Aurelio Gurrea Martínez critica la implementación la business judgment rule en España, en un trabajo presentado durante el V Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía (AEDE), celebrado los días 26 y 27 de junio de 2014 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, con las participación de numerosos ponentes españoles y extranjeros.
Durante la celebración del Congreso, Aurelio Gurrea expuso su trabajo sobre La discutida deseabilidad económica de la business judgment rule en el Derecho español (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2445545), donde critica la solución propuesta por el Comité de Expertos en Gobierno Corporativo y aprobada por el Consejo de Ministros el pasado 23 de mayo de 2014. En su trabajo, Aurelio Gurrea argumenta que, a pesar de los beneficios generalmente asociados a la protección de la discrecionalidad empresarial de los administradores sociales, no cree que la implementación de esta regla resulte necesaria ni, de hecho, deseable en el Derecho español, al menos, en los términos propuestos por la Comisión de Expertos.
En primer lugar, no cree que la instauración de la business judgment rule en la Ley de Sociedades de Capital resulte necesaria, ya que, por lo general, los administradores de las sociedades españolas no se encuentran sometidos a la amenaza creíble de una posible condena derivada del incumplimiento de su deber de diligencia, tanto por la falta de sentencias condenatorias en este sentido, como por la propia voluntad generalizada de los tribunales españoles de no enjuiciar las decisiones exclusivamente empresariales. En cualquier caso, Aurelio Gurrea señala que, aun considerando que la implementación de esta regla del juicio empresarial fuera necesaria en España para reducir o eliminar los perjudiciales efectos que podría suponer para el valor de la compañía una excesiva aversión al riesgo de los administradores sociales, la existencia de numerosas empresas familiares, la estructura de capital concentrado y el mayor alineamiento natural de incentivos entre accionistas y administradores de sociedades españolas podría hacer incluso deseable un cierto grado de aversión al riesgo en la toma de decisiones empresariales.
En su opinión, la norma más eficiente sería la de permitir a los propios accionistas la configuración del deber de diligencia atendiendo al tipo de empresa, de estructura de capital o, en definitiva, de sus propios intereses. Sin embargo, no resulta pacífico que, en la –todavía rígida– normativa española de sociedades, el deber de diligencia –y la consecuente aplicación de la business judgment rule– vaya a tener naturaleza dispositiva, a pesar de que la interpretación a contrario sensu del carácter imperativo expresamente propuesto del deber de lealtad deba llevarnos, con mayor rotundidad, a esta conclusión.
En cualquier caso, Aurelio Gurrea finaliza su trabajo señalando que, con independencia de que los jueces y tribunales españoles interpreten que, efectivamente, los accionistas gozan de un grado de libertad contractual suficiente como para configurar el deber de diligencia conforme a sus propios intereses, la implementación de la business judgment rule como norma supletoria no se acomoda a la realidad jurídica y económica de las empresas españolas. De hecho, dado que, como consecuencia de la existencia de numerosas empresas familiares con una estructura de capital concentrado, podría resultar incluso deseable un cierto grado de aversión al riesgo en la gestión de los administradores sociales, en su opinión, la norma supletoria eventualmente prevista en la Ley de Sociedades de Capital en relación a la protección de la discrecionalidad empresarial debería ser, precisamente, la contraria: la no protección de los administradores sociales por posibles incumplimientos del deber de diligencia, salvo que lo estatutos sociales establezcan lo contrario. De esta forma, salvo que los socios, de manera informada, coordinada y consciente decidieran blindar a los administradores en sus decisiones de gestión, la norma aplicable en España sería la de permitir la revisión judicial de aquellas decisiones empresariales que, a juicio de los accionistas, pudieran suponer un incumplimiento del deber de diligencia.
