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Directrices de la DGRN sobre el nombramiento de mediadores concursales en expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos de deudores no empresarios

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En fecha 14 de mayo de 2019 se ha resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) la consulta realizada por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, relativa a la forma en la que deben proceder los Notarios en los casos en que, aplicando el sistema secuencial previsto en el art. 233.1 de la LC, ningún mediador concursal designado acepta el cargo para intervenir en el concurso del deudor persona física no empresario.

La problemática práctica surgida en estos casos se debe a que tratándose de expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos de deudores “consumidores” no empresarios, la retribución de los mediadores concursales se ve significativamente reducida por disposición de la DA 2ª de la Ley 25/2015, y siendo así viene siendo habitual que el mediador concursal designado por el Notario no acepte el cargo, y que este rechazo tenga lugar reiteradamente de modo que pueden producirse muchas renuncias sucesivas llegando a transcurrir más de dos meses (plazo legal para llegar al acuerdo desde que el mismo se insta por el deudor) sin que ningún mediador concursal haya aceptado el cargo.

Ante esta situación los Notarios han venido dando soluciones distintas, tratando de dar una salida práctica a un problema que normativamente no fue objeto de previsión. Son tres las prácticas generalizadas: en algunos casos, el Notario, superado el plazo de dos meses sin haberse podido nombrar mediador concursal por falta de aceptación del mediador, ha cerrado el expediente entregando copia al deudor para que inste concurso consecutivo si así lo desea; en otros casos, el Notario al recibir la solicitud del deudor para instar el expediente, establece el número de intentos que se llevarán a cabo para nombrar mediador para en el caso de que no acepte ninguno dar por finalizado el expediente igualmente; y en otros, tras una serie de intentos fallidos, el Notario permite que el mediador que quiera aceptar el cargo lo haga aunque no siga el sistema secuencial regulado por el art. 233 de la LC. En todos los casos se ven perjudicados los derechos del deudor y de sus acreedores, y tratándose de una actuación del Notario no regulada expresamente, es por lo que se hacía necesario la DGRN marcase una solución ponderando las circunstancias y el marco legal.

La problemática resuelta tiene además una gran relevancia práctica en cuanto a determinar qué se entiende por acuerdo extrajudicial de pagos intentado, dado que en estos casos ni siquiera se ha llegado a nombrar mediador concursal. Motivo por el que una vez instado el concurso consecutivo ha habido Juzgados que lo han inadmitido. En este sentido son relevantes a estos efectos la Sentencia número 14/2019 de la Audiencia Provincial de Valladolid, y los Autos números 188/2018 y 12/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 231/2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona y número 31/2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, que la DGRN ha tenido muy en cuenta a la hora de resolver la consulta.

La DGRN descarta como posibles soluciones la fijación de un número determinado de intentos de nombramiento, así como la designación directa tras varios intentos fallidos, por no haber norma legal que analógicamente pueda respaldar tales opciones. Por tanto, la DGRN concluye ponderadamente que la opción más plausible con aplicación analógica del art. 242 bis, apartado 1, 8º y 9º, sea la de intentar el nombramiento durante el plazo de dos meses. De este modo, una vez intentado el nombramiento sin obtener la aceptación de un mediador durante el plazo de dos meses que marca la ley para intentar llegar a un acuerdo, debe tenerse a todos los efectos por intentado el acuerdo sin perjuicios para el deudor, puesto que la no aceptación de los mediadores conforme al sistema del art. 233 de la LC es una circunstancia totalmente ajena a su voluntad y control, cumpliendo el deudor con el requisito previo al concurso por el hecho de haber instado el expediente ante el Notario, siendo ésta la línea Jurisprudencial de las resoluciones antes mencionadas.

En DICTUM concebimos el expediente extrajudicial de pagos como una herramienta legal eficaz para el deudor persona física tanto porque a través del mismo puede adoptarse un acuerdo de pagos que pueda satisfacer a sus acreedores, como porque aún en el caso de que no llegue a intentarse por motivo de imposibilidad de nombramiento de un mediador concursal, los derechos del deudor no se ven mermados y sigue optando a la tramitación del concurso consecutivo sin verse perjudicado por el hecho de no haber podido tramitar íntegramente el expediente extrajudicial que instó, manteniendo la posibilidad de, en caso de que se cumplan el resto de requisitos, quedar exonerado del total del pasivo insatisfecho.

¿Cuál es el plazo para reclamar lo pagado en virtud de la cláusula de gastos hipotecarios?

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El 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo dictó una sentencia que zanjó el debate suscitado en torno a que gastos y que importes debían restituirse en relación a las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos hipotecarios declarada nula. Así, tras esta sentencia, es claro que puede reclamarse la mitad de los gastos de notario y gestoría y la totalidad de los gastos de registro. En cuanto a los gastos de tasación, la sentencia mencionada no realiza ningún pronunciamiento, pero el criterio mayoritario de los tribunales es devolver, al menos, el 50 % de los gastos de tasación.

