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BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº78, JUNIO DE 2018

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MARCO JURÍDICO PARA LA DIGITALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS DE LA ECONOMÍA SOCIAL

Autores: Blanco Pérez, Manuel; Moreno González, Juan Jesús; Silva Ardanuy, Francisco Manuel

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 151

Edición: Primera

ISBN: 9788491435907

El mundo de la organización empresarial está experimentando un cambio histórico apenas imaginado hace unos pocos años. El modelo de organización analógica ha dado paso a un universo digital donde, gracias a los entornos hiperconectados, los social media y los sistemas smart, así como al “internet de las cosas”, el big data, etc., la información fluye de manera instantánea, viral, generando un nuevo paradigma sin precedentes que ya es considerado por muchos como la “cuarta revolución”.

Además, ese nuevo paradigma es susceptible de ser aplicado a todas las empresas de todas las sectoriales, desde grandes empresas a pymes; basta con conservar los principios startuperos que conlleva toda digitalización institucional. Desde el punto de vista jurídico la conversión de las empresas a este nuevo paradigma digitalizado conlleva no pocos retos que siempre irán muy por delante de la propia legislación: asuntos como el derecho al olvido en los social media, la economía digital y su tributación, la fiscalidad del cada vez más habitual e-commerce, o todo lo referente a la propiedad intelectual en un horizonte tan colaborativo son el origen del análisis del presente volumen.

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ELECTRÓNICA

Director: Palomar Olmeda, Alberto

Editorial: Aranzadi

Págs.: 487

Edición: Segunda

ISBN: 9788491970941

Analiza el tratamiento específico de los medios de relación en el conjunto de la actuación administrativa teniendo en cuenta que la LCSP ha configurado aquella como supletoria de ésta.

Se incluyen los procedimientos estrictamente electrónicos como la subasta electrónica y el resto de instrumentos en los que se resuelve electrónicamente la actuación de contratación.

Se completa con el tratamiento específico de la factura electrónica y los aspectos de tramitación del recurso especial en materia de contratación electrónica.

Destinado a abogados expertos en derecho administrativo, empresas y administraciones pública local.

TUTELA JUDICIAL CIVIL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET

Autor: Llopis Nadal, Patricia

Editorial: Aranzadi

Págs.: 475

Edición: Primera

ISBN: 9788491970507

En la actualidad, la propiedad intelectual constituye un sector importante de nuestra economía; sin embargo, los problemas surgen cuando la inversión realizada por las industrias vinculadas a la propiedad intelectual se pone en peligro.

COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Autor: Recuerda Girela, Miguel Ángel

Editorial: Civitas

Págs.: 2260

Edición: Undécima

ISBN: 9788490991855

Esta obra realiza un profundo análisis de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, tanto desde una perspectiva práctica como teórica. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre transpone las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y es la pieza clave del marco regulatorio de la contratación pública en España.

Se trata de un estudio pormenorizado de la nueva Ley, artículo por artículo, con la debida coordinación entre todos sus preceptos.

Cada comentario comienza con la exposición literal del precepto, continúa con la explicación de las novedades que presenta, y finaliza con el análisis crítico y documentado del mismo.

Los autores de este libro han puesto de relieve en el mismo las dificultades de aplicación de la nueva Ley y, con todos sus años de experiencia, han tratado de dar soluciones interpretativas razonables.

Los comentarios han sido realizados por un excelente equipo de prestigiosos Letrados o Abogados de las Comunidades Autónomas, bajo la dirección del profesor D. Miguel Ángel Recuerda Girela, Catedrático de Derecho Administrativo.

Destinado a abogados expertos en derecho administrativo, empresas y administraciones públicas locales.

LA POLÍTICA DE COMPETENCIA EN SU PROYECCIÓN SOBRE EL AGRO ESPAÑOL

Autor: Santaolalla Montoya, Cayetana

Editorial: Aranzadi

Págs.: 299

Edición: Primera

ISBN: 9788491778707

En el Tratado de Roma de 1957 se reguló la Política Agraria y la Política de competencia pero, sin embargo, la agricultura siempre ha recibido un tratamiento diferenciado respecto al resto de sectores. El objeto de estudio se enmarca en un contexto de liberalización de los mercados mundiales a través de la OMC.

Esta obra se detiene en las excepciones agrarias y su operatividad a través del Reglamento 1308/2013. Para comprender el análisis, se presentan los distintos cárteles que se han descubierto en el sector agroalimentario en Europa y en España, y se hace una remisión a la Ley 12/2013 de la cadena alimentaria.

El derecho de la competencia presenta dos vértices; la aplicación pública y la aplicación privada, y se intenta comprender cómo se deben salvaguardar los programas de clemencia sin atentar contra los intereses de los particulares ¿qué bien jurídico debe prevalecer? Se analiza el contenido de la Directiva 2014/104/UE, y su trasposición en España a través del Real Decreto-Ley 9/2017. Llama la atención la omisión de una medida procesal importante como son las actuaciones colectivas.

EL CONTRATO DE SEGURO Y SU DISTRIBUCIÓN EN LA ENCRUCIJADA

Director: Girgado Perandones, Pablo

Editorial: Aranzadi

Págs.: 811

Edición: Primera

ISBN: 9788491777069

La crisis económica iniciada hace ya más de una década ha servido como impulso de un proceso de modernización en la regulación del sistema financiero, que pretende fortalecer la confianza y la seguridad entre sus operadores y, de este modo, superar los fallos detectados durante estos años. El Derecho del seguro atiende a la regulación del mercado del riesgo y, lógicamente, no es ajeno a este proceso reformista en el que el legislador se encuentra inmerso.

Aprobada la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (LOSSEAR) y en proceso la normativa relativa a la distribución de seguros, queda aún pendiente el ámbito de la contratación, ubicado en una suerte de “encrucijada” con la que hemos querido titular esta obra. La reconocida calidad de su régimen vigente -Ley 50/1980, de 8 de octubre- ha justificado su mantenimiento durante casi cuarenta años, sin menoscabo de algunas reformas puntuales.

No obstante, aparece el momento de revisarlo, quizá no a través de un nuevo texto, sino mediante una renovación de su articulado, que introduzca las necesidades de un entorno cambiante, y prestando atención a la doctrina jurisprudencial y científica elaborada durante estos años. A estos dos últimos bloques -distribución y contratación- está dedicado el presente estudio, si bien con especial atención al segundo de ellos.

EL CONTRATO DE GESTIÓN NAVAL CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Autor: Rodríguez Docampo, Mª José

Editorial: Aranzadi

Págs.: 230

Edición: Primera

ISBN: 9788491773283

La presente obra aborda el análisis de aquellos aspectos más relevantes del contrato de gestión naval, nueva figura contractual que ha incorporado la Ley de Navegación marítima bajo los patrones internacionales, especialmente ha tomado de referencia el formulario Standard Ship Management Agreement (SHIPMAN) del Consejo Marítimo Internacional y del Báltico (BIMCO).

La singularidad de este contrato reside en su flexibilidad y ductilidad por la posibilidad de integrar y de disgregar las diversas funciones que comprenden la compleja gestión de la explotación del buque, permitiendo al armador contratar al gestor la prestación de una gestión integral, en la que estarían incluidas las áreas, náutica, laboral, comercial y aseguradora o una gestión parcial que comprende alguna o algunas de ellas combinadas en la forma que estime oportuna según sus concretas y cambiantes necesidades.

CESIÓN DEL APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO A CAMBIO DE OBRA FUTURA UN NUEVO CONCEPTO DE LA TRADICIONAL PERMUTA INMOBILIARIA

Autor: Mocholí Ferrándiz, Ester

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 380

Edición: Primera

ISBN: 9788491900825

Uno de los puntos de intersección entre el Derecho Urbanístico y el Derecho Civil lo encontramos al analizar la figura de la cesión del aprovechamiento urbanístico a cambio de obra futura. La clásica figura de la permuta inmobiliaria, o el llamado negocio de cesión de suelo a cambio de obra, ha sido analizado en esta obra bajo una perspectiva distinta a la que tradicionalmente podemos encontrar. En este caso se ha tratado de apostar por una propuesta novedosa donde la cesión ya no implique necesariamente un desprendimiento de la propiedad de manera anticipada.

La cesión del aprovechamiento urbanístico sin embargo, sí entraña un derecho en sí mismo susceptible de adquisición y de negociación sobre él, que lo convierte en garantía suficiente para llevar a cabo la construcción con posible financiación. Valores que hacen especialmente atractiva la figura tanto para el cedente, como para el cesionario.

La propuesta de regulación, es una aportación más que este análisis trata de realizar, si bien lo realmente destacable es la nueva visión de la figura bajo una perspectiva no sólo desde el derecho civil o registral, sino desde el urbanismo también. El objetivo es aportar claridad en sus puntos oscuros, y servir de impulso para la utilización de este negocio jurídico, de esencial repercusión en el mercado inmobiliario, devolviendo el equilibro entre las aportaciones de las partes.

DERECHO, RSC E INNOVACIÓN: RETOS DEL SIGLO XXI. El caso de la ‘Societé Minière et Métallurgique de Peñarroya en la Bahía de Portmán’: una relectura a la luz del Derecho y la RSC

Autor: Meseguer Sánchez, J. Víctor

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 227

Edición: Tercera

ISBN: 9788491901990

El caso de la “Société Minière et Métallurgique de Peñarroya en la bahía de Portmán”: una relectura a la luz del Derecho y la RSC. Se podría afirmar que al poder económico y a las empresas transnacionales les pudiera interesar la existencia de niveles de exclusión social en el territorio en donde intervienen a nivel económico, evitando de esta forma la capacidad de control de la ciudadanía sobre el impacto de las actividades económicas en el territorio, promocionando una aparente actividad social en clave de Responsabilidad Social de la Empresa, basada en un mero asistencialismo social que solo provoca dependencia y pérdida de autonomía en la población, incapacitando el empoderamiento de la ciudadanía, la participación social y, por ende, la capacidad de defensa de sus intereses comunitarios vinculados con el territorio. Pareciera que las empresas transnacionales necesitan mano de obra, no cabezas que piensen, ni ciudadanía que controle. La falta de recursos para la protección eficaz de la parte más débil no es una opción. El único camino posible es el que apunta hacia nuevos modelos de gobernanza democrática, desde el nivel local al internacional, que interpelen a la necesaria fortaleza del Derecho Internacional Público y, principalmente, el Derecho Internacional Penal, para una defensa colectiva de derechos individuales y colectivos, conformadores del interés general y el bien común.

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR POR MALA PRÁXIS MÉDICA, EN CENTROS DE SALUD, PSQUIÁTRICOS Y GERIÁTRICOS. Aspectos civiles, penales, administrativos y procesales

Directores: Izquierdo Blanco, Pablo; Picó i Junoy, Joan

Editorial: Bosch

Págs.: 546

Edición: Primera

ISBN: 9788490903087

La presente obra trata los diferentes supuestos de mala praxis médica, así como un detallado análisis de las cuestiones jurídico-sanitarias a las que –desde la perspectiva del derecho civil, penal y administrativo (o contencioso administrativo)– puede enfrentarse cualquier operador jurídico, especialmente, en momentos de urgencia o en situaciones de guardia. Desde la perspectiva civil se analizan los problemas que generan los internamientos psiquiátricos urgentes y no urgentes; por trastorno de conducta alimentaria; por trastorno de conducta o comportamiento; y los internamientos de las personas mayores en residencias de tercera edad cuando están privadas de razón o sentido. Desde la perspectiva penal se examinan los problemas que de ordinario afectan al Juez de instrucción en funciones de Guardia y, en especial, los que se suscitan ante el mismo y que no suelen ser de su competencia sino de los jueces de lo contencioso administrativo. Y desde la perspectiva administrativa o contencioso administrativa se examinan todas las medidas de control sanitario que pueden adoptarse en relación al individuo, como las inmovilizaciones de personas por riesgo de contagio y la afectación al derecho de reunión, el síndrome de Diógenes, la cesión de cadáveres para la ciencia, las transfusiones de sangre necesarias cuando entran en conflicto con el derecho a la libertad religiosa, las diligencias de intervención corporal, el tratamiento médico forzoso, el sacrificio de animales infecciosos, etc. Por último, a destacar la minuciosa recopilación jurisprudencial sistematizada que se incluye en la obra, así como el vocabulario médico que incorpora, imprescindible para comprender la terminología médica empleada.

LOS INTERESES USURARIOS EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO

Autores: Aranda Jurado, Mar; Enrich Guillén, Daniel

Editorial: Bosch

Págs.: 310

Edición: Primera

ISBN: 9788490903063

Esta monografía trata de hacer una definición actual de la usura, así como de la calificación como abusivos de los intereses y cláusulas en todos aquellos contratos crediticios en los que dichas estipulaciones lesionan de manera arbitraria los derechos e intereses del deudor.

Partiendo de un análisis pragmático, se lleva a cabo una revisión de los principales contratos de naturaleza crediticia (préstamos personales, tarjetas de crédito, venta a plazos, crédito al consumo, contratos de arrendamiento financiero, préstamos hipotecarios, etc.), desde una óptica que trata de medir la abusividad o desproporción de algunas de sus cláusulas. Todo ello, apoyado en base a un pormenorizado examen de la normativa aplicable y de la interpretación jurisprudencial que realizan nuestros Tribunales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

START-UPS, EMPRENDIMIENTO, ECONOMÍA SOCIAL Y COLABORATIVA. Un nuevo modelo de relaciones laborales

Director: López Cumbre, Lourdes

Editorial: Aranzadi

Págs.: 1098

Edición: Primera

ISBN: 9788491776628

En una estructura de mercado como la actual en la que la creación de empleo constituye un elemento determinante del crecimiento económico, cualquier contribución innovadora supone una oportunidad de negocio. Así ocurre, por ejemplo, con la start up, empresa con historia de funcionamiento limitado en el tiempo que se diferencia del resto por un perfil de riesgo y/o recompensa beneficioso y con grandes posibilidades de crecimiento.

LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y LA PODERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES

Autor: Ordás Alonso, Marta

Editorial: Bosch

Págs.: 575

Edición: Primera

ISBN: 9788490903100

La atribución del uso de la vivienda familiar constituye un asunto central en todo proceso matrimonial. La obra ofrece un estudio exhaustivo del art. 96 CC y de los distintos criterios de atribución del uso de la vivienda familiar que en el mismo se contemplan. Ello no obstante, el análisis va mucho más allá, habida cuenta de que dicho precepto no regula la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida que también se abordan en esta monografía.

Del mismo modo y, a título meramente ejemplificativo, también se examina la posibilidad o no de atribuir inmuebles distintos a la propia vivienda familiar, la oportunidad de dividir física o materialmente el inmueble, el régimen de la vivienda familiar arrendada en supuestos de nulidad, separación o divorcio o la atribución del uso de la vivienda conyugal en los supuestos de ruptura de parejas de hecho. Finalmente, cabe destacar especialmente el análisis pormenorizado, a menudo crítico, de multitud de resoluciones judiciales dictadas en los últimos años y su evolución interpretativa, en la medida en que contribuyen a adaptar el tenor literal del art. 96 CC a la realidad social del tiempo en que debe ser aplicado y permite una correcta composición de todos los intereses en conflicto.

GUÍA PARA LA GESTIÓN DE EXPEDIENTES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA LOCAL. Incluye modelos de expedientes adaptados a la LCSP

Autor: Cano Murcia, Antonio

Editorial: El Consultor de Los Ayuntamientos

Págs.: 767

Edición: Primera

ISBN: 9788470527739

La Ley 9/2017, de 8 noviembre de Contratos del Sector LCSP no se caracteriza precisamente por su simpleza y fácil comprensión. Estamos ante una norma extensa, compleja y de difícil manejo que para su correcta interpretación y aplicación requiere de un análisis que posibilite el que tanto las Administraciones Públicas como los licitadores puedan asegurar el cumplimiento de los objetivos que la inspiran: transparencia en la contratación pública y la consecución de una mejor relación calidad-precio.

Esta guía práctica, pensada para facilitar la tarea de los operadores locales, viene a complementar la abundante bibliografía surgida a raíz de la publicación de la LCSP, en este caso, aportando un doble enfoque teórico/práctico.

Desde un punto de vista teórico, se analizan de forma detallada y por medio de una metodología sistemática, toda una serie de instituciones vinculadas a la contratación pública que al estar dispersas a lo largo del texto de la LCSP su localización e identificación resulta difícil y enrevesada: los órganos de contratación, el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la declaración responsable, los términos, plazos y cuantías, entre otras materias. Por lo que respecta a la vertiente práctica de la obra y como valor añadido destacado, se incluyen los modelos de expedientes y pliegos más usuales en la contratación pública local, lo que convierte a esta guía en un instrumento de consulta extremadamente ágil y eficaz.

Contratos de distribución agencia, distribución, concesión, franquicia, suministro y estimatorio

Directores: Ruiz Peris, Juan Ignacio; Martín Miravalls, Jaume

Editorial: Atelier

Págs.: 1098

Edición: Primera

ISBN: 9788417466039

El estudio del Derecho de la distribución entendido en sentido amplio, como conjunto de reglas, costumbres y contratos que rigen las relaciones entre sujetos jurídicamente independientes dedicados a la producción de bienes y servicios y su puesta a disposición de los potenciales clientes, intermedios y finales, ha tenido una larga tradición en nuestro país.

Si el Derecho es ciencia aplicada o arte, según la concepción que escojamos, este carácter aplicado se muestra de modo más evidente en el Derecho de la distribución. La distribución mayorista o minorista, la distribución selectiva o exclusiva o las fórmulas complejas, como la franquicia, tienen una finalidad práctica clara y constituyen modos de organizar la distribución atendiendo al mayor o menor grado de integración de la red empresarial a que dan lugar.

Son estos contratos de larga duración, de colaboración, utilizados para regular las relaciones entre productor y distribuidor, entre unos distribuidores y otros, o entre estos y los consumidores o usuarios finales, el núcleo del Derecho de la distribución, y al estudio de sus principales figuras contractuales dedicamos esta obra en la que el lector podrá encontrar un análisis actual y práctico, con referencias jurisprudenciales y modelos, de los contratos de agencia, distribución exclusiva, concesión, franquicia, máster franquicia, suministro y estimatorio.

NEW EUROPEAN GENERAL DATA PROTECTION REGULATION A PRACTITIONER’S GUIDE

Autores: Rücker, Daniel; Kugler, Tobias

Editorial: Hart Publishing

Págs.: 320

Edición: Primera

ISBN: 9781509920600

The European Data Protection Basic Regulation brings a uniform data protection law directly applicable in all European Member States, which will also have to be complied with by numerous companies outside the EU with business in the EU. The existing national data protection laws are thus largely replaced. Companies have to adapt their business models and processes to the new requirements within a period of two years.This book is the ideal basis for legal advisors and all internationally affected companies to review existing business processes and to shape new processes and business models in accordance with data privacy.

El iter temporal del orden de prelación para pago de los créditos contra la masa

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La Exposición de Motivos de la Ley Concursal hace especial hincapié en que “se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas”. Pues bien, el pago de los créditos contra la masa puede ser interpretado como una de dichas prerrogativas.

Por regla general, los créditos contra la masa tienen una preferencia de cobro respecto de los créditos concursales, pues no se ven afectados por las soluciones del concurso al ser pre-deducibles y satisfechos a su respectivo vencimiento. Dichas pre-deducciones, claro está, se harán siempre con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (art. 154 LC).

Así pues, es un hecho que el pago de los créditos contra la masa merma considerablemente el cobro por parte de los créditos concursales. De ahí que, la enumeración de los créditos contra la masa prevista en el artículo 84 de la Ley Concursal debe ser interpretada de forma restrictiva.

Por su parte, el orden de prelación no es otra cosa que una secuencia de preferencia en el cobro de la deuda que se determina en base a las directrices de la Ley Concursal, que estipula que el pago de los créditos contra la masa se regirá por alguno de los siguientes criterios a lo largo de concurso de acreedores:

  1. a) Con carácter general, en función de la regla del vencimiento (art. 84.3 LC).

Todos los créditos contra la masa se pagarán de manera ordinaria a su respectivo vencimiento, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, a excepción de los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, que serán satisfechos de forma inmediata. En resumen, su pago se realizará como si el concurso no existiera.

  1. b) Con carácter excepcional, en función del discernimiento de la administración concursal, cuando el interés del concurso así lo aconseje (art. 84.3 LC).

A día de hoy la propia Ley Concursal autoriza expresamente a la administración concursal a alterar la regla del vencimiento cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulte suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Ahora bien, esto no siempre fue así; con anterioridad a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, existían importantes dudas interpretativas al respecto que generaron fuertes debates doctrinales y jurisprudenciales. Ya en 2009 la Profesora Campuzano se hacía eco de dicha problemática en un artículo publicado en Legaltoday que llevaba por título El orden de pago de los créditos contra la masa. Con todo, la admitida y superada postergación no podrá menoscabar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la seguridad social.

  1. c) Con carácter puntual, en función del orden de prelación legal establecido por el artículo 176 bis de la Ley Concursal, cuando aflore la insuficiencia de masa activa.

Tan pronto como conste en el procedimiento concursal que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas. Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden previsto en el artículo 176 bis de la Ley Concursal, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremos se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones sobre cuándo debe operar esta última regla (entre otras, STS 306/2015, de 9 de junio, ratificada por otras posteriores: SSTS 310/2015, de 11 de junio; 305/2015, de 10 de junio; 152/2016, de 11 de marzo; 187/2016, de 18 de marzo; 501/2017, de 13 de septiembre y 534/2017, de 2 de octubre de 2017). De hecho, es jurisprudencia consolidada:

Que el pago de los créditos contra la masa debe ajustarse necesariamente al orden de prelación del apartado 2 del artículo 176 bis de la Ley Concursal, al margen de cuál sea su vencimiento, desde la reseñada comunicación de insuficiencia de masa por parte de la administración concursal al juez del concurso. Así pues, la normativa contenida en el artículo 176 bis sustituye a la previsión del artículo 84.3.

Que la repetida regla se aplicará por igual a todos los créditos contra la masa pendientes de pago, es decir,  tanto a los ya vencidos, como a los que pudieran vencer con posterioridad. Se rechaza claramente la interpretación de que sólo resulte aplicable a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación. Por tanto, el crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen del dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa. Es más, el motivo que justifica su aplicación a todos los créditos pendientes de pago no es otro que solucionar el fracaso del concurso. Desde el momento en el que se constata el concurso del concurso -cuando la masa activa no puede hacer frente ni al pago de los gastos prededucibles- es lógico que se ordene el cobro de los ya vencidos y se concluya cuanto antes para no generar más créditos contra la masa. Es lo que el Profesor Beltrán ya proponía y denominaba en los años 80 como la graduación o jerarquía de las deudas de la masa.

Finalmente, pese a que este iter temporal en el orden de prelación de pagos de los créditos contra la masa vela por la salvaguarda de la principal finalidad del concurso, la satisfacción de los acreedores, no es menos cierto que podría tener una pequeña fisura, pues existe el riesgo de que en los estadios próximos al concurso del concurso la comunicación de insuficiencia de masa pueda transformarse en una reacción natural del administrador concursal ante la amenaza de interposición de demanda de incidente concursal de reclamación de crédito contra la masa manifestada por parte de algún acreedor no conforme con la probable alteración de la regla del vencimiento. Todo ello fruto de la indeterminación jurídica de la controvertida presunción legal de suficiencia de masa en manos de la administración concursal que podría ocasionar que los últimos pagos previos a la comunicación pueden resultar conflictivos y generar incluso un conflicto de intereses para el propio administrador concursal a la hora de satisfacer su propia retribución.

En definitiva, mientras el administrador concursal no comunique la insuficiencia de la masa activa al juez del concurso no operará el régimen de prelación contenido en el artículo 176 bis de la Ley Concursal, sino el ordinario previsto en el artículo 84 del mismo cuerpo legal.

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº78, JUNIO DE 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 17 DE MAYO DE 2018 [Asunto C-147/16]

Contratación mediante condiciones generales: cláusulas abusivas. El juez puede examinar de oficio, en el marco de un procedimiento en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, la cuestión de si el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva de la Unión sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Una institución educativa principalmente financiada con fondos públicos debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la Directiva, cuando concede a un estudiante un plan de pago a plazos.

«El 3 de febrero de 2014, la Sra. Kuijpers adeudaba a la KdG, entidad en la que entonces estudiaba, un importe total de 1 546 euros en concepto, por un lado, de tasas de matrícula para los cursos académicos 2012/13 y 2013/14 y, por otro, de gastos correspondientes a un viaje de estudios.

Como la Sra. Kuijpers no podía saldar su deuda en un solo pago, celebró un contrato por escrito con el KdG studievoorzieningsdienst (en lo sucesivo, “departamento KdG Stuvo”) en el que acordaron una devolución calculada conforme a un plan de pago a plazos sin intereses. Según lo estipulado en dicho contrato, el departamento KdG Stuvo se obligaba a adelantar a la Sra. Kuijpers el importe que esta necesitaba para saldar su deuda con la KdG, comprometiéndose la interesada a transferir a dicho departamento siete cuotas mensuales de 200 euros, pagaderas desde el 25 de febrero de 2014. Asimismo, se estipuló que el pago de la deuda restante (146 euros) se realizaría el 25 de septiembre de 2014.

Además, el contrato incluía una cláusula aplicable en caso de impago, redactada en los siguientes términos:

“Si el importe prestado no es devuelto (total o parcialmente) dentro de plazo, se devengarán de pleno Derecho y sin necesidad de requerimiento intereses a un tipo del 10 % anual, calculados sobre la deuda pendiente a partir del día posterior a la fecha de vencimiento incumplida. Asimismo, se adeudará una indemnización destinada a cubrir los gastos de cobro de la deuda, determinada de forma convencional en un 10 % de la deuda pendiente, con un mínimo de 100 euros.”

Pese a haber recibido un escrito de requerimiento del departamento KdG Stuvo, la Sra. Kuijpers no efectuó los pagos.

El 27 de noviembre de 2015, la KdG presentó una demanda ante el Vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes, Bélgica) contra la Sra. Kuijpers con objeto de que se la condenara a abonarle el importe adeudado en concepto de principal (1 546 euros), intereses de demora a un tipo del 10 % devengados desde el 25 de febrero de 2014 (269,81 euros) y una indemnización (154,60 euros). La Sra. Kuijpers no compareció ante ese órgano jurisdiccional ni tampoco lo hizo nadie en su nombre.

Mediante resolución interlocutoria de 4 de febrero de 2016, el órgano jurisdiccional remitente concedió a la KdG el importe adeudado en concepto de principal. En lo que respecta a los intereses y a la indemnización que también se solicitaban, ordenó la reapertura de la fase oral e invitó a la KdG a que formulara observaciones sobre la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

El órgano jurisdiccional remitente señala que, habida cuenta de que la Sra. Kuijpers no ha comparecido, está obligado, en virtud del artículo 806 del Código de Procedimiento Civil, a estimar las pretensiones de la KdG, salvo si la tramitación del procedimiento o dichas pretensiones fueran contrarias al orden público.

