiscales y registrales) de la exclusiva cuenta de la parte que inste a la otra la elevación a público de este contrato.

»Los otorgantes aceptan este acuerdo en todos sus términos, lo leen, encontrándolo conforme, se ratifican y firman el mismo por duplicado y a un solo efecto.»

El documento transcrito, por la parte prestataria, contiene las siguientes declaraciones manuscritas:

«Por el BANCO

»(Sello y firma)

» Por la PARTE PRESTATARIA

»”SOY CONSCIENTE Y ENTIENDO QUE EL TIPO DE INTERÉS DE MI PRÉSTAMO NUNCA BAJARÁ DEL 2,25% NOMINAL ANUAL”

»Fdo Carolina

»(Firma)

»”SOY CONSCIENTE Y ENTIENDO QUE EL TIPO DE INTERÉS DE MI PRÉSTAMO NUNCA BAJARÁ DEL 2,25% NOMINAL ANUAL”

»Fdo: Marcial

»(Firma)»

SEGUNDO.- El carácter de condiciones generales de los contratos suscritos por los clientes. La sujeción de dichos documentos al control de transparencia como presupuesto de su validez.

En mi opinión, conforme al método de análisis del control de transparencia señalado, y sin perjuicio de la valoración y argumentación de los otros planos que más adelante se exponen, la primera calificación que resulta imprescindible para la fundamentación del presente caso es determinar si los documentos suscritos por los clientes responden a la naturaleza de auténticas condiciones generales de la contratación utilizadas por el profesional, esto es, a un condicionado predispuesto e impuesto por la entidad bancaria. La razón de la relevancia de esta cuestión previa resulta tan obvia, como necesaria; pues la calificación de dichos documentos como condiciones generales constituye un presupuesto para que su posible validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de contenido, o bien por falta de la trasparencia debida (art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, TRLGCU, y art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE).

No cabe duda, de acuerdo con la normativa citada, que es el profesional o empresario, en este caso la entidad bancaria, quien asume la «carga de la prueba» de que la cláusula o el condicionado en cuestión ha sido realmente negociado con los clientes o consumidores. En este sentido, entre otras, STS 649/2017, de 29 de noviembre, es doctrina reiterada de esta sala que el hecho de que una cláusula, o un condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta. Pues para que no sea considerada como tal, no basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido; extremo que debe ser probado por el profesional o el empresario. En parecidos términos, la redacción del Darft Common Frame of Reference (DCFR) respecto del papel activo que debe desempeñar el consumidor para que se considere que ha habido auténtica negociación entre las partes.

A su vez, y de un modo terminante, este papel activo que debe desempeñar el consumidor para poder considerar que la cláusula en cuestión ha sido objeto de negociación es también exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), casos, entre otros, de las SSTJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, y de 14 de abril de 2016, Caixabank, S.A., C-381/14, que a tales efectos expresamente declara:

«No obstante, en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.»

En este contexto, y de acuerdo con la base fáctica que ha resultado acreditada en el presente caso, hay que destacar que la entidad bancaria tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en el recurso de apelación y en el posterior recurso extraordinario por infracción procesal, que ha resultado desestimado, no solo no prueba que los referidos documentos fueron realmente negociados, sino que tampoco cuestiona o impugna los hechos de la relación contractual que alegan los clientes; en síntesis, que dichos documentos fueron ofertados por la entidad bancaria, que fueron predispuestos e impuestos por la misma, de forma que ni tan siquiera se les entregó copia y que, en definitiva, aunque no sea necesario para su consideración de condición general, que dichos documentos constituyeron una práctica de la entidad bancaria destinada a limitar su responsabilidad patrimonial en los casos de contratación de préstamos hipotecarios con inclusión de cláusula suelo, que pudiera ser declarada abusiva.

Estos extremos vienen reconocidos por la sentencia de la Audiencia. De forma expresa con relación al carácter predispuesto de las cláusulas suelo y las posteriores novaciones modificativas (fundamentos de derecho cuarto y sexto: «menciones predispuestas» y «cuando la misma sigue siendo la misma condición general  de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto», respectivamente). Y de forma implícita con relación a su consideración de práctica bancaria con remisión a sus anteriores resoluciones: auto de 77/16 de 18 de febrero y sentencia 156/16, de 14 de abril (fundamento de derecho sexto, principio).

En todo caso, de acuerdo con la base fáctica acreditada, el presente caso no puede ser reconducido a aquellos supuestos en donde puede haber una cierta disponibilidad de las partes, «no predispuesta», sobre el objeto del pleito, esto es, consciente el consumidor del carácter no vinculante de la cláusula suelo, o de su carácter bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información «principal» y «comprensible» tanto en la formación de la relación contractual, como en su perfección y ejecución, si resulta necesario (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre).

En este sentido, el TJUE nos destaca que la apreciación del carácter abusivo debe realizarse de un «modo sistemático», esto es, teniendo en cuenta «todos los elementos» que puedan tener incidencia en el alcance del compromiso asumido por el consumidor (entre otras la ya citada sentencia de 26 de febrero de 2015 y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13 ). Del mismo modo, nos resalta que la aplicación del control de transparencia no solo es cuantitativa, respecto del análisis de todos los elementos relevantes, sino también «temporal». Es decir, como señalan la SSTJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb, C-92/11, la citada sentencia de 30 de abril de 2014, y la más reciente de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16 , dicha extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe suministrar al consumidor revista una importancia fundamental para que este pueda valorar correctamente el alcance del compromiso que va a asumir con la celebración del contrato.

A su vez, en esta última sentencia de 20 de septiembre de 2017, en su considerando 58, nos recuerda, de acuerdo con el art. 3.1 en relación con el 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que el control de transparencia, debe hacerse también:

«[…] en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición».

Pues bien, si atendemos a los criterios señalados y los proyectamos sobre los referidos documentos la conclusión que se alcanza es que el profesional, esto es, la entidad bancaria, no cumplió con la exigencia de la transparencia debida, por lo que en atención a la aplicación del control de transparencia dichos documentos o condicionados deben declararse abusivos y, por tanto, nulos de pleno derecho.

En efecto, teniendo en cuenta todos los elementos que en el presente caso tienen incidencia en el alcance del compromiso asumido por los consumidores se observa que los documentos predispuestos por la entidad bancaria no contienen ese «plus» de información, principal y comprensible, acerca de la transcendencia y de la carga jurídica y económica que para los consumidores reporta la cláusula de renuncia de acciones y conformidad con las liquidaciones y pagos realizados (estipulación tercera de los citados documentos). Y no lo contienen porque de un modo deliberado los documentos predispuestos parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos», «de su formulación y clausulado», justificando la modificación operada, al margen de cualquier acuerdo transaccional, en el «cambio de la coyuntura económica financiera» (exponendo V); por lo que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta al consumidor de un «modo inocuo», sin ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su condición de consumidor. De forma que se le «oculta» la verdadera razón de su predisposición, es decir, la cobertura o blindaje para el predisponente de las previsibles consecuencias o efectos que se deriven de la declaración de abusividad de las cláusulas suelos incluidas en los iniciales contratos de préstamo hipotecario.