Cabe ahora preguntarse si existe algún plazo para reclamar esos gastos. Una línea seguida por algunos Tribunales considera que si la acción de nulidad de la cláusula (acción principal) es imprescriptible, la acción derivada de la anterior (devolución de las cantidades) también lo sería, por lo que no habría plazo para su reclamación.  Otra línea seguida por gran parte de las Audiencias Provinciales considera que, el plazo de prescripción para reclamar gastos de la hipoteca  es de 5 años (artículo 1964 del Código Civil) contados desde que se declara la nulidad absoluta de la cláusula hipotecaria en cuestión. Otras Audiencias Provinciales (como la Sección 9ª de la AP de Valencia) vienen considerando que si la acción de nulidad absoluta puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, es decir, a partir del momento en que realizaron los pagos indebidos, por tanto, el plazo de prescripción para reclamar gastos y comisiones de la hipoteca será de 5 años contados desde que se firmó la escritura de hipoteca y realizó los pagos indebidos.

Por último, es necesario mencionar la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 2 de mayo de 2019, en ella la Sala, entiende que es necesario conjugar la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, con el principio de seguridad jurídica, pues no puede mantenerse que la posibilidad de solicitar la restitución de lo indebidamente abonado como consecuencia de una cláusula nula pueda mantenerse «sine die”.

La Audiencia de Lugo, parte de que una acción sometida a plazo solo puede iniciar el cómputo del plazo de prescripción desde que puede ejercitarse. Pero rechaza la tesis que fija tal hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento el consumidor no conocía la abusividad de la cláusula, su nulidad. Considera que esta tesis dejaría al consumidor en una situación de indefensión pues obtendría una declaración de nulidad inocua, sin contenido económico. Igualmente considera que fijar el inicio del cómputo en el momento de la declaración de abusividad supone, de hecho, una acción de enriquecimiento injusto imprescriptible lo que no es la solución adoptada por nuestro derecho interno.

Por ello, la Sala opta por una tercera solución, fijar el día de inicio del plazo en la fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo sienta doctrina sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma. En definitiva, sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico de 5 años del art. 1.964 CC, y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019.

En mi opinión, el principio de primacía del Derecho comunitario, cuando se analiza la normativa que afecta a los derechos de los consumidores, exige una interpretación de nuestras normas sustantivas y procesales, conforme a la legislación y jurisprudencia comunitaria. La aplicación del orden público comunitario en el ordenamiento jurídico interno, en esta materia, supone que al ser la cláusula de gastos hipotecarios, abusiva y, por tanto, radicalmente nula, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que pueda beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción o de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato.

Es necesario traer a colación el apartado 123 de las conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar, presentadas el 13 de septiembre de 2018, en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (vencimiento anticipado), que señala que “la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Asimismo, el Tribunal de Justicia declaró que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”.

Por lo expuesto, entiendo que sería conveniente que nuestro Alto Tribunal atendiese con rapidez la función unificadora que le está atribuida, dando tratamiento urgente al primer recurso de casación sobre esta materia, a fin de poder fijar doctrina sobre la misma, o para, el caso de que existan dudas en cuanto a la interpretación de los efectos derivados de la declaración de abusividad de una cláusula conforme el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, plantee cuestión prejudicial ante el TJUE.

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Ley de Secretos Empresariales: principales novedades

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El pasado 21 de febrero se publicó en el BOE la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. La normativa, que entró en vigor el 13 de marzo, supone la transposición al derecho nacional de la Directiva Europea 2016/943. De 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

Hasta ahora, los secretos empresariales se protegían a través de distintas normas dispersas en el Código Penal o en la Ley de Competencia Desleal y, principalmente, a través de cláusulas contractuales por lo que no existía, en España, una ley especifica que los regulara.

Dentro de las novedades que se introducen por la Ley de Secretos Empresariales se destaca, además de la definición de los secretos y del concepto de titular, los supuestos en los que su obtención, utilización o revelación es ilícita, la regulación del régimen de cotitularidad sobre el secreto, su transmisión y la posible licencia del mismo. Además, se destaca el establecimiento de un régimen procesal específico que permite ofrecer a los titulares de secretos empresariales herramientas efectivas para la tutela judicial de su posición jurídica.

La ley define el secreto empresarial (secretos comerciales según la Directiva UE) como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero que sea secreto, en el sentido de que no debe ser generalmente conocido ni fácilmente accesible, tenga un valor empresarial real o potencial justamente por ser secreto, y haya sido objeto de medidas razonables para ser mantenido en secreto.

Por lo tanto, de esta definición, no abarca las informaciones de escasa importancia para el titular como tampoco, por exclusión de la propia ley, la experiencia y competencias adquiridas por los trabajadores durante el transcurso de su carrera profesional.

