Newsletter e-Dictum

e-Dictum es la revista corporativa y de actualidad jurídica online de Dictum Abogados.

Directrices de la DGRN sobre el nombramiento de mediadores concursales en expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos de deudores no empresarios

Descarga el artículo de Actualidad Profesional de julio en PDF.

En fecha 14 de mayo de 2019 se ha resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) la consulta realizada por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, relativa a la forma en la que deben proceder los Notarios en los casos en que, aplicando el sistema secuencial previsto en el art. 233.1 de la LC, ningún mediador concursal designado acepta el cargo para intervenir en el concurso del deudor persona física no empresario.

La problemática práctica surgida en estos casos se debe a que tratándose de expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos de deudores “consumidores” no empresarios, la retribución de los mediadores concursales se ve significativamente reducida por disposición de la DA 2ª de la Ley 25/2015, y siendo así viene siendo habitual que el mediador concursal designado por el Notario no acepte el cargo, y que este rechazo tenga lugar reiteradamente de modo que pueden producirse muchas renuncias sucesivas llegando a transcurrir más de dos meses (plazo legal para llegar al acuerdo desde que el mismo se insta por el deudor) sin que ningún mediador concursal haya aceptado el cargo.

Ante esta situación los Notarios han venido dando soluciones distintas, tratando de dar una salida práctica a un problema que normativamente no fue objeto de previsión. Son tres las prácticas generalizadas: en algunos casos, el Notario, superado el plazo de dos meses sin haberse podido nombrar mediador concursal por falta de aceptación del mediador, ha cerrado el expediente entregando copia al deudor para que inste concurso consecutivo si así lo desea; en otros casos, el Notario al recibir la solicitud del deudor para instar el expediente, establece el número de intentos que se llevarán a cabo para nombrar mediador para en el caso de que no acepte ninguno dar por finalizado el expediente igualmente; y en otros, tras una serie de intentos fallidos, el Notario permite que el mediador que quiera aceptar el cargo lo haga aunque no siga el sistema secuencial regulado por el art. 233 de la LC. En todos los casos se ven perjudicados los derechos del deudor y de sus acreedores, y tratándose de una actuación del Notario no regulada expresamente, es por lo que se hacía necesario la DGRN marcase una solución ponderando las circunstancias y el marco legal.

La problemática resuelta tiene además una gran relevancia práctica en cuanto a determinar qué se entiende por acuerdo extrajudicial de pagos intentado, dado que en estos casos ni siquiera se ha llegado a nombrar mediador concursal. Motivo por el que una vez instado el concurso consecutivo ha habido Juzgados que lo han inadmitido. En este sentido son relevantes a estos efectos la Sentencia número 14/2019 de la Audiencia Provincial de Valladolid, y los Autos números 188/2018 y 12/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 231/2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona y número 31/2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, que la DGRN ha tenido muy en cuenta a la hora de resolver la consulta.

La DGRN descarta como posibles soluciones la fijación de un número determinado de intentos de nombramiento, así como la designación directa tras varios intentos fallidos, por no haber norma legal que analógicamente pueda respaldar tales opciones. Por tanto, la DGRN concluye ponderadamente que la opción más plausible con aplicación analógica del art. 242 bis, apartado 1, 8º y 9º, sea la de intentar el nombramiento durante el plazo de dos meses. De este modo, una vez intentado el nombramiento sin obtener la aceptación de un mediador durante el plazo de dos meses que marca la ley para intentar llegar a un acuerdo, debe tenerse a todos los efectos por intentado el acuerdo sin perjuicios para el deudor, puesto que la no aceptación de los mediadores conforme al sistema del art. 233 de la LC es una circunstancia totalmente ajena a su voluntad y control, cumpliendo el deudor con el requisito previo al concurso por el hecho de haber instado el expediente ante el Notario, siendo ésta la línea Jurisprudencial de las resoluciones antes mencionadas.