De ahí la ambigüedad calculada y la falta de claridad y de precisión de la información suministrada no solo en la citada cláusula de renuncia, sino en los documentos en su conjunto, acerca de la «transcendencia» para los derechos del consumidor de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 que abrió la vía para la denuncia por abusividad de las cláusulas suelo mediante el ejercicio de acciones individuales por los consumidores   y, con ello, la posibilidad de los efectos restitutorios provocados por la nulidad de pleno derecho de dichas cláusulas.

Transcendencia que, como hemos señalado a tenor de la citada sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, la entidad bancaria debió conocer y poner de manifiesto acorde con la «experiencia y los conocimientos» de un profesional en el momento de la predisposición de dichos documentos.

Por el contrario, como sucede con la publicidad engañosa (STS 413/2006, de 25 de abril), el profesional predispuso una oferta «engañosa» con aptitud e idoneidad para afectar el comportamiento de los clientes sobre la base de «silenciar» datos fundamentales que ofrecieran una mínima concreción sobre las consecuencias jurídicas y económicas que los clientes asumían con su adhesión: ocultar el carácter litigioso de dichas cláusulas suelo en materia de consumidores y la posibilidad de denunciar su abusividad y de reclamar las consecuencias derivadas a los efectos de la restitución procedente.

Por ello, con toda lógica, y de acuerdo con lo declarado por las citadas SSTJUE de 14 de abril de 2016 y 21 de febrero de 2013, no es de extrañar que la sentencia de la Audiencia resalte que:

«[…] desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto».

Ausencia de información concreta y precisa que contrasta, significativamente, con la diligencia y anticipación que llevó a cabo la entidad bancaria para hacer firmar, «de puño y letra de los consumidores», la cláusula de conocimiento y comprensión de las cláusulas suelo resultantes de las novaciones modificativas. Con una clara intencionalidad de confirmar la validez de las mismas.

Como declara la sentencia de la Audiencia al consumidor medio, destinatario de la protección dispensada por el control de transparencia, como parámetro abstracto de la validez de la cláusula predispuesta (SSTS de 9 de mayo de 2013, 464/2013, de 8 de septiembre, 367/2014 de 8 de junio y 608/2017, de 18 de noviembre), no se le puede exigir que en el momento de la suscripción de los documentos predispuestos,  28 de enero de 2014, pudiera realizar «un seguro juicio proyectivo» del alcance de sus actos de adhesión en una cuestión sujeta a «vaivenes jurisprudenciales, impredecibles para un lego en Derecho (incluso para un experto)». Todo ello, además, en documentos que no contienen verdaderas declaraciones de voluntad, sino de conocimiento que se revelan como claras formulaciones predispuestas por la entidad bancaria vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos acreditados; tales como que los clientes tenían conocimiento de la «previsión a corto plazo» de la evolución del índice de referencia, o de la «coyuntura económico-financiera actual» (exponendos cuarto y quinto). Así como fórmulas que vulneran directamente la buena fe contractual, supuesto de la cláusula quinta que, contrariamente a los hechos probados, contempla que la suscripción de dichos documentos fue a propuesta de los clientes («deseo de la parte prestataria»).

En suma, para apreciar la ineficacia de estos documentos predispuestos bastaba, en términos del propio TJUE, que nos planteáramos si «el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, hubiere estimado razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual» (entre otras, STJUE de 14 de marzo de 2013). La respuesta la dan los propios consumidores que, tras la firma de los citados documentos y con fundamento en el carácter abusivo de las cláusulas suelo, interesan ahora, cuando son plenamente conscientes de la situación, la ineficacia de ambos documentos.

TERCERO.- El régimen de ineficacia de la cláusula suelo declarada abusiva como parte integrante del concepto de «orden público comunitario». Su extensión a los documentos predispuestos en el seno de una relación contractual entre consumidores y profesionales. Invalidez de la renuncia de derechos básicos del consumidor.

El segundo plano de análisis que comporta la predisposición de los citados documentos, dentro del curso y desenvolvimiento de una relación contractual sujeta al régimen tuitivo de la contratación entre consumidores y profesionales, es precisamente su contraste con el orden público comunitario, pues conforme a la estipulación tercera los consumidores renuncian previamente a un derecho básico, esto es, a ejercitar cualquier acción frente a la «formulación y el clausulado» y, con ello, a la posibilidad de ejercitar la acción individual del carácter abusivo de las cláusulas suelo y su correspondiente efecto restitutorio.

En el presente caso, la invalidez parcial de dicha cláusula ya ha sido estimada por la decisión de la mayoría de los Magistrados al confirmar la sentencia de la Audiencia con relación al carácter abusivo, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo insertadas en los contratos de préstamo hipotecario, recuérdese que  la citada cláusula parte de la validez y vigor de dichos contratos y de sus condiciones. Queda, por tanto, analizar la extensión de los efectos de dicha declaración de abusividad, incuestionada en el presente caso, a la modificación operada en los citados documentos. Aspecto, como veremos, al que le resulta indiferente la naturaleza novatoria o transaccional de los documentos objeto de estudio.

La incidencia del orden público comunitario, en la naturaleza y alcance del régimen de ineficacia que comporta la declaración de abusividad de la cláusula resulta más relevante, si cabe, si es considerada desde la perspectiva axiológica que aporta el Derecho de la contratación a las relaciones de consumo, pues revela el peso de los «principios jurídicos» (entre otros, buena fe y transparencia) en el desenvolvimiento mismo de nuestras directrices de orden público económico (STS 464/2014, de 8 de septiembre).

Desde esta perspectiva, resulta incuestionable que el régimen de ineficacia que comporta la declaración de abusividad por falta de transparencia de una cláusula predispuesta constituye un elemento conceptual que forma parte integrante del orden público comunitario, conforme al principio de efectividad del art. 6 de  la Directiva 93/13/CEE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 y 30 de mayo de 2013, asunto C-488/2011). De ahí su indisponibilidad y la prohibición de moderación e integración por los jueces nacionales.

