Es sabido que la buena fe es la pieza clave, «la pieza angular»[1], el presupuesto subjetivo de la exoneración que debe reunir el deudor en todo caso, con independencia de que la modalidad de exoneración elegida sea la exoneración con plan de pagos (artículos 495 a 500 bis) o la exoneración con liquidación de la masa activa (artículos 501 y 502).
La actual ley concursal, dimanante de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), ha producido un cambio radical en la concepción de la buena fe del concursado. Se ha pasado de un modelo normativo en que si este acreditaba que no concurrían en él las excepciones tasadas contempladas en el artículo 487.2 del TRLC (concurso no culpable y no comisión determinados delitos) se le consideraba de buena fe y el juez del concurso, previa comprobación del cumplimiento de dichos requisitos tasados, le concedía el beneficio a la exoneración, bien de manera directa (con acuerdo extrajudicial de pagos previo, si se abonaban los créditos contra la masa y privilegiados) y, bien, si no le era posible el pago de ese umbral mínimo, mediante un plan de pagos a 5 años) a otro modelo mixto, a mitad del camino entre el modelo de mercado, propio del sistema anglosajón y el de rehabilitación propio del modelo continental, que comprende rasgos de merecimiento, en que se incluyen nuevas excepciones tasadas para el acceso en el artículo 487 (tres más) y se introduce un criterio valorativo en el nº6.
Es precisamente este criterio valorativo introducido en el número sexto del artículo 487 del TRLC («No podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor… cuando haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable») el que ha motivado que la respuesta al interrogante que encabeza este artículo no esté siendo unívoca en todas las plazas y así, si bien para la mayoría de los juzgados de lo mercantil se entiende debe de presumirse la buena para otros, por el contrario, se viene exigiendo al deudor insolvente una prueba ab initio de que su sobreendeudamiento no ha sido temerario ni negligente, denegándose, incluso de oficio, la exoneración de su pasivo si no se acredita el origen fortuito del mismo -siguen este criterio, el juzgado de lo mercantil de León y su audiencia provincial -sección primera-[2]; la audiencia provincial de Vitoria -sección primera[3]– y el juzgado de lo mercantil nº2 de Zaragoza[4], entre otros.
En mi modesta opinión, la buena fe debe presumirse en todo caso y si, en el caso concreto, se aprecia temeridad o negligencia en el origen del sobreendeudamiento deberá el juez del concurso aperturar incidente contradictorio para que en su sede pueda el deudor proponer las pruebas que estime pertinentes en defensa de su derecho y posibilitarle el acceso a la segunda instancia al ser recurrible en apelación la sentencia que se dicte poniendo fin al mismo. Lo que no es posible es que de oficio y sin contradicción se deniegue el ejercicio del derecho.
A la conclusión de que la buena fe debe presumirse siempre se llega en base a los siguientes argumentos no exhaustivos:
1º La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), tal y como se indica en su preámbulo, fue aprobada para dar cumplimiento a la obligación de transposición con fidelidad al texto de la Directiva 2019/1023(DRI).
2º La DRI no impone a los estados miembros que estos partan de la presunción de buena fe de los deudores, pero, expresamente, indica en el considerando 77, que:
«En los casos en que los empresarios no disfruten de una presunción de honestidad y buena fe en virtud del Derecho nacional, la carga de la prueba de su honestidad y buena fe no debe dificultarles innecesariamente iniciar el procedimiento ni hacerlo costoso».
3º El artículo 486 del TRLC, cuando dice que el deudor persona natural, sea o no empresario, «podrá solicitar» la exoneración del pasivo insatisfecho «siempre que sea deudor de buena fe» está presuponiendo esta por lo que el objeto de la prueba son las excepciones -circunstancias- del artículo 487 del TRLC no la buena fe y corresponderá la carga de su acreditación a quien afirme que concurren.
4º Cuando los artículos 498.2 y 502.1 del TRLC establecen que la concesión de la exoneración se producirá «previa verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos establecidos en esta ley» no está imponiendo al deudor la carga de la prueba de acreditar la no concurrencia en él de las excepciones del artículo 487 TRLC si atendemos al origen de la norma. Este mandato tiene su origen en el TRLC aprobado por RDL 1/2020 cuyo objetivo era “regularizar, aclarar y armonizar la Ley Concursal”. El art. 178 bis de dicha ley, en su apartado cuarto, decía que si no había oposición, el juez del concurso debía conceder, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, haciendo recaer, por tanto, la carga de la prueba en los acreedores.