En DICTUM concebimos el expediente extrajudicial de pagos como una herramienta legal eficaz para el deudor persona física tanto porque a través del mismo puede adoptarse un acuerdo de pagos que pueda satisfacer a sus acreedores, como porque aún en el caso de que no llegue a intentarse por motivo de imposibilidad de nombramiento de un mediador concursal, los derechos del deudor no se ven mermados y sigue optando a la tramitación del concurso consecutivo sin verse perjudicado por el hecho de no haber podido tramitar íntegramente el expediente extrajudicial que instó, manteniendo la posibilidad de, en caso de que se cumplan el resto de requisitos, quedar exonerado del total del pasivo insatisfecho.

El caso Adidas. La controvertida sentencia del Tribunal General de la Unión Europea sobre marca figurativa carente de carácter distintivo adquirido por el uso

Descarga el artículo de Doctrina de julio en PDF.

En la Sentencia de 19 de junio de 2019 de la sala novena del Tribunal General de la Unión Europea, derivada del Asunto T-307/17, con parte recurrente Adidas (apoyada por Marques, la parte coadyuvante) contra la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), se plantea un recurso interpuesto contra la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la EUIPO de 7 de marzo de 2017 (asunto R 1515/2016‑2), relativa a un procedimiento de nulidad de marca entre Shoe Branding Europe y Adidas.

Como antecedentes, hay que señalar que Adidas planteó ante la EUIPO el 18 de diciembre de 2013 el registro de una marca figurativa, consistente en tres bandas equidistantes paralelas de igual anchura aplicadas al producto en cualquier dirección, para aplicarla a prendas de vestir, calzado y artículos de sombrerería, siendo registrada finalmente el 21 de mayo de 2014. El 16 de diciembre del mismo año, Shoe Branding Europe presentó una solicitud de nulidad contra la marca, hasta que el 30 de junio de 2016 la División de Anulación estimó la nulidad de la marca al considerar que carecía de carácter distintivo, tanto intrínseco como derivado por el uso. Adidas recurrió ante la EUIPO, basándose en que dicha marca había adquirido un carácter distintivo por el uso, en el sentido de los artículos 7, apartado 3, y 59, apartado 2, del Reglamento 2017/1001[1], pero la sala segunda de la EUIPO desestimó el recurso mediante resolución de 7 de marzo de 2017.

Respecto del contenido de la sentencia, a nuestro parecer controvertido, nos vamos a centrar en aquellas cuestiones que Adidas, en el marco de un posible recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pudiera utilizar para alcanzar el reconocimiento y registro de la marca.

En primer lugar, como ya señalábamos, Adidas solicitó el registro de una marca figurativa. Si bien se trata de una marca de este tipo, tal y como se reconoce a lo largo de distintos fundamentos de derecho de la sentencia, el problema deviene porque Adidas no ha conseguido el reconocimiento de la marca figurativa como consecuencia de la escasez en la descripción de la propia marca. En este sentido, tal y como reflejábamos, la descripción se limitaba a la existencia de tres bandas equidistantes paralelas de igual anchura aplicadas al producto en cualquier dirección. En el recurso, Adidas, en nuestra opinión de forma errónea, sostiene que la marca registrada es una marca de patrón y que, además, una marca figurativa puede registrarse sin indicar sus dimensiones ni sus proporciones (véase, en este sentido, y por analogía, la sentencia de 10 de julio de 2014, Apple, C 421/13, EU:C:2014:2070, apartados 19 y 27). Ante esta argumentación, la sala novena del Tribunal General de la Unión Europea, aunque reconoce que dicha sentencia se limita a indicar que un dibujo o modelo puede registrarse como marca pese a carecer de indicaciones relativas al tamaño y a las proporciones del objeto que representa; sin embargo, la referida sentencia no implica que una marca pueda registrarse sin que se definan las proporciones del propio signo.