Esta conexión del régimen del control de transparencia, de su función y sentido, con el concepto de orden público que informa la Directiva 93/13, y a sus propias directrices de «no vinculación» y de «efecto disuasorio», ha sido objeto de una rotunda confirmación por la reciente jurisprudencia del TJUE, especialmente en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , respecto del régimen normativo que se deriva de la declaración de abusividad por falta de transparencia de la denominada «cláusula suelo». Sentencia del TJUE que determinó un cambio de la jurisprudencia de esta sala a partir de la STS 123/2017, de 24 de febrero.

La importancia de esta paradigmática STJUE radica, en síntesis, en que viene a confirmar el alcance normativo de la Directiva 93/13 en aquellos aspectos claves sobre los que se diseña el modelo de aplicación de la misma. Descartando cualquier otro planteamiento que cuestione o limite su razón de imperatividad.

Así, en primer lugar, debe precisarse que la sentencia no solo se ocupa de señalar la competencia material del Tribunal de Justicia, acerca de la delimitación del régimen de ineficacia derivado de la declaración de abusividad por falta de transparencia, sino que además, apartado 65, destaca que fue «voluntad del legislador de la Unión Europea» que este carácter normativo y, por tanto, vinculante, del régimen de ineficacia de la cláusula abusiva formase parte del «contenido sustancial» de la protección dispensada a los consumidores por la Directiva 93/13/CEE.

En segundo lugar, concordante con la interpretación teleológica de la Directiva, la sentencia, apartados 54  a 61, resalta el carácter imperativo, «como norma de orden público de la Directiva» que tiene el efecto «no vinculante» que se proyecta sobre las consecuencias de la cláusula declarada abusiva. Tal y como se dispone en el artículo 6.1 de dicha Directiva.

Esta valoración normativa, que tiene el efecto no vinculante de la cláusula declarada abusiva, informa el régimen jurídico de la ineficacia que contempla la Directiva. Así, por una parte, respecto a su caracterización aplicativa, dicho carácter normativo comporta, entre otras, las siguientes consecuencias.

En primer término, apartado 70, su régimen de aplicación es uniforme y general en el ámbito del Derecho de la Unión Europea. En este sentido, su carácter imperativo queda integrado en el propio orden público económico de cada país miembro de la Unión; de forma que su aplicación no puede ser objeto de moderación o integración por los operadores nacionales, esto es, no tienen la facultad de modificar su alcance aplicativo. En segundo término, apartados 58 y 59 de la sentencia, una vez declarada abusiva la cláusula, el efecto no vinculante de la misma debe aplicarse también de oficio por el Juez nacional. Por lo que se establece como una consecuencia ligada causalmente a la declaración de la abusividad de la cláusula, que lo determina de un modo automático.

Por otra parte, respecto de la caracterización de su contenido, la valoración normativa del efecto no vinculante comporta, entre otras, las siguientes consecuencias. En primer término, apartado 71 de la sentencia, dicho efecto de no vinculación viene contemplado como un «Derecho del consumidor europeo» dentro de la protección que dispensa la Directiva, esto es, con una configuración propia y diferenciada. En segundo término, apartado 57 de la sentencia, el efecto de no vinculación, como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad, queda asimilado a una nulidad radical o de pleno derecho, tal y como ya contempla nuestro artículo 8 de la LCGC. De forma que la proyección de la ineficacia derivada determina, necesariamente, una «desvinculación plena» de todos aquellos efectos o consecuencias jurídicas que haya reportado la aplicación de la cláusula declarada abusiva. Desvinculación que se proyecta tanto «temporalmente», con relación a la restitución ex tunc de lo ya pagado o entregado, como «materialmente», con relación a la supresión de la validez y eficacia de los actos que traigan causa directa de la cláusula declarada abusiva. En los términos del Tribunal de Justicia «pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva».

En tercer lugar, apartados 60 y 63 de la sentencia, conviene realizar una consideración acerca de la configuración del efecto disuasorio que, a juicio del propio Tribunal de Justicia, se desprende del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1 de la Directiva. Este efecto ha sido considerado por algún sector doctrinal como un principio de carácter programático, de suerte que, conforme a dicha naturaleza, resultaría modulable por el Juez nacional en atención a los principios del propio Derecho nacional y al grado o nivel de protección que se derivase del mismo. En mi opinión, esta valoración parte del mismo error de concepto que se aprecia en los que niegan el carácter normativo del citado efecto no vinculante de la cláusula declarada abusiva. En este sentido, la sentencia del TJUE no deja resquicio de duda alguna al respecto, pues el efecto disuasorio constituye un reflejo del propio efecto de no vinculación, esto es, forma parte sustancial del principio de efectividad que consagra el artículo 6.1 de la Directiva y, por tanto, de su consideración o alcance de orden público. Es más, se puede afirmar que dicho principio es un desarrollo jurisprudencial del Tribunal de Justicia en apoyo del nivel de protección máximo que caracteriza la aplicación de esta Directiva. Por lo que tampoco cabe su moderación o integración, es decir, o hay efecto disuasorio pleno o no lo hay. Se comprende, de este modo, que pese a la expresión de los denominados principios de efectividad y de disuasión su alcance conceptual refiera, más bien, el carácter esencial que como regla o norma imperativa tiene el efecto de no vinculación en la arquitectura o diseño normativo de la Directiva.

En cuarto lugar, y estrechamente relacionado con lo anteriormente expuesto, apartados 68 a 71 de la sentencia, el Tribunal de Justicia también ha dejado claro que el principio de autonomía procesal de cada Estado miembro de la Unión, y con ello el principio de equivalencia, no permite al Juez nacional que su aplicación afecte al contenido sustancial del derecho del consumidor a no estar vinculado por los efectos de la cláusula declarada abusiva. Por lo que la protección no absoluta del consumidor en la efectividad de este derecho solo tiene lugar a través del cauce de la excepción que determina bien la fuerza de la cosa juzgada, o bien la fijación de plazos de carácter preclusivo para poder recurrir.

En el presente caso que, como se ha señalado, no puede reconducirse ni a un supuesto de mediación, ni a una homologación judicial de convenio transaccional, habrá que concluir que el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se «extiende» también a aquellos actos o negocios que traigan causa directa de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de «moderar», «integrar» o «convalidar» la ineficacia resultante, bien rebajando el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante, predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores (art. 24 CE), esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional.

CUARTO.- La  naturaleza de novación modificativa  de los documentos suscritos por  los consumidores.    La improcedencia de la revisión casacional de la calificación realizada por la instancia. La regla de la interpretación contra proferentem. La inviabilidad de la naturaleza transaccional de los documentos y de su pretendida validez.