A este respecto, en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si puede examinar de oficio, en el marco de un procedimiento en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, la cuestión de si el contrato en el que se basa la reclamación de la KdG está comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa nacional que aplica la Directiva 93/13. En particular, dicho órgano jurisdiccional considera que no está claro que la normativa relativa a las cláusulas abusivas sea una materia de orden público en Bélgica. Así pues, ese órgano jurisdiccional alberga dudas sobre la conformidad de la legislación procesal nacional con dicha Directiva, puesto que dicha legislación podría oponerse a tal examen.

En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el contrato celebrado entre la KdG y la Sra. Kuijpers está comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa nacional sobre las cláusulas abusivas. En este contexto, ese órgano jurisdiccional alberga dudas sobre la conformidad de esta normativa con la Directiva 93/13, ya que el ámbito de aplicación de tal normativa no se define en relación con los contratos celebrados entre un consumidor y un “profesional”, sino en relación con los celebrados entre un consumidor y una “empresa”. En cualquier caso, dicho órgano jurisdiccional se pregunta si una entidad educativa como la KdG, financiada principalmente con fondos públicos, debe tener la consideración de “empresa” y/o “profesional” cuando concede a un estudiante un plan de pago a plazos como el que es objeto del litigio principal.

En estas circunstancias, el vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

“1) Cuando conoce de una reclamación interpuesta ante él contra un consumidor sobre la ejecución de un contrato y, en virtud de la legislación procesal nacional, está facultado de oficio para examinar únicamente si la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, ¿está el juez nacional igualmente facultado para examinar de oficio, incluso en los supuestos de rebeldía, y declarar que el contrato en cuestión está comprendido en el ámbito de aplicación de la [Directiva 93/13], tal como ha sido transpuesta al Derecho belga?

2) Una entidad educativa autónoma que imparte formación subvencionada a un consumidor, en relación con el contrato por el que se proporcionará tal formación a cambio del pago de una tasa de matrícula, eventualmente incrementada en los importes dirigidos al reembolso de los gastos soportados por la entidad educativa, ¿debe tener la consideración de empresa en el sentido del Derecho de la Unión?

3) Un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad educativa autónoma subvencionada, en virtud del cual dicha entidad imparte formación subvencionada, ¿está comprendido en el ámbito de aplicación de la [Directiva 93/13], y una entidad educativa autónoma que imparte formación subvencionada a un consumidor ha de tener la consideración de profesional en el sentido de dicha Directiva en relación con el contrato relativo a tal actividad de formación?”

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, puede (o incluso debe) examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

De la resolución de remisión se desprende que tal cuestión está relacionada con la existencia del artículo 806 del Código de Procedimiento Civil en el Derecho belga, artículo que obliga al juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía a estimar las pretensiones o las alegaciones de la parte que sí ha comparecido, salvo si la tramitación del procedimiento o esas pretensiones o esas alegaciones son contrarias al orden público. Así pues, el juez nacional que conoce del litigio en que una de las partes ha sido declarada en rebeldía únicamente puede apreciar de oficio los motivos de orden público. No obstante, habida cuenta de que no está claro que la normativa belga relativa a las cláusulas abusivas sea una materia de orden público, ese juez duda de que pueda examinar de oficio si un contrato como el que es objeto del litigio principal está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

Para responder a la cuestión planteada, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 46 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 19 y jurisprudencia citada, y de 7 de diciembre de 2017, Banco Santander, C‑598/15, EU:C:2017:945, apartado 36 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que, habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 47 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 20 y jurisprudencia citada, y de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 41 y jurisprudencia citada).

Con el fin de garantizar la protección a que aspira dicha Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 48 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 21 y jurisprudencia citada, y de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C‑381/14 y C‑385/14, EU:C:2016:252, apartado 23 y jurisprudencia citada).

A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional, en el marco de las funciones que le incumben en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13, debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 38, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartados 22 y 24 y jurisprudencia citada).

Ahora bien, esta obligación supone que el juez nacional está también obligado a examinar si el contrato que contiene la cláusula en la que se basa la reclamación está comprendido en el ámbito de aplicación de esa Directiva (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 49, y, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Faber, C‑497/13, EU:C:2015:357, apartado 46). En efecto, para apreciar de oficio el carácter abusivo de unas cláusulas incluidas en el contrato de que se trate es necesario que ese juez examine previamente si tal contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

Esas obligaciones que incumben al juez nacional deben considerarse necesarias para garantizar al consumidor una protección efectiva, como la que establece la Directiva 93/13, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que este ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (véanse, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 28 y jurisprudencia citada, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, apartado 42).

De esta forma, la protección que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque, por un lado, el hecho de que ese contrato entra en el ámbito de aplicación de esta Directiva y, por otro lado, el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos (véanse, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 29 y jurisprudencia citada, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, apartado 43).

En lo referente al cumplimiento de esas obligaciones por un juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, es oportuno recordar que, a falta de normativa en el Derecho de la Unión en esa materia, la regulación de los procedimientos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables corresponde al Derecho interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la aplicable a situaciones similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni articularse de tal manera que en la práctica haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos a los consumidores por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véase, por analogía, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 42 y jurisprudencia citada).

En lo que respecta al principio de equivalencia, al que se refiere implícitamente la primera cuestión prejudicial y que es el único controvertido en el caso de autos, hay que destacar, como se ha recordado en el apartado 27 de la presente sentencia, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 es una disposición de carácter imperativo (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 43 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia ha juzgado además que, dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Debe considerarse que esa calificación se extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para alcanzar el objetivo que persigue el citado artículo 6 (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 44 y jurisprudencia citada).

De ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio si una reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial belga al órgano jurisdiccional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva 93/13, si la cláusula controvertida en que se basa dicha reclamación y el contrato en que la misma figura están comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva (véase, por analogía, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 45).

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión planteada que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, está obligado a examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva.

Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, por un lado, si una entidad educativa autónoma, como la KdG, puede tener la consideración de empresa en el sentido del Derecho de la Unión cuando imparte formación subvencionada a un consumidor, percibiendo por ello únicamente una tasa de matrícula, eventualmente incrementada en los importes dirigidos al reembolso de los gastos soportados por dicha entidad. Por otro lado, ese órgano jurisdiccional pregunta si el contrato celebrado entre un consumidor y una entidad de este tipo relativo a la impartición de tal formación está comprendido en la Directiva 93/13 y si, en el marco de ese contrato, dicha entidad debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la mencionada Directiva.

Con carácter preliminar, es preciso recordar que, conforme a su artículo 1, la Directiva 93/13 no se aplica a los contratos celebrados entre “empresas” y consumidores, sino a aquellos celebrados entre “profesionales” y consumidores, por lo que no procede determinar, en el marco del litigio principal, si una entidad educativa como la KdG debe tener la consideración de “empresa”, en el sentido del Derecho de la Unión.

Por lo demás, como se desprende de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia, el legislador belga empleó el término de “empresa” que figura en el artículo VI.83 del Código de Derecho Económico para transponer al ordenamiento jurídico nacional el término de “profesional” que se define en el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13.

A este respecto, es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, en la medida en que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver los litigios de que conozcan (véase, por analogía, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C‑377/14, EU:C:2016:283, apartado 79 y jurisprudencia citada).

De ello se desprende que, en el marco del litigio principal, el juez nacional debe interpretar el concepto de “empresa” utilizado en Derecho belga de manera conforme al concepto de “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, y, en particular, a la definición que figura en su artículo 2, letra c).

Además, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia también se desprende que el contrato objeto del litigio principal, suscrito por la KdG y por la Sra. Kuijpers, recoge un plan de pago a plazos sin intereses de los importes adeudados por esta última en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios.

En este contexto, las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que es preciso examinar conjuntamente, deben entenderse en el sentido de que el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de ciertos importes adeudados por esta última en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener la consideración, en el marco de este contrato, de “profesional”, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13, por lo que dicho contrato queda comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

A este respecto, es preciso recordar que, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, la Directiva 93/13 se aplica a las cláusulas de los “contratos celebrados entre profesionales y consumidores” que “no se hayan negociado individualmente”.

Como señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a “todos los contratos” celebrados entre un “profesional” y un “consumidor”, según los define el artículo 2, letras b) y c), de esta Directiva.

El artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 define el concepto de “profesional” como toda persona física o jurídica que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Del propio tenor de esta disposición resulta que el legislador de la Unión pretendió conferir al concepto de “profesional” un sentido amplio (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 28 y jurisprudencia citada).

En efecto, en primer lugar, el empleo del término “toda” en dicha disposición pone de manifiesto que cualquier persona física o jurídica debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, si ejerce una actividad profesional.

En segundo lugar, esta misma disposición abarca toda actividad profesional, “ya sea pública o privada”. Por tanto, como manifiesta su decimocuarto considerando, la Directiva 93/13 se aplica también a las actividades profesionales de carácter público (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de enero de 2015, iba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 25).

De ello resulta que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 no excluye de su ámbito de aplicación ni a las entidades que cumplen una misión de interés general ni a las que están sujetas a un régimen de Derecho público (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2013, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, apartado 32). Además, como ha señalado la Abogado General en el punto 57 de sus conclusiones, habida cuenta de que las funciones de carácter público e interés general se ejercen a menudo sin ánimo de lucro, el carácter lucrativo de la actividad o el hecho de que la ejerza sin ánimo de lucro la entidad no resulta pertinente por lo que respecta a la definición del concepto de “profesional”, en el sentido de esta disposición.

Además, del tenor del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 resulta que, para que pueda calificarse de “profesional” a la persona de que se trate, es necesario que actúe “dentro del marco de su actividad profesional”. En lo que respecta al artículo 2, letra b), de dicha Directiva, este establece que el concepto de “consumidor” engloba a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe “con un propósito ajeno a su actividad profesional”.

Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 17 y jurisprudencia citada).

Ese criterio responde a la idea, recordada ya en el apartado 26 de la presente sentencia, que sustenta el sistema de protección establecido por la Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencias de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, y de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 18 y jurisprudencia citada).

De ello resulta que el concepto de “profesional”, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13, es un concepto funcional que exige apreciar si la relación contractual forma parte de las actividades que una persona ejerce con carácter profesional (véase, por analogía, el auto de 27 de abril de 2017, Bachman, C‑535/16, no publicado, EU:C:2017:321, apartado 36 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, los Gobiernos de Bélgica y de Austria han alegado que, como entidad de educación superior financiada principalmente con fondos públicos, la KdG no puede tener la consideración de “empresa”, conforme a la acepción que tiene este concepto en el Derecho de la competencia de la Unión, y, por tanto, ser considerada “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, puesto que la formación que imparte no constituye un “servicio”, en el sentido del artículo 57 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de diciembre de 1993, Wirth, C‑109/92, EU:C:1993:916, apartados 16 y 17).

A este respecto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, en cualquier caso, el litigio principal no se refiere directamente al cometido educativo de una entidad como la KdG. En cambio, es objeto de controversia una prestación concedida por esa entidad, con carácter complementario y accesorio de su actividad educativa, consistente en ofrecer mediante contrato la posibilidad de que una estudiante le devuelva a plazos y sin intereses unos importes adeudados. Pues bien, tal prestación supone, por definición, la concesión de facilidades de pago de una deuda existente y, en esencia, constituye un contrato de crédito.

Por tanto, dejando a salvo la comprobación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los extremos mencionados en el anterior apartado, procede considerar que, al conceder tal prestación complementaria y accesoria de su actividad educativa en el marco de dicho contrato, una entidad como la KdG actúa como “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13.

Corrobora esta interpretación la finalidad protectora perseguida por esta Directiva. En efecto, en un contrato como el que es objeto del litigio principal, existe, en principio, una desigualdad entre la entidad educativa y el estudiante, a causa de la asimetría entre estas partes en lo que se refiere a la información y a las competencias técnicas. En efecto, una entidad como esta dispone de una organización permanente y de competencias técnicas de las que no dispone necesariamente el estudiante, que actúa con fines privados y que se enfrenta incidentalmente a un contrato de este tipo.

Habida cuenta de lo anterior, y dejando a salvo las comprobaciones que el órgano jurisdiccional remitente debe efectuar, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de unos importes adeudados por esta en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener, en el marco de este contrato, la consideración de “profesional”, en el sentido de esta disposición, por lo que dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2647/2015] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Sociedades de capital: responsabilidad solidaria de los administradores en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad por las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución: excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito. El mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad.

«Metálicas La Muela, S.L. es una sociedad que comenzó su actividad empresarial el año 2001 y cesó a finales de 2011. Durante esos años sus administradores eran Dimas y Ángel.

 

Metálicas La Muela, S.L. no presentaba cuentas anuales desde el año 2003. En los ejercicios 2004 y 2005 esta sociedad tenía fondos propios negativos.

 

La sociedad Insyme, S.A., administrada por Victorino, primo segundo de Dimas, conociendo la situación de insolvencia de Metálicas La Muela, S.L. y que necesitaba suministro de hierro para atender a los pedidos de clientes que tenía pendientes en varias obras a las que proveía ferralla, le suministró hierro corrugado entre septiembre de 2008 y enero de 2009, por un precio total de 131.476,53 euros. A cuenta de esta deuda, Metálicas La Muela, S.L. realizó dos pagos, el 18 de noviembre de 2008 y el 26 de enero de 2009, por un total de 21.000 euros, lo que redujo la deuda a 110.476,53 euros.

 

El 31 de agosto de 2009, a instancia de Insyme, S.A., Metálicas La Muela, S.L. emitió cuatro pagarés, que vencían los días 30 de diciembre de 2009, 28 de febrero de 2010, 30 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2010. Estos pagarés ni fueron pagados por Metálicas La Muela, S.L., ni se instó su ejecución.

 

El 30 de septiembre de 2009, Metálicas La Muela, S.L. comunicó a Insyme, S.A. que iba a presentar una propuesta anticipada de convenio, con una quita del 50% y una espera de 5 años. Esta propuesta no fue aceptada por Insyme, S.A.

 

En el año 2008, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un precio de 11.906,67 euros, que fue pagado por Insyme, S.A. También en el año 2009, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A., en este caso por un precio de 32.831,96 euros, que también fue pagado al vencimiento de los pagarés emitidos para ello. Y en el año 2010, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un importe de 643,06 euros, y en el año 2011 por un importe de 1.529,14 euros, que también fueron pagados.

 

  1. Insyme, S.A. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en el que reclamaba de Metálicas La Muela, S.L. el pago del crédito pendiente que cifraba en 110.476’53 euros; y al mismo tiempo ejercitaba la acción de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad deudora (Dimas y Ángel), porque el crédito había nacido después de que Metálicas La Muela, S.L. hubiere incurrido en causa de disolución, sin que esta hubiera sido promovida por sus administradores.

 

  1. La sentencia dictada en primera instancia reconoció la existencia de un crédito pendiente a favor de Insyme, S.A. de 80.238,26 euros y condenó a Metálicas La Muela, S.L. a su pago. También apreció que los administradores de Metálicas La Muela, S.L., Dimas y Ángel, habían incumplido el deber de promover su disolución y que la deuda social era posterior a la aparición de la causa de disolución. En consecuencia condenó solidariamente a estos dos administradores al pago de la reseñada deuda social.

 

La sentencia dictada en primera instancia se hizo eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 733/2013, de 4 de diciembre (RJ 2014, 1835), según la cual el mero conocimiento por parte del acreedor, al tiempo de contratar, de la situación de insolvencia del deudor no constituye ausencia de buena fe que justifique la inoponibilidad de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 367 LSC (antiguo art. 105.5 LSRL).

 

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Ángel. Recurso que fue estimado por la Audiencia, de forma que la sentencia de apelación absuelve al demandado apelante de las pretensiones ejercitadas contra él en la demanda.

 

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia no deja de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad. Por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social. Pero entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, pone de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores».

 

En atención a lo que constituye el único motivo de casación, resulta conveniente transcribir esta parte de la argumentación de la Audiencia:

 

Eesta Sala considera que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados. El relato fáctico que precede esta consideración es buena prueba de ello. Fondos propios negativos, dificultades notorias de cumplimiento de sus obligaciones (2003, 2004 y 2005). Las deudas se contrajeron entre septiembre 2008 y enero de 2009. El administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada son primos y amigos.

 

»Subyace o puede entenderse que el suministro cuyo impago nos ocupa tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa con dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse.

 

»Mas esto pertenece a motivaciones subjetivas, lícitas. Pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad. Pues contrata en base a ésta. No a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales.

 

»Así lo ha entendido tradicionalmente al Alto Tribunal (SS.T.S. 23-11-2011 y 13-4-2012).

 

»El concepto de mala fe civil no exige un dolo directo. Las SS.T.S. 173/11, de 17-3 y 557/10, de 27-9 interpretan el art. 7 C.C. más bien en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta.

 

»En el fondo, la tesis que sustenta la S.T.S. 4-12-2013 no discrepa de la precedente doctrina (recogida en el voto particular), pues al final de su fundamentación recoge un argumento más bien fáctico: “En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia… Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusiera en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad actora…”.

 

»Apreciación del factum del que discrepa el voto particular».

 

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un único motivo.

 

SEGUNDO.- Recurso de casación

 

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA vigentes en el momento en que se produjeron los hechos de los que nace la responsabilidad exigida en la demanda, tal y como son interpretados por la jurisprudencia contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre. En concreto, denuncia la vulneración de esta jurisprudencia según la cual el mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe, que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad del art. 105.5 LSRL.

 

En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia recurrida únicamente se basa en que hay mala fe puesto que había conocimiento de la insolvencia», cuando según la reseñada jurisprudencia es necesario además que se den ciertas circunstancias de las que se infiera que la parte actora había actuado en contra del principio de la buena fe, lo que no consta en este caso.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

 

  1. Estimación del motivo. Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSA y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL, y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.

 

En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.

 

En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5TRLSA»:

 

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

 

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».

El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

 

Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):

 

«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe».

 

Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2681/2015] DE 26 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Contrato de seguro: seguro de responsabilidad civil. Cláusula de delimitación temporal de la cobertura incluida en la póliza: cláusula de cobertura anterior o «efecto retroactivo ilimitado, pero no prospectivo». Es válida la cláusula de delimitación temporal retrospectiva o de pasado si cumple los requisitos propios de esta, sin que sean exigibles, además, los requisitos de las cláusulas de futuro dirigidas a cubrir reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro.

«El presente recurso de casación se interpone en un litigio promovido por un arquitecto técnico cuya responsabilidad civil profesional venía siendo asegurada desde su colegiación por la mutua demandada. El demandante interesó esencialmente que se declarase ineficaz la resolución unilateral del contrato por la aseguradora y que se declarase injustificada e inaplicable, por contraria a Derecho, la cláusula de delimitación temporal de cobertura incluida en la póliza, cuestión esta última a la que se redujo la segunda instancia.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.-D. Romualdo, de profesión arquitecto técnico, aseguró su responsabilidad civil profesional con la entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija (en adelante Musaat) desde su colegiación, suscribiendo en el año 2010 la última póliza de duración anual (doc. 1 de la demanda), que estuvo vigente hasta su expiración a finales de ese año, ya que la aseguradora le comunicó por anticipado su voluntad de no renovarla.

Esta última póliza (n.º 0-65733), denominada «Responsabilidad civil profesional aparejadores/arquitectos técnicos/ingenieros de edificación», suscrita el 21 de octubre de 2009 y con vigencia desde las 0 horas del día 1 de enero hasta las 24 h del día 31 de diciembre de 2010, contenía unas «condiciones especiales» (doc. 1 de la contestación) en las que se incluyeron las siguientes cláusulas (se reproduce únicamente el tenor literal del texto que guarda relación con la cuestión controvertida):

«Artículo 1º: OBJETO DEL SEGURO

»El presente Seguro garantiza las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza relativas a la responsabilidad civil que directa o subsidiariamente puede serle exigida judicial o extrajudicialmente a los Asegurados en virtud de lo dispuesto en los Artículos 1.101 -salvo casos de dolo o morosidad- 1.591, 1.902 y 19.03 del Código Civil […]» .

«Artículo 4º: CONSIDERACIÓN DEL SINIESTRO

»El siniestro surge desde el momento que un tercero, a través de una reclamación, judicial o extrajudicial, pone en conocimiento del Asegurado la existencia de unos daños, personales o materiales, con motivo de la actuación profesional, formalizada en la correspondiente Hoja de Encargo […]».

«Artículo 8º: GARANTÍAS

»[…]

»NO QUEDAN CUBIERTAS DENTRO DE LAS GARANTÍAS DE ESTA PÓLIZA LAS RECLAMACIONES EN OBRAS REALIZADAS CON ANTERIORIDAD O DURANTE LA VIGENCIA DE ESTE CONTRATO SIEMPRE Y CUANDO DICHAS RECLAMACIONES POR ESTAS ACTUACIONES PROFESIONALES SE FORMULEN DESPUÉS DE HABER DEJADO DE TENER LA CONDICIÓN DE ASEGURADO».

«Artículo 13º: DELIMITACIÓN TEMPORAL DEL SEGURO

»El alcance de la cobertura de esta Póliza se refiere exclusivamente a aquellas reclamaciones formuladas durante la vigencia de la póliza relativas a la responsabilidad civil exigible al Asegurado por su condición de Aparejador, Arquitecto Técnico y/o Ingeniero de Edificación, de donde resulta que cualquier reclamación efectuada con POSTERIORIDAD a la vigencia del contrato y por razón de la responsabilidad civil exigible al Asegurado quedará fuera del ámbito de la cobertura pactada».

El documento de condiciones especiales se acompañó de un «Pacto adicional» a las mismas del siguiente tenor:

«En cumplimiento de lo establecido en la Ley 50/1980 de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, el Asegurado acepta específicamente el contenido de los siguientes artículos de las Condiciones Generales de la Póliza, salvo en lo que resultaren modificados por el presente Condicionado Especial.

»[…]

»CLÁUSULA FINAL

»El Asegurado conocedor de los derechos y obligaciones que por medio de esta Póliza adquiere, los acepta, y reconoce expresamente haber sido informado del ámbito de cobertura del seguro, aceptándolo en los términos que a continuación expresa:

El SEGURO NO AMPARA OBRAS.

EL SEGURO AMPARA LAS RECLAMACIONES QUE POR SU ACTUACIÓN PROFESIONAL SE LE EFECTÚEN ESTANDO EN VIGOR LA PÓLIZA

»Por consiguiente, las partes se afirman y ratifican en el contenido de los 13 artículos de las presentes Condiciones Especiales, desarrollados en las 5 páginas anteriores, y con promesa de cumplirlo bien y fielmente lo firman».

2.-El 2 de enero de 2013, D. Romualdo interpuso demanda de juicio ordinario contra Musaat solicitando se declarase que la resolución unilateral del contrato llevada a cabo por la aseguradora carecía de causa que la justificara, que conculcaba la propia publicidad con que dicho seguro fue ofertado y que el demandante seguía estando cubierto por las reclamaciones que trajeran causa de obras por las que hubiera abonado las correspondientes primas complementarias, debiendo asumir la demandada tanto las indemnizaciones a cuyo pago fuera condenado como su defensa y asistencia jurídica. En síntesis, alegaba: (i) que desde que se colegió como arquitecto técnico venía asegurando su responsabilidad civil profesional con la mutua demandada y pagaba por ello tanto una prima fija correspondiente a cada anualidad como primas complementarias en función de los trabajos o proyectos que visaba; y (ii) que en noviembre de 2010, tras más de veinte años de relación contractual, recibió una carta por la que la mutua le comunicaba que daba por finalizado el contrato, sin mayor explicación, lo que consideraba contrario a Derecho, a la publicidad ofertada y a los estatutos de la mutua, así como constitutivo de un grave perjuicio para el demandante y de un enriquecimiento sin causa para la mutua al desentenderse esta de posibles reclamaciones por daños en obras por las que el asegurado ya había abonado la correspondiente prima complementaria.

3.-Musaat se opuso a la demanda alegando, en lo que interesa y en síntesis: (i) que el seguro no era único sino que se iba renovando cada año por voluntad de las partes, por lo que en ningún caso cubría todo el periodo de responsabilidad máxima de 10 años que derivaba de los arts. 1591 CC y 17 LOE, y que el suscrito en el año 2010 no fue resuelto unilateralmente por la mutua sino que simplemente se extinguió por la llegada del plazo anual pactado (31 de diciembre de 2010), respondiendo la decisión de no renovar la póliza a la elevada siniestralidad (número de reclamaciones contra el demandante) soportada durante ese año; y (ii) que la póliza tenía un efecto retroactivo pero no prospectivo, de modo que el siniestro no lo constituía el daño derivado del ejercicio profesional del asegurado, sino la reclamación judicial o extrajudicial de un tercero respecto de la indemnización que pudiera corresponderle por ese daño causado por el asegurado en el desempeño de su profesión, siempre que las reclamaciones se hicieran en el periodo de vigencia de la póliza aunque respondieran a daños por actividad profesional anterior a su suscripción.

4.-A resultas de lo alegado en la contestación sobre la cláusula de delimitación temporal el demandante hizo alegaciones complementarias en el sentido de negar su validez por ser contraria a los arts. 3 y 73 LCS y, subsidiariamente, para caso de que fuera considerada válida y oponible, en el sentido de que solo podría oponerse frente a reclamaciones por obras visadas en el año 2010, que fue cuando dicha estipulación fue firmada, pero no respecto de obras anteriores. En consecuencia modificó su petición inicial interesando que se declarase inaplicable dicha cláusula o, subsidiariamente, que lo fuera solo en los términos indicados. Acompañó las «condiciones especiales» firmadas por el demandante en el año 2010, último año de vigencia de la póliza.

En respuesta a estas alegaciones la demandada adujo que no debían admitirse por no tener encaje legal, que tampoco debía admitirse el documento aportado, pues obraba en poder del demandante y debió aportarse con la demanda, y que la cláusula de delimitación temporal era válida al ajustarse al tenor del art. 73 párrafo segundo LCS, modalidad de retroactividad ilimitada, cubriendo la póliza reclamaciones por obras visadas incluso antes de que se suscribiera pero siempre que dichas reclamaciones se efectuasen durante su vigencia.

5.-La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró que la cláusula de delimitación temporal no era válida ni oponible y que por ello no impedía la cobertura de las reclamaciones que pudiera recibir el asegurado por obras para cuyos proyectos o actuaciones hubiera abonado las correspondientes primas complementarias. Sus razones a este respecto fueron, en síntesis, las siguientes:

(i) la alteración de las peticiones iniciales de la demanda estaba justificada por el contenido del escrito de contestación; (ii) el seguro de responsabilidad civil suscrito entre el demandante y Musaat no fue único, pues a lo largo del tiempo en que duró su vinculación se habían sucedido múltiples pólizas, cada una de un año de duración, de forma que no es que la mutua decidiera resolverlo unilateralmente sino que el suscrito en 2010 expiró el 31 de diciembre de ese año al hacer uso la mutua de su derecho a no renovarlo; (iii) según la jurisprudencia las cláusulas de delimitación temporal de cobertura eran válidas conforme a lo dispuesto en el art. 73 párrafo segundo LCS , siempre que, como limitativas de los derechos del asegurado, respetasen las exigencias del art. 3 LCS ; (iv) en el presente caso las «condiciones especiales» incluyeron como art. 13 una cláusula de ese tipo, denominada «Delimitación temporal del seguro», plenamente ajustada a lo dispuesto en el art. 3 LCS pero no a los requisitos de su art. 73, párrafo segundo, lo que determinaba que fuera nula y no oponible, ya que si bien la póliza tenía un efecto retroactivo ilimitado y cubría todos los daños producidos incluso antes de su entrada en vigor siempre que la reclamación se efectuase durante la vigencia de la póliza, por el contrario «el tiempo posterior a la vigencia no respeta el mínimo anual de la norma pues, como se ha dicho, en dicha cláusula se indica que no son objeto de cobertura las reclamaciones efectuadas con posterioridad a la vigencia del contrato».