5º Si realizamos una interpretación sistemática y teleológica de la reforma llegamos a la conclusión que el legislador ha querido empoderar al acreedor en el proceso concursal atribuyéndolo ahora, por ejemplo, la legitimación que antes no tenía de calificar culpable el concurso, de nombrar AC en el concurso sin masa, de dejar sin efecto las reglas especiales de la liquidación o abocar a la liquidación al deudor que haya conseguido la concesión provisional de la exoneración mediante la aprobación de un plan de pagos.
6º El propio CGPJ es su informe sobre el anteproyecto de la ley de reforma (párrafo 254[5]) hablaba ya que se partía de la presunción de buena fe del deudor.
7º Por último, en el preámbulo de la Ley 16/2022, apartado IV, se señala que:
«La buena fe del deudor sigue siendo una pieza angular de la exoneración. En línea con las recomendaciones de los organismos internacionales, se establece una delimitación normativa de la buena fe, por referencia a determinadas conductas objetivas que se relacionan taxativamente (númerus clausus), sin apelación a patrones de conducta vagos o sin suficiente concreción, o cuya prueba imponga una carga diabólica al deudor».
En lo que redunda el hecho que, si bien no se establece en la norma, el análisis del comportamiento del deudor no puede realizarse aisladamente siendo preciso analizar al mismo tiempo el comportamiento del acreedor al momento en que otorgó la financiación, de tal forma que no podrá oponerse a la exoneración del pasivo aquel acreedor que fue también negligente en dicho momento por no haber analizado de manera adecuada la solvencia de su cliente. Esta es la interpretación que va calando entre los juzgados especializados[6], gracias a la labor de los grandes especialistas en la materia[7]. El acreedor está obligado a analizar la petición crediticia.
En este sentido, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en su artículo 18 establece la obligación de «[…] evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad».
En el mismo sentido, el artículo 14 de la LEY 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al Concurso impone al acreedor la obligación de evaluar la solvencia del consumidor.
La actual Directiva (UE) 2023/2225 de Contratos de crédito al consumo, en su artículo 18, apartado primero[8], redunda en ello.
La reciente Sentencia del T.J.U.E. (sala tercera) de 11 de enero de 2024 (asunto C-755/22), en aplicación de la Directiva 2008/48/CE -derogada por la Directiva (UE) 2023/2225- en Sentencia de 11/01/2024 ha acordado la nulidad del contrato de crédito y pérdida del derecho del prestamista al pago de los intereses pactados por no haber analizado el prestamista la solvencia de su cliente.
Conjunto normativo y jurisprudencial este que nos lleva a la conclusión de que la buena fe debe presumirse y, en todo caso, el sobreendeudamiento temerario o negligente no se puede imputar exclusivamente al consumidor dado que en la decisión de conceder el préstamo o crédito ha debido de intervenir el estudio previo de solvencia de prestamistas o acreditantes exigible para que por unos u otros se pueda alegar la temeridad o la negligencia del deudor como motivo de oposición a la exoneración de su pasivo insatisfecho.
[1] Vid. apartado IV del preámbulo de la Ley 16/2022.
[2] Vid. Sentencias de 17 de febrero, 28 de marzo y 17 de julio de 2023, entre otras.
[3] Vid. Sentencia de 4 de octubre de 2023.
[4] Vid. Auto de 23 de octubre de 2023, entre otros.
[5] «[…] a diferencia de lo que sucede en el Derecho vigente, donde el deudor debe acreditar la concurrencia del presupuesto subjetivo de la buena fe (art. 489-2 TRLC), en el anteproyecto se parte de la buena fe del deudor insolvente, pues las conductas con arreglo a las cuales no cabrá apreciarla -es decir, las demostrativas de ausencia de buena fe- operan como excepción a la obtención de la exoneración. Por tanto, corresponderá a los acreedores acreditar su concurrencia, sin que el deudor tenga que acreditar el hecho contrario al supuesto contemplado más que, en su caso, en la medida que sea necesario para desvirtuar el hecho o la circunstancia enervante de la buena fe alegada por los acreedores».
[6] Vid. Sentencias de 5 de septiembre de 2023 del juzgado de lo mercantil nº4 de Alicante y Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección quinta, de 17 de enero de 2024.
[7] Vid. Cuena Casas, Matilde y Fernandez Seijo, Fernando en «La exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso de acreedores de persona física» Editorial Aranzadi, 2023.
[8] «1. Los Estados miembros exigirán que, antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista realice una evaluación en profundidad de la solvencia del consumidor. Dicha evaluación se realizará en interés del consumidor, a fin de prevenir las prácticas de préstamo irresponsables y el endeudamiento excesivo, y tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por parte del consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito».