Por último, de acuerdo con el método de análisis seguido, el pretendido acuerdo novatorio en virtud del cual se modifican las cláusulas suelo, modificando el tipo de interés mínimo inicialmente pactado e implicando una renuncia al ejercicio de acciones y reclamaciones por razón de dichas cláusulas, también sería ineficaz para los clientes en atención al marco normativo de nuestro Derecho nacional, conforme a los siguientes argumentos.

En primer lugar, hay que señalar que la revisión, en sede casacional, de la calificación declarada por ambas instancias acerca del carácter novatorio de los citados documentos por su naturaleza transaccional no resulta acertada o procedente.

En este sentido, es doctrina muy reiterada de esta sala que la calificación contractual constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, la cual debe prevalecer en casación a menos que resulte ilógica, absurda o contraria a norma legal (entre otras, SSTS 1139/2003 de 28 de noviembre y 1006/2007, de 27 de noviembre, y las numerosas sentencias que son, a su vez, objeto de cita en dichas sentencias). También es doctrina reiterada que para la calificación contractual habrá de estarse al contenido real u obligacional convenido y al protagonismo que las partes adquieren, con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (por todas, STS de 15 de diciembre de 2005).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la calificación de dichos documentos como contratos de modificación (novatorios) constituye un aspecto ajeno a la casación porque la valoración sustantiva que realizan ambas instancias no puede calificarse, a su vez, de ilógica, arbitraria o contraria al ordenamiento jurídico.

Por el contrario, en el presente caso, la «causalización» del effectum iuris (efecto novativo) en el sentido y función de los citados documentos resulta clara tanto en relación a la voluntad o protagonismo de las partes, en este caso a la voluntad del predisponente, como en la incidencia del nuevo contenido obligacional en la relación obligatoria originaria. Aspectos que resultan determinantes en la configuración de la novación de la obligación.

En este sentido, y dado que no hay cuestión interpretativa al respecto, por la naturaleza predispuesta de los documentos, la apreciación de «la voluntad de novar» de la entidad bancaria resulta clara, pues no solo califica dichos documentos como «contratos de novación modificativa de los préstamos » (rúbrica de los contratos  y exponendo VI), sino que además expresamente destaca dicha calificación para indicar su sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo (cláusula quinta). A su vez, y de un modo principal y determinante, es el «efecto novatorio» el que estructura y vertebra el contenido obligacional de los citados documentos que, en todo momento, parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos y de sus condiciones» (cláusula tercera), así como del alcance modificativo de la novación operada (exponendo VI y cláusula quinta).

En todo caso, la calificación de dichos documentos como contratos transaccionales también tropieza con dos importantes objeciones. La primera es que tanto la finalidad como el contenido de los citados documentos no reflejan, en modo alguno, la «existencia de una situación litigiosa o controversia» que pretenda sustituirse por otra cierta para evitar un pleito entre las partes (entre otras SSTS de 3 de febrero de 1998 , de 24 de julio de 1996 y 16 de febrero de 2010 ). En efecto, en el presente caso, en el que ni siquiera hubo una previa reclamación formal de los clientes, la entidad bancaria, como se ha señalado, en ningún momento contempla la existencia de situación litigiosa o de controversia acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario. Por el contrario, parte de la validez de las mismas y, sobre todo, que la novación o modificación operada obedece o queda justificada por el citado «cambio de la coyuntura económica financiera» (exponendo V); de forma que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta a los clientes de un «modo inocuo» y, por tanto, sin ser conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas que pudieran derivarse de su situación de litigiosidad.

La segunda, conexa a la anterior, es que la entidad bancaria predisponente al silenciar deliberadamente la situación litigiosa o de controversia de las cláusulas suelo impide que la renuncia de derechos de los consumidores pueda ser calificada «de clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos», tal y como exige la jurisprudencia de esta sala (entre otras, sentencias 57/2016, de 12 de febrero, 221/2017, de 5 de abril y 358/2017 de 6 de junio). En el presente caso, las «meras quejas» de los consumidores por los intereses pagados con arreglo a la aplicación de las cláusulas suelo y su adhesión a la rebaja propuesta por la entidad bancaria no constituyen actos inequívocos de su voluntad de convalidación de dichas cláusulas, ni de un acuerdo transaccional sobre las consecuencias de la controversia acerca de su posible validez; cuya ineficacia y alcance último ha sido conocido por los consumidores tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

En este contexto, cabe extraer las siguientes conclusiones.

Los documentos suscritos responden a la naturaleza de una novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo hipotecario, por la que el predisponente pretende la convalidación de las cláusulas suelo. Dicha convalidación, conforme a las normativa comunitaria y a la legislación sectorial aplicable, resulta improcedente dada la nulidad de pleno derecho de la obligación objeto de la novación, tal y como contempla el art. 1208 del Código Civil y la jurisprudencia de esta sala (SSTS 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre).

La calificación de novación modificativa declarada por las instancias no es ilógica, arbitraria o contraria a norma imperativa; por lo que queda extramuros de la revisión en sede casacional. En cualquier caso, su revisión por el carácter transaccional de los citados documentos también resulta improcedente, pues vulnera la regla de la interpretación «contra proferentem» (art. 1288 del CC, art. 10 del TRLGCU y art. 6.2 LCGC) que impone que debe resolverse dicha duda de interpretación o de calificación en contra del predisponente, esto es, en el sentido más beneficioso para la posición e intereses del consumidor y no, como en el presente caso, para favorecer la limitación de responsabilidad patrimonial de la entidad bancaria que ve confirmadas sus cláusulas suelo, sin restitución alguna.

La calificación transaccional de dichos documentos tampoco procede en atención a los presupuestos requeridos para la misma, a saber, la previa existencia o delimitación de la situación litigiosa y la idoneidad de la controversia para ser objeto de transacción. Ninguno de estos presupuestos concurrieron en la predisposición y adhesión de los citados documentos. Los consumidores no otorgaron un consentimiento «libre e informado» sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance de su carácter litigioso. Tampoco la entidad bancaria podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores por medio de una previa renuncia de sus acciones, esto es, de su derecho básico a que las cláusulas predispuestas queden sujetas al control de transparencia y puedan ser declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los correspondientes efectos restitutorios (art. 10 TRLGDCU, en relación con el art. 86.7 de dicho texto legal). Del mismo modo, que la citada renuncia de acciones no puede vulnerar el derecho de los consumidores a la tutela judicial efectiva, es decir, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo.

QUINTO. En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación de la entidad bancaria debió ser desestimado en su integridad, confirmando la línea seguida hasta ahora acerca de la nulidad absoluta de esta práctica bancaria que vulnera los derechos básicos de los consumidores».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1143/2015] DE 12 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno] 

Sociedad de responsabilidad limitada: legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, por simulación, del negocio de suscripción de las participaciones sociales. El negocio jurídico de suscripción es simulado o tiene una causa ilícita cuando su finalidad es vaciar el activo patrimonial de la sociedad. El negocio jurídico que ejecuta el acuerdo de aumento de capital es atacable directamente sin necesidad de impugnar previamente el acuerdo societario.