6.-Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la aseguradora demandada, limitado a combatir el pronunciamiento sobre la cláusula de delimitación temporal. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la apelante. En lo que interesa sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la apelante funda su recurso en que es erróneo entender que el art. 73 párrafo segundo LCS «exige que el criterio temporal mínimo de un año se observe tanto respecto del tiempo anterior a la vigencia del contrato como con posterioridad a su extinción»; (ii) del tenor de dicho precepto resultan dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, las de «cobertura retroactiva», en las que la aseguradora asume la cobertura de siniestros acaecidos antes de la vigencia de la póliza y reclamados durante la misma, con la condición de que esa retroactividad sea como mínimo de un año anterior a la celebración del contrato, pudiendo ampliarse dicho plazo por voluntad de las partes pero no reducirse, y las de «cobertura posterior», en las que la aseguradora busca limitar temporalmente los efectos de la cobertura, de modo que, siendo consecuencia lógica del contrato de seguro que la aseguradora responda si el hecho causante se da durante la vigencia del contrato, independientemente de que dicho contrato ya no esté en vigor cuando se haga la reclamación, como consecuencia de este tipo de cláusulas se limita el plazo de responsabilidad, exigiéndose que la reclamación se dé en un plazo que, no obstante, no puede ser inferior al mínimo de un año establecido por la ley, a contar desde que finalizó el contrato, pues de no ser así -como es el caso de la litigiosa- son nulas y carecen de eficacia dado que su contenido perjudica al asegurado; y (III) en consecuencia, la cláusula litigiosa es limitativa de derechos, y si bien respeta las exigencias del art. 3 LCS en cuanto a su aceptación por el asegurado, no cumple los requisitos del art. 73 párrafo segundo LCS , pues este precepto implica, para este caso, «que la cláusula debería tener para declarar su validez que “la reclamación del perjudicado se dé en un plazo no inferior a un año a contar desde la fecha en la que finalizó el contrato” pues lo contrario como es el caso de autos en que la entidad aseguradora ha prescindido de dicho plazo lo que motiva un perjuicio de los derechos del asegurado. Así pues, debemos mantener la declaración de nulidad de la cláusula».

7.-Contra la sentencia de segunda instancia recurrió en casación por interés casacional la aseguradora demandada-apelante mediante un solo motivo, que, en esencia, sostiene la validez de la cláusula de delimitación temporal por no ser acumulables los requisitos legales de la cláusula de futuro a los de la cláusula retroactiva.

SEGUNDO.-Motivo único del recurso

El único motivo del recurso de casación se funda en infracción del párrafo segundo del art. 73 LCS , alegándose la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que dicho precepto, incorporado por la reforma de 1995 (Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, BOE 9 de noviembre), permite distinguir dos tipos o modalidades de cláusulas de delimitación temporal (claim made), las que circunscriben la cobertura «a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un periodo de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su periodo de duración», y las cláusulas que, como la controvertida, circunscriben la cobertura «a los supuestos en que la reclamación tenga lugar durante el periodo de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de los efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado»; (ii) que la vulneración de la doctrina jurisprudencial se produce porque los requisitos temporales que establece dicho precepto no son «acumulativos», según entiende el tribunal sentenciador al considerar que para el caso de cláusulas con cobertura retroactiva como la litigiosa la cobertura comprenda tanto el periodo de al menos un año anterior a la vigencia de la póliza como también ese mismo periodo mínimo de un año desde su extinción; (iii) que por eso la sentencia recurrida, concretamente sus fundamentos segundo, sexto y séptimo, se oponen a la jurisprudencia de esta sala sobre las cláusulas de delimitación temporal, toda vez que, aun sin pronunciarse expresamente sobre la controversia, «en ningún caso ha exigido que concurran la proyección retroactiva y la proyección prospectiva de la eficacia del contrato» ni las ha declarado nulas por ser de solamente una de las dos modalidades legalmente previstas, sino únicamente por no respetar los requisitos del art. 3 LCS , por ser excepciones no oponibles al perjudicado que ejercita la acción directa o por no ser de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 73 LCS, introducido por la reforma de 1995.

Para justificar el interés casacional cita -y en algún caso extracta- las sentencias 40/2009, de 23 de abril, 482/2008, de 4 de junio, 366/2012, de 19 de junio, 375/2007, de 22 de marzo, 1002/2005, de 21 de diciembre, y la de 28 de enero de 1998, todas ellas porque, según la entidad recurrente, declaran la validez de las cláusulas de delimitación temporal que se ajusten al art. 3 LCS independientemente de que pertenezcan a una de las dos modalidades previstas en el 73 LCS, siendo por ello válida al amparo del segundo inciso una cláusula como la aquí litigiosa, de cobertura anterior o «efecto retroactivo ilimitado, pero no prospectivo».

Termina la parte recurrente solicitando que esta sala fije, o declare infringida o desconocida por la sentencia recurrida, la siguiente doctrina:

«Que los requisitos de eficacia temporal exigidos por el párrafo segundo del art. 73 LCS para la validez de las clausulas claim made o de limitación temporal de cobertura no son acumulativos ni concurrentes, sino que basta con que la citada cláusula esté dotada de eficacia retroactiva o prospectiva, en todo caso, al menos durante un año, de manera que dicha cláusula es válida si, además de observar los requisitos del art. 3 LCS ,

o bien limita la cobertura a los siniestros que sean reclamados durante el año siguiente a la extinción del contrato, o bien amplia la cobertura a los siniestros que sean reclamados vigente la póliza por hechos previos a la vigencia del contrato de seguro».

La parte recurrida no ha formulado oposición.

TERCERO.-Doctrina jurisprudencial sobre las cláusulas de delimitación temporal

La jurisprudencia, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS , añadido por la d. adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ha considerado admisibles las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil si cumplen el requisito, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS (sentencias 700/2003, de 14 de julio , 87/2011, de 14 de febrero , 283/2014, de 20 de mayo , y 134/2018, de 8 de marzo).

También se ha declarado por la jurisprudencia que la interpretación de estas cláusulas no debe perjudicar al asegurado ni al perjudicado (sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio), pero esta declaración debe ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

En cambio, esta sala no se ha pronunciado sobre la concreta cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir, a la vez, los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo).

CUARTO.-Decisión de la sala: validez de la cláusula de delimitación temporal retrospectiva si cumple los requisitos propios de esta, sin que sean exigibles, además, los requisitos de las cláusulas de futuro. Estimación del recurso

El motivo, y por tanto el recurso, debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) No se discute que, conforme al art. 13 en relación con el art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, el seguro cubría las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza «en [entiéndase «por»] obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato».

2.ª) Tampoco se discute que la cláusula limitativa se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito.

3.ª) La cuestión controvertida, consistente en la exigencia o no de que una cláusula retrospectiva cumpla, además, el requisito temporal de las de futuro (cobertura de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año después de la vigencia del seguro), es resuelta por la sentencia recurrida confirmando el criterio afirmativo de la de primera instancia, que consideró nula la cláusula de delimitación temporal porque «no respeta uno de los dos mínimos de cobertura exigidos por el párrafo segundo del artículo 73 LCS».

4.ª) Tal interpretación no se corresponde con lo que en realidad dispone el art. 73 LCS. Cualquiera que sea la opinión que merezca la introducción de su párrafo segundo al alterar la regla general de su párrafo primero para poner el acento no en el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, sino en la reclamación de este tercero contra el asegurado, lo cierto es que se declaran legalmente admisibles dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez. Así se desprende de su regulación diferenciada en dos incisos separados por un punto y seguido y del comienzo de la redacción del inciso segundo con el adverbio «asimismo», equivalente a «también», seguido de las palabras «y con el mismo carácter de cláusulas limitativas», reveladoras de que cada una de las modalidades contempladas en el párrafo segundo del art. 73 LCS es diferente de la otra y tiene sus propios requisitos de validez, por más que ambas sean limitativas.

5.ª) En consecuencia, la cláusula de delimitación temporal controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara «durante la vigencia de la póliza » se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación («obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato»); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de «nacimiento de la obligación», y por más que la redacción del art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, en negativo, fuese manifiestamente mejorable con solo haberla hecho en positivo.

6.ª) Por tanto la sentencia recurrida, al declarar nula la cláusula en cuestión por no incluir una cobertura, además, de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año a contar desde la fecha de finalización del contrato, infringió el párrafo segundo del art. 73 LCS, pues vino a sumar un requisito exigido únicamente para las limitaciones temporales de la modalidad del inciso primero (cobertura posterior de futuro), que pone el acento en la reclamación y no en el nacimiento de la obligación resarcitoria del asegurado frente a terceros.

QUINTO.-Casación de la sentencia recurrida, decisión sobre el caso y fijación de doctrina jurisprudencial

Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la aseguradora demandada, desestimar totalmente la demanda, con imposición de costas al demandante conforme al art. 394.1 LEC y sin imponer a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 LEC , las de la segunda instancia y las del recurso de casación.

También procede fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: «El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso segundo) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1253/2015] DE 23 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: cuando a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes (v. gr., ante el incumplimiento del convenio y la apertura de la liquidación), pero hace dejación de esta función y permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado mantiene en el pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto legalmente (art. 51.3 LC).

Contratación mercantil: Ley de medidas de lucha contra la morosidad. La ley de morosidad se aplica a pagos que constituyen una contraprestación de una relación comercial, en sentido amplío, no sólo entre empresas, sino también entre estas y la administración pública. Se excluyen expresamente los pagos por indemnizaciones, sin que se distinga entre las derivadas de responsabilidad civil extracontractual o contractual.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

El 10 de abril de 2006, Infraestructura, Construcción y Planeamiento, S.L. (en adelante, Icoplan) y Construcciones Hídricas del Ebro, S.L. (en adelante, Hídricas) concertaron un contrato de ejecución de obra de edificación (documento nº 1) por el que Icoplan debía realizar la construcción de 180 viviendas, una residencia colectiva juvenil, un equipamiento asistencial y locales comerciales.

En la cláusula 8-3 del contrato se estipulaba que en garantía de la correcta ejecución de la obra, en especial del cumplimiento del plazo de terminación del edificio, el constructor entregaba en ese acto un aval bancario a primer requerimiento por importe del 15% del presupuesto de la obra, esto es, 2.580.000,00 euros, que sería ejecutable en los supuestos que detallaba de cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales, «siempre que sean determinados y justificados documentalmente por la Dirección Facultativa», conforme a la cláusula 22 del contrato.

El 20 de diciembre de 2007, se firmó por ambas partes y la dirección facultativa de la obra el acta de recepción del edificio terminado, y se otorgó el certificado final de la dirección de la obra, visado por los Colegios de Aparejadores y Arquitectos de Zaragoza.

El 20 de febrero de 2008, se realizó la entrega de llaves de la obra a la demandada y, finalmente, el 2 de mayo de 2008, se otorgó el acta de recepción definitiva y liquidación económica de las obras, en la que se consignaron detalladamente los repasos a realizar por la constructora, quien se daba por saldada y finiquitada en cuanto al cobro del precio pactado.

Con posterioridad, Hídricas ejecutó dos avales a primer requerimiento, uno de Banco Santander y otro de Cajamadrid, para cobrarse unos supuestos daños en la urbanización causados por las obras ejecutadas por Icoplan, así como el coste de unas obras que habrían quedado pendientes. En total se cobró 169.033,48 euros.

Icoplan fue declarada en concurso de acreedores por auto de 4 de noviembre de 2008.

Cajamadrid y Banco Santander tienen reconocido en el concurso de Icoplan sendos créditos ordinarios por los importes abonados al ser ejecutados los citados avales.

Por auto de 1 de octubre de 2010, se aprobó el convenio y se alzaron los efectos de la declaración de concurso previstos en el Título III de la Ley Concursal.

  1. El 18 de diciembre de 2013, Icoplan interpuso una demanda contra Hídricas, en la que le reclamaba el importe de lo que se cobró mediante la ejecución de estos avales (169.033,48 euros), más 63.433,95 euros en concepto de intereses moratorios. Esta reclamación se fundaba en la indebida ejecución de los avales por Hídricas, al no tener ésta reconocido crédito alguno a su favor en el concurso de Icoplan, que pudiera servir de soporte a dicha ejecución, y, de forma subsidiaria, por no existir incumplimiento contractual de Icoplan.
  2. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a Hídricas a devolver a Icoplan la suma de 23.528,28 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Esta sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Icoplan el 23 de octubre de 2014.

En la oposición al recurso de apelación, Hídricas excepcionó la falta de legitimación ad procesum de Icoplan, porque no constaba el acuerdo de la administración concursal favorable a la apelación.

Con posterioridad (27 de noviembre de 2014), fue aportado al rollo de la apelación, y admitido por el tribunal, un escrito en el que la administración concursal de Icoplan manifestaba su conformidad con que se hubiera apelado la sentencia de primera instancia.

  1. La sentencia de apelación, en primer lugar, desestimó la excepción, al entender que la exigencia legal quedaba cumplida con la autorización de la administración concursal.

En cuanto al fondo del asunto, estimó el recurso, al entender que no había quedado acreditado el incumplimiento contractual de Icoplan que justificara la ejecución de los avales por parte de Hídricas, de acuerdo con lo pactado en el contrato de ejecución de obra. Este pronunciamiento, o mejor dicho, la justificación de este pronunciamiento no es objeto de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, por lo que no resulta necesario hacer mayores precisiones.

Finalmente, la sentencia de la apelación declara la procedencia del pago de los intereses de demora reclamados al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

  1. Frente a la sentencia de apelación, Hídricas interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en dos motivos, que en realidad es uno sólo, porque el segundo refiere la contradicción que al respecto hay en las resoluciones de las audiencias provinciales.

Invertimos el orden de examen de los recursos y empezaremos por el de casación, en la medida en que lo que se suscita en casación es presupuesto lógico de la infracción que se denuncia en el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. Recurso de casación

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la indebida interpretación de los arts. 48.3 y 145.3 de la Ley Concursal, tras la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

La Audiencia habría infringido estos preceptos al entender que era subsanable la falta de legitimación procesal, por carencia de la debida representación, en que incurrió la sociedad demandante al formular el recurso de apelación, pues con anterioridad se había abierto la fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio, sin que hubiera intervenido la administración concursal, única legitimada para representar a la concursada.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Para la resolución del motivo conviene centrar la cuestión objeto de controversia.

Cuando Icoplan presentó su demanda frente a Hídricas, ya se había aprobado el convenio en el seno del concurso de acreedores de Icoplan. La aprobación del convenio conllevaba como efecto consiguiente, según el art. 133.2 LC, el cese de todos los efectos de la declaración de concurso, sin perjuicio de su sustitución por los que se hubieran podido establecer en el propio convenio. Entre los efectos que habían cesado con la aprobación del convenio estaban los previstos en el art. 40 (sobre las facultades patrimoniales del deudor), el art. 48 (sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras) y los arts. 50 y ss. (sobre las acciones individuales).

Cuando se recurre en apelación la sentencia de primera instancia, la concursada se encuentra en fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio y, por ello, bajo los efectos contenidos en el art. 145 LC. Con carácter general, este precepto prevé, en su apartado 1, lo siguiente:  «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley».

Y de forma específica para los deudores personas jurídicas, dispone en el apartado 3 lo siguiente:

«Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

De tal forma que, la apertura de la liquidación conllevó que, a los efectos previstos en los art. 40 y 48.3 LC, la concursada pasara a tener suspendidas sus facultades patrimoniales y que su ejercicio correspondiera a la administración concursal. Además del cese de los administradores de la sociedad, en cuanto que al declararse la disolución de la sociedad, cesan sus administradores y las funciones propias del liquidador son asumidas por la administración concursal, y con ello la representación de la sociedad.

No obstante, el art. 145.3 LC prevé una salvedad, pues reconoce que los administradores de la sociedad cesados mantendrán la representación de la concursada «en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

Esto puede ocurrir, en primer lugar, en aquellos casos en que se reconoce a la sociedad legitimación para ser parte y la administración concursal no puede asumir su representación porque entra en contradicción con la legitimación propia que la ley le reconoce como órgano concursal: con carácter general en el procedimiento de concurso de acreedores, y, en particular, en el incidente de rescisión concursal o en la sección de calificación concursal.

Pero también cuando en relación con la defensa de los intereses patrimoniales del deudor concursado, la ley reconoce a la sociedad concursada legitimación para personarse y defenderse por sí sola y al margen de la administración concursal, siempre que se cumplan las garantías legales para evitar que de ello se puedan derivar gastos injustificados para la masa activa.

  1. La ratio del art. 145.3 LC, integrado por los arts. 40 y 48.3 LC, es que una vez abierta la fase de liquidación, la representación de los intereses patrimoniales de la sociedad concursada corresponde a la administración concursal. Esta representación alcanza no sólo a la capacidad para obligar a la sociedad, sino también para reclamar sus derechos de contenido patrimonial, judicial y extrajudicialmente. Todo ello sin perjuicio de que la norma concursal legitime también a la propia sociedad para personarse y defenderse por sí sola y de forma separada a la administración concursal, por ejemplo en los arts. 51 y 54 LC.

De tal forma que el ejercicio de acciones de contenido patrimonial queda sujeto al régimen específico previsto en el art. 54 LC, que constituye una proyección de la limitación de facultades patrimoniales respecto de las reclamaciones de contenido patrimonial que pudiera ejercitar la concursada frente a terceros. Y respecto de los procedimientos que se hubieran ejercitado con anterioridad a la limitación de facultades patrimoniales, resulta de aplicación lo regulado en el art. 51 LC.

En nuestro caso, respecto del procedimiento judicial pendiente, instado por la concursada durante la fase de cumplimiento de convenio en que no estaba afectada por los efectos del concurso, la apertura de la liquidación generó una realidad semejante a la regulada en el art. 51 LC (efectos de la declaración de concurso sobre los juicios declarativos pendientes).

El art. 51 LC, después de prever la continuación de los procedimientos judiciales pendientes en los que sea parte el deudor concursado, sin que proceda, con carácter general, su acumulación al concurso, regula las consecuencias que la suspensión de facultades patrimoniales genera respecto de la capacidad procesal y las facultades de disposición en dichos procedimientos pendientes:

«2. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, la administración concursal, en el ámbito de sus competencias, sustituirá a éste en los procedimientos judiciales en trámite, a cuyo efecto el Secretario judicial le concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones, pero necesitará la autorización del Juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios. De la solicitud presentada por la administración concursal dará el Secretario judicial traslado al deudor en todo caso y a aquellas partes personadas en el concurso que el Juez estime deban ser oídas respecto de su objeto. Las costas impuestas a consecuencia del allanamiento o del desistimiento autorizados tendrán la consideración de crédito concursal; en caso de transacción, se estará a lo pactado en materia de costas.

»No obstante, la sustitución no impedirá que el deudor mantenga su representación y defensa separada por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice, de forma suficiente ante el juez del concurso, que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso, sin que en ningún caso pueda realizar las actuaciones procesales que, conforme al párrafo anterior, corresponden a la administración concursal con autorización del juez».

Sin perjuicio del régimen previsto de sustitución del deudor concursado por la administración concursal, que debería ser interesada por esta última, la norma permite al deudor mantener su propia representación y defensa separada, por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice que los eventuales gastos generados por estas actuaciones no repercutirán en la masa del concurso.

La norma quiere asegurar que sea la administración concursal la que valore la conveniencia de continuar el procedimiento pendiente y, en su caso, recurrir la resolución judicial que se hubiera dictado en el mismo, en atención a las consecuencias económicas que podrían derivarse para la masa del concurso. Pero permite que la propia concursada continúe con dicho procedimiento siempre que no ponga en riesgo la masa del concurso con eventuales costas y gastos procesales.

  1. Pero en nuestro caso consta que la administración concursal no interesó en el procedimiento judicial la sustitución procesal de la concursada, y mientras no se produzca tal sustitución, aquella sigue legitimada para continuar el procedimiento. El problema surge respecto de la capacidad para recurrir en apelación la sentencia de primera instancia.

Mientras no se produzca la sustitución del deudor concursado por la administración concursal, prevista en el párrafo primero del art. 51.2 LC , no opera la posibilidad, concedida en el párrafo segundo al deudor concursado, de mantener su representación y defensa separadas, con las garantías antes descritas. Por lo que no resulta de aplicación este régimen especial.

En casos como el presente, en que a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes, pero hace dejación de esta función y con ello permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado se encuentra de facto bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención. Esto es, mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en el art. 51.3 LC respecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en el art. 54.2 LC respecto del ejercicio de acciones del concursado.

Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores.

En nuestro caso, consta la conformidad de la administración concursal, sin perjuicio de que no fuera anterior a la formulación del recurso, sino posterior. La referencia legal a «la conformidad de la administración concursal» (art. 54.2 LC), muestra que no sólo cabría una previa autorización, sino también una ratificación posterior que subsanara el defecto inicial, pues lo esencial es que los intereses afectados (los del concurso de acreedores) queden salvaguardados. Por eso, como al tiempo de resolverse el recurso de apelación constaba la conformidad de la administración concursal, la Audiencia apreció correctamente que este defecto de legitimación había sido subsanado, sin que con ello se infringieran los preceptos legales reseñados en el motivo de casación.

TERCERO. Recurso extraordinario por infracción procesal

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo de los ordinales 2 º y 3º del art. 469.1 LEC , y se funda en la infracción de los arts. 7.4 , 7.8 y 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los arts. 48.3 , 51.2 y 145.3 LC.

En el desarrollo del motivo se razona que, pese a la apertura de la fase de liquidación, Icoplan interpuso el recurso de apelación: «i) manteniendo su representación procesal y defensa propias; ii) sin haber prestado caución alguna ante el juzgado de lo mercantil, ni mucho menos obtener resolución alguna acerca de su suficiencia, que le permitiesen actuar con sus propios procurador y abogado; iii) en ningún momento se personó la administración concursal en el proceso, interponiendo el recurso la propia sociedad sin su intervención; y iv) intentó una suerte de subsanación a posteriori, absolutamente extemporánea e insuficiente, pues se limitó a presentar un escrito en el que la administración se declaraba conforme con dicha formulación, sin que mediase nuevo apoderamiento o designación de defensa; ni personación; ni autorización del juzgado; ni prestación de caución».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Lo resuelto en casación determina también la desestimación de este motivo de infracción procesal. El apartado 4 del art. 7 LEC, en los casos en que sea parte una sociedad o cualquier otra persona jurídica, con carácter general reconoce capacidad procesal a quienes legalmente les representen. Este precepto se complementa con lo regulado en el apartado 8, para el caso en que esa persona se encuentre en concurso de acreedores:

«Las limitaciones a la capacidad de quienes estén sometidos a concurso y los modos de suplirlas se regirán por lo establecido en la Ley Concursal».

Con ello, la Ley procesal se remite al régimen antes descrito de los arts. 40 , 48.3 y 145.3 LC , en relación con los arts. 51 y 55 LC. De acuerdo con lo expuesto antes, si conforme al régimen previsto en el art. 51 LC, la administración concursal no interesó la sustitución de la sociedad concursada sino que prestó su conformidad a que continuara bajo su propia representación en el procedimiento e incluso que apelara la sentencia de primera instancia, debemos entender que este supuesto forma parte de la salvedad prevista en el art. 145.3 LC respecto del cese de los administradores en la representación de la sociedad concursada. En consecuencia, no apreciamos la infracción denunciada.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo se ampara en los ordinales 2 y 4 del art. 469.1 LEC, y denuncia la «infracción del artículo 209.3 y 218.2 LEC, en relación con los artículos 24 y 120.3 CE, por absoluta falta de motivación de la sentencia acerca de uno de los conceptos reclamados por la demandante: los intereses de demora de la ley 3/2004, de 29 de diciembre».

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo segundo. Como en otras ocasiones, debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcance de la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias y de la jurisprudencia de esta sala (sentencia 26/2017, de 18 de enero, que cita la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre):

«El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador (art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo).

»De este modo, “deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla” (sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 736/2013, de 3 de diciembre)».

  1. La demanda reclamaba, además de la restitución de la suma que se había cobrado la demandada (Hídricas) mediante la ejecución de los dos avales a primer requerimiento (169.033,48 euros), el interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, sobre medidas de lucha contra la morosidad, que sumaba un total de 63.433,95 euros.

La demandada se opuso a que resultara de aplicación este interés previsto en la ley de morosidad.

La sentencia recurrida, después de argumentar la procedencia de la condena a devolver las cantidades indebidamente cobradas mediante la ejecución de las garantías (169.033,48 euros), declara también la procedencia de condenar a pagar la suma reclamada como intereses, con el siguiente razonamiento: «Debe, en consecuencia, estimarse la demanda, en todos sus extremos, incluso en el referente a los intereses de demora reclamados al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre».

No cabe negar que la procedencia de la reclamación de 63.433,95 euros en concepto de intereses de demora y, en concreto, la aplicación al caso de la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre, fuera objeto de controversia. En este contexto, la sentencia debía haber dado alguna razón o explicación de por qué consideraba de aplicación esta ley y, con ello, la procedencia de la concreta cantidad que en concepto de intereses de demora se reclamaban. De la lectura de la sentencia no se extrae la razón de la decisión.

Es un caso claro de ausencia de motivación, que conculca las reseñadas exigencias constitucionales y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con la consecuencia de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a los intereses, y que respecto de esta pretensión asumamos la instancia.

CUARTO. Intereses de demora

  1. Como se explica en la exposición de motivos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, esta norma incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, de 9 de junio de 2000. El objetivo de la directiva es fomentar una mayor trasparencia en la determinación de los plazos de pago en las transacciones comerciales y en su cumplimiento.

De ahí que, como se advierte en la reseñada exposición de motivos:

«(E)l alcance de esta directiva está limitado a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y sector público. No regula las operaciones en que intervienen consumidores, los intereses relacionados con otros pagos como los efectuados en virtud de la legislación en materia de cheques y letras de cambio ni los pagos de indemnizaciones por daños».

En consonancia con lo anterior, el art. 3 de la Ley 3/2004 determina su ámbito de aplicación, mediante un primer apartado que define en sentido positivo lo que sí forma parte de dicho ámbito de aplicación, y un apartado segundo que, para evitar dudas, reseña lo que queda fuera.

El apartado 1 es del siguiente tenor:

«Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, y entre expresas y la Administración (…), así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas».