En este sentido, podemos decir que una de las funciones del requisito de la representación gráfica es definir la propia marca a fin de determinar el objeto exacto de la protección que la marca registrada confiere a su titular (véanse, por analogía, las sentencias de 12 de diciembre de 2002, Sieckmann, C 273/00, EU:C:2002:748, apartado 48, y de 24 de junio de 2004, Heidelberger Bauchemie, C 49/02, EU:C:2004:384, apartado 27). Por consiguiente, incumbe al solicitante presentar una representación gráfica de la marca que corresponda precisamente al objeto de la protección que desea obtener. Una vez que la marca se registra, el titular de esta no puede intentar obtener una protección más extensa que la conferida por la antedicha representación gráfica [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de noviembre de 2017, Red Bull/EUIPO — Optimum Mark (Combinación de los colores azul y plateado), T 101/15 y T 102/15, recurrida en casación, EU:T:2017:852, apartado 71].

Por tanto, con esta argumentación, podemos concluir que la nulidad de la marca presentada por Adidas deviene fundamentalmente por la concreción de la proporción de la marca. Si bien es cierto que la recurrente señala que podría usarla en dimensiones variadas en función de la aplicación en cada producto, como se indica anteriormente, ningún titular puede obtener una protección más extensa, pero esto no impide el uso parcial de la marca registrada.

En segundo lugar, y en relación a los medios de prueba presentados por la recurrente, como forma de acreditación del carácter distintivo del uso, se presentan una serie de imágenes, datos relativos al volumen de negocios y a los gastos de comercialización y publicidad, estudios de mercado, resoluciones de órganos jurisdiccionales nacionales y recortes de prensa.

Respecto del uso de las imágenes como medio de prueba, más de 12000 imágenes fueron presentadas por la recurrente. Se desestima el carácter probatorio por las siguientes razones: en muchas de estas ocasiones, la marca registrada no coincidía con el registro; las imágenes presentadas demostraban la aplicación de la marca en productos no identificados en el registro (por ejemplo, bolsa de deporte); las imágenes no pueden garantizar, en cualquier caso, el carácter distintivo de la marca.

En cuanto a los datos relativos al volumen de negocios y a los gastos de comercialización y publicidad, Adidas presenta, bajo declaración jurada, resultados económicos de los 28 estados miembro de la Unión. Si bien es cierto que la sala es consciente del resultado económico, calificado como impresionante, desestima el uso de este medio de prueba, dado que no se ciñe, exclusivamente, a la marca registrada, sino al total de las marcas registradas por la entidad, además de la actividad de patrocinio y publicidad global de la empresa.

Conforme a los estudios de mercado, claramente podemos deducir que la argumentación empleada por la recurrente para el uso de este medio de prueba como justificativo del carácter distintivo de la marca no es correcto. Adidas se centra en destacar el rechazo que de 18 estudios de mercado se realiza por parte de la EUIPO, pero lo cierto es que no coinciden con la marca registrada. Sin embargo, la recurrente presenta cinco estudios de mercado realizados entre 2009 y 2011 en Alemania, España, Estonia, Francia y Rumanía. Estos cinco documentos se refieren al uso de la marca controvertida bajo su forma registrada y, por otra parte, en concreto, miden la percepción de dicha marca por el público relevante.  Aunque, tal y como reconoce en la sentencia, éste es un buen medio de prueba, no se emplea debidamente por la recurrente.

Por último, en lo concerniente a las resoluciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y a los recortes de prensa, si bien se utilizan como argumento para acreditar el carácter distintivo de la marca, la sentencia destaca que no se ajusta, concretamente, a la marca registrada, sino al conjunto de las marcas de las tres bandas.

Una vez desgranado el conjunto de las pruebas presentadas para acreditar el carácter distintivo, intrínseco o adquirido como consecuencia del uso de la marca, en todo el territorio de la Unión, tal y como se confirma en la propia sentencia, no es necesario acreditar el uso de la marca en todo el territorio de la Unión, sino que sería suficiente con demostrarlo en parte del territorio. Éste ha sido el criterio de algunos pronunciamientos europeos, sustentado fundamentalmente en la ausencia de la necesidad, a efectos del registro con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009.

En este sentido, si bien la sala novena del Tribunal General reconoce que estos cinco estudios de mercado permiten probar el uso de la marca en los cinco estados en que fueron realizados. Sin embargo, Adidas, en lugar de reforzar que esta prueba sobraría para acreditar el uso de la marca en parte del territorio de la Unión, intentó justificar que para el resto de los Estados miembros había empleado el uso de otra documentación que permitía probar el carácter distintivo de la marca por medio de su utilización.