«En síntesis, la demandante y aquí parte recurrente, D.ª Belinda, socia mayoritaria de la mercantil Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. interpuso demanda contra dicha entidad y contra Bergantín Real Estate, S.L., aquí parte recurrida, por la que solicitaba la nulidad radical del negocio de suscripción y adquisición de nuevas acciones llevado a cabo entre las citadas entidades. La demandante justificaba la nulidad solicitada por el carácter simulado de la operación realizada, pues la entidad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. para llevar a cabo dicha adquisición había realizado una aportación patrimonial 465 veces superior al valor nominal de las acciones suscritas. En este sentido, por una parte, Bergantín Real Estate, S.L. había acordado una ampliación de capital social en la suma de 1.444,80 euros, correspondientes a 240 participaciones sociales de 6,02 euros de valor nominal y con una prima de emisión de 2.797,15 euros por participación social. Por la otra parte, Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. procedía a su suscripción aportando para ello bienes inmuebles por valor de 672.760, 80 euros, esto es, una aportación patrimonial 465 veces superior al valor nominal de las acciones suscritas.

La codemandada Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. se allanó a la demanda, mientras que, Bergantín Real Estate, S.L. se opuso a la demanda y con carácter previo alegó la falta de legitimación activa de la demandante.

De los hechos acreditados en la instancia, conviene destacar los siguientes:

En la escritura de aumento de capital y modificación de estatutos otorgada por la entidad Bergantín Real Estate, S.L., el 22 de marzo de 2010, en donde quedó contemplada la referida suscripción de las nuevas participaciones, en representación de la adquirente Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. compareció el Sr. Basilio en calidad de administrador único de la sociedad y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de la L.S.R.L.

Por parte de Bergantín Real Estate, S.L. compareció D.ª Marí Jose en calidad de administradora única de la sociedad.

  1. Basilio es hijo de la demandante y esposo de la administradora única de Bergantín Real Estate, S.L.

En el curso de las desavenencias surgidas entre la demandante y su hijo, esta sala en la sentencia de 3 de febrero de 2010 declaró la nulidad del contrato de transmisión de las participaciones por el que Basilio adquirió la mayoría de las participaciones de la sociedad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L., de forma que D.ª Belinda volvió a ser la socia mayoritaria.

La sociedad Bergantín Real Estate, S.L. fue constituida el 4 de enero de 2010, con un capital social de 3.010 euros. Pertenece a D. Basilio y a D.ª Marí Jose.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Apreció la excepción de falta de legitimación activa de la demandante y absolvió a las demandadas.

Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia. A los efectos que aquí interesan, declaró:

«[…] Pues bien, examinada la controversia objeto de estos autos principales concluye esta Sala que el acuerdo societario de ampliación de capital necesita, para ser atacado, impugnarlo en su raíz, esto es, impugnar el acuerdo mismo, para desde ahí descender al propio negocio jurídico de ampliación de capital, de tal suerte que, si bien el socio puede impugnar el acuerdo de incremento de capital, no puede hacer lo propio respecto del negocio jurídico en sí, pues aquí regiría el principio de relatividad contractual que consagra el art. 1.257 C.C. El socio, en definitiva, tiene abierta la vía de impugnación del acuerdo así como también, luego se verá, la acción social e individual de responsabilidad frente a los administradores para el caso que se entienda que el acuerdo adolece de alguno de los vicios que puedan invalidarlo o cuando, tal y como aquí sostiene la recurrente, concurra una simulación específica que genere su nulidad radical. En definitiva, no sería posible impugnar el acto negocial sin hacer lo propio, previamente, con el acuerdo societario. Para el ejercicio de esta última acción sí estaba perfectamente legitimada la hoy actora ex art. 206 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pues se concede legitimación a estos estos efectos incluso a los terceros que acrediten interés legítimo. La tesis contraria supondría derrumbar un negocio jurídico que a los ojos de terceros seguiría teniendo eficacia en razón de haber quedado debidamente inscrito en el Registro Mercantil. En definitiva, si el negocio jurídico genera una relación interpartes, la actora hoy recurrente, desde su mera condición de socio en la entidad IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., no tendría legitimación para solicitar la nulidad del repetido negocio jurídico y ello por cuanto no participó, obviamente, en dicho negocio jurídico de ampliación. No nos encontramos, por otra parte, ante un tercero perjudicado por un negocio jurídico sino ante un socio que pretende obtener sin haber intervenido en el acuerdo de ampliación de Capital representando a la sociedad, la nulidad de tal negocio jurídico, todo lo cual se entiende no sin desconocer las efectivas particularidades del referido negocio, que, por el juego de la prima de emisión establecida, consagra un incremento de capital en 1.440,80 euros a cambio de aportaciones no dinerarias tasadas en 672.660,80 euros».

Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. En estos recursos, articulados respectivamente en un único motivo, la demandante plantea la cuestión de su legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, por simulación, de la suscripción de las acciones llevada a cabo, bien por la vía del art. 1302 del C.C., o bien por la vía del art. 10 LEC. Dada la conexión de los motivos planteados se procede, en primer lugar, al examen del recurso de casación.

Recurso de casación

SEGUNDO.- Legitimación activa ad causam. Nulidad por el carácter simulado del acuerdo de suscripción y adquisición de nuevas acciones.

La demandante, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo la demandante denuncia la infracción del art. 1302 C.C. Argumenta que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial de esta sala que interpreta dicho precepto cuando declara que la demandante no puede solicitar la nulidad del negocio jurídico porque no participó en él, ni ostenta la representación de ninguna de las sociedades partícipes del acuerdo, debiendo impugnar previamente el acuerdo societario. Por el contrario, su interés legítimo es claro y directo, pues tras el negocio jurídico cuya nulidad pretende, pasó a tener de un 76,13% del capital social de una sociedad, cuyo patrimonio inmobiliario tenía un valor cercano al millón de euros, y proporcionaba a la sociedad unos ingresos regulares, a tener una participación en una sociedad cuyo valor es cero.

La nulidad que se solicita está justificada en el hecho de que el negocio jurídico de suscripción de acciones es simulado, o tiene una causa ilícita, pues su finalidad es vaciar el activo patrimonial de una sociedad, cuyo administrador está a punto de perder el control, para traspasarlo a otra sociedad por un precio irrisorio y bajo el control de su esposa. Cita en apoyo de su tesis las SSTS de 18 de marzo de 2008 y 16 de enero de 2013.