De esta descripción positiva del ámbito de aplicación de la ley resalta que la ley de morosidad se aplica a pagos que constituyen una contraprestación de una relación comercial, en sentido amplío, no sólo entre empresas, sino también entre estas y la administración pública.

El apartado 2 del art. 3 de la Ley 3/2004 expresamente excluye, en su letra b):

«Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras».

Con ello se excluyen expresamente los pagos por indemnizaciones, sin que se distinga entre las derivadas de responsabilidad civil extracontractual o contractual. Por lo tanto, las denominadas deudas de valor, surgidas por la causación de un daño, ya sea en el ámbito de una relación contractual como extracontractual, están excluidas del régimen de medidas introducidas por la Ley 3/2004. De ahí que no resultaran de aplicación al presente caso.

  1. En consecuencia, se desestima la pretensión de pago de la suma de 63.433,95 euros en concepto de intereses de demora, que se fundaba en la aplicación al caso de la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre. Desestimamos esta pretensión por considerar improcedente la aplicación al caso de esta norma.

Lo anterior supone que se estime en parte el recurso de apelación de Icoplan, y que se condene a Hidricas a pagar una indemnización de 169.033,48 euros. En la medida en que no consta que hubiera existido una reclamación previa que, conforme al régimen general, hiciera surgir la mora respecto del pago de esta suma de 169.033,48 euros, limitamos la condena al pago de los intereses legales devengados por esta cantidad desde su reclamación judicial».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2715/2015] DE 24 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores. Efectos del concurso sobre los contratos: contrato de permuta financiera o swap de tipos de interés. El flujo de pagos de un swap no es un acuerdo de compensación contractual. Las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, no pueden identificarse con un acuerdo de compensación por el que se hace valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en un contrato marco de operaciones financieras y calculado conforme a lo establecido en el mismo. Por otro lado, el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia del contrato sea posible que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Según doctrina jurisprudencial: “los créditos derivados de contratos de permuta financiera en los que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”. La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en el que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato. Por tanto, aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses, de modo que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y deban calificarse como créditos subordinados en el concurso.

«En la lista de acreedores presentada por la administración concursal de Inversora Autopistas de Levante S.L. (en lo sucesivo, IAL) figuraba Banco Santander S.A. (en lo sucesivo, Banco Santander) como titular de un crédito subordinado por importe de 1.061.168,40 euros.

2.-Banco Santander promovió incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores. En su demanda incidental, solicitaba que tal crédito fuese considerado como crédito contra la masa y, subsidiariamente, que pasase a figurar en los textos definitivos como crédito concursal ordinario.

Banco Santander basaba su pretensión de que el crédito fuera considerado como un crédito contra la masa en que el crédito en cuestión derivaba del contrato de cobertura de riesgos de tipos de interés (permuta financiera o swap de tipos de interés) que suscribió con la concursada el 30 de julio de 2004, amparado por un contrato marco de operaciones financieras (en lo sucesivo, CMOF). El crédito correspondía a la liquidación practicada al vencimiento de la operación, señalado para el 31 de diciembre de 2012. El concurso había sido declarado el 4 de diciembre de 2012.

Como sustento jurídico de sus pedimentos, Banco Santander alegó (i) que el contrato del que deriva el crédito es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo en que se declaró el concurso, con invocación de los artículos 61.2 y 84.2.6.º de la Ley Concursal, y (ii) que el citado contrato es un acuerdo de compensación contractual de los previstos en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública ( RDL 5/2005, en adelante) al que era aplicable lo establecido en el artículo 16.2 del mismo.

Asimismo, rechazó la asimilación de los flujos generados en virtud del contrato a intereses a efectos de clasificar el crédito generado como concursal subordinado, por lo que solicitó de modo subsidiario que, caso de no ser considerado como crédito contra la masa, fuera calificado como concursal ordinario.

3.-El Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que desestimó las pretensiones de Banco Santander. Rechazó que el crédito pudiera ser considerado como crédito contra la masa porque el régimen previsto en el RDL 5/2005 no resultaba de aplicación al caso, al no existir una pluralidad de operaciones financieras reguladas por el CMOF. Dado que el swap de tipos de interés no supone un sinalagma funcional según la doctrina jurisprudencial, el supuesto no encajaría en el artículo 61.2 de la Ley Concursal.

Sentado lo anterior, la sentencia confirmó la clasificación como subordinado con la que el crédito figuraba en la lista de acreedores, al entender que debía ser tratado del mismo modo que una deuda por intereses, por la vinculación del contrato de swap de tipos de interés con un préstamo a interés variable.

4.-Banco Santander recurrió en apelación la sentencia del Juzgado Mercantil. En su recurso, reiteró sus pedimentos iniciales.

La Audiencia Provincial estimó el recurso. Sobre la base de lo declarado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 187/2014, de 2 de septiembre, consideró que el CMOF determinaba la aplicación de lo dispuesto en los arts. 5 y 16.2 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, conforme al cual, en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual resulta de aplicación el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal, por lo que el crédito resultante de la liquidación del swap es un crédito contra la masa.

5.-IAL ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que basa en dos motivos y que ha sido admitido.

SEGUNDO.-Formulación del primer motivo del recurso

1.-El primer motivo del recurso denuncia la infracción del art. 61.2, párrafo primero, de la Ley Concursal.

2.-Entre otros argumentos, IAL alega que el contrato de swap no es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes de los previstos en el art. 61.2 de la Ley Concursal; que no es aplicable la remisión al art. 61.2 de la Ley Concursal contenida en el párrafo segundo del art. 16.2 RDL 5/2005 porque, atendiendo al art. 5 del RDL, para que exista un acuerdo de compensación contractual al que sea aplicable dicho RDL es necesario que exista una pluralidad de operaciones financieras que estén afectadas por el acuerdo de compensación del que resulte una obligación única, mientras que en este caso solo se había confirmado una operación, el contrato de swap, al que no era aplicable el régimen del RDL 5/2005.

3.-TDA 2017-2 Fondo de Titulización, que ha sustituido a Banco Santander en el recurso de casación, se ha opuesto al recurso. No solo ha alegado la procedencia de aplicar el régimen del RDL 5/2005, que remitiría al art. 61.2 de la Ley Concursal, sino que, incluso aunque se considerara que tal régimen no era aplicable, ha alegado que del mismo modo sería aplicable el art. 61.2 de la Ley Concursal al contrato de swap puesto que de él nacen obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al declararse el concurso.

Por último, para el caso de que se estimara el recurso de IAL, ha alegado que en ningún caso el crédito concursal podría calificarse como subordinado, sino que sería ordinario.

TERCERO.-Decisión del tribunal. Inaplicación del régimen del RDL 5/2005 en el caso de que en el marco del CMOF solo se haya confirmado una operación. El crédito, posterior a la declaración de concurso, derivado de un contrato de swap no es un crédito contra la masa.

1.-La doctrina jurisprudencial vigente sobre la cuestión objeto del litigio es la contenida en las sentencias 629/2015, de 17 de noviembre, y 630/2015, de 18 de noviembre, a la que nos atendremos.

2.-En lo que aquí es relevante, en esas sentencias declaramos que la función primordial del acuerdo de compensación es doble: por un lado, permitir la compensación entre diferentes derivados contratados entre las mismas partes y, por el otro, permitir que se sujete a una regulación concursal especial. Ambas funciones tienen sentido y alcanzan su finalidad cuando el acuerdo de compensación comprende varios contratos de instrumentos financieros distintos. Pero pierde completamente su sentido cuando, como sucede en este caso, el acuerdo de compensación comprende un único derivado, puesto que entonces no habrá compensación posible.

3.-La ventaja más importante del acuerdo de compensación desde la perspectiva concursal es que la cláusula de terminación unificada liquida las posiciones en favor y en contra para todos los contratos y los compensa entre sí. Con ello elimina el riesgo de que la administración concursal pueda aceptar selectivamente los contratos favorables y desechar los perjudiciales.

Pero esto tiene sentido cuando el acuerdo de compensación acoge varias operaciones financieras distintas, y no cuando el acuerdo de compensación alberga un único derivado, puesto que entonces el acuerdo de compensación se limita a recoger las cláusulas de liquidación por compensación del propio swap, sin reparar en que el flujo de pagos de un swap no es un acuerdo de compensación contractual.

4.-Dijimos en esas sentencias que el presupuesto de aplicación del art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005 ha de ponerse en relación con el art. 5 de la misma norma, de tal manera que se sometan al CMOF una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual.

Pero, al igual que ocurría en dichas sentencias, en el caso objeto del presente recurso de casación, la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, y calculado conforme a lo establecido en él, sino, a efectos de clasificación de créditos, las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, que, conforme a lo expuesto, no cabe identificar sin más con el acuerdo de compensación al que se refieren los indicados arts. 5 y 16 del citado RDL.

Además, cuando se trata de una única operación, ni siquiera se trataría de una compensación stricto sensu, sino de una operación aritmética de liquidación o deducción (a veces llamada “compensación técnica”) de un único contrato.

5.-Como conclusión, solo puede ampararse en la normativa especial constituida por el Real Decreto Ley 5/2005 aquel contrato normativo o acuerdo marco por el que «se cree una única obligación jurídica, que abarque todas las transacciones incluidas» entre la entidad de crédito y su contraparte [Anexo III, Parte 7 a), de la Directiva 2006/480/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición)].

6.-Una vez sentado que no es aplicable la remisión al art. 61.2 de la Ley Concursal prevista en el art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005, tampoco puede aceptarse la alegación de Banco Santander, hoy TDA 2017-2 Fondo de Titulización, de que incluso sin la aplicación de tal RDL, el crédito que resulta a su favor de la liquidación del contrato de swap, posterior a la declaración del concurso, es un crédito contra la masa por aplicación del citado art. 61.2 de la Ley Concursal, por ser el swap un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte.

7.-Esta cuestión ha sido abordada en varias sentencias de este tribunal, entre otras, las citadas sentencias 629 y 630/2015.

En ellas afirmamos que el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.

Por tal razón, se fijó como doctrina jurisprudencial la consistente en que “los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

8.-Lo expuesto anteriormente determina que el primer motivo del recurso de casación deba ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial casada, lo que hace innecesario entrar a analizar el segundo motivo de casación.

CUARTO.-Asunción de la instancia. Los créditos derivados de las liquidaciones de un swap de intereses no son por tal razón créditos subordinados en el concurso.

1.-Al casar la sentencia de la Audiencia Provincial hemos de asumir la instancia para resolver la impugnación que se formuló en el recurso de apelación de forma subsidiaria, en la que la Audiencia no entró al haber estimado la impugnación principal.

Esta impugnación subsidiaria iba dirigida contra la calificación del crédito derivado de la última liquidación del swap de intereses como crédito concursal subordinado. El Juzgado Mercantil realizó esa calificación tomando en consideración la función del swap de intereses vinculado a una operación de crédito, pues consideró que la liquidación del swap de la que resultaba un crédito contra la concursada estaba íntimamente relacionada con los intereses devengados por la operación de crédito. Al tener los intereses la consideración de crédito concursal subordinado, también debía tenerlo la liquidación del swap de intereses vinculado al crédito.

2.-Esta impugnación debe ser estimada. No puede afirmarse que el crédito derivado de las liquidaciones de un contrato de swap de intereses, a cargo de la concursada que ha concertado dicho contrato para garantizar su posición económica ante las modificaciones que pueda sufrir el interés variable pactado en un contrato de préstamo o crédito, sea un crédito por intereses al que sea aplicable el art. 92.3 de la Ley Concursal.

La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato.

Pero que la causa del contrato de swap de intereses vinculado a un contrato de préstamo o crédito a interés variable sea la reducción del riesgo de subida o bajada del tipo de interés no significa que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y merezcan la calificación de crédito subordinado en el concurso. Ni la suscripción del contrato de swap altera las prestaciones propias del préstamo o del crédito a interés variable ni la firma del préstamo o crédito supone alteración alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1913/2015] DE 28 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria: nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la sociedad prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión. El control de transparencia excluye que, en contratos en los que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, que están reservados a los contratos celebrados con consumidores.- Ante dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) se impone un análisis diferenciado de cada relación jurídica y respecto de cada sujeto contratante. Respecto del contrato de préstamo, no habrá una relación de consumo si la prestataria es una sociedad mercantil que per se tiene ánimo de lucro y el contrato se concierta en el marco de su actividad empresarial -v. gr., para obtener financiación del circulante de la empresa-. En cuanto a la fianza habrá que atender a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional. En el caso de personas físicas garantes de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, el juez debe determinar si actuaron en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantienen con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuaron con fines de carácter privado.

«El 14 de mayo de 2010 se celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre la compañía mercantil Hermanos Arias Expósito S.L. y la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra Caixanova (posteriormente, Novagalicia Banco S.A., y en la actualidad Abanca Corporación Bancaria S.A.), por importe de 100.000 €, con plazo de vencimiento quince años y destinado a financiación del circulante de la empresa.

Para la primera anualidad se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula (3ª bis e) con el siguiente tenor literal:  «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».

En el contrato de préstamo intervinieron como fiadores solidarios D. Cesar, D. Victorio, D. Elias, D.ª Rosaura y D. Gaspar.

2.-La compañía mercantil Hermanos Arias Expósito S.L. fue constituida, mediante escritura pública de 11 de junio de 1991, por D. Gaspar, D. Elias , D. Victorio y D. Cesar. Cada uno de ellos suscribió el 25% del capital social. D. Gaspar y D. Elias eran administradores solidarios de la sociedad cuando se firmó el préstamo.

3.-Hermanos Arias Expósito S.L. y los mencionados fiadores (a excepción de D. Victorio, que había fallecido previamente) formularon una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitaron la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión. Así como que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

4.-Previa oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró nula la cláusula controvertida por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones.

5.-Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la entidad financiera demandada, la Audiencia Provincial lo desestimó, por las siguientes y resumidas consideraciones: (i) la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación; (ii) adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Único motivo de infracción procesal. Irracionalidad en la valoración de la prueba. Planteamiento:

1.-Abanca plantea un único motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4º LEC, por infracción del art. 24 CE.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida hace una valoración irrazonable de la prueba, porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo.

Decisión de la Sala:

1.-En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

2.-Lo que se impugna no es propiamente una conclusión fáctica, ni una valoración probatoria, sino una valoración jurídica, relativa a si una determinada cláusula de un contrato supera o no los requisitos legales de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Cuestión de orden sustantivo que habrá de ser tratada en el recurso de casación, pero es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal.

3.-Como consecuencia de lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación

TERCERO.-Primer motivo de casación. Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación, por el cauce del art. 477.1º LEC, denuncia la infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015.

Decisión de la Sala:

1.-Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

2.-Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación. Cosa distinta es que dicho control de incorporación sea correcto y se haya adaptado a las previsiones legales, pero ello es ajeno a este concreto motivo de casación que, por ello, ha de ser desestimado.

CUARTO.-Segundo motivo de casación. El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Planteamiento:

1.-En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la parte demandante, al ser una sociedad mercantil, no tiene la cualidad legal de consumidora, por lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación. Y para eludir dicha imposibilidad legal, la sentencia recurrida, bajo la apariencia de realización de un control de incorporación, realiza realmente un control de transparencia cualificado.

Decisión de la sala :

1.-El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

  1. a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
  2. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
  3. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
  4. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

  1. a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
  2. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.-Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.-Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

6.-Como resultado de lo expuesto, este motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación.

QUINTO.-Tercer motivo de casación. El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, aunque garantice una operación empresarial. Planteamiento :

1.-El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor.

Decisión de la Sala:

1.-El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

2.-En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.

Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha «[p]rotección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar » (apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que: «los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: «Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente».

3.-En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): «De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».

4.-Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Gaspar y D. Elias, en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

5.-Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social».

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Gaspar Elias Cesar tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización.

Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

6.-Por último, la fiadora Sra. Rosaura no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.

Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre devolución o restitución de cantidades, porque no consta que la fiadora exonerada de la cláusula haya abonado nada por su aplicación.

SEXTO.-Consecuencias de la estimación del recurso de casación

La estimación de los motivos segundo y tercero de casación conlleva la estimación en parte del recurso de apelación y la estimación de la demanda únicamente en lo que respecta a Dª. Rosaura, en los términos ya expuestos, así como la desestimación del resto de pretensiones».

LEGISLACIÓN, E-DICTUM Nº78, JUNIO DE 2018

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Normativa estatal 

Real Decreto 271/2018, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto

2387/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario (BOE 116/2018, publicado el 21 de mayo) 

El Real Decreto 271/2018, obliga a las empresas ferroviarias y administradores de infraestructuras ferroviarias a elaborar sus respectivas contabilidades de forma separada, con objeto de evitar la transferencia de fondos públicos abonados para la gestión de infraestructuras hacia actividades de transporte ferroviario y viceversa. Complementariamente, se faculta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para requerir información estadística y contable a los administradores de infraestructuras ferroviarias, explotadores de instalaciones de servicio y empresas ferroviarias. Por otra parte, se concreta la cobertura económica del seguro con que deben tener cubierta su propia responsabilidad aquellas empresas que, sin realizar por sí mismas transporte ferroviario, ceden sus coches de viajeros o vagones de mercancías para que dicho transporte se lleve a efecto.

Se completa la transposición de la Directiva 2012/34/UE por la que se Establece un Espacio Ferroviario Europeo Único.

El presente Real Decreto modifica el apartado 1 del artículo 63. Añade un apartado 2 al artículo 45, un apartado 7 al artículo 63 y una disposición adicional única. Asimismo, también suprime la disposición transitoria quinta, todo ello del Real Decreto 2387/2004 por el que se aprueba el Reglamento del sector ferroviario. Por último, deroga la disposición transitoria cuarta de la Orden FOM/233/2006 por la que se regulan las condiciones para la homologación del material rodante ferroviario y de los centros de mantenimiento y se fijan las cuantías de la tasa por certificación de dicho material.

Ver documento 

Real Decreto 335/2018, de 25 de mayo, por el que se modifican diversos reales decretos que regulan el sector del gas natural (BOE 128/2018, publicado el 26 de mayo) 

El presente real decreto modifica el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, y el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural, con el fin de regular y actualizar determinados aspectos en el funcionamiento del sistema gasista.

El Real Decreto 335/2018, de 25 de mayo contiene una batería de medidas destinadas a impulsar la utilización de las infraestructuras gasistas, así como a mejorar el funcionamiento del mercado. Por medio de este Real Decreto se adapta el marco regulatorio para facilitar la contratación de nuevos servicios en las instalaciones gasistas y hacer un uso más eficiente de los existentes.

Las modificaciones operadas por este Real Decreto son las siguientes:

En primer lugar, los artículos 18, 29, 30, el primer párrafo y el apartado A) del artículo 31 y los artículos 32 y 33 del Real Decreto 949/2001 por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural.

En segundo lugar, los artículos 12.3, 18 y 88 y el apartado 2 del artículo 90 del Real Decreto 1434/2002 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

En tercer lugar, el artículo 6.2 del Real Decreto 984/2015 por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural.

Además, añade los preceptos 17 bis, 30 bis, 30 ter y 30 quater, un nuevo apartado C) al artículo 31 y los artículos 31 bis y 33 bis del Real Decreto 949/2001 por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural y los artículos 18 bis y 91 bis y una nueva disposición adicional del Real Decreto 1434/2002 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

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Corrección de errores de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (BOE 131/2018, publicado el 30 de mayo) 

Advertidos errores en la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, publicada en el «Boletín Oficial del Estado» número 177, de 25 de julio de 2015, se procede a efectuar las oportunas rectificaciones: En la página 62800, en el artículo 59, apartado 4, donde dice:

«Cuando la patente tenga por objeto un producto que contenga información genética o que consista en información genética, los derechos conferidos por la patente se extenderán, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 5, a toda materia a la que se incorpore el producto y en la que se contenga y ejerza su función la información genética.», debe decir: «Cuando la patente tenga por objeto un producto que contenga información genética o que consista en información genética, los derechos conferidos por la patente se extenderán, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 5, a toda materia a la que se incorpore el producto y en la que se contenga y ejerza su función la información genética.»

En la página 62806, en el artículo 79, apartado 5, donde dice: «Inscrito en el Registro de Patentes alguno de los derechos o gravámenes contemplados en el artículo 81.1,…», debe decir: «Inscrito en el Registro de Patentes alguno de los derechos o gravámenes contemplados en el artículo 82.1,…».

En la página 62830, en el artículo 146, apartado 3, donde dice: «… se funda en alguna de las causas previstas en el artículo 145 de esta Ley.», debe decir: «… se funda en alguna de las causas previstas en el artículo 149 de esta Ley.».

En la página 62833, en el artículo 158, apartado 1b), donde dice: «Cuando se considere retirada por aplicación del artículo 90.3 del CPE en la medida en que se refiere al artículo 14.2 del mismo.», debe decir: «Cuando se considere rechazada por aplicación del artículo 90.5 del CPE en la medida en que se refiere al artículo 14.2 del mismo.».

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Normativa autonómica 

Comunidad Autónoma de Andalucía 

Ley 3/2018, de 8 de mayo, Andaluza de Fomento del Emprendimiento (BOE 127/2018, publicado el 25 de mayo) 

La presente ley tiene por objeto fomentar el emprendimiento en Andalucía, en un marco de igualdad de oportunidades, conforme a los principios que la propia norma establece, el reconocimiento y puesta en valor de la actividad emprendedora, la innovación y la creatividad como un proceso de desarrollo personal y profesional, así como el fomento del emprendimiento de segunda oportunidad, apoyando de forma expresa a las personas emprendedoras que han tenido experiencias fallidas y optan por emprender nuevas iniciativas empresariales. A tal fin, la presente norma regula los instrumentos y servicios para el impulso y desarrollo de la actividad emprendedora a través de la creación e implantación del Sistema Andaluz para Emprender.

La ley desarrolla un texto compuesto por un total de treinta y un artículos, tres disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

El título preliminar, «Disposiciones generales», establece el objeto general de la presente ley, la definición del concepto de emprendimiento y los principios rectores que han de regir la actuación de la Administración en esta materia.

El título I, «Estructura de apoyo al emprendimiento», regula el Sistema Andaluz para Emprender, entendido como el conjunto de actuaciones que tienen como objeto promover el derecho al emprendimiento mediante el establecimiento de servicios de información, asesoramiento, asistencia técnica, formación, tutorización, preincubación e incubación para la creación de una empresa y el inicio de la actividad económica. Dichos servicios cubrirán todas las fases del desarrollo de una idea emprendedora, desde el acceso a la investigación y la innovación hasta el proceso de creación, ejecución, desarrollo y consolidación de una empresa, e irán dirigidos a aumentar la probabilidad de supervivencia de las iniciativas emprendedoras.

El título II, «Fomento del emprendimiento en sectores específicos», define y regula los principios y la caracterización de los programas y medidas para el fomento de la actividad emprendedora en el ámbito de las entidades de emprendimiento en economía social y en el medio rural.

El título III, «Fomento y difusión de la cultura emprendedora», establece las bases para el fomento de la cultura emprendedora en el ámbito del sistema educativo andaluz y universitario, como unión de cuatro grandes competencias: la creatividad, la innovación, la responsabilidad social y el emprendimiento personal y colectivo, así como el reconocimiento social de las personas emprendedoras.

Por último, el título IV, «Plan General de Emprendimiento», recoge expresamente la elaboración y aprobación de un plan general, entendido como instrumento de planificación, coordinación, seguimiento y evaluación de las políticas públicas desarrolladas en la materia, para garantizar la máxima eficacia y eficiencia en la consecución de los objetivos establecidos en esta ley.

La disposición adicional primera establece la adecuación, en su caso, de los estatutos de Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, al desarrollo de los servicios que la presente ley recoge, así como la fuente y formas de financiación mediante transferencias de financiación y transferencias de asignación nominativa.

La disposición final primera habilita al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias en desarrollo de esta ley, y la disposición final segunda establece su entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía». 

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Comunidad Autónoma de Aragón 

Ley 7/2018, de 26 de marzo, de Seguridad Ferroviaria (BOE 131/2018, publicado el 30 de mayo)

El sector del taxi ha ido evolucionando en los últimos años en sintonía con la realidad social y económica, y con esta nueva regulación se pretende unificar los criterios destinados a ofrecer un mejor servicio a los usuarios del taxi, adecuando su regulación a la nueva realidad jurídico-sociológica, guiados por criterios de claro contenido social y por el respeto, en último término, al interés general. Se busca conseguir una mejora efectiva en las condiciones de prestación del servicio que, por un lado, favorezca a los profesionales del sector, y, por otro, consiga mantener y aun incrementar los niveles de calidad en la atención dispensada a los usuarios.

El objeto de esta ley es la regulación de los servicios de taxi que transcurran íntegramente por el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.

El texto de la ley se articula comenzando por un capítulo I en el que se delimita el objeto de la ley, se introducen definiciones, se articulan las competencias propias de la Comunidad Autónoma de Aragón y las corporaciones locales, y se establecen los principios generales a los que debe sujetarse la prestación de este tipo de transporte, teniendo en cuenta la naturaleza de servicio público de carácter impropio que le atribuyen la doctrina y la jurisprudencia.

El capítulo II establece el estatuto jurídico del usuario del taxi y desarrolla un elenco básico de derechos y deberes.

El capítulo III, «Títulos habilitantes y su régimen jurídico», contempla la dualidad de títulos habilitantes para la prestación del servicio (urbano e interurbano). Se fija qué Administración es la competente para la determinación del número de licencias a otorgar, a saber, los respectivos ayuntamientos en consonancia con su autonomía municipal y la necesaria adecuación a las necesidades propias de cada uno de ellos conforme a los factores que la propia ley determina, estableciéndose una vinculación entre el número máximo de títulos a otorgar y la población del municipio. Asimismo, se introduce un completo régimen jurídico de dichos títulos en relación con los requisitos exigidos, vigencia, transmisibilidad, extinción y la constancia en un registro de títulos habilitantes.

El capítulo IV se dedica a establecer el régimen relativo a los vehículos a adscribir a la prestación de los servicios de taxi, mientras que el capítulo V establece el régimen jurídico relativo a los conductores. La ley dispone, como regla general, que solo podrán ser titulares de licencia de taxi y de autorizaciones interurbanas de taxi las personas físicas, y que estos títulos únicamente podrán ser transmitidos a dichas personas. Sin embargo, introduce una excepción para los municipios de menos de 10.000 habitantes, en los que permite que puedan ser titulares de dichas licencias y autorizaciones personas jurídicas. Este régimen específico está regulado en el capítulo VI.

El capítulo VII establece el régimen jurídico de los servicios de transporte a prestar, otorgando cobertura normativa a la prestación de servicios no discrecionales, en las modalidades de transporte público regular de uso general y de uso especial, y en él se determinan los elementos del objeto, contratación y concertación, prestación, denegación y documentación exigibles, así como reglas especiales relativas al inicio de los servicios de taxi; se ampara así la recogida de viajeros en la prestación de los citados servicios regulares.

El régimen económico de los servicios de taxi se regula en el capítulo VIII.