Por tanto, y, en conclusión, en atención a la concreción de la marca figurativa como en la utilización de los medios de prueba para acreditar el carácter distintivo de la marca por su uso, debemos decir que Adidas no ha utilizado en el recurso ante la resolución de la EUIPO unos argumentos sólidos. Por ello, y en base a este comentario, el recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que puede presentar Adidas con la finalidad de la obtención del reconocimiento de la marca, podría suponer un cambio respecto de la decisión ya tomada por la EUIPO y el Tribunal General, de forma que la recurrente logre la marca, ya concedida inicialmente en el año 2014. Con ello, una descripción más completa de la marca figurativa, junto al empleo de medios de prueba correspondientes a la marca controvertida, en parte del territorio de la Unión, bastaría para lograr el reconocimiento de la marca en todo el territorio comunitario.

[1] En la Sentencia, y en atención a la fecha de interposición del recurso, también se hace mención a los artículos citados en base al Reglamento nº 207/2009.

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº90, JULIO DE 2019

Descarga la reseña jurisprudencial de julio en PDF.

TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2753/2015] DE 4 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres] 

Impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general universal de una sociedad anónima, porque no estaban presentes todos los socios. Desde el punto de vista procesal, cuando se ejercita una acción de impugnación de un acuerdo de una sociedad mercantil, aunque el motivo guarde relación con la justificación de un derecho controvertido de naturaleza sucesoria, no por ello podemos dejar de entender que la demanda se interpone al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, y por ello la competencia objetiva para conocer de ella corresponde a los juzgados de lo mercantil. En cuanto a la cuestión sustantiva, la ineficacia de los legados comporta que los legatarios de las acciones no tuvieran derecho de asistencia a la junta general, ni a la impugnación de los acuerdos sociales. 

«Comercial Vascongada Recalde, S.A.U. es una sociedad por acciones al portador, fundada en 1956 por Severiano, quien hasta el momento de su muerte tenía la totalidad del capital.

3.-Severiano falleció el día 8 de marzo de 2009, soltero y sin descendencia. El 3 de abril de 2006 había otorgado testamento, en el que, además de constituir otros legados, en la cláusula segunda dejaba para su hermano Constancio y su sobrino Juan Carlos, por iguales partes, sus acciones de la compañía Comercial Vascongada Recalde.

En la cláusula cuarta del testamento se dispone que, respecto del remanente de todos sus bienes, una vez satisfechos los legados previstos, se instituye herederos universales a Elias, de la mitad de la herencia, y al Convento de Madres Clarisas de Lerma (Burgos), la otra mitad. En la cláusula sexta se nombraba albacea contador-partidor, con facultades muy amplias, que incluían la de entregar los legados.

4.-En el momento de otorgarse el testamento, el capital social de Comercial Vascongada Recalde era de 60.101,21 €, dividido en 2.000 acciones de 30,050605 € cada una de ellas.

5.-Con posterioridad al otorgamiento del testamento, por sentencia de 21 de septiembre de 2007, Severiano fue incapacitado. Se nombró tutor a su sobrino Fausto, quien más adelante devendría en legatario por la muerte de su padre Constancio.

El tutor, ejercitando los derechos políticos de las acciones que el tutelado tenía en la sociedad Comercial Vascongada Recalde, celebró dos juntas de accionistas: en la primera, de 14 de noviembre de 2007, cesó a Severiano como administrador y se nombró a sí mismo (el tutor) administrador; en la segunda, celebrada el 28 de diciembre de 2007, aprobó un ampliación de capital social por importe de 37.525.813 €, con emisión de nuevas acciones al portador (numeradas del 2.001 al 1.250.754), que fueron íntegramente suscritas por el socio único.

Con ello, se incorporaba al legado el resto del patrimonio del incapacitado y, de facto, se dejaba sin contenido la institución de heredero.