El motivo debe ser estimado.

En el presente caso, la demandante tiene legitimación activa (ad causam) para ejercitar la acción de nulidad del negocio jurídico que comporta la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22 de marzo de 2010, sino contra el negocio «instrumental» que lo ejecuta, esto es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones. Negocio que es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por un tercero que resulte perjudicado.

Efectos de la estimación del motivo.

La estimación del motivo comporta casar la sentencia recurrida y al asumir la instancia resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación acerca del carácter simulado del negocio jurídico llevado a cabo.

En el presente caso, conforme a los hechos acreditados en la instancia, cabe concluir el carácter simulado del referido negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones de la sociedad Bergantín Real Estate, S.L. llevado a cabo por el administrador de la sociedad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L.. En este sentido, se aprecia la existencia de una «causa simulandi», pues se sustrae la totalidad del patrimonio de una sociedad solvente, por un precio irrisorio (465 veces inferior al valor de los bienes aportados), a los efectos de seguir gestionando dicho patrimonio con la sociedad beneficiaria, constituida ex profeso para dicha finalidad o propósito fraudulento que, a su vez, queda evidenciado en la relación matrimonial que une a los partícipes de la operación llevada a cabo, propietarios de la sociedad Bergantín Real Estate, S.L., y en la falta de capacidad económica de dicha sociedad, sin actividad ni ingresos hasta el momento de la suscripción de los mismos».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3050/2015] DE 16 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno] 

Sociedad de responsabilidad limitada: responsabilidad de la administradora solidaria de la sociedad. El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la concurrencia de una serie de requisitos: la existencia de un comportamiento activo o pasivo desarrollado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño. Interrupción del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción por la pendencia de causa penal: a los efectos de la interrupción de la prescripción civil por la pendencia de una causa penal, no es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil.

«En síntesis, D. Juan Alberto, aquí recurrente, y administrador mancomunado de la sociedad familiar Transportes Los 8 Primos, S.L., de la que es socio junto a su ex mujer, D.ª Esther, interpuso demanda contra D.ª Salome, hija suya y anterior administradora solidaria de la citada sociedad. Justificó la interposición de la demanda de acción social de responsabilidad en que su hija, mientras fue administradora solidaria de la sociedad (años 2001, 2002 y 2003), vino periódicamente disponiendo de cantidades con cargo a la cuenta bancaria de la sociedad en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad, por un importe que fijó en 62.408 euros.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó la falta de legitimación activa del demandante, la prescripción de la acción y la cosa juzgada.

De los hechos acreditados en la instancia, interesa destacar los siguientes:

La sociedad Transportes Los 8 Primos, S.L. fue constituida en 1996, siendo administradores solidarios D.ª Salome y D. Juan Alberto.

D.ª Salome durante los años 2001, 2002 y 2003 dispuso mediante reintegros, cobro de cheques y traspasos a cuentas corrientes de su titularidad, de la cantidad de 62.408 euros de la sociedad; sin que se haya acreditado su justificación.

D.ª Salome cesó en su cargo de administradora solidaria el 14 de noviembre de 2002. Dicho cese fue inscrito en el Registro Mercantil con fecha 22 de abril de 2004; si bien continuó ejerciendo dicho cargo durante el año 2003. Con idéntica fecha, de 22 de abril de 2004, fueron nombrados administradores mancomunados de la sociedad D. Juan Alberto y D.ª Esther.

El 4 de noviembre de 2005, el demandante interpuso una querella frente a la demandada por los delitos de falsedad y apropiación indebida. Admitida a trámite, se dictó sentencia por la que se condenó a D.ª Salome por el delito de falsedad en documento mercantil y se la absolvió del delito de estafa por concurrir la excusa absolutoria del art. 268 C.P. (por razón de parentesco con el querellante). Dicha sentencia no se pronunció acerca de la responsabilidad civil, ya que la sociedad perjudicada no se personó en las diligencias incoadas.

Posteriormente, el 16 de noviembre de 2006, el demandante interpuso una nueva querella por un delito de apropiación indebida. Admitida a trámite, fue sobreseída por auto de 28 de noviembre de 2007. Recurrida dicha resolución, el juzgado de instrucción desestimó el recurso por auto de 31 de enero de 2008. El recurso de apelación interpuesto fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de 14 de abril de 2008. Dicho auto fue notificado al demandante con fecha 13 de mayo de 2008.

La demanda del presente procedimiento se interpuso el 30 de junio de 2011.

El 11 de abril de 2011, el demandante, administrador mancomunado de la sociedad, mediante acta notarial de notificación y requerimiento solicitó la convocatoria de junta general extraordinaria de socios con la inclusión en el orden del día del ejercicio de acciones judiciales frente a la demandada en su condición anterior de administradora solidaria de la sociedad. Requerimiento que no fue atendido por la otra administradora mancomunada de la sociedad.

El juzgado de lo mercantil estimó la demanda. En este sentido, consideró que los procedimientos penales habían interrumpido la prescripción de las acciones civiles para dirimir la responsabilidad de la demandada, de forma que el demandante ejercitaba una acción social de responsabilidad frente a la anterior administradora que cumplía con todos los presupuestos y requisitos exigidos para su aplicación.

Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso y revocó la sentencia del juzgado de primera instancia. Consideró que el objeto del presente procedimiento  se concretó en el ejercicio de una acción individual de responsabilidad, pues el demandante no contó con la preceptiva autorización de la sociedad y, en su caso, con la denegación, para el posterior ejercicio de la acción social. En esta línea, y conforme a lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil, consideró que el ejercicio de las acciones penales no habían interrumpido el plazo de prescripción, pues fueron ejercitadas a título individual, por hechos anteriores al cese de la demandada, sin obtención de indemnización alguna y sin legitimación para ello; de forma que dichos requerimientos no pudieron producir el efecto interruptivo al perseguir objetivos distintos a la acción individual del presente caso.

Frente a la sentencia de apelación, el demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Con carácter previo al examen de los recursos interpuestos hay que señalar que el recurrente justifica, de un modo suficiente, el interés casacional de dichos recursos en base a la vulneración de la jurisprudencia de esta sala acerca de la interrupción de la prescripción civil por la pendencia de una causa penal; con cita de las SSTS de 3 de marzo de 1992, de 30 de septiembre de 1993 y de 3 de noviembre de 2010 .

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- 1. El demandante, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 L.E.C., interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en un único motivo.