Por último, el capítulo IX recoge el régimen sancionador aplicable en el caso de incumplimiento del régimen jurídico que se establece en esta ley respecto a la prestación de los servicios de taxi. De este modo se fija un único régimen jurídico en la prestación de los servicios y un único régimen sancionador, pero atribuyendo las competencias sancionadoras a los entes territoriales competentes en función del ámbito urbano o interurbano del servicio en el que se detecte la comisión de una infracción administrativa. Se introduce como novedad un instrumento eficaz de lucha contra el intrusismo en servicios cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en territorio aragonés, al igual que han hecho otras comunidades autónomas como Islas Baleares, Madrid, Andalucía o Navarra. Dicho instrumento consiste en la aplicación de una medida cautelar ya prevista por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, para los no residentes, consistente en la inmovilización del vehículo infractor hasta la prestación de un depósito por el sancionado o por entidad autorizada.

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El nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos: puntos claves de la reforma y adaptación

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El 25 de mayo de 2016 entró en vigor el Reglamento UE 2016/679 General de Protección Datos (RGPD) que es plenamente aplicable desde el pasado 25 de mayo, tras dos años de periodo transitorio y de adaptación. El Reglamento representa, ahora, la norma de referencia en materia de protección de datos puesto que es directamente aplicable y no necesita normas internas de transposición ni de desarrollo o aplicación.

El Reglamento homogeneiza la protección de datos en la Unión Europea, impidiendo interpretaciones o normas que rompan la unidad territorial, limitando los poderes de los Estados miembros, ya que pierden competencias legislativas y ejecutivas. Sin perjuicio de lo anterior, la ley que sustituirá a la actual Ley Orgánica de Protección de Datos podrá incluir algunas precisiones o desarrollos en materias en las que el Reglamento lo permite. La Agencia Española de Protección de Datos, como autoridad nacional responsable, seguirá siendo la encargada de velar por su cumplimiento.

La mayor innovación que introduce el Reglamento es el principio de “responsabilidad proactiva” que convierte a los destinatarios en los responsables de determinar las medidas adecuadas para proteger los datos y los derechos y libertades de las personas. La norma, contrariamente a lo que estábamos acostumbrados, no prohíbe conductas concretas sino que establece objetivos que deberán ser perseguidos por los destinatarios, fijando un marco normativo que permite a los responsables adaptar su realidad a la protección de datos.

Para ello, los destinatarios son llamados a identificar qué tipo de datos tratan, con qué finalidad lo hacen y qué tipo de operaciones de tratamiento llevan a cabo, con el fin de realizar un análisis de riesgos y determinar así, a partir de unos principios que en todo caso van a tener que respetar, las medidas adecuadas para garantizar la protección de los datos y el cumplimiento del Reglamento.  Analizar los riesgos significa, en la práctica, establecer hasta qué punto una actividad de tratamiento puede causar daños a los titulares de los datos.

Pueden existir riesgos asociados a la protección de la información, como por ejemplo el acceso ilegitimo a los datos, la modificación o la eliminación de los mismos; o bien pueden existir riesgos asociados al cumplimiento de los requisitos legales del Reglamento como, por ejemplo, el tratamiento de datos sin base jurídica o la falta de un procedimiento para atender el ejercicio de los derechos de los interesados.

Identificados los riesgos, los responsables del tratamiento de datos deben emplear las medidas de seguridad idóneas, que encajan en su situación, para adaptarse al reglamento y garantizar los datos y derechos de las personas. Antes de la directa aplicación del Reglamento, el desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica de Protección de Datos establecía con detalle las medidas de seguridad que debían aplicarse según el tipo de datos objeto de tratamiento. Ahora, los responsables y encargados establecerán las medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado en función de los riesgos detectados en el análisis previo.

Un pilar del principio de la responsabilidad activa es el Delegado de Protección de Datos (DPO, Data Protection Officer), nueva figura que introduce el Reglamento y que desempeña funciones de información y asesoramiento, tanto al responsable como al encargado del tratamiento, de las obligaciones que les incumben, supervisión del cumplimiento de las previsiones del Reglamento, cooperación con la autoridad de control y punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento. El Delegado de Protección de Datos debe tener conocimientos especializados y su nombramiento es obligatorio sólo en los casos previstos por el Reglamento. En los demás casos, existe la posibilidad de una designación voluntaria.

Otra de las claves de la reforma radica en la regulación del consentimiento. El Reglamento mantiene el principio de que todo tratamiento de datos necesita apoyarse en una base que lo legitime que puede ser: consentimiento, relación contractual, intereses vitales del interesado o de otras personas, obligación legal para el responsable, interés público o ejercicio de poderes públicos, intereses legítimos prevalentes del responsable o de terceros a los que se comunican los datos. Identificar la base legal es indispensable para poder estar en condiciones de demostrar que se cumple con el Reglamento. Aunque no se contemple de forma explícita, se deduce del articulado del Reglamento y, en general, del principio de responsabilidad activa.

En cuanto al consentimiento, éste tiene que ser libre, por lo que no vale si no hay posibilidad de oponerse. Específico, lo que impide que se acumulen en una misma opción tratamientos que no son iguales. Informado, por lo que el interesado tiene que conocer siempre todas las circunstancias. E inequívoco por lo que tiene que ser prestado mediante una manifestación del interesado o mediante una clara acción afirmativa. A diferencia de la regulación anterior, el consentimiento no puede ser tácito.

Esto plantea una serie de consecuencias en cuanto a la información a facilitar a los interesados, cuando proporcionarla y como obtener el consentimiento. Las empresas deberán por lo tanto revisar los consentimientos obtenidos con anterioridad a la aplicación del Reglamento que seguirán siendo válidos sólo si hubieran prestado mediante una manifestación o acción afirmativa y deberán dejar de obtener el consentimiento por omisión, haciéndolo de acuerdo con las disposiciones del Reglamento.

Otro tema muy relevante son los derechos de los interesados y los procedimientos y las formas para ejercitar los derechos que deben ser visibles, accesibles y sencillos. El Reglamento contiene los derechos tradicionales de acceso, rectificación, cancelación y oposición (ARCO) aunque introduce alguna novedad. La más destacable el derecho al olvido, como consecuencia del derecho al borrado de los datos personales, y el derecho a la portabilidad que obliga al responsable a facilitar una copia completa de los datos en soporte electrónico y en formato compatible.

En definitiva, para adaptarse a la nueva regulación, será necesario nombrar un Delegado de Protección de Datos, si es obligatorio o si se asume voluntariamente; elaborar un registro de actividades de tratamiento; realizar un análisis de riesgos; revisar las medidas de seguridad a la luz de los resultados del análisis;, establecer mecanismos y procedimientos de notificación de quiebras de seguridad; adecuar los formularios; adaptar los mecanismos y procedimientos para el ejercicio de derechos; valorar si los encargados, en caso de existir, ofrecen garantías y adaptar sus contratos; adaptar la política de privacidad, etc.

Las grandes empresas empezaron ya hace tiempo el proceso de adaptación, pero la gran preocupación son las pequeñas y medianas empresas. Se trata de una normativa compleja, que establece numerosos requisitos difíciles de cumplir y que, al mismo tiempo, implanta un modelo radicalmente distinto al anterior, que implica asumir la responsabilidad de adoptar las medidas que cada responsable considere adecuadas. Esto implica conocer perfectamente el Reglamento y, para muchos empresarios y profesionales, va a resultar fundamental el asesoramiento de un abogado experto en esta materia, máxime teniendo en cuenta que las sanciones que establece el Reglamento constituye uno de los cambios que más llama la atención entre las empresas.

BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº77, MAYO DE 2018

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La regularización, aclaración y armonización de la Legislación Concursal. IX Congreso Español de Derecho de la Insolvencia

Directores: Campuzano, Ana Belén; Rojo, Ángel

Editorial: Civitas

Págs.: 636

Edición: Primera

ISBN: 9788491529729

La disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, autorizó al gobierno para aprobar, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, un texto refundido de la Ley Concursal. Esa autorización no era sólo para refundir, sino que incluía expresamente la facultad de regularizar, la facultad de aclarar y la facultad de armonizar los textos legales objeto de refundición.

SOCIEDADES MERCANTILES

Director: Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto

Editorial: Bosch

Págs.: 912

Edición: Segunda

ISBN: 9788491778844

En esta gran obra y en cada uno de sus capítulos, se incluyen todos los materiales necesarios para el trabajo de los juristas sobre todos los tipos de sociedades mercantiles.

Incluye junto con las nociones teóricas elementales, formularios, bibliografía y la jurisprudencia más novedosa.

Contenido referenciando a los problemas prácticos que deben tenerse en cuenta en la aplicación del Derecho de Sociedades.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE EMPRESAS INSOLVENTES

Autor: Moya Jiménez, Antonio

Editorial: Bosch

Págs.: 422

Edición: Undécima

ISBN: 9788490902967

Los cambios sociales, económicos y empresariales que se han sucedido en los últimos años, han obligado al legislador español a una constante actualización de la normativa que afecta a las sociedades mercantiles. De ahí que la Ley de Sociedades de Capital que fue publicada en el año 2010, haya sido ya modificada en cuatro ocasiones hasta su última reforma del año 2014 y prácticamente lo mismo se puede decir de la Ley Concursal.

En esta 11ª Edición del libro, entre otras novedosas cuestiones, se integra la Ley de Sociedades de Capital de 2010 con sus diferentes reformas, así como las distintas situaciones que se dan en los Concursos de Acreedores. Del mismo modo, se ha ampliado el análisis de la materia a nuevos ámbitos como el de las SICAV y añadido otras cuestiones especialmente relevantes como el alcance de la responsabilidad de los administradores, la responsabilidad por disolución de sociedades, la acción individual de responsabilidad, la prescripción de las acciones de responsabilidad, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, por supuesto, la más reciente jurisprudencia sobre la materia.

LA CESIÓN DE CRÉDITOS FUTUROS Y EL CONCURSO DE ACREEDORES

Autor: Herrera Sánchez, José Antonio

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 378

Edición: Primera

ISBN: 9788491691556

La financiación con cargo a derechos de créditos futuros goza de una extraordinaria expansión en el tráfico económico. La presente obra tiene por objeto profundizar en la idiosincrasia de aquellos contratos sobre los que se articulan las cesiones de créditos futuros, fundamentalmente, en el ámbito concursal.

Los efectos de la declaración de concurso de cualquiera de las partes intervinientes, vienen determinados por el diseño contractual que los contratantes les hayan dado y, sobre todo, por su grado de seguridad frente a la declaración de insolvencia.

La Ley Concursal introdujo numerosos preceptos para sistematizar materias que hasta su entrada en vigor no tenían unas reglas de aplicación, pero la crisis económica y financiera que hemos sufrido ha servido para poner de manifiesto la insuficiencia de muchas de esas reglas, por lo que unas veces el legislador y otras los Juzgados y Tribunales especialistas en materia mercantil han tenido que ir complementando esas normas legales.

Este libro pretende ser una herramienta práctica sobre la materia no solamente para los profesionales del Derecho, sino para cualquier operador que intervenga en el tráfico jurídico.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS. Artículos 61 y 62 de la Ley Concursal

Autor: Antón Sancho, María

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.:  409

Edición: Primera

ISBN: 9788491437819

El objeto del libro, los efectos del concurso de acreedores sobre los contratos, tiene una innegable trascendencia práctica. La “imperfecta” regulación legal y las paradojas que afloran con su aplicación muestran la necesidad de un estudio interdisciplinar que, partiendo de la doctrina civil de los contratos, trate de ofrecer una interpretación de la norma legal que se acomode a la finalidad y objetivos del concurso de acreedores.

Si el propósito de la Ley Concursal era facilitar la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor común insolvente que es declarado en concurso de acreedores, resultaba necesario prever qué consecuencias depararía el concurso para los contratos en los que fuera parte el deudor concursado. Sobre todo en relación con su duración y el tratamiento que debía darse a los créditos que estos contratos generan a favor de la parte in bonis frente al deudor concursado.

Los años de vigencia de la ley han puesto de manifiesto el acierto de algunas de sus previsiones normativas, pero también su insuficiencia y algunas paradojas que afloran con su aplicación. La monografía constituye un estudio sistemático que, partiendo de la regulación legal y de su aplicación práctica por los tribunales, muestra estas paradojas a la par que aporta una explicación del régimen de los contratos en el concurso y una solución a los problemas de interpretación legal suscitados.

LA SOCIEDAD EN CONCURSO EFECTOS DE LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN

Autor: Monzón Carceller, Nerea

Editorial: Aranzadi

Págs.: 194

Edición: Primera

ISBN: 9788491777472

La obra lleva a cabo el estudio global y sistemático de los efectos que produce sobre la sociedad de capital en concurso la apertura de la fase de liquidación, incluyendo los efectos generales de la declaración de concurso que resultan aplicables a esta fase especial.

– Diferencia los efectos que se desencadenan frente a cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, y los específicos de las sociedades mercantiles.

– Incluye el alcance del cese de administradores y liquidadores que impone el art. 145.3 LC como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación concursal.

– Destinado a abogados del área Mercantil, empresas y administradores concursales.

LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Novedades legislativas y problemas prácticos

Directores: Albiez Dohrmann, Klaus Jochen; Moreno-Torres Herrera, María Luisa

Editorial: Aranzadi

Págs.: 1340

Edición: Primera

ISBN: 9788491776246

La obra se centra en los contratos de crédito inmobiliario, cuya regulación presente y futura viene marcada por la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. La obra contiene estudios generales sobre el mercado inmobiliario y su regulación europea y de algunos países de la UE.

Los temas centrales son los contratos de préstamos hipotecarios con personas físicas, especialmente para financiar la adquisición de bines inmuebles de uso residencial. Además de estos contratos, se analizan los contratos vinculados (en particular los seguros vinculados a préstamos), los contratos de asesoramiento y los contratos de intermediaicón en créditos inmobiliarios.

Son objeto de la obra la protección de datos de los consumidores, la transparencia formal y material, la oferta vinculante, el período de reflexión, las cláusulas abusivas, el derecho de reembolso.

Se estudian también aspectos personales y familiares en los contratos de préstamos hipotecarios.

La obra concluye con diversos estudios sobre los conflictos judiciales y extrajudiciales en los préstamos hipotecarios, con especial referencia a la ejecución hipotecaria.

MANUAL CONTABLE DE ENTIDADES NO LUCRATIVAS

Autor: Romano Aparicio, Javier

Editorial: Centro de Estudios Financieros (CEF)

Págs.: 525

Edición: Primera

ISBN: 9788445436493

Este manual contable sobre las entidades sin fines lucrativos aborda el estudio de la contabilidad de este tipo de entidades conforme a sendas Resoluciones de 26 de marzo de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que han supuesto la aprobación del Plan de Contabilidad de las entidades sin fines lucrativos, y del Plan de Contabilidad de pequeñas y medianas entidades sin fines lucrativos.

La obra, que comprende 20 capítulos, se ha estructurado a partir de las normas de registro y valoración que se presentan desarrolladas con detalladas explicaciones y, cuando la situación lo requiere, con ejemplos aclaratorios para ayudar a una mejor comprensión.

DERECHO DE LA COMPETENCIA. Desafíos y cuestiones de actualidad

Directores: Miranda Serrano, Luis María; Costas Comesaña, Julio

Editorial: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales

Págs.: 574

Edición: Primera

ISBN: 9788491234524

Este libro colectivo persigue transferir a la comunidad jurídica y, en general, a la sociedad los resultados del Congreso Nacional y III Jornada de la Red Académica de Derecho de la Competencia (RADC) «El Derecho de la competencia a debate: desafíos y cuestiones de actualidad», celebrado en la Universidad de Córdoba los días 1 y 2 de junio de 2017, bajo la dirección académica de los Profs. Drs. Luis M.ª Miranda Serrano y Julio Costas Comesaña. Como se infiere de su título, el lector podrá encontrar en él reflexiones sosegadas y bien fundadas acerca de las nuevas tendencias y los principales problemas y desafíos que actualmente afectan al sector del Derecho económico conocido como Derecho de la competencia.

El volumen se divide en dos partes, en sintonía con los dos paneles en que se estructuró el evento científico del que trae causa. La primera de ellas se destina al análisis de cuestiones de actualidad suscitadas por el Derecho de la competencia desleal: la persecución de la publicidad ilícita a través de la Ley de Competencia Desleal, la publicidad encubierta, la protección de los consumidores a través del Derecho de la deslealtad concurrencial, la economía colaborativa y la violación de normas, el emplazamiento o presentación de producto, etc. La segunda parte del libro aborda los desafíos y cuestiones de actualidad del Derecho de defensa de la competencia o antitrust: los sujetos responsables de las infracciones antitrust, el comercio electrónico y las restricciones verticales, las adquisiciones minoritarias que no confieren control ante las normas de control de concentraciones, las distorsiones de la competencia causadas por medidas nacionales sobre fiscalidad directa de las empresas, etc. El éxito de esta iniciativa académica se refleja claramente en la riqueza de contenidos de esta obra y obedece, en gran medida, a que en su confección han colaborado estrechamente, sumando y aunando esfuerzos, la RADC y el Área de Derecho Mercantil de la Universidad de Córdoba.

ACTORES, ACTUACIONES Y CONTROLES DEL BUEN GOBIERNO SOCIETARIO Y FINANCIERO

Directores: Fernández-Albor Baltar, Ángel; Pérez Carrillo, Elena F.

Editorial: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales

Págs.: 672

Edición: Tercera

ISBN: 9788491234647

El Gobierno Corporativo ha adquirido en los últimos años -podría afirmarse- el don de la ubicuidad. Buen gobierno es entendido hoy como un “deber” inherente a la estructura de toda sociedad, no solo la que estructura la gran empresa, sino también la de dimensiones algo más reducidas. Tanto es así que hoy en día el mal gobierno se percibe como un riesgo que afecta al valor de las entidades. Y si ello puede afirmarse respecto de cualquier empresario colectivo, societario o no, resulta mucho más acuciante en aquellas que desarrollan sus actividades en el sector financiero. Con el título Actores, actuaciones, controles del buen gobierno societario y financiero se presenta esta obra colectiva que recoge las investigaciones de un amplio equipo de profesores que de una u otra forma (cursos, seminarios, proyectos de investigación) participaron durante años en las actividades del Centro de Responsabilidad Social, Gobierno Corporativo y Protección del Inversor de la Universidad de Santiago de Compostela.

La primera parte del volumen lleva el título de “Reformas del Derecho de sociedades y servicios financieros impulsadas desde el movimiento de gobierno corporativo”. Se divide en dos grandes subapartados, en cada uno de los cuales se insertan los capítulos del libro: “Visión actual y perspectivas del buen gobierno”, por un lado y “Organizaciones y gobernanza responsable”, por otro lado. Refleja bien las grandes líneas del gobierno corporativo actual, a caballo entre la influencia de las entidades bancarias y financieras en general, y la visión de responsabilidad y sostenibilidad. En la segunda parte, titulada “Actores del buen gobierno y del control”, se recogen capítulos en torno a, por un lado, la llamada “Gobernanza de intereses” (administración, accionistas, inversores), dejando para la siguiente sección los capítulos sobre “Control, clientela y aspectos internacionales”.

LA PARALIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. Estudio de sus remedios societarios y una propuesta de reforma

Autor: Fernández del Pozo, Luis

Editorial: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales

Págs.: 272

Edición: Primera

ISBN: 9788491234623

Es habitual contemplar los problemas derivados de los “conflictos horizontales” entre los socios desde la perspectiva del abuso del mayoritario. La práctica societaria demuestra que no son precisamente inhabituales los casos de diferencias irreconciliables entre socios que ostentan una posición paritaria. En tales supuestos, la quiebra sobrevenida de la affectio societatis desemboca habitualmente en una paralización corporativa para cuyo remedio la LSC contempla exclusivamente la disolución judicial de la sociedad.

La presente monografía, después de explicar la paradoja de la infrecuente adopción de previsiones estatutarias o contractuales, dedica su atención al análisis de los posibles mecanismos y estrategias contractuales que, al amparo del principio de autonomía de la voluntad, pueden ser utilizadas con provecho tales como las cláusulas para dirimir el empate; la separación del socio por ruptura de la affectio societatis; las cláusulas de “arrastre” o de “acompañamiento” (drag-along y tag-along); las cláusulas llamadas “de duelo” (shoot-out) y de subasta y los mecanismos de prevención extrajudicial de la crisis (arbitraje, arbitramiento, mediación y conciliación). Concluye el trabajo con una propuesta de reforma legislativa.En esa reinterpretación de los paradigmas propios de la acción, de la culpabilidad, así como del concreto injusto típico imputable tanto objetiva, como subjetivamente a las personas jurídicas adquieren un especial protagonismo los programas de cumplimiento normativo, denominados por el legislador español ?modelos de organización y gestión?, que resultarán determinantes, tal y como se tendrá ocasión de comprobar, en cuanto instrumentos idóneos para un sistema de Justicia Penal preventiva.

LAS OPERACIONES DE SCRIP DIVIDENDS DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS DEL CONTRATO

Autor: Aragón Tardón, Susana

Editorial: Aranzadi

Págs.: 294

Edición: Primera

ISBN: 9788491779209

En los últimos años, un importante número de sociedades cotizadas en el mercado español han incorporado a sus políticas de retribución al accionista una nueva fórmula que aspira a convertirse en una alternativa a los dividendos en efectivo: las operaciones de scrip dividends.

Esta fórmula, importada del Derecho anglosajón y con una extendida utilización entre las sociedades internacionales, permite a los accionistas optar entre recibir como remuneración un importe en efectivo o un número determinado de nuevas acciones de la sociedad.

  • Primera monografía española sobre la materia.
  • Estudio empírico de las operaciones de scrip dividends realizadas por las sociedades cotizadas en el mercado español.
  • Análisis del régimen jurídico de estas operaciones en la que se han identificado determinadas singularidades, problemas e, incluso, deficiencias.

Dirigido a profesionales del Derecho de Sociedades y, especialmente, el Derecho del Mercado de Valores: administradores y consejeros de sociedades de capital, asesores jurídicos, Notarios y Registradores, así como también a profesionales de ámbito bursátil.

INSOLVENCY AND RESTRUCTURING MANUAL

Autores: Beale, Simon; Keddie, Paul

Editorial: Bloomsbury Publishing Ltd.

Págs.: 360

Edición: Primera

ISBN: 9781526502247

Insolvency and Restructuring Manual examines the main formal processes involved in the world of corporate insolvency and restructuring such as liquidation, administration, receivership, company voluntary arrangements and schemes of arrangement. Distinctly practical in style Insolvency and Restructuring Manual utilises bullet pointed and highlighted text, flowcharts, tables and other schematics to explain and compare the main procedures and remedies available in this complex area of law. The book begins by dealing with insolvency principles and processes, as it is necessary to know the effects of a formal insolvency in order then to consider restructuring as an alternative. As there are concerns specific to Directors of insolvent companies there is a chapter dealing with these. The special rights and remedies of creditors – not only secured creditors, but also landlords, employees, pensions-related creditors and retention of title creditors – are examined. A variety of additional considerations involved in a restructuring are then highlighted. Finally, given the increasingly global nature of many groups’ businesses, cross-border considerations that may apply are covered.

THE ECONOMICS, REGULATION, AND SYSTEMIC RISK OF INSURANCE MARKETS

Autores: Hufeld, Felix; Koijen, Ralph S.J.; Editor Thimann, Christian

Editorial: Oxford University Press

Págs.: 256

Edición: Primera

ISBN: 9780198820420

Despite the importance of insurance in enabling individual and collective social, economic, and financial activities, discussions about the macroeconomic role and risks of insurance markets are surprisingly limited. This book brings together academics, regulators, and industry experts to provide a multifaceted array of research and perspectives on insurance, its role and functioning, and the potential systemic risk it could create. The first part discusses the macroeconomic role of insurance and how insurance is different from banking and general finance. Understanding the differences between the balance sheets of insurers and other financial intermediaries is essential for understanding the potential differences in risk nature and optimal regulation. The second part of the book focuses on the risks managed by the insurance sector and the potential for systemic risk. The chapters discuss the risks both on the asset and liability sides of insurers’ balance sheets. The third part of the book covers the impact of regulation on insurance companies. Existing regulation is often complex and has a large impact on insurance companies’ decision-making and functioning. The chapters also illustrate the unintended consequences of various forms of regulation. The book concludes with a summary of a survey that has been conducted in collaboration with McKinsey, where insurance executives have been asked about the risks and regulation in the insurance sector. The survey provides guidance for future research on insurance markets.

LEGISLACIÓN, E-DICTUM Nº77, MAYO DE 2018

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Normativa estatal  

Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor (BOE 97/2018, publicado el 21 de abril) 

El Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y modificado en la materia por el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, establece, en sus artículos 181 y 182 determinadas condiciones en relación con el ejercicio de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor y el otorgamiento de las autorizaciones que habilitan para ello.

Este Real Decreto-ley señala que actualmente se está produciendo un incremento exponencial del número de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, que no pudo ser inicialmente previsto por las Administraciones competentes, que comienza a afectar de manera inmediata y significativa a la prestación de otras modalidades de transporte y, muy especialmente, a los servicios prestados por los taxis en el ámbito urbano, los cuales, dada la consideración de servicios de interés público fundamental que tradicionalmente les viene atribuyendo en ese ámbito la reglamentación local y autonómica que les resulta de aplicación, se encuentran fuertemente regulados, con consecuencias que no sólo están generando una situación de conflicto entre los dos sectores profesionales afectados sino que amenazan con tener repercusiones sobre los propios usuarios de los servicios. Con este Real Decreto-ley se pretende abordar la situación a que han dado lugar las circunstancias descritas adoptando medidas que garanticen de forma inmediata y hacia futuro la adecuada coordinación entre las normas de aplicación a dos modalidades de transporte que, inevitablemente interactúan en un mismo segmento del mercado, de forma que se evite cualquier repercusión sobre los usuarios de los servicios y el orden público.

Se trata de garantizar la aplicación en todo el territorio nacional de unas condiciones únicas de prestación de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor. Asimismo, se reafirma el ámbito nacional de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, que habilitan para realizar servicios de transporte en todo el territorio nacional. Si bien señala que, sin perjuicio de ello, los servicios prestados por los vehículos adscritos a dichas autorizaciones deberán dedicarse habitualmente (al menos el 80% de los servicios computados trimestralmente) a realizar servicios de transporte en el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentren domiciliadas.

A través de este Real Decreto-ley se modifica el artículo 9.1. También se añade un nuevo apartado 3 al artículo 48 y un apartado 2 al artículo 91, todo ello de la Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres. Finalmente, se deroga el apartado 3 del artículo 181 y los dos primeros párrafos del apartado 5 del artículo 182 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990.