Consta que el tutor recabó autorización judicial (de quien supervisaba la tutela e ignoraba el contenido del testamento) para la reestructuración del patrimonio de su tío incapacitado, mediante la disolución y liquidación de otra sociedad de la que tenía el 100% de las acciones, Inversiones Inmobiliarias e Inversiones Dato, S.A., y la reseñada operación de ampliación de capital social de Comercial Vascongada Recalde y aportación a esta sociedad del resto de los bienes y derechos de Severiano.

6.-Fallecido Severiano el 8 de marzo de 2009, sus herederos celebraron una junta de accionistas el 3 de junio de 2009, en la que, por una parte, cesaron a Fausto como administrador de la sociedad y nombraron para el cargo a Abel, y, por otra, acordaron dejar sin efecto los acuerdos adoptados en la junta universal celebrada por los legatarios el 22 de mayo de 2009.

SEGUNDO. -Reclamaciones objeto de enjuiciamiento, ventiladas en otros procesos vinculados al presente.

1.-Tras el fallecimiento del causante y la apertura de la sucesión se desencadenaron una serie de procesos judiciales, cuyas resoluciones judiciales han sido aportadas al presente proceso, en atención a la estrecha vinculación que existe entre ellas, de la que daremos cuenta a la hora de resolver los motivos de casación. En este momento, dejaremos constancia de lo acaecido en aquellos otros procedimientos.

  1. i) Los dos legatarios mencionados, Juan Carlos y los herederos de Constancio, interpusieron una demanda para reclamar, frente a los herederos de Severiano y su albacea, la posesión del legado consistente en las acciones de la sociedad Comercial Vascongada Recalde, en concreto 1.248.754 acciones ordinarias al portador, de 30,050605 € de valor nominal cada una de ellas, que coincidía con la situación de la sociedad al tiempo del fallecimiento del causante.

Los legatarios demandantes ampliaron la demanda y reclamaron también los legados económicos que igualmente se recogían en la cláusula segunda del testamento, en particular, 900.000 € a favor de Juan Carlos y 300.000 € a favor de Constancio.

Por su parte, los herederos demandados formularon una reconvención en la que pedían la nulidad del traslado del patrimonio de Severiano, realizado de forma fraudulenta por su tutor, para cubrir la ampliación de capital social de Comercial Vascongada Recalde. Subsidiariamente, para el caso en que se acordara la entrega del legado de Comercial Vascongada Recalde, se pedía que quedara reducido a las acciones existentes en la actualidad, tras la reducción de capital social. Y, subsidiariamente, en caso de desestimación de lo anterior, que se reconociera el derecho de los herederos a ser compensados económicamente, sobre la base del enriquecimiento injusto, con el valor que al día de la ejecución de la sentencia tuvieran los títulos valores aportados en la ampliación de capital social de Comercial Vascongada Recalde. Como consecuencia de un incidente de declinatoria por falta de competencia objetiva respecto de lo que era objeto de la reconvención, esta no fue enjuiciada junto con lo que es objeto de la demanda y de su ampliación.

La demanda y su ampliación fueron íntegramente desestimadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid, que conocía de ellas (juicio ordinario 2032/2009), por sentencia de 30 de noviembre de 2012, al entender que los legatarios que reclamaban la posesión de las acciones de Comercial Vascongada Recalde habían manipulado la voluntad del testador, mediante una modificación sustancial de su legado.

Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª) dictó sentencia de 24 de abril de 2014, que confirmó la desestimación de la petición de entrega de la posesión del legado consistente en las acciones de la sociedad Comercial Vascongada Recalde, pero estimó el recurso de apelación en relación con la reclamación de entrega del legado dinerario, y acordó su entrega.