En dicho motivo, el demandante denuncia la infracción del art. 319 L.E.C., con vulneración del derecho a tutela judicial efectiva del art. 24 C.E., al considerar que la valoración realizada por la sentencia recurrida ha sido arbitraria, ilógica e irrazonable en cuanto concluye que la acción ejercitada es la acción individual de responsabilidad y que, a su vez, dicha acción está prescrita. Argumenta que el acta notarial de notificación y requerimiento para que la demandada convocase la junta extraordinaria de la sociedad acredita el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

  1. El motivo debe ser desestimado.

El recurrente, en el desarrollo del motivo, plantea cuestiones de índole sustantiva que quedan fuera de la naturaleza y función de este recurso extraordinario (art. 473.2.1, en relación con el art. 469.1 L.E.C.).

Recurso de casación

TERCERO.- Acción de responsabilidad social de administradores: requisitos. Interrupción del plazo de prescripción por la pendencia de causa penal.

El demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primer motivo el demandante denuncia la infracción del art. 239.2 L.S.C., por cuanto dicho precepto permite a los socios, que representen al menos el 5% del capital social, solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad. De forma que cuando los administradores no convocasen dicha junta, supuesto del presente caso, los socios podrán entablar directamente la acción social de responsabilidad.

El motivo debe ser estimado.

Conforme a los hechos acreditados en la instancia, la administradora mancomunada de la sociedad no atendió el válido requerimiento que le hizo el demandante, por acta notarial de 11 de abril de 2011, para  que convocase la junta general de la sociedad a los efectos de autorizar el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a la demandada en su condición anterior de administradora solidaria de la sociedad, por lo que concurren las circunstancias previstas en el art. 239.2 L.S.C. para entablar la acción de responsabilidad de los administradores.

A su vez, conforme al contenido y desarrollo de la demanda interpuesta no cabe duda de que la acción ejercitada es la acción social de responsabilidad. Acción que en el presente caso, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta sala (entre otras, STS 281/2017, de 10 de mayo) cumple con los requisitos exigidos para su aplicación, esto es, la existencia de un comportamiento activo o pasivo desarrollado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

Si nos ajustamos a los hechos declarados probados, se aprecian cumplidos estos requisitos, tal y como fue declarado por el juzgado de lo mercantil.

Las conductas de la Sra. Salome fueron realizadas en su calidad de administradora solidaria de la sociedad. Dichas conductas, apropiación de fondos de la sociedad sin justificación alguna, merecen la calificación  de antijurídicas por infringir la ley y, además, han producido, con relación de causalidad, un indudable daño patrimonial a la sociedad, concretado en 62.408 euros.

En el motivo segundo el demandante denuncia la infracción del art. 114 LECrim y de los arts. 1969 y 1973 del Código Civil, en cuanto que los previos procedimientos penales interrumpen el plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad de los administradores.

El motivo debe ser estimado.

Conforme a la doctrina de esta sala contenida, entre otras, en la STS 657/2010, de 3 de noviembre , es suficiente con que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil para que se produzca la interrupción del cómputo de la prescripción. No es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil.

En los procesos penales se denunció la intervención de la administradora en la apropiación indebida de fondos de la sociedad, hecho que constituye, en esencia, el objeto de la acción social de responsabilidad que se plantea en el procedimiento civil. Por lo que debe considerarse que el plazo de prescripción de dicha acción quedó interrumpido por la pendencia de las causas penales. En el presente caso, la notificación de la desestimación del recurso de apelación se realizó con fecha 14 de abril de 2008, por lo que aún no habían transcurrido los 4 años del plazo de prescripción de la acción en el momento de la interposición de la demanda».

LA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 DE MARZO DE 2018 [Recurso 1878/2015] SOBRE EL REPRESENTANTE DEL ADMINISTRADOR-PERSONA JURÍDICA

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En la doctrina suele afirmarse que la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014 introduce, por primera vez, una definición legal de lo que debe entenderse por administrador de hecho[1]. Hasta ese momento, la reforma de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 por la Ley 26/2003, dirigida a reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, había permitido extender el ámbito subjetivo de la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho (art. 133.2 LSA), extensión que se consagra en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (art. 236 en su redacción inicial), si bien las normas omiten cualquier referencia al concepto. Aunque la responsabilidad era exigible, no solo a los integrantes del órgano de administración formalmente investidos de la condición de tales, con cargo vigente e inscrito en el Registro mercantil, sino también a los «administradores de hecho», la normativa no ofrecía un concepto que permitiera delimitar la figura.

Actualmente, en la descripción aportada por la norma (art. 236.3 LSC), se acoge un concepto amplio de administrador de hecho, que comprende tanto al administrador que gestiona sin título, como al que lo hace con un título viciado o caducado. Por tanto, se considera administradores de hecho a todos los sujetos que ejercen de facto las funciones propias de dicho cargo sin haber sido formalmente designados como administradores, es decir, a todos aquellos que desempeñan funciones de gestión sin haber sido investidos de la condición de administradores.

Ahora bien, con esa amplitud de miras, la norma incluye expresamente entre los administradores de hecho no solo a los administradores irregulares, sino también a los administradores ocultos. Los primeros, desempeñan las funciones propias de administrador «sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título». Son administradores de facto que carecen de título o cuyo título es defectuoso o está viciado, ya sea porque fueron incorrectamente designados, porque el acuerdo de nombramiento ha sido declarado nulo o porque su cargo a caducado. En cambio, los administradores ocultos son aquellos «bajo cuyas instrucciones» actúan los administradores de la sociedad, es decir, los sujetos que de manera deliberada ocultan su verdadera condición de gestores bajo personas interpuestas a las que instruyen en la gestión y que aparecen como administradores aparentes.

En la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2018, se plantea la condición de administradores de hecho de las personas físicas representantes de las personas jurídicas administradoras mancomunadas de la sociedad, a los efectos de extender a esas personas físicas la responsabilidad. Una responsabilidad que se funda tanto en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, cuanto en el incumplimiento de la obligación de promover la disolución de la sociedad ante la concurrencia de una causa legal de disolución. En concreto, según el relato de los hechos, la sociedad demandante había celebrado en 2007 un contrato de ejecución de obra con otra sociedad; contrato que esta sociedad incumplió, dando lugar a la condena al pago de la correspondiente indemnización más intereses. La sociedad condenada tenía como administradoras mancomunadas a otras dos sociedades, frente a las cuales se ejerce la demanda; demanda que se hace extensiva a las personas físicas designadas por las personas jurídicas administradoras por considerarlas administradoras de hecho. La normativa aplicable en orden al tiempo de desarrollo de los hechos era la Ley de Sociedades Anónimas.