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Real Decreto 235/2018, de 27 de abril, por el que se establecen métodos de cálculo y requisitos de información en relación con la intensidad de las emisiones de gases de efecto invernadero de los combustibles y la energía en el transporte; se modifica el Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos, el Sistema Nacional de Verificación de la Sostenibilidad y el doble valor de algunos biocarburantes a efectos de su cómputo; y se establece un objetivo indicativo de venta o consumo de biocarburantes avanzados. (BOE 105/2018, publicado el 1 de mayo) 

El Real Decreto 235/2018 tiene como objeto:

a)Establecer un método de cálculo para determinar la intensidad de las emisiones de gases de efecto invernadero de los combustibles y la energía utilizados en el transporte y regular la remisión de información al respecto, según lo establecido en la Directiva (UE) 2015/652 del Consejo, de 20 de abril de 2015, por la que se establecen métodos de cálculo y requisitos de notificación de conformidad con la Directiva 98/70/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la calidad de la gasolina y el gasóleo.

  1. b) Establecer un objetivo indicativo de venta o consumo de biocarburantes avanzados.
  1. c) Adaptar los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos a lo establecido en la Directiva (UE) 2015/1513, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se modifican la Directiva 98/70/CE, relativa a la calidad de la gasolina y el gasóleo, y la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables. d) Completar el desarrollo del Sistema Nacional de Verificación de la Sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos pasando a un sistema definitivo

Los preceptos que modifica este Real decreto son: los artículos 4 apartado 1, 5 apartado 2, 8 apartado 4, 11 párrafos 1, 2, 3, último párrafo del apartado 1.c. y apartado 3, 12 apartado 2, 14, la disposición transitoria única apartados 1 y 4 , la disposición final tercera apartados 1 y 4 y el punto 7 de la parte C del anexo I del Real Decreto 1597/2011, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos, el Sistema Nacional de Verificación de la Sostenibilidad y el doble valor de algunos biocarburantes a efectos de su cómputo y el apartado 4 del artículo 2, del Real Decreto 1085/2015, de Fomento de los Biocarburantes.

Además, se añaden: los apartados 9 a 18 en el artículo 2 y los anexo III y IV. Y se suprime el apartado 3 del artículo 5, el cuarto párrafo del apartado 1.c) del artículo 11, los apartados 2 y 5 de la disposición transitoria única y los apartados 3.d), 5.c) y 6 de la disposición final tercera, todo ello del citado Real Decreto 1597/2011.

Por medio de este Real Decreto se deja sin efecto la Resolución de 2 de abril de 2014, por la que se aprueba el listado de materias primas para la fabricación de biocarburantes de doble cómputo a efectos del cumplimiento de las obligaciones de consumo y venta de biocarburantes con fines de transporte, de las obligaciones impuestas a los sujetos obligados en materia de energías renovables y del objetivo establecido para la utilización de la energía procedente de fuentes renovables en todas las formas de transporte.

Por último, cabe mencionar que el mencionado Real Decreto sirve para incorporar al Ordenamiento Jurídico español la Directiva 2015/652 por la que se establecen métodos de cálculo y requisitos de notificación de conformidad con la citada Directiva 98/70/CE y parcialmente la Directiva 2015/1513 por la que se modifican la Directiva 98/70/CE, relativa a la calidad de la gasolina y el gasóleo, y la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables.

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Resolución de 24 de abril de 2018, del Consejo de Gobierno del Banco de España, por la que se aprueba la modificación del Reglamento interno del Banco de España, de 28 de marzo de 2000 (BOE 102/2018, publicado el 27 de abril) 

La Resolución de 24 de abril de 2018 adapta el procedimiento de aprobación de circulares externas del Banco de España previsto en el artículo 8 del Reglamento interno de esta institución a las previsiones sobre participación de los ciudadanos contenidas en el artículo 133 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Igualmente, en el ámbito de la potestad reglamentaria del Banco de España, se introducen determinadas previsiones relacionadas con la aprobación de un plan anual normativo, así como de una memoria de evaluación normativa. También se incorpora una referencia al ejercicio por parte del Banco de España del control de eficacia y supervisión continua de sus entidades instrumentales y prevé la creación de un registro electrónico de convenios propio del Banco de España, en el que figure en cada momento la información actualizada sobre los convenios suscritos por esta institución.

Adicionalmente a las modificaciones anteriores, se estima oportuno aprovechar esta modificación del Reglamento Interno para reflejar la posible participación del presidente del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), con voz pero sin voto, en las reuniones de la Comisión Ejecutiva del Banco de España cuando se traten asuntos relacionados con las competencias de dicha autoridad, en consonancia con lo que sucede en el ámbito europeo con las reuniones del Consejo de Supervisión del Banco Central Europeo, a las que puede asistir la presidenta de la Junta Única de Resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 30.4 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010.

Por otra parte, se considera conveniente modificar la disposición adicional primera del Reglamento Interno, que regula la figura del representante del personal con derecho a asistencia al Consejo de Gobierno, a fin de garantizar la continuidad entre los mandatos del representante cesante y del entrante elegido tras el correspondiente proceso electoral interno. Otro aspecto adicional de la presente modificación del Reglamento Interno se centra en la introducción de modificaciones en el ámbito de actuación y funcionamiento del Comité de Dirección y de la Comisión de Auditoría, como elemento de mejora de la gobernanza en el Banco de España. Por último, se aprovecha esta modificación para actualizar determinadas referencias que han quedado obsoletas.

Así, se modifica el artículo 8; el apartado 3 del artículo 12; los apartados 3 y 7 del artículo 17; el artículo 32; la denominación de la sección 14.ª del capítulo I; el artículo 76; el apartado 1 del artículo 80; y, el apartado 10 de la disposición adicional primera. Además, se añaden dos nuevos apartados, numerados 4 y 5, respectivamente, al artículo 7; un nuevo artículo 34 bis de manera que el artículo anteriormente numerado como «artículo 34 bis», rubricado «Normas sobre el uso de recursos materiales», se renumera, pasando a ser el «artículo 34 ter»; una nueva sección 16.ª al capítulo I, titulada «Registro de convenios del Banco de España»; y, un nuevo apartado 3 al artículo 67, todo ello del Reglamento interno del Banco de España, aprobado por su Consejo de Gobierno, de fecha 28 de marzo de 2000.

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Circular 1/2018, de 17 de abril, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se desarrollan los modelos de informes, las guías de actuación y la periodicidad del alcance del informe especial de revisión del informe sobre la situación financiera y de solvencia, individual y de grupos, y el responsable de su elaboración (BOE 100/2018, publicado el 25 de abril) 

El objeto de esta circular es desarrollar, en el ámbito de la revisión del informe sobre la situación financiera y de solvencia, aquellos aspectos del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, no recogidos en la Circular 1/2017, de 22 de febrero, y en concreto, los modelos de informes, las guías de actuación y la periodicidad del alcance de las revisiones a realizar a partir del ejercicio 2017. Asimismo, se amplía la regulación contenida en la Circular 1/2017, de 22 de febrero, en relación con los responsables de la elaboración del informe especial de revisión, incluyendo una distribución de las materias a revisar por cada revisor, y se regula el umbral de materialidad que los revisores deben tener en cuenta en su trabajo.

Esta circular se aplica a todas las entidades de seguro, de reaseguro y sucursales de entidades aseguradoras o reaseguradoras de terceros países que ejerzan su actividad aseguradora o reaseguradora en España, que estén bajo la supervisión de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, así como a todos los grupos o subgrupos de entidades aseguradoras o reaseguradoras respecto de los cuales la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones sea el supervisor del grupo o subgrupo, que estén obligadas a la publicación del informe sobre su situación financiera y de solvencia (en adelante entidad o entidades revisadas) de acuerdo con los artículos 80 a 82 y 144 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. En el supuesto de entidades individuales integradas en grupos o subgrupos de entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizados para emitir informe sobre la situación financiera y de solvencia único a nivel de grupo, el informe especial de revisión de tales entidades individuales deberá versar sobre la información relativa a cada una de ellas contenida en el informe único a nivel de grupo y, en su caso, sobre la información adicional a la que se refiere el artículo 181.2 del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

La circular, además, incorpora una disposición final que modifica el artículo 6 de la Circular 1/2017, de 22 de febrero, que reduce el alcance de la revisión del informe sobre la situación financiera y de solvencia de grupo.

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Circular 1/2018, de 18 de abril, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se regula la gestión del sistema de garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia (BOE 102/2018, publicado el 27 de abril) 

La Circular 1/2018 establece las normas de organización y funcionamiento del sistema de garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia. Esta Circular deroga la Circular 6/2012 que regula la gestión del sistema de garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneración de alta eficiencia que, no obstante, será de aplicación para los trámites relacionados con garantías de origen relativas a energía eléctrica producida antes del 1 de enero de 2018.

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Normativa autonómica 

Comunidad Foral de Navarra 

Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos (BOE 108/2018, publicado el 4 de mayo)

Esta ley foral tiene por objeto la regulación de los contratos públicos celebrados por las personas y entidades contempladas en la misma norma dentro del ámbito de competencias de la Comunidad Foral de Navarra.

La Estructura de la presente ley foral abandona el paradigma anterior en el que la regulación de la parte general se estableció de acuerdo con el modelo de contratación de las Administraciones Públicas y resultaba sólo parcialmente aplicable al resto de poderes adjudicadores que además tenían unas reglas propias establecidas en libro aparte. En cambio, en esta ley foral se establece una regulación general de los contratos públicos aplicable a todos los poderes adjudicadores con independencia de su naturaleza, para contemplar después las particularidades propias de las Administraciones Públicas.

De acuerdo con lo anterior, esta ley foral contiene un título preliminar, tres títulos, dieciocho disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final.

El título preliminar está compuesto por ocho artículos, en los que se incluye su objeto, ámbito objetivo y subjetivo y los principios fundamentales elaborados por la jurisprudencia europea que se han positivizado en las directivas y resultan ineludibles para los operadores jurídicos a la hora de interpretar y aplicar la ley foral.

El título I «Disposiciones Generales» establece el régimen general de la contratación pública aplicable a todos los poderes adjudicadores.

El capítulo I de este Título se denomina «De los poderes adjudicadores» y además de establecer por primera vez una definición del concepto de poder adjudicador y órgano de contratación, recoge dos instrumentos de colaboración entre los mismos, para agrupar sus compras y favorecerse así de la economía de escala y de la reducción de cargas administrativas que permitan una mayor eficiencia en el gasto público. Las centrales de compras y la contratación conjunta, se regulan para dar la seguridad jurídica necesaria para impulsar su utilización.

En el capítulo II denominado «De los Contratistas», con el objetivo de reforzar las medidas para luchar contra la corrupción, se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar que amplía los supuestos de prohibición y, desde el punto de vista de las mejoras técnicas, se modifica la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo.

El capítulo III «Tipología de los Contratos y Régimen Jurídico», recoge el régimen jurídico específico correspondiente al contrato de obras, al de suministros y al contrato de servicios (que deja atrás la tradicional denominación de «asistencia»), así como las concesiones tanto de obras como de servicios, en cuyas disposiciones no se han incluido reformas de calado excepto la introducción del concepto de riesgo operacional en los contratos de concesión y el cambio en el plazo máximo de duración de contratos de servicios y suministros cuya duración se amplía a cinco años, excepto para los Acuerdos Marco cuya duración máxima no puede exceder de cuatro años.

El capítulo IV regula los «Principios y reglas de la Gestión Contractual de los Contratos Públicos», en él se contienen novedades relevantes.

El capítulo V regula las «Reglas de Publicidad y Procedimientos de adjudicación». Este capítulo se divide en 7 secciones, que contienen importantes novedades derivadas tanto de la Directiva como de la propia experiencia de los operadores jurídicos durante los últimos años.

El capítulo VI recoge las «Reglas comunes para la ejecución de los contratos de los poderes adjudicadores».

El capítulo VII regula las «Reclamaciones y otras medidas de Control de las Contrataciones», que también es de aplicación común para todos los poderes adjudicadores.

El título II de la presente ley foral está dedicado a «Las Normas específicas de los contratos que celebran las Administraciones Públicas».

El título III recoge el régimen de los contratos de las Administraciones Públicas, que ha sufrido pocas modificaciones relevantes salvo en lo referente al régimen de las concesiones tanto de obras como de servicios. 

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Comunitat Valenciana 

Ley 7/2018, de 26 de marzo, de Seguridad Ferroviaria (BOE 96/2018, publicado el 20 de abril) 

La Ley 7/2018 tiene por objeto es el establecimiento de normas y procedimientos de carácter preventivo y correctivo, destinados a promover la seguridad ferroviaria en el ámbito de competencias de la Comunitat Valenciana, sin perjuicio de las competencias que correspondan a la administración general del Estado. A tal efecto, esta ley regula:

  1. a) El ejercicio de competencias que, de acuerdo con la Constitución y el Estatuto de autonomía de la Comunitat Valenciana, corresponden a la Generalitat en materia de seguridad de la circulación ferroviaria.
  1. b) La creación de una autoridad responsable, como organismo regido por los principios de independencia y transparencia, con funciones de autorización, supervisión e investigación de los aspectos relacionados con la seguridad de los sistemas ferroviarios de competencia autonómica, la circulación ferroviaria, la puesta en servicio del material rodante, los administradores de infraestructuras y operadores, así como la formación, habilitación y certificación del personal relacionado con la seguridad de la circulación.
  1. c) El establecimiento de métodos, objetivos e indicadores de seguridad, así como mecanismos de evaluación de riesgos. d) El régimen de infracciones y sanciones.

La ley consta de seis títulos, ocho disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.

El título I de la ley, que lleva por título «Disposiciones generales», delimita el objeto y el ámbito de aplicación de la ley así como el concepto y alcance de la seguridad ferroviaria, definiciones legales y principios fundamentales.

El título II regula la creación de la Agència Valenciana de Seguretat Ferroviària y sus aspectos fundamentales.

En el título III se regula la estructura del sistema ferroviario de la Comunitat Valenciana, clasificado en dos tipos de subsistemas atendiendo a su carácter estructural o funcional, para la determinación de sus específicas exigencias de seguridad. Se establece, asimismo, el régimen de seguridad aplicable al personal adscrito a la circulación ferroviaria.

El título IV regula la certificación de seguridad que las entidades ferroviarias deberán obtener con carácter previo y necesario para la prestación de cualquier servicio ferroviario.

El control de la seguridad ferroviaria afronta los aspectos de prevención, investigación y corrección, abordando de forma diferenciada la investigación de accidentes y notificación de incidentes en el título V; y el régimen disciplinario de la seguridad en el título VI, que a su vez comprende la inspección y supervisión, el régimen sancionador y la previsión de medidas no sancionadoras para el cumplimiento efectivo de la norma.

Por último se recogen una serie de disposiciones adicionales, transitorias y finales cuyo finalidad es contemplar aquellas situaciones que van a permitir una correcta aplicación de la ley.

La ley se complementa con dos anexos que regulan diversos aspectos para su eficacia inmediata, sin perjuicio de la habilitación reglamentaria para su desarrollo y continua adaptación por el Consell. Se trata así de dotar a la nueva agencia de las necesarias herramientas iniciales para la puesta en marcha de sus funciones.

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JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº77, MAYO DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 415/2017] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena] 

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. El perjuicio y la insolvencia son dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoyen en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas. La impugnación de esta valoración jurídica no puede realizarse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, sino que debe realizarse por medio del recurso de casación. Según jurisprudencia consolidada, el perjuicio se identifica con un sacrificio patrimonial injustificado: el perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa, y, además, debe carecer de justificación. Cuando con la dación en pago se extinguen pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, de modo que no existe detrimento de la  masa activa, y la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permite cobrar, más tarde, pero en similar proporción y en dinero, sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores, la dación en pago no conlleva un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que supone no es injustificado.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis de la Ley Concursal (en lo sucesivo, LC), el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.

OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados S.A., quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 10 de mayo de 2013, por la que cedió el derecho de uso exclusivo de cuatro plazas de aparcamiento en Getafe, a la compañía mercantil Vidriera Arandina S.L. en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 72.600 euros. Se pactó un precio de transmisión de 18.150 euros para cada plaza de garaje y la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor de mercado de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa, en virtud de las escrituras de cesión.

Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitó acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Vidriera Arandina S.L., por importe de 72.600 euros. Alegó como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que se había vulnerado la par condicio creditorum. Como efecto consiguiente a la rescisión solicitada, solicitó que se dejara sin efecto la cesión, se ordenara la restitución de los derechos cedidos y se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje había sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda  entre un 58,67% y un 64,74%, superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.- Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso y acordó la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluyó que en este caso la cesión debía considerarse injustificada y perjudicial para la masa activa porque habría vulnerado el principio de la par condicio creditorum al anteponer a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso. Dicho negocio jurídico tuvo lugar cuando la mercantil cedente se encontraba en situación de insolvencia.

Afirma la sentencia de la Audiencia Provincial que para determinar la existencia de perjuicio para la masa activa habrá que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento en que se realizó el acto jurídico y no las posteriores. La Audiencia Provincial no considera correcto el argumento de que, si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de las plazas de garaje, y ello porque si bien la titularidad de uso de las plazas y su mantenimiento tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación.

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la AEAT, acordó la rescisión de la dación en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

En tanto que no se han encontrado diferencias apreciables entre este recurso y los recursos resueltos en las sentencias 115/2018, 116/2018 y 117/2018, todas ellas de 6 de marzo, y 125/2018, 126/2018 y 127/2018, todas ellas de 7 de marzo, ni se exponen en él argumentos que nos lleven a modificar nuestro criterio, para resolver este recurso se seguirán los criterios sentados en las sentencias anteriores citadas.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Formulación del motivo primero

1.- El encabezamiento del motivo expresa que se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.- En el desarrollo del motivo se explica que la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso:

– si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada.

-si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la antedicha Propuesta Anticipada de Convenio.

Y, sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- El recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

2.- Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.- En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que la dación en pago de deudas realizada por OCASA es perjudicial para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

CUARTO.- Formulación del motivo segundo.

1.- El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

2.- Los razonamientos que se contienen en el desarrollo del motivo se refieren a la valoración del perjuicio para la masa y del estado de insolvencia del deudor.

QUINTO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.- El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación.

3.- Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC , sin perjuicio de que se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.- Formulación del motivo tercero.

1.- En el encabezamiento se indica que el motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1 , 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal, ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.- En el desarrollo del motivo se alega que en la sentencia recurrida se realizan dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio del recurrente, no han sido objeto de práctica de prueba. Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores- cesionarios.

Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo

1.- La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.- El recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo , y 26/2017, de 18 de enero).

Recurso de casación.

OCTAVO.- Formulación del motivo primero

1.- El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/16, de 4 de noviembre.

2.- En el desarrollo del motivo se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

El recurso parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos superior al quebranto patrimonial de los acreedores concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

NOVENO.- Decisión del tribunal. El perjuicio patrimonial como requisito de la rescisión concursal.

1.- El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los dos actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizados.

2.- En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.- Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de varias plazas de aparcamiento a Vidriera Arandina S.L., en pago de una deuda que tenía con esta de 72.600 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Vidriera Arandina S.L., que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 10 de mayo de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis de la Ley Concursal (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

4.- En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de aparcamiento y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un perjuicio patrimonial injustificado.

5.- Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Vidriera Arandina S.L., tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

6.- Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio

«en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

7.- La dación en pago se realizó para pagar unos créditos algunas semanas después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC, que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y algunos meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta dación en pago no se realizó de forma aislada, sino que en ese periodo (primeros meses de 2013) OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos hubieran sido pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

8.- Si bien la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum , es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años. De tal forma que los acreedores que percibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años.

Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado. Fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa, y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero. Todo ello sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

9.- Estimado el motivo primero resulta innecesario entrar a analizar los otros dos restantes. La estimación del recurso supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2647/2015] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Sociedad de responsabilidad limitada: alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. El mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Metálicas La Muela, S.L. es una sociedad que comenzó su actividad empresarial el año 2001 y cesó a finales de 2011. Durante esos años sus administradores eran Dimas y Ángel.

Metálicas La Muela, S.L. no presentaba cuentas anuales desde el año 2003. En los ejercicios 2004 y 2005 esta sociedad tenía fondos propios negativos.

La sociedad Insyme, S.A., administrada por Victorino, primo segundo de Dimas, conociendo la situación de insolvencia de Metálicas La Muela, S.L. y que necesitaba suministro de hierro para atender a los pedidos de clientes que tenía pendientes en varias obras a las que proveía ferralla, le suministró hierro corrugado entre septiembre de 2008 y enero de 2009, por un precio total de 131.476,53 euros. A cuenta de esta deuda, Metálicas La Muela, S.L. realizó dos pagos, el 18 de noviembre de 2008 y el 26 de enero de 2009, por un total de 21.000 euros, lo que redujo la deuda a 110.476,53 euros.

El 31 de agosto de 2009, a instancia de Insyme, S.A., Metálicas La Muela, S.L. emitió cuatro pagarés, que vencían los días 30 de diciembre de 2009, 28 de febrero de 2010, 30 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2010. Estos pagarés ni fueron pagados por Metálicas La Muela, S.L., ni se instó su ejecución.

El 30 de septiembre de 2009, Metálicas La Muela, S.L. comunicó a Insyme, S.A. que iba a presentar una propuesta anticipada de convenio, con una quita del 50% y una espera de 5 años. Esta propuesta no fue aceptada por Insyme, S.A.

En el año 2008, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un precio de 11.906,67 euros, que fue pagado por Insyme, S.A. También en el año 2009, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A., en este caso por un precio de 32.831,96 euros, que también fue pagado al vencimiento de los pagarés emitidos para ello. Y en el año 2010, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un importe de 643,06 euros, y en el año 2011 por un importe de 1.529,14 euros, que también fueron pagados.

Insyme, S.A. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en el que reclamaba de Metálicas La Muela, S.L. el pago del crédito pendiente que cifraba en 110.476’53 euros; y al mismo tiempo ejercitaba la acción de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad deudora (Dimas y  Ángel), porque  el crédito había nacido después de que Metálicas La Muela, S.L. hubiere incurrido en causa de disolución, sin que esta hubiera sido promovida por sus administradores.

La sentencia dictada en primera instancia reconoció la existencia de un crédito pendiente a favor de Insyme, S.A. de 80.238,26 euros y condenó a Metálicas La Muela, S.L. a su pago. También apreció que los administradores de Metálicas La Muela, S.L.,  Dimas  y   Ángel, habían incumplido el deber de promover su disolución y que la deuda social era posterior a la aparición de la causa de disolución. En consecuencia condenó solidariamente a estos dos administradores al pago de la reseñada deuda social.

La sentencia dictada en primera instancia se hizo eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 733/2013, de 4 de diciembre, según la cual el mero conocimiento por parte del acreedor, al tiempo de contratar, de la situación de insolvencia del deudor no constituye ausencia de buena fe que justifique la inoponibilidad de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 367 LSC (antiguo art. 105.5 LSRL).

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Ángel. Recurso que fue estimado por  la Audiencia, de forma que la sentencia de apelación absuelve al demandado apelante de las pretensiones ejercitadas contra él en la demanda.

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia no deja de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad. Por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social. Pero entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, pone de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores».

En atención a lo que constituye el único motivo de casación, resulta conveniente transcribir esta parte de la argumentación de la Audiencia:

«esta Sala considera que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados. El relato fáctico que precede esta consideración es buena prueba de ello. Fondos propios negativos, dificultades notorias de cumplimiento de sus obligaciones (2003, 2004 y 2005). Las deudas se contrajeron entre septiembre 2008 y enero de 2009. El administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada son primos y amigos.

»Subyace o puede entenderse que el suministro cuyo impago nos ocupa tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa con dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse.

»Mas esto pertenece a motivaciones subjetivas, lícitas. Pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad. Pues contrata en base a ésta. No a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales.

»Así lo ha entendido tradicionalmente al Alto Tribunal (SS.T.S. 23-11-2011 y 13-4-2012).

»El concepto de mala fe civil no exige un dolo directo. Las SS.T.S. 173/11, de 17-3 y 557/10, de 27-9 interpretan el art. 7 C.C. más bien en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta.

»En el fondo, la tesis que sustenta la S.T.S. 4-12-2013 no discrepa de la precedente doctrina (recogida en el voto particular), pues al final de su fundamentación recoge un argumento más bien fáctico: “En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia… Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusiera en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad actora…”

»Apreciación del factum del que discrepa el voto particular».

La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA vigentes en el momento en que se produjeron los hechos de los que nace la responsabilidad exigida en la demanda, tal y como son interpretados por la jurisprudencia contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre. En concreto, denuncia la vulneración de esta jurisprudencia según la cual el mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe, que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad del art. 105.5 LSRL .

En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia recurrida únicamente se basa en que hay mala fe puesto que había conocimiento de la insolvencia», cuando según la reseñada jurisprudencia es necesario además que se den ciertas circunstancias de las que se infiera que la parte actora había actuado en contra del principio de la buena fe, lo que no consta en este caso.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Estimación del motivo. Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSA y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL , y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.

En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.

En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA»:

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en   la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».

El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):

«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe».

Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba  no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente.

Por ello, procede estimar el recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia de apelación y, en su lugar, por las mismas razones que han servido para estimar la casación, acordar la desestimación del recurso de apelación, con lo que se confirma la sentencia de primera instancia». 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 751/2017] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Contratación con consumidores: cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Admisibilidad de la transacción entre las partes dirigida a acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato era nula por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Ahora bien, no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos. VOTO PARTICULAR: los documentos predispuestos por la entidad bancaria deben contener un «plus» de información, principal y comprensible, acerca de la transcendencia y de la carga jurídica y económica que para los consumidores reporta la cláusula de renuncia de acciones y conformidad con las liquidaciones y pagos realizados. Y no lo contienen cuando, de un modo deliberado, los documentos predispuestos parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos», «de su formulación y clausulado», justificando la modificación operada, al margen de cualquier acuerdo transaccional, en el «cambio de la coyuntura económica financiera»; por lo que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta al consumidor de un «modo inocuo», sin ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su condición de consumidor. De forma que se le «oculta» la verdadera razón de su predisposición, es decir, la cobertura o blindaje para el predisponente de las previsibles consecuencias o efectos que se deriven de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo incluidas en los iniciales contratos de préstamo hipotecario. Para la extensión de los efectos de la declaración de abusividad  a la modificación operada en los documentos predispuestos resulta indiferente la naturaleza novatoria o transaccional de esos documentos. El régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se «extiende» también a aquellos actos o negocios que traigan causa directa de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de «moderar», «integrar» o «convalidar» la ineficacia resultante, bien rebajando el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante, predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores, esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 11 de septiembre de 2007, Carolina y Marcial compraron a la promotora Promociones Aragonesas Constructivas, S.L. una vivienda sita en Alagón, en la CALLE000 NUM000 – NUM001, NUM002 NUM003 y se subrogaron en el préstamo hipotecario que había sido concedido por Ibercaja el 4 de abril de 2006 (escritura núm. 3.786).

Ese mismo día 11 de septiembre de 2007 Carolina y Marcial, por una parte, y Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI) que en la actualidad es Ibercaja Banco, S.A., por otro, otorgaron otras dos escrituras públicas, la núm. 3.787 y la núm. 3.788.

En la primera (núm. 3.787) se novaba y ampliaba el préstamo hipotecario. Se pactaba un tipo de interés del 5,20% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,50%. En la página 19 de la escritura, bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecía un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,25% y un límite superior de 9,50%.