La protección prevista por la nueva normativa, se dispensa, según el artículo 1.2 de la ley, al “titular” concepto que se introduce en la legislación nacional a diferencia de la Directiva UE en la que se habla de “poseedor”.  El titular de un secreto empresarial, que por lo tanto será quien ostente la legitimación para ejercitar las acciones de protección previstas por la ley, podrá ser cualquier persona física o jurídica que legítimamente ejerza el control sobre el mismo. Una de las novedades a destacar en cuanto a la titularidad del secreto empresarial es la cotitularidad puesto que el mismo podrá pertenecer pro indiviso a varias personas.

La ley confiere a los secretos empresariales naturaleza patrimonial estableciendo que los mismos son susceptibles de transmisión, cesión o licencia de uso. De esta forma, se asemejan a los derechos de propiedad industrial protegidos registralmente como las patentes o las marcas a diferencia de lo que ocurría en la regulación fragmentaria vigente hasta ahora en la que se ofrecía protección a un “bien jurídico” o a la competencia en general.

La defensa del secreto empresarial se articula, en primer lugar, definiendo cuales son las conductas que se consideran licitas, cuales constituyen una violación de los secretos empresariales y cuáles son las acciones que el titular puede ejercitar para tutelar sus derechos. En segundo lugar, se establece un procedimiento específico para perseguir las infracciones en el que, además, se incluyen medidas concretas para respetar y garantizar la confidencialidad de la información en el seno del propio procedimiento judicial.

La obtención, utilización y revelación de secretos empresariales se considera licita cuando se realice por uno de los siguientes medios: (i) descubrimiento y creación independientes; (ii) la observación, estudio, desmontaje o ensayo de un producto u objeto que se haya puesto a disposición del público sin estar sujeto a ninguna obligación que válidamente le impida obtener de este modo la información constitutiva del secreto empresarial; (iii) el ejercicio del derecho de los trabajadores y sus representantes a ser informados y consultados; (iv) cualquier otra actuación que resulte conforme a la práctica comercial leal.

Al contrario, se considera ilícita, y por lo tanto constituye una violación del secreto profesional, la obtención de secretos empresariales sin el consentimiento de su titular llevada a cabo mediante el acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, ficheros etc. que contengan el secreto empresarial o mediante cualquier otra actuación que deba considerarse contraria a la práctica comercial leal. Del mismo modo, constituye una violación del secreto empresarial, la utilización y revelación del mismo por parte de quien lo haya obtenido de forma ilícita o haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o de similar naturaleza o por parte de quien sepa, o debería haber sabido, que obtenía el secreto empresarial por parte de quien directa o indirectamente lo utilizaba de forma ilícita.

Una novedad, introducida por la Ley de Secretos Empresariales, es la extensión de la protección a las llamadas “mercancías infractoras” incluyéndose los actos de explotación de estas mercancías entre los que constituyen una violación del secreto empresarial.

La ley establece una responsabilidad objetiva y responderá de las violaciones de los secretos empresariales cualquier persona física o jurídica que realice el acto de violación, incluidos los terceros adquirentes de buena fe frente a los que, de todas formas, no se podrá solicitar la indemnización por daños y perjuicios.

El aspecto más destacable de la nueva regulación, es la instauración de un procedimiento específico, cuya competencia se reserva a los Juzgados de lo Mercantil, para la protección de los secretos empresariales. Los titulares de los mismos podrán ejercitar distintas acciones consistentes en (i) la  mera declaración de la violación del secreto empresarial; (ii) la cesación y prohibición de los actos de violación; (iii) la aprehensión de las mercancías infractoras; (iv) la remoción; (v) la atribución en propiedad de las mercancías infractoras; (vi) la indemnización de los daños y perjuicios que se adecuará a la lesión sufrida e incluirá los perjuicios económicos, el lucro cesante, el daño moral e incluso los posibles gastos de investigación en los que la parte haya incurrido para poder acreditar la violación; (vii) la difusión completa o parcial de la sentencia.

Otra de las principales novedades de la Ley de Secretos Empresariales, que evita que los titulares de los secretos se vean desincentivados para ejercitar las acciones correspondientes, son las facultades otorgadas a los jueces para adoptar medidas concretas que garanticen la confidencialidad de la información aportada en el juicio.

En definitiva, se trata de una regulación necesaria, que viene a sustituir la fragmentaria hasta ahora vigente, que garantiza la efectividad de la tutela de los secretos empresariales y de los derechos de sus titulares que, hasta la fecha, se veía mermada, a veces, por el ejercicio de acciones en un ámbito, cual es el penal, caracterizado por principios garantistas y de intervención mínima.

La entrada en vigor de la nueva ley supone el reconocimiento del creciente valor patrimonial que representan estos activos intangibles ofreciendo mecanismos necesarios para protegerlos, siendo recomendable para los empresarios el asesoramiento por parte de abogados expertos en materia a fin de definir las medidas de protección, necesarias para la posterior defensa de los derechos, y de detectar las posibles violaciones de los secretos así como las acciones a ejercitar para resarcir los daños sufridos.