En primera instancia, se desestima la demanda, y en segunda instancia, el recurso se estima en cuanto a la responsabilidad de las personas jurídicas administradoras mancomunadas, a quienes se condena al pago, y se desestima en cuanto a la responsabilidad de las personas físicas. La Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) no considera acreditado «que las personas que en realidad gestionaban la sociedad deudora fueran los codemandados Eulogio y Nemesio». Para la Audiencia «no hay prueba de que en realidad aquellos codemandados fueran los que habitualmente adoptaban las decisiones en la sociedad deudora, tomaban las directrices en la dirección de la sociedad deudora y llevaban, en definitiva, la efectiva administración […] más allá del ámbito de representación, como personas físicas, de las administradoras de derecho de la sociedad deudora […]. El hecho de que se ostente, como persona física, la representación de una administradora, persona jurídica, no implica que aquélla sea la prueba de que el representante se exceda del poder otorgado y que adopte decisiones al margen del ámbito de representación que tiene conferido, de lo que no hay la prueba precisa en las presentes actuaciones».

El Tribunal Supremo desestima el recurso en base a tres argumentos, dos de alcance procesal y uno de naturaleza sustantiva. Desde el punto de vista procesal, de un lado, el Tribunal señala que, por razón de vigencia temporal, la legislación aplicable es la Ley de Sociedades Anónimas (art. 133) y no la Ley de Sociedades de Capital (art. 236), lo que incide decisivamente en el recurso a la doctrina del administrador de hecho; y, de otro lado, considera que el concepto de administrador de hecho que pueda extraerse de la jurisprudencia penal no puede fundar un motivo de casación ante la jurisdicción civil y no vincula a la sala primera del Tribunal Supremo. De este argumento adjetivo podría derivarse que, no obstante la definición legal que hoy contiene la Ley de Sociedades de Capital, el concepto de administrador de hecho no es un concepto unívoco, sino que presenta particularidades específicas en el ámbito penal, como podría presentarlas igualmente en otros ámbitos del Ordenamiento, como el laboral o el concursal[2]. En todo caso, estamos ante una figura que se origina en la doctrina científica y se construye con las resoluciones judiciales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que, más allá de la delimitación subjetiva contenida en la Ley de Sociedades de Capital, habrá que atender a su configuración doctrinal y jurisprudencial para identificar al administrador de hecho.

En relación con el argumento de fondo, el Tribunal entiende que las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de sociedades no pueden ser calificadas, por definición, como administradores de hecho, «pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley». De este modo, el Tribunal expresa la necesidad, establecida por la norma, de que, en el caso del administrador persona jurídica, la persona jurídica administradora designe a una persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo (art. 212 bis LSC). Por tanto, si la persona física es un representante de la persona jurídica y como tal actúa, la condición de administrador de hecho se atribuiría a la persona jurídica, no a su representante, sin perjuicio de que, cualquier responsabilidad derivada pueda repetirla la persona jurídica del representante que actuó de forma dolosa o negligente. No obstante, ante una eventual reclamación de responsabilidad por parte de la sociedad, la doctrina mantenía dos posturas: por un lado, la opinión más «tradicional» de aquellos que, en aplicación de la regla general, consideraban que de lo realizado por el representante -persona física- debe responder el representado, esto es, la persona jurídica administradora. Por otro, la posición mas «novedosa» de aquellos que mantenían una responsabilidad compartida, incluso solidaria, de la persona física que realiza la conducta dañosa y de la persona jurídica, a quien se imputan las consecuencias patrimoniales de la actuación de su representante. Ahora bien, con la modificación del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, se introduce un nuevo apartado 5, en el que se establece expresamente la responsabilidad solidaria de la persona física representante y la persona jurídica administrador, por lo que las acciones de responsabilidad podrán dirigirse no solo frente al administrador persona jurídica, sino también frente a la persona física representante, sin necesidad de acudir a expedientes inciertos, como el del administrador de hecho[3].

Así, en el supuesto objeto de controversia, es evidente que la demandante acude al expediente del administrador de hecho porque aún no está vigente la responsabilidad solidaria de la persona física representante y del administrador persona jurídica representado[4]. Pero, si se acude a la doctrina del administrador de hecho para exigir responsabilidad a las personas físicas representantes de la persona jurídica administradora, será preciso aportar prueba suficiente de que se dan los requisitos o indicios que nos permiten constatar que nos hallamos ante un administrador de hecho. En este sentido, la Audiencia advierte que no pueden considerarse administradores de hecho a las personas físicas representantes de las personas jurídicas administradoras sin probar que eran las personas que habitualmente adoptaban las decisiones y llevaban la efectiva administración de la sociedad deudora, excediéndose de lo que constituiría el ámbito de representación de los administradores de derecho.  De la misma manera que no puede atribuirse de forma automática la condición de administrador de hecho a los administradores de la sociedad dominante o a la propia sociedad dominante sin determinar previamente si en el administrador de la dominante concurren los requisitos que permiten afirmar que nos encontramos ante un administrador de hecho, debe constatarse la concurrencia de esos requisitos en las personas físicas representantes de las personas jurídicas administradoras.

[1] V., entre otros, MARTÍNEZ SANZ, F./BARTLE M., «Los administradores responsables», en Rojo/Beltrán: La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, Valencia, (Tirant lo Blanch), 2016, p. 70; y PRENDES CARRIL, P., «Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad», en Prendes Carril, P./Martínez-Echevarría y García de Dueñas, A./Cabanas Trejo, R.: Tratado de Sociedades de Capital, t.I, Pamplona, (Aranzadi), 2017, p. 1489.

[2] Sin embargo, fue el Derecho penal el que introdujo de manera novedosa en 1995 la figura del administrador de hecho, y desde la práctica se ha considerado, ya antes de la reforma de 2014, que tanto en Derecho societario como en Derecho penal es posible acudir a los mismos elementos diferenciadores que deben tomarse en consideración por los tribunales para determinar la responsabilidad civil, administrativa o penal de los administradores de hecho, v. ASTARLOA, E., «¿Por fin un concepto unívoco de “administrador de hecho” en Derecho penal y Derecho societario?, en www.uria.com/documentos/publicaciones/3191/documento/art07.pdf (última consulta 8.4.2018).

[3] V. MARTÍNEZ SANZ, F./BARTLE M., «Los administradores responsables», en Rojo/Beltrán: La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, cit., pp. 94 y 95; y BALLESTER AZPITARTE, L., «Artículo 212 bis. Administrador persona jurídica”, en Prendes Carril, P./Martínez-Echevarría y García de Dueñas, A./Cabanas Trejo, R.: Tratado de Sociedades de Capital, cit., p. 1277.

[4] Y porque el recurso a otros expedientes como la doctrina del levantamiento del velo sería más complejo y de resultado más incierto, v. MARTÍNEZ SANZ, F./BARTLE M., «Los administradores responsables», en Rojo/Beltrán: La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, cit., p. 96.