En la segunda (núm. 3.788) se otorgaba otro préstamo para financiar la vivienda de 40.584 euros. Se pactaba un tipo de interés del 5,50% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,70%. En la página 15 de la escritura, bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecían un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,50% y un límite superior de 9,75%.

El 28 de enero de 2014, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, Caja 3 (sucesora de CAI) concertó con Carolina y Marcial sendos contratos privados que modificaban los contratos documentados en las escrituras núms. 3.787 y 3.788.

En ambos casos en la primera estipulación se incluyó la siguiente cláusula:

«PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último».

Y la estipulación tercera es del siguiente tenor:

«Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

En ambos documentos, que tienen dos hojas escritas en el anverso, se contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto:

«Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual».

Carolina y Marcial presentaron una demanda en la que pidieron la nulidad de los reseñados instrumentos de cobertura de tipos de interés (cláusulas suelo-techo) incorporadas en las escrituras públicas núms. 3.787 y 3.788, autorizadas por los demandantes y la entidad financiera demandada (Caja 3, que sucedió a CAI) el 11 de septiembre de 2007, así como su posterior rebaja al 2,25% mediante documento privado. La nulidad se fundaba en la falta de trasparencia de ambas cláusulas. Además se pidió la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula desde el 9 de mayo de 2013.

El juzgado de primera instancia estimó la demanda, al apreciar la falta de trasparencia. Reseñó la doctrina establecida por esta Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y razonó lo siguiente:

«Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al caso que nos ocupa debemos comenzar señalando que la cláusula suelo no supera el standard de claridad exigido ya que falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Por otro lado, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni consta información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula».

El juzgado declaró la nulidad de la cláusula y conforme a lo solicitado condenó a la entidad bancaria a devolver lo que hubiera cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, a partir del 9 de mayo de 2013.

Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. Confirma la nulidad de las dos cláusulas suelo iniciales, las de los contratos de 11 de septiembre de 2007, y argumenta con mayor detenimiento por qué también son ineficaces la reducción de las cláusulas suelo al 2,25% y la renuncia al ejercicio de las eventuales acciones de nulidad. Al respecto la sentencia de apelación concluye: «la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle».

Frente a la sentencia de apelación, Ibercaja interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un único motivo, y recurso de casación, que se articula en cinco motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del motivo . El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, con el siguiente tenor literal:

«Infracción de los artículos 216 y 218 de la LECiv que regulan el principio de justicia rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias. Alegamos la infracción de los citados artículos con base a la concurrencia de las resoluciones de error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 469.1.4º».

A continuación se transcribe una parte del auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2015, para añadir lo siguiente:

«Y, como señala el propio TS, la valoración probatoria puede tener acceso a la casación con carácter excepcional, si se ha producido un error patente o arbitrariedad, que debemos entender comprende la omisión de la valoración de una prueba fundamental, como es la declaración de los actores reconociendo en el documento de enero de 2014, de forma clara y expresa, que conocieron no sólo en 2014, sino ya al inicio cuando se subrogaron en un préstamo y contrataron el otro, la existencia de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés y comprendieron su alcance económico».

Después, el recurso se limita a transcribir una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, para justificar que se puede probar que el consumidor fue informado por cualquier medio de prueba.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo. El motivo debe desestimarse porque está mal formulado. Denuncia la infracción de los artículos 216 y 218 LEC y expresamente menciona «el principio de justicia rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias». Se trata de cuatro cuestiones heterogéneas, como si se hubieran infringido las cuatro, sin que, por otra parte, se explique nada acerca de cómo se habría realizado en cada caso la infracción. Esta confusión se agranda cuando se mezcla esta infracción con un supuesto error en la valoración de la prueba, que nada tiene que ver con lo anterior, sino que responde a un motivo propio y distinto, que además de tener que ir referido a la acreditación de un hecho y no a una conclusión jurídica, tendría que haberse explicado con un mínimo de detalle, y no se ha hecho.

TERCERO. Recurso de casación

Formulación del motivo primero. El motivo denuncia «la infracción de los artículos 326 LEC (en relación con los arts. 1225 y 1227 a 1230 del Código Civil ) que recoge el valor probatorio de los documentos privados».

En el desarrollo del motivo denuncia que al contestar a la demanda aportó los dos documentos privados, fechados el día 28 de enero de 2014, en los que se instrumentó la novación de las escrituras públicas, en lo que respecta a las cláusulas suelo, y su autenticidad no fue negada. Según el recurrente estos documentos tienen gran relevancia porque suponen el reconocimiento de los actores de que en su día conocieron la limitación de variabilidad del interés, comprendiendo además sus consecuencias económicas. Esto es, a juicio del recurrente, dichos documentos acreditan que se cumplió con el requisito de trasparencia. Sin embargo, esta prueba documental no fue valorada por los tribunales de instancia.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo primero. Procede desestimar el motivo porque en su formulación se denuncia la infracción de un precepto procesal, el art. 326 LEC, que se refiere a que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, y este tipo de infracciones procesales no tienen cabida en casación.

Además, lo que se denuncia en el desarrollo del motivo es que a estos documentos privados no se haya dado la valoración jurídica que el recurrente pretendía, lo que no guarda relación con la denunciada infracción del art. 326 LEC, y sí con lo que es objeto de los siguientes motivos de casación.

Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la «infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada (art. 1816 CC)».

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo…), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan  en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias  en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu (C- 627/15). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

«[…] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

»32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)

»33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de  la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

»34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos.

(11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».

»35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. […]»

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE, se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización (sentencia 87/2015, de 4 de marzo):

«[…] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. […]»

También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro (sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración  del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:

“Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:

«La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación».

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio, en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, «la transacción extrajudicial es un contrato (art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero:

«En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que “ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos”, doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989, 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993».

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, al amparo de lo previsto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 203 y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

PRIMERO.- Introducción y preliminares: Planteamiento metodológico del voto particular: delimitación de planos de análisis.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados, y compañeros de sala, debo indicar, desde el principio, que el voto particular que formulo, aunque discrepante con dicha decisión de la mayoría de Magistrados, se realiza desde la finalidad primordial de que resulte útil y sirva para el mejor estudio y análisis del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido de aplicación.

Desde esta finalidad primordial, el método de análisis que articula el voto particular se realiza en atención a los siguientes planos.

En primer lugar, dada la primacía del Derecho comunitario en esta materia, se analizan los aspectos de aplicación al presente caso que comporta la proyección del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido, pues la sentencia recurrida parte del carácter abusivo, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por los clientes, cuestión indiscutida en el presente caso, y extiende su régimen de ineficacia (nulidad absoluta) a las posteriores novaciones modificativas llevadas a cabo. Esta conexión o relación de causalidad que claramente se observa entre los iniciales contratos de préstamo hipotecario y las posteriores novaciones modificativas de los mismos, surgida en el seno y desenvolvimiento de una relación contractual sujeta al régimen tuitivo de la contratación entre consumidores y profesionales, justifica que en primer término, conforme a los presupuestos de aplicación del control de transparencia, el análisis se dirija a determinar si los referidos documentos, deben ser calificados de condiciones generales, pues dicha calificación ya resulta determinante para valorar el nivel de exigencia de la validez de los mismos a efectos de la transparencia requerida. En segundo término, y en el plano del contenido de los efectos derivados de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo y, por tanto, de su consideración de orden público comunitario en materia de consumidores (art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, en adelante Directiva 93/13/CEE), también procede analizar su incidencia como límite de la posible eficacia de los citados documentos.

Por último, y de cara a la valoración de todas las perspectivas o planos de análisis, se debe plantear su validez en el marco de nuestro Derecho nacional.

En todo caso, hay que partir de la literalidad de ambos documentos para su posterior análisis. Por lo que teniendo en cuenta que dichos documentos contienen idéntico contenido solo se reproduce el contenido de la novación modificativa relativa al préstamo núm. NUM004, que contempla en siguiente tenor:

«CONTRATO DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO NÚMERO 20860747075100354503

En Alagón a 28 de enero de 2014

»De una parte

»BANCO GRUPO CAJATRES,

»De otra parte,

»D./Dña. Marcial,

»D./Dña. Carolina,

»Ambas partes se reconocen capacidad suficiente para este acto y

»EXPONEN

»I. Que LA PARTE PRESTATARIA se subrogó mediante préstamo de referencia en fecha 1/9/2007, por importe de 149.416 euros del préstamo de promotor formalizado ante el notario Badia Gascó, José María, en fecha 04/04/2006, bajo el nº 3675 de su protocolo, garantizado mediante una hipoteca constituida a favor de EL BANCO.

»Que con fecha 11/9/2007, se formalizó Escritura de Novación sobre dicha hipoteca ante el notario Badia Gascó, José María, bajo el nº 3787 de su protocolo.

»II. Que las circunstancias y condiciones financieras de la operación y en concreto su plazo forma de devolución, tipo de interés, periodicidad de la revisión del tipo de interés, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de interés (o instrumentos de cobertura de tipos de interés), fueron negociadas en la Oficina Alagón, y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes por el reseñado fedatario.

»III. Que dentro de dichas condiciones financieras se convino la aplicación de un tipo de interés variable, a partir del período inicial de tipo fijo pactado, que sería el resultante de aplicar la referencia pactada Euríbor a un año, incrementado en 0,9 puntos porcentuales, y sin que en ningún caso pudiera ser el aplicado inferior al 4,25% ni superior al 9,5 %.

»IV.- Que ambas partes conocen la evolución del índice de referencia convenido en la escritura de préstamo para la determinación del tipo de interés y en concreto que actualmente, el último aplicable del índice de referencia es el 0,532% y que no se prevé su alza generalizada a corto plazo.

»V. Que ante la coyuntura económico financiera actual, totalmente diferente a las circunstancias existentes cuando fue formalizado el préstamo antes reseñado, es deseo de LA PARTE PRESTATARIA rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y del BANCO atender dicha solicitud.

»VI. Que a los efectos de este contrato de novación modificativa, la prestataria declara y reconoce en este acto que comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en el contrato y en esta novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se viene aplicando al préstamo.

»En este sentido, la prestataria reconoce que se la ha reiterado la explicación, incluso con ejemplos, de que el tipo de interés mínimo se aplicará siempre y de forma preferente al tipo de interés variable convenido en la escritura de préstamo cuando el tipo mínimo sea superior al tipo de interés variable. También ha sido informado de la previsión de la evolución de los tipos de interés corto plazo y de que EL BANCO, en la actualidad tiene otros préstamos a tipo de interés variable o fijo con condiciones distintas a la ahora pactada.

» Que, como prueba o acreditación del conocimiento y entendimiento de lo novado en este préstamo, el prestatario de sus puño y letra realiza la manifestación que se especifica en la antefirma.

»VII. Sobre la base de los antecedentes expuestos, las partes convienen formalizar este contrato de novación modificativa, con arreglo a las siguientes

»ESTIPULACIONES

»PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25% ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último.

»SEGUNDO.- El resto de condiciones financieras, incluido el tipo máximo de interés aplicable, no sufren variación alguna y seguirán en vigor a todos los efectos.

»TERCERO.- Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.

»CUARTO.- Igualmente las PARTES se comprometen a que las conversaciones, negociaciones y los términos de este contrato tengan carácter confidencial, asegurándose de que dicha información solo la conozcan exclusivamente, las personas que estrictamente lo necesiten por razones legales o para la ejecución del contrato. La infracción de este deber de confidencialidad podrá dar lugar a la reclamación de daños y perjuicios y a la resolución del contrato.

»QUINTO.- Las partes hacen constar que la formalización del presente documento constituye una novación sujeta a la Ley 2/1994 de 30 de marzo, al convenirse expresamente una mejora del tipo de interés.

»SEXTO.- Cualquiera de las partes intervinientes puede solicitar la elevación a público del contenido de los acuerdos expresados en el presente documento, en cuyo supuesto la parte requerida deberá comparecer en un plazo no superior a diez días ante fedatario público, siendo los gastos derivados de dicho otorgamiento (notariales, fiscales y registrales) de la exclusiva cuenta de la parte que inste a la otra la elevación a público de este contrato.

»Los otorgantes aceptan este acuerdo en todos sus términos, lo leen, encontrándolo conforme, se ratifican y firman el mismo por duplicado y a un solo efecto.»

El documento transcrito, por la parte prestataria, contiene las siguientes declaraciones manuscritas:

«Por el BANCO

»(Sello y firma)

» Por la PARTE PRESTATARIA

»”SOY CONSCIENTE Y ENTIENDO QUE EL TIPO DE INTERÉS DE MI PRÉSTAMO NUNCA BAJARÁ DEL 2,25% NOMINAL ANUAL”

»Fdo Carolina

»(Firma)

»”SOY CONSCIENTE Y ENTIENDO QUE EL TIPO DE INTERÉS DE MI PRÉSTAMO NUNCA BAJARÁ DEL 2,25% NOMINAL ANUAL”

»Fdo: Marcial

»(Firma)»

SEGUNDO.- El carácter de condiciones generales de los contratos suscritos por los clientes. La sujeción de dichos documentos al control de transparencia como presupuesto de su validez.

En mi opinión, conforme al método de análisis del control de transparencia señalado, y sin perjuicio de la valoración y argumentación de los otros planos que más adelante se exponen, la primera calificación que resulta imprescindible para la fundamentación del presente caso es determinar si los documentos suscritos por los clientes responden a la naturaleza de auténticas condiciones generales de la contratación utilizadas por el profesional, esto es, a un condicionado predispuesto e impuesto por la entidad bancaria. La razón de la relevancia de esta cuestión previa resulta tan obvia, como necesaria; pues la calificación de dichos documentos como condiciones generales constituye un presupuesto para que su posible validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de contenido, o bien por falta de la trasparencia debida (art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, TRLGCU, y art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE).

No cabe duda, de acuerdo con la normativa citada, que es el profesional o empresario, en este caso la entidad bancaria, quien asume la «carga de la prueba» de que la cláusula o el condicionado en cuestión ha sido realmente negociado con los clientes o consumidores. En este sentido, entre otras, STS 649/2017, de 29 de noviembre, es doctrina reiterada de esta sala que el hecho de que una cláusula, o un condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta. Pues para que no sea considerada como tal, no basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido; extremo que debe ser probado por el profesional o el empresario. En parecidos términos, la redacción del Darft Common Frame of Reference (DCFR) respecto del papel activo que debe desempeñar el consumidor para que se considere que ha habido auténtica negociación entre las partes.

A su vez, y de un modo terminante, este papel activo que debe desempeñar el consumidor para poder considerar que la cláusula en cuestión ha sido objeto de negociación es también exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), casos, entre otros, de las SSTJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, y de 14 de abril de 2016, Caixabank, S.A., C-381/14, que a tales efectos expresamente declara:

«No obstante, en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.»

En este contexto, y de acuerdo con la base fáctica que ha resultado acreditada en el presente caso, hay que destacar que la entidad bancaria tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en el recurso de apelación y en el posterior recurso extraordinario por infracción procesal, que ha resultado desestimado, no solo no prueba que los referidos documentos fueron realmente negociados, sino que tampoco cuestiona o impugna los hechos de la relación contractual que alegan los clientes; en síntesis, que dichos documentos fueron ofertados por la entidad bancaria, que fueron predispuestos e impuestos por la misma, de forma que ni tan siquiera se les entregó copia y que, en definitiva, aunque no sea necesario para su consideración de condición general, que dichos documentos constituyeron una práctica de la entidad bancaria destinada a limitar su responsabilidad patrimonial en los casos de contratación de préstamos hipotecarios con inclusión de cláusula suelo, que pudiera ser declarada abusiva.

Estos extremos vienen reconocidos por la sentencia de la Audiencia. De forma expresa con relación al carácter predispuesto de las cláusulas suelo y las posteriores novaciones modificativas (fundamentos de derecho cuarto y sexto: «menciones predispuestas» y «cuando la misma sigue siendo la misma condición general  de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto», respectivamente). Y de forma implícita con relación a su consideración de práctica bancaria con remisión a sus anteriores resoluciones: auto de 77/16 de 18 de febrero y sentencia 156/16, de 14 de abril (fundamento de derecho sexto, principio).

En todo caso, de acuerdo con la base fáctica acreditada, el presente caso no puede ser reconducido a aquellos supuestos en donde puede haber una cierta disponibilidad de las partes, «no predispuesta», sobre el objeto del pleito, esto es, consciente el consumidor del carácter no vinculante de la cláusula suelo, o de su carácter bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información «principal» y «comprensible» tanto en la formación de la relación contractual, como en su perfección y ejecución, si resulta necesario (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre).

En este sentido, el TJUE nos destaca que la apreciación del carácter abusivo debe realizarse de un «modo sistemático», esto es, teniendo en cuenta «todos los elementos» que puedan tener incidencia en el alcance del compromiso asumido por el consumidor (entre otras la ya citada sentencia de 26 de febrero de 2015 y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13 ). Del mismo modo, nos resalta que la aplicación del control de transparencia no solo es cuantitativa, respecto del análisis de todos los elementos relevantes, sino también «temporal». Es decir, como señalan la SSTJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb, C-92/11, la citada sentencia de 30 de abril de 2014, y la más reciente de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16 , dicha extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe suministrar al consumidor revista una importancia fundamental para que este pueda valorar correctamente el alcance del compromiso que va a asumir con la celebración del contrato.

A su vez, en esta última sentencia de 20 de septiembre de 2017, en su considerando 58, nos recuerda, de acuerdo con el art. 3.1 en relación con el 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que el control de transparencia, debe hacerse también:

«[…] en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición».

Pues bien, si atendemos a los criterios señalados y los proyectamos sobre los referidos documentos la conclusión que se alcanza es que el profesional, esto es, la entidad bancaria, no cumplió con la exigencia de la transparencia debida, por lo que en atención a la aplicación del control de transparencia dichos documentos o condicionados deben declararse abusivos y, por tanto, nulos de pleno derecho.

En efecto, teniendo en cuenta todos los elementos que en el presente caso tienen incidencia en el alcance del compromiso asumido por los consumidores se observa que los documentos predispuestos por la entidad bancaria no contienen ese «plus» de información, principal y comprensible, acerca de la transcendencia y de la carga jurídica y económica que para los consumidores reporta la cláusula de renuncia de acciones y conformidad con las liquidaciones y pagos realizados (estipulación tercera de los citados documentos). Y no lo contienen porque de un modo deliberado los documentos predispuestos parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos», «de su formulación y clausulado», justificando la modificación operada, al margen de cualquier acuerdo transaccional, en el «cambio de la coyuntura económica financiera» (exponendo V); por lo que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta al consumidor de un «modo inocuo», sin ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su condición de consumidor. De forma que se le «oculta» la verdadera razón de su predisposición, es decir, la cobertura o blindaje para el predisponente de las previsibles consecuencias o efectos que se deriven de la declaración de abusividad de las cláusulas suelos incluidas en los iniciales contratos de préstamo hipotecario.

De ahí la ambigüedad calculada y la falta de claridad y de precisión de la información suministrada no solo en la citada cláusula de renuncia, sino en los documentos en su conjunto, acerca de la «transcendencia» para los derechos del consumidor de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 que abrió la vía para la denuncia por abusividad de las cláusulas suelo mediante el ejercicio de acciones individuales por los consumidores   y, con ello, la posibilidad de los efectos restitutorios provocados por la nulidad de pleno derecho de dichas cláusulas.

Transcendencia que, como hemos señalado a tenor de la citada sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, la entidad bancaria debió conocer y poner de manifiesto acorde con la «experiencia y los conocimientos» de un profesional en el momento de la predisposición de dichos documentos.

Por el contrario, como sucede con la publicidad engañosa (STS 413/2006, de 25 de abril), el profesional predispuso una oferta «engañosa» con aptitud e idoneidad para afectar el comportamiento de los clientes sobre la base de «silenciar» datos fundamentales que ofrecieran una mínima concreción sobre las consecuencias jurídicas y económicas que los clientes asumían con su adhesión: ocultar el carácter litigioso de dichas cláusulas suelo en materia de consumidores y la posibilidad de denunciar su abusividad y de reclamar las consecuencias derivadas a los efectos de la restitución procedente.

Por ello, con toda lógica, y de acuerdo con lo declarado por las citadas SSTJUE de 14 de abril de 2016 y 21 de febrero de 2013, no es de extrañar que la sentencia de la Audiencia resalte que:

«[…] desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto».

Ausencia de información concreta y precisa que contrasta, significativamente, con la diligencia y anticipación que llevó a cabo la entidad bancaria para hacer firmar, «de puño y letra de los consumidores», la cláusula de conocimiento y comprensión de las cláusulas suelo resultantes de las novaciones modificativas. Con una clara intencionalidad de confirmar la validez de las mismas.

Como declara la sentencia de la Audiencia al consumidor medio, destinatario de la protección dispensada por el control de transparencia, como parámetro abstracto de la validez de la cláusula predispuesta (SSTS de 9 de mayo de 2013, 464/2013, de 8 de septiembre, 367/2014 de 8 de junio y 608/2017, de 18 de noviembre), no se le puede exigir que en el momento de la suscripción de los documentos predispuestos,  28 de enero de 2014, pudiera realizar «un seguro juicio proyectivo» del alcance de sus actos de adhesión en una cuestión sujeta a «vaivenes jurisprudenciales, impredecibles para un lego en Derecho (incluso para un experto)». Todo ello, además, en documentos que no contienen verdaderas declaraciones de voluntad, sino de conocimiento que se revelan como claras formulaciones predispuestas por la entidad bancaria vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos acreditados; tales como que los clientes tenían conocimiento de la «previsión a corto plazo» de la evolución del índice de referencia, o de la «coyuntura económico-financiera actual» (exponendos cuarto y quinto). Así como fórmulas que vulneran directamente la buena fe contractual, supuesto de la cláusula quinta que, contrariamente a los hechos probados, contempla que la suscripción de dichos documentos fue a propuesta de los clientes («deseo de la parte prestataria»).

En suma, para apreciar la ineficacia de estos documentos predispuestos bastaba, en términos del propio TJUE, que nos planteáramos si «el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, hubiere estimado razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual» (entre otras, STJUE de 14 de marzo de 2013). La respuesta la dan los propios consumidores que, tras la firma de los citados documentos y con fundamento en el carácter abusivo de las cláusulas suelo, interesan ahora, cuando son plenamente conscientes de la situación, la ineficacia de ambos documentos.

TERCERO.- El régimen de ineficacia de la cláusula suelo declarada abusiva como parte integrante del concepto de «orden público comunitario». Su extensión a los documentos predispuestos en el seno de una relación contractual entre consumidores y profesionales. Invalidez de la renuncia de derechos básicos del consumidor.

El segundo plano de análisis que comporta la predisposición de los citados documentos, dentro del curso y desenvolvimiento de una relación contractual sujeta al régimen tuitivo de la contratación entre consumidores y profesionales, es precisamente su contraste con el orden público comunitario, pues conforme a la estipulación tercera los consumidores renuncian previamente a un derecho básico, esto es, a ejercitar cualquier acción frente a la «formulación y el clausulado» y, con ello, a la posibilidad de ejercitar la acción individual del carácter abusivo de las cláusulas suelo y su correspondiente efecto restitutorio.

En el presente caso, la invalidez parcial de dicha cláusula ya ha sido estimada por la decisión de la mayoría de los Magistrados al confirmar la sentencia de la Audiencia con relación al carácter abusivo, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo insertadas en los contratos de préstamo hipotecario, recuérdese que  la citada cláusula parte de la validez y vigor de dichos contratos y de sus condiciones. Queda, por tanto, analizar la extensión de los efectos de dicha declaración de abusividad, incuestionada en el presente caso, a la modificación operada en los citados documentos. Aspecto, como veremos, al que le resulta indiferente la naturaleza novatoria o transaccional de los documentos objeto de estudio.

La incidencia del orden público comunitario, en la naturaleza y alcance del régimen de ineficacia que comporta la declaración de abusividad de la cláusula resulta más relevante, si cabe, si es considerada desde la perspectiva axiológica que aporta el Derecho de la contratación a las relaciones de consumo, pues revela el peso de los «principios jurídicos» (entre otros, buena fe y transparencia) en el desenvolvimiento mismo de nuestras directrices de orden público económico (STS 464/2014, de 8 de septiembre).

Desde esta perspectiva, resulta incuestionable que el régimen de ineficacia que comporta la declaración de abusividad por falta de transparencia de una cláusula predispuesta constituye un elemento conceptual que forma parte integrante del orden público comunitario, conforme al principio de efectividad del art. 6 de  la Directiva 93/13/CEE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 y 30 de mayo de 2013, asunto C-488/2011). De ahí su indisponibilidad y la prohibición de moderación e integración por los jueces nacionales.

Esta conexión del régimen del control de transparencia, de su función y sentido, con el concepto de orden público que informa la Directiva 93/13, y a sus propias directrices de «no vinculación» y de «efecto disuasorio», ha sido objeto de una rotunda confirmación por la reciente jurisprudencia del TJUE, especialmente en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , respecto del régimen normativo que se deriva de la declaración de abusividad por falta de transparencia de la denominada «cláusula suelo». Sentencia del TJUE que determinó un cambio de la jurisprudencia de esta sala a partir de la STS 123/2017, de 24 de febrero.

La importancia de esta paradigmática STJUE radica, en síntesis, en que viene a confirmar el alcance normativo de la Directiva 93/13 en aquellos aspectos claves sobre los que se diseña el modelo de aplicación de la misma. Descartando cualquier otro planteamiento que cuestione o limite su razón de imperatividad.

Así, en primer lugar, debe precisarse que la sentencia no solo se ocupa de señalar la competencia material del Tribunal de Justicia, acerca de la delimitación del régimen de ineficacia derivado de la declaración de abusividad por falta de transparencia, sino que además, apartado 65, destaca que fue «voluntad del legislador de la Unión Europea» que este carácter normativo y, por tanto, vinculante, del régimen de ineficacia de la cláusula abusiva formase parte del «contenido sustancial» de la protección dispensada a los consumidores por la Directiva 93/13/CEE.

En segundo lugar, concordante con la interpretación teleológica de la Directiva, la sentencia, apartados 54  a 61, resalta el carácter imperativo, «como norma de orden público de la Directiva» que tiene el efecto «no vinculante» que se proyecta sobre las consecuencias de la cláusula declarada abusiva. Tal y como se dispone en el artículo 6.1 de dicha Directiva.

Esta valoración normativa, que tiene el efecto no vinculante de la cláusula declarada abusiva, informa el régimen jurídico de la ineficacia que contempla la Directiva. Así, por una parte, respecto a su caracterización aplicativa, dicho carácter normativo comporta, entre otras, las siguientes consecuencias.

En primer término, apartado 70, su régimen de aplicación es uniforme y general en el ámbito del Derecho de la Unión Europea. En este sentido, su carácter imperativo queda integrado en el propio orden público económico de cada país miembro de la Unión; de forma que su aplicación no puede ser objeto de moderación o integración por los operadores nacionales, esto es, no tienen la facultad de modificar su alcance aplicativo. En segundo término, apartados 58 y 59 de la sentencia, una vez declarada abusiva la cláusula, el efecto no vinculante de la misma debe aplicarse también de oficio por el Juez nacional. Por lo que se establece como una consecuencia ligada causalmente a la declaración de la abusividad de la cláusula, que lo determina de un modo automático.

Por otra parte, respecto de la caracterización de su contenido, la valoración normativa del efecto no vinculante comporta, entre otras, las siguientes consecuencias. En primer término, apartado 71 de la sentencia, dicho efecto de no vinculación viene contemplado como un «Derecho del consumidor europeo» dentro de la protección que dispensa la Directiva, esto es, con una configuración propia y diferenciada. En segundo término, apartado 57 de la sentencia, el efecto de no vinculación, como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad, queda asimilado a una nulidad radical o de pleno derecho, tal y como ya contempla nuestro artículo 8 de la LCGC. De forma que la proyección de la ineficacia derivada determina, necesariamente, una «desvinculación plena» de todos aquellos efectos o consecuencias jurídicas que haya reportado la aplicación de la cláusula declarada abusiva. Desvinculación que se proyecta tanto «temporalmente», con relación a la restitución ex tunc de lo ya pagado o entregado, como «materialmente», con relación a la supresión de la validez y eficacia de los actos que traigan causa directa de la cláusula declarada abusiva. En los términos del Tribunal de Justicia «pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva».

En tercer lugar, apartados 60 y 63 de la sentencia, conviene realizar una consideración acerca de la configuración del efecto disuasorio que, a juicio del propio Tribunal de Justicia, se desprende del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1 de la Directiva. Este efecto ha sido considerado por algún sector doctrinal como un principio de carácter programático, de suerte que, conforme a dicha naturaleza, resultaría modulable por el Juez nacional en atención a los principios del propio Derecho nacional y al grado o nivel de protección que se derivase del mismo. En mi opinión, esta valoración parte del mismo error de concepto que se aprecia en los que niegan el carácter normativo del citado efecto no vinculante de la cláusula declarada abusiva. En este sentido, la sentencia del TJUE no deja resquicio de duda alguna al respecto, pues el efecto disuasorio constituye un reflejo del propio efecto de no vinculación, esto es, forma parte sustancial del principio de efectividad que consagra el artículo 6.1 de la Directiva y, por tanto, de su consideración o alcance de orden público. Es más, se puede afirmar que dicho principio es un desarrollo jurisprudencial del Tribunal de Justicia en apoyo del nivel de protección máximo que caracteriza la aplicación de esta Directiva. Por lo que tampoco cabe su moderación o integración, es decir, o hay efecto disuasorio pleno o no lo hay. Se comprende, de este modo, que pese a la expresión de los denominados principios de efectividad y de disuasión su alcance conceptual refiera, más bien, el carácter esencial que como regla o norma imperativa tiene el efecto de no vinculación en la arquitectura o diseño normativo de la Directiva.

En cuarto lugar, y estrechamente relacionado con lo anteriormente expuesto, apartados 68 a 71 de la sentencia, el Tribunal de Justicia también ha dejado claro que el principio de autonomía procesal de cada Estado miembro de la Unión, y con ello el principio de equivalencia, no permite al Juez nacional que su aplicación afecte al contenido sustancial del derecho del consumidor a no estar vinculado por los efectos de la cláusula declarada abusiva. Por lo que la protección no absoluta del consumidor en la efectividad de este derecho solo tiene lugar a través del cauce de la excepción que determina bien la fuerza de la cosa juzgada, o bien la fijación de plazos de carácter preclusivo para poder recurrir.

En el presente caso que, como se ha señalado, no puede reconducirse ni a un supuesto de mediación, ni a una homologación judicial de convenio transaccional, habrá que concluir que el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se «extiende» también a aquellos actos o negocios que traigan causa directa de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de «moderar», «integrar» o «convalidar» la ineficacia resultante, bien rebajando el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante, predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores (art. 24 CE), esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional.

CUARTO.- La  naturaleza de novación modificativa  de los documentos suscritos por  los consumidores.    La improcedencia de la revisión casacional de la calificación realizada por la instancia. La regla de la interpretación contra proferentem. La inviabilidad de la naturaleza transaccional de los documentos y de su pretendida validez.

Por último, de acuerdo con el método de análisis seguido, el pretendido acuerdo novatorio en virtud del cual se modifican las cláusulas suelo, modificando el tipo de interés mínimo inicialmente pactado e implicando una renuncia al ejercicio de acciones y reclamaciones por razón de dichas cláusulas, también sería ineficaz para los clientes en atención al marco normativo de nuestro Derecho nacional, conforme a los siguientes argumentos.

En primer lugar, hay que señalar que la revisión, en sede casacional, de la calificación declarada por ambas instancias acerca del carácter novatorio de los citados documentos por su naturaleza transaccional no resulta acertada o procedente.

En este sentido, es doctrina muy reiterada de esta sala que la calificación contractual constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, la cual debe prevalecer en casación a menos que resulte ilógica, absurda o contraria a norma legal (entre otras, SSTS 1139/2003 de 28 de noviembre y 1006/2007, de 27 de noviembre, y las numerosas sentencias que son, a su vez, objeto de cita en dichas sentencias). También es doctrina reiterada que para la calificación contractual habrá de estarse al contenido real u obligacional convenido y al protagonismo que las partes adquieren, con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (por todas, STS de 15 de diciembre de 2005).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la calificación de dichos documentos como contratos de modificación (novatorios) constituye un aspecto ajeno a la casación porque la valoración sustantiva que realizan ambas instancias no puede calificarse, a su vez, de ilógica, arbitraria o contraria al ordenamiento jurídico.

Por el contrario, en el presente caso, la «causalización» del effectum iuris (efecto novativo) en el sentido y función de los citados documentos resulta clara tanto en relación a la voluntad o protagonismo de las partes, en este caso a la voluntad del predisponente, como en la incidencia del nuevo contenido obligacional en la relación obligatoria originaria. Aspectos que resultan determinantes en la configuración de la novación de la obligación.

En este sentido, y dado que no hay cuestión interpretativa al respecto, por la naturaleza predispuesta de los documentos, la apreciación de «la voluntad de novar» de la entidad bancaria resulta clara, pues no solo califica dichos documentos como «contratos de novación modificativa de los préstamos » (rúbrica de los contratos  y exponendo VI), sino que además expresamente destaca dicha calificación para indicar su sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo (cláusula quinta). A su vez, y de un modo principal y determinante, es el «efecto novatorio» el que estructura y vertebra el contenido obligacional de los citados documentos que, en todo momento, parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos y de sus condiciones» (cláusula tercera), así como del alcance modificativo de la novación operada (exponendo VI y cláusula quinta).

En todo caso, la calificación de dichos documentos como contratos transaccionales también tropieza con dos importantes objeciones. La primera es que tanto la finalidad como el contenido de los citados documentos no reflejan, en modo alguno, la «existencia de una situación litigiosa o controversia» que pretenda sustituirse por otra cierta para evitar un pleito entre las partes (entre otras SSTS de 3 de febrero de 1998 , de 24 de julio de 1996 y 16 de febrero de 2010 ). En efecto, en el presente caso, en el que ni siquiera hubo una previa reclamación formal de los clientes, la entidad bancaria, como se ha señalado, en ningún momento contempla la existencia de situación litigiosa o de controversia acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario. Por el contrario, parte de la validez de las mismas y, sobre todo, que la novación o modificación operada obedece o queda justificada por el citado «cambio de la coyuntura económica financiera» (exponendo V); de forma que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta a los clientes de un «modo inocuo» y, por tanto, sin ser conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas que pudieran derivarse de su situación de litigiosidad.

La segunda, conexa a la anterior, es que la entidad bancaria predisponente al silenciar deliberadamente la situación litigiosa o de controversia de las cláusulas suelo impide que la renuncia de derechos de los consumidores pueda ser calificada «de clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos», tal y como exige la jurisprudencia de esta sala (entre otras, sentencias 57/2016, de 12 de febrero, 221/2017, de 5 de abril y 358/2017 de 6 de junio). En el presente caso, las «meras quejas» de los consumidores por los intereses pagados con arreglo a la aplicación de las cláusulas suelo y su adhesión a la rebaja propuesta por la entidad bancaria no constituyen actos inequívocos de su voluntad de convalidación de dichas cláusulas, ni de un acuerdo transaccional sobre las consecuencias de la controversia acerca de su posible validez; cuya ineficacia y alcance último ha sido conocido por los consumidores tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

En este contexto, cabe extraer las siguientes conclusiones.

Los documentos suscritos responden a la naturaleza de una novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo hipotecario, por la que el predisponente pretende la convalidación de las cláusulas suelo. Dicha convalidación, conforme a las normativa comunitaria y a la legislación sectorial aplicable, resulta improcedente dada la nulidad de pleno derecho de la obligación objeto de la novación, tal y como contempla el art. 1208 del Código Civil y la jurisprudencia de esta sala (SSTS 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre).

La calificación de novación modificativa declarada por las instancias no es ilógica, arbitraria o contraria a norma imperativa; por lo que queda extramuros de la revisión en sede casacional. En cualquier caso, su revisión por el carácter transaccional de los citados documentos también resulta improcedente, pues vulnera la regla de la interpretación «contra proferentem» (art. 1288 del CC, art. 10 del TRLGCU y art. 6.2 LCGC) que impone que debe resolverse dicha duda de interpretación o de calificación en contra del predisponente, esto es, en el sentido más beneficioso para la posición e intereses del consumidor y no, como en el presente caso, para favorecer la limitación de responsabilidad patrimonial de la entidad bancaria que ve confirmadas sus cláusulas suelo, sin restitución alguna.

La calificación transaccional de dichos documentos tampoco procede en atención a los presupuestos requeridos para la misma, a saber, la previa existencia o delimitación de la situación litigiosa y la idoneidad de la controversia para ser objeto de transacción. Ninguno de estos presupuestos concurrieron en la predisposición y adhesión de los citados documentos. Los consumidores no otorgaron un consentimiento «libre e informado» sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance de su carácter litigioso. Tampoco la entidad bancaria podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores por medio de una previa renuncia de sus acciones, esto es, de su derecho básico a que las cláusulas predispuestas queden sujetas al control de transparencia y puedan ser declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los correspondientes efectos restitutorios (art. 10 TRLGDCU, en relación con el art. 86.7 de dicho texto legal). Del mismo modo, que la citada renuncia de acciones no puede vulnerar el derecho de los consumidores a la tutela judicial efectiva, es decir, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo.

QUINTO. En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación de la entidad bancaria debió ser desestimado en su integridad, confirmando la línea seguida hasta ahora acerca de la nulidad absoluta de esta práctica bancaria que vulnera los derechos básicos de los consumidores».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1143/2015] DE 12 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno] 

Sociedad de responsabilidad limitada: legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, por simulación, del negocio de suscripción de las participaciones sociales. El negocio jurídico de suscripción es simulado o tiene una causa ilícita cuando su finalidad es vaciar el activo patrimonial de la sociedad. El negocio jurídico que ejecuta el acuerdo de aumento de capital es atacable directamente sin necesidad de impugnar previamente el acuerdo societario.

«En síntesis, la demandante y aquí parte recurrente, D.ª Belinda, socia mayoritaria de la mercantil Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. interpuso demanda contra dicha entidad y contra Bergantín Real Estate, S.L., aquí parte recurrida, por la que solicitaba la nulidad radical del negocio de suscripción y adquisición de nuevas acciones llevado a cabo entre las citadas entidades. La demandante justificaba la nulidad solicitada por el carácter simulado de la operación realizada, pues la entidad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. para llevar a cabo dicha adquisición había realizado una aportación patrimonial 465 veces superior al valor nominal de las acciones suscritas. En este sentido, por una parte, Bergantín Real Estate, S.L. había acordado una ampliación de capital social en la suma de 1.444,80 euros, correspondientes a 240 participaciones sociales de 6,02 euros de valor nominal y con una prima de emisión de 2.797,15 euros por participación social. Por la otra parte, Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. procedía a su suscripción aportando para ello bienes inmuebles por valor de 672.760, 80 euros, esto es, una aportación patrimonial 465 veces superior al valor nominal de las acciones suscritas.

La codemandada Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. se allanó a la demanda, mientras que, Bergantín Real Estate, S.L. se opuso a la demanda y con carácter previo alegó la falta de legitimación activa de la demandante.

De los hechos acreditados en la instancia, conviene destacar los siguientes:

En la escritura de aumento de capital y modificación de estatutos otorgada por la entidad Bergantín Real Estate, S.L., el 22 de marzo de 2010, en donde quedó contemplada la referida suscripción de las nuevas participaciones, en representación de la adquirente Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. compareció el Sr. Basilio en calidad de administrador único de la sociedad y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de la L.S.R.L.

Por parte de Bergantín Real Estate, S.L. compareció D.ª Marí Jose en calidad de administradora única de la sociedad.

  1. Basilio es hijo de la demandante y esposo de la administradora única de Bergantín Real Estate, S.L.

En el curso de las desavenencias surgidas entre la demandante y su hijo, esta sala en la sentencia de 3 de febrero de 2010 declaró la nulidad del contrato de transmisión de las participaciones por el que Basilio adquirió la mayoría de las participaciones de la sociedad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L., de forma que D.ª Belinda volvió a ser la socia mayoritaria.

La sociedad Bergantín Real Estate, S.L. fue constituida el 4 de enero de 2010, con un capital social de 3.010 euros. Pertenece a D. Basilio y a D.ª Marí Jose.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Apreció la excepción de falta de legitimación activa de la demandante y absolvió a las demandadas.

Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia. A los efectos que aquí interesan, declaró:

«[…] Pues bien, examinada la controversia objeto de estos autos principales concluye esta Sala que el acuerdo societario de ampliación de capital necesita, para ser atacado, impugnarlo en su raíz, esto es, impugnar el acuerdo mismo, para desde ahí descender al propio negocio jurídico de ampliación de capital, de tal suerte que, si bien el socio puede impugnar el acuerdo de incremento de capital, no puede hacer lo propio respecto del negocio jurídico en sí, pues aquí regiría el principio de relatividad contractual que consagra el art. 1.257 C.C. El socio, en definitiva, tiene abierta la vía de impugnación del acuerdo así como también, luego se verá, la acción social e individual de responsabilidad frente a los administradores para el caso que se entienda que el acuerdo adolece de alguno de los vicios que puedan invalidarlo o cuando, tal y como aquí sostiene la recurrente, concurra una simulación específica que genere su nulidad radical. En definitiva, no sería posible impugnar el acto negocial sin hacer lo propio, previamente, con el acuerdo societario. Para el ejercicio de esta última acción sí estaba perfectamente legitimada la hoy actora ex art. 206 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pues se concede legitimación a estos estos efectos incluso a los terceros que acrediten interés legítimo. La tesis contraria supondría derrumbar un negocio jurídico que a los ojos de terceros seguiría teniendo eficacia en razón de haber quedado debidamente inscrito en el Registro Mercantil. En definitiva, si el negocio jurídico genera una relación interpartes, la actora hoy recurrente, desde su mera condición de socio en la entidad IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., no tendría legitimación para solicitar la nulidad del repetido negocio jurídico y ello por cuanto no participó, obviamente, en dicho negocio jurídico de ampliación. No nos encontramos, por otra parte, ante un tercero perjudicado por un negocio jurídico sino ante un socio que pretende obtener sin haber intervenido en el acuerdo de ampliación de Capital representando a la sociedad, la nulidad de tal negocio jurídico, todo lo cual se entiende no sin desconocer las efectivas particularidades del referido negocio, que, por el juego de la prima de emisión establecida, consagra un incremento de capital en 1.440,80 euros a cambio de aportaciones no dinerarias tasadas en 672.660,80 euros».

Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. En estos recursos, articulados respectivamente en un único motivo, la demandante plantea la cuestión de su legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, por simulación, de la suscripción de las acciones llevada a cabo, bien por la vía del art. 1302 del C.C., o bien por la vía del art. 10 LEC. Dada la conexión de los motivos planteados se procede, en primer lugar, al examen del recurso de casación.

Recurso de casación

SEGUNDO.- Legitimación activa ad causam. Nulidad por el carácter simulado del acuerdo de suscripción y adquisición de nuevas acciones.

La demandante, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo la demandante denuncia la infracción del art. 1302 C.C. Argumenta que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial de esta sala que interpreta dicho precepto cuando declara que la demandante no puede solicitar la nulidad del negocio jurídico porque no participó en él, ni ostenta la representación de ninguna de las sociedades partícipes del acuerdo, debiendo impugnar previamente el acuerdo societario. Por el contrario, su interés legítimo es claro y directo, pues tras el negocio jurídico cuya nulidad pretende, pasó a tener de un 76,13% del capital social de una sociedad, cuyo patrimonio inmobiliario tenía un valor cercano al millón de euros, y proporcionaba a la sociedad unos ingresos regulares, a tener una participación en una sociedad cuyo valor es cero.

La nulidad que se solicita está justificada en el hecho de que el negocio jurídico de suscripción de acciones es simulado, o tiene una causa ilícita, pues su finalidad es vaciar el activo patrimonial de una sociedad, cuyo administrador está a punto de perder el control, para traspasarlo a otra sociedad por un precio irrisorio y bajo el control de su esposa. Cita en apoyo de su tesis las SSTS de 18 de marzo de 2008 y 16 de enero de 2013.

El motivo debe ser estimado.

En el presente caso, la demandante tiene legitimación activa (ad causam) para ejercitar la acción de nulidad del negocio jurídico que comporta la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22 de marzo de 2010, sino contra el negocio «instrumental» que lo ejecuta, esto es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones. Negocio que es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por un tercero que resulte perjudicado.

Efectos de la estimación del motivo.

La estimación del motivo comporta casar la sentencia recurrida y al asumir la instancia resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación acerca del carácter simulado del negocio jurídico llevado a cabo.

En el presente caso, conforme a los hechos acreditados en la instancia, cabe concluir el carácter simulado del referido negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones de la sociedad Bergantín Real Estate, S.L. llevado a cabo por el administrador de la sociedad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L.. En este sentido, se aprecia la existencia de una «causa simulandi», pues se sustrae la totalidad del patrimonio de una sociedad solvente, por un precio irrisorio (465 veces inferior al valor de los bienes aportados), a los efectos de seguir gestionando dicho patrimonio con la sociedad beneficiaria, constituida ex profeso para dicha finalidad o propósito fraudulento que, a su vez, queda evidenciado en la relación matrimonial que une a los partícipes de la operación llevada a cabo, propietarios de la sociedad Bergantín Real Estate, S.L., y en la falta de capacidad económica de dicha sociedad, sin actividad ni ingresos hasta el momento de la suscripción de los mismos».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3050/2015] DE 16 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno] 

Sociedad de responsabilidad limitada: responsabilidad de la administradora solidaria de la sociedad. El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la concurrencia de una serie de requisitos: la existencia de un comportamiento activo o pasivo desarrollado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño. Interrupción del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción por la pendencia de causa penal: a los efectos de la interrupción de la prescripción civil por la pendencia de una causa penal, no es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil.

«En síntesis, D. Juan Alberto, aquí recurrente, y administrador mancomunado de la sociedad familiar Transportes Los 8 Primos, S.L., de la que es socio junto a su ex mujer, D.ª Esther, interpuso demanda contra D.ª Salome, hija suya y anterior administradora solidaria de la citada sociedad. Justificó la interposición de la demanda de acción social de responsabilidad en que su hija, mientras fue administradora solidaria de la sociedad (años 2001, 2002 y 2003), vino periódicamente disponiendo de cantidades con cargo a la cuenta bancaria de la sociedad en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad, por un importe que fijó en 62.408 euros.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó la falta de legitimación activa del demandante, la prescripción de la acción y la cosa juzgada.

De los hechos acreditados en la instancia, interesa destacar los siguientes:

La sociedad Transportes Los 8 Primos, S.L. fue constituida en 1996, siendo administradores solidarios D.ª Salome y D. Juan Alberto.

D.ª Salome durante los años 2001, 2002 y 2003 dispuso mediante reintegros, cobro de cheques y traspasos a cuentas corrientes de su titularidad, de la cantidad de 62.408 euros de la sociedad; sin que se haya acreditado su justificación.

D.ª Salome cesó en su cargo de administradora solidaria el 14 de noviembre de 2002. Dicho cese fue inscrito en el Registro Mercantil con fecha 22 de abril de 2004; si bien continuó ejerciendo dicho cargo durante el año 2003. Con idéntica fecha, de 22 de abril de 2004, fueron nombrados administradores mancomunados de la sociedad D. Juan Alberto y D.ª Esther.

El 4 de noviembre de 2005, el demandante interpuso una querella frente a la demandada por los delitos de falsedad y apropiación indebida. Admitida a trámite, se dictó sentencia por la que se condenó a D.ª Salome por el delito de falsedad en documento mercantil y se la absolvió del delito de estafa por concurrir la excusa absolutoria del art. 268 C.P. (por razón de parentesco con el querellante). Dicha sentencia no se pronunció acerca de la responsabilidad civil, ya que la sociedad perjudicada no se personó en las diligencias incoadas.

Posteriormente, el 16 de noviembre de 2006, el demandante interpuso una nueva querella por un delito de apropiación indebida. Admitida a trámite, fue sobreseída por auto de 28 de noviembre de 2007. Recurrida dicha resolución, el juzgado de instrucción desestimó el recurso por auto de 31 de enero de 2008. El recurso de apelación interpuesto fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de 14 de abril de 2008. Dicho auto fue notificado al demandante con fecha 13 de mayo de 2008.

La demanda del presente procedimiento se interpuso el 30 de junio de 2011.

El 11 de abril de 2011, el demandante, administrador mancomunado de la sociedad, mediante acta notarial de notificación y requerimiento solicitó la convocatoria de junta general extraordinaria de socios con la inclusión en el orden del día del ejercicio de acciones judiciales frente a la demandada en su condición anterior de administradora solidaria de la sociedad. Requerimiento que no fue atendido por la otra administradora mancomunada de la sociedad.

El juzgado de lo mercantil estimó la demanda. En este sentido, consideró que los procedimientos penales habían interrumpido la prescripción de las acciones civiles para dirimir la responsabilidad de la demandada, de forma que el demandante ejercitaba una acción social de responsabilidad frente a la anterior administradora que cumplía con todos los presupuestos y requisitos exigidos para su aplicación.

Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso y revocó la sentencia del juzgado de primera instancia. Consideró que el objeto del presente procedimiento  se concretó en el ejercicio de una acción individual de responsabilidad, pues el demandante no contó con la preceptiva autorización de la sociedad y, en su caso, con la denegación, para el posterior ejercicio de la acción social. En esta línea, y conforme a lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil, consideró que el ejercicio de las acciones penales no habían interrumpido el plazo de prescripción, pues fueron ejercitadas a título individual, por hechos anteriores al cese de la demandada, sin obtención de indemnización alguna y sin legitimación para ello; de forma que dichos requerimientos no pudieron producir el efecto interruptivo al perseguir objetivos distintos a la acción individual del presente caso.

Frente a la sentencia de apelación, el demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Con carácter previo al examen de los recursos interpuestos hay que señalar que el recurrente justifica, de un modo suficiente, el interés casacional de dichos recursos en base a la vulneración de la jurisprudencia de esta sala acerca de la interrupción de la prescripción civil por la pendencia de una causa penal; con cita de las SSTS de 3 de marzo de 1992, de 30 de septiembre de 1993 y de 3 de noviembre de 2010 .

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- 1. El demandante, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 L.E.C., interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en un único motivo.

En dicho motivo, el demandante denuncia la infracción del art. 319 L.E.C., con vulneración del derecho a tutela judicial efectiva del art. 24 C.E., al considerar que la valoración realizada por la sentencia recurrida ha sido arbitraria, ilógica e irrazonable en cuanto concluye que la acción ejercitada es la acción individual de responsabilidad y que, a su vez, dicha acción está prescrita. Argumenta que el acta notarial de notificación y requerimiento para que la demandada convocase la junta extraordinaria de la sociedad acredita el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

  1. El motivo debe ser desestimado.

El recurrente, en el desarrollo del motivo, plantea cuestiones de índole sustantiva que quedan fuera de la naturaleza y función de este recurso extraordinario (art. 473.2.1, en relación con el art. 469.1 L.E.C.).

Recurso de casación

TERCERO.- Acción de responsabilidad social de administradores: requisitos. Interrupción del plazo de prescripción por la pendencia de causa penal.

El demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primer motivo el demandante denuncia la infracción del art. 239.2 L.S.C., por cuanto dicho precepto permite a los socios, que representen al menos el 5% del capital social, solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad. De forma que cuando los administradores no convocasen dicha junta, supuesto del presente caso, los socios podrán entablar directamente la acción social de responsabilidad.

El motivo debe ser estimado.

Conforme a los hechos acreditados en la instancia, la administradora mancomunada de la sociedad no atendió el válido requerimiento que le hizo el demandante, por acta notarial de 11 de abril de 2011, para  que convocase la junta general de la sociedad a los efectos de autorizar el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a la demandada en su condición anterior de administradora solidaria de la sociedad, por lo que concurren las circunstancias previstas en el art. 239.2 L.S.C. para entablar la acción de responsabilidad de los administradores.

A su vez, conforme al contenido y desarrollo de la demanda interpuesta no cabe duda de que la acción ejercitada es la acción social de responsabilidad. Acción que en el presente caso, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta sala (entre otras, STS 281/2017, de 10 de mayo) cumple con los requisitos exigidos para su aplicación, esto es, la existencia de un comportamiento activo o pasivo desarrollado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

Si nos ajustamos a los hechos declarados probados, se aprecian cumplidos estos requisitos, tal y como fue declarado por el juzgado de lo mercantil.

Las conductas de la Sra. Salome fueron realizadas en su calidad de administradora solidaria de la sociedad. Dichas conductas, apropiación de fondos de la sociedad sin justificación alguna, merecen la calificación  de antijurídicas por infringir la ley y, además, han producido, con relación de causalidad, un indudable daño patrimonial a la sociedad, concretado en 62.408 euros.

En el motivo segundo el demandante denuncia la infracción del art. 114 LECrim y de los arts. 1969 y 1973 del Código Civil, en cuanto que los previos procedimientos penales interrumpen el plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad de los administradores.

El motivo debe ser estimado.

Conforme a la doctrina de esta sala contenida, entre otras, en la STS 657/2010, de 3 de noviembre , es suficiente con que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil para que se produzca la interrupción del cómputo de la prescripción. No es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil.

En los procesos penales se denunció la intervención de la administradora en la apropiación indebida de fondos de la sociedad, hecho que constituye, en esencia, el objeto de la acción social de responsabilidad que se plantea en el procedimiento civil. Por lo que debe considerarse que el plazo de prescripción de dicha acción quedó interrumpido por la pendencia de las causas penales. En el presente caso, la notificación de la desestimación del recurso de apelación se realizó con fecha 14 de abril de 2008, por lo que aún no habían transcurrido los 4 años del plazo de prescripción de la acción en el momento de la interposición de la demanda».