En lo que ahora interesa, que es la entrega de la posesión de las acciones de Comercial Vascongada Recalde, la Audiencia ratificó el criterio del juzgado de primera instancia, según el cual no procedía acceder a lo solicitado, porque el legado que se pedía era sustancialmente diferente al dispuesto por el testador, habida cuenta la tergiversación total de la voluntad del testador, que, fraudulentamente, llevó a cabo el tutor (hermano e hijo de los legatarios), mediante el aumento del capital social inicial de 60.101,21 € a la ingente suma de 37.525.813 € y la aportación de la mayoría de los bienes y derechos del patrimonio del incapaz, lo que supuso el vaciamiento de la herencia.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial interpusieron sendos recursos de casación ambas partes, que fueron resueltos por la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 464/2018, de 19 de julio, que casó la sentencia de segunda instancia y confirmó la del Juzgado. En lo que ahora importa, declaramos en dicha sentencia:

«En el presente caso, conforme a la jurisprudencia expuesta, la vulneración de la prohibición impuesta por el testador no se ha producido por el ejercicio de la acción de petición de los legados con base en el art. 885 del Código Civil, sino por los numerosos procedimientos judiciales promovidos por los demandantes en los órdenes civil, mercantil y penal, dirigidos a alterar la ordenación y distribución hereditaria querida por el testador por medio del cuestionamiento del contenido de los legados y de la actuación del albacea contador-partidor en defensa, precisamente, de lo ordenado en el testamento, esto es, de velar por el contenido patrimonial de lo dispuesto en favor de D. Elias y del convento de Madres Clarisas de Lerma como herederos universales del testador.

«La vulneración de la prohibición de intervenir judicialmente la herencia comporta, necesariamente, la sanción prevista por el testador para dicho supuesto en la cláusula quinta, es decir, «la privación de cualquier derecho que el testador le haya legado», privación o pérdida de los derechos hereditarios que en el presente caso es plena, dado que el testador carecía de herederos forzosos o legitimarios».

  1. ii) En otro procedimiento, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Madrid (juicio ordinario 1085/2010), iniciado a instancia de Fausto, en nombre y representación de su hija Serafina, se reclamaba la entrega del legado económico de 30.000 €, establecido en la cláusula segunda del testamento de Severiano. Los herederos de Severiano y el albacea contador partidor, además de oponer que, como consecuencia del vaciamiento de la herencia llevada a cabo por el tutor (Fausto), al aportar toda la herencia a la sociedad Comercial Vascongada Recalde, S.A., sobre cuyas acciones al portador había constituido un legado a favor de Juan Carlos y Constancio (hermano y padre del tutor), no había en ese momento bienes suficientes en la herencia para poder abonar los legados económicos, hicieron valer la cautela socini (en el sentido amplio de prohibición de intervención judicial en la herencia) que el testador había incluido en la cláusula quinta de su testamento. Mediante esta cláusula «prohíbe la intervención en su herencia y si alguno la reclamara, quedará privado de cualquier derecho que el testador le haya legado, acrecentando su parte al caudal hereditario citado como remanente». Los herederos demandados y el albacea adujeron que la legataria demandante había incurrido en esta situación y por lo tanto su legado había devenido ineficaz, ya que había interpuesto una demanda judicial para la remoción del albacea, que había sido desestimada en primera y segunda instancia.

El juzgado de primera instancia que conoció de esta demanda de reclamación del legado estimó la demanda, tras considerar que la cláusula en cuestión era inoperante cuando, como ocurría en aquel caso, la intervención judicial se había pedido para que se cumpliera la voluntad del testador. La sentencia dictada en segunda Instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la decisión del juez de primera instancia.

Recurrida en casación la sentencia de apelación, esta Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la sentencia 254/2014, de 3 de septiembre, que estimó el recurso de casación. En esta sentencia, después de recordar la jurisprudencia sobre la cautela socini, entendimos que debía «valorarse injustificado el recurso a la intervención judicial, con la consiguiente contravención de lo dispuesto por el testador en aras a forzar injustificadamente la remoción del albacea contador partidor y, con ella, alterar la ejecución testamentaria ordenada y querida por el mismo -se entiende que el testador-«. Por ello, declaramos «ajustada a Derecho la ejecución testamentaria del albacea contador partidor en orden a la ineficacia del meritado legado y la consecuente absolución de los demandados respecto del pedimento solicitado».

TERCERO. -Reclamaciones objeto del presente proceso: impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de accionistas de 3 de junio de 2009.

1.-Uno de los legatarios, Juan Carlos, impugnó los acuerdos adoptados en la junta de accionistas de 3 de junio de 2009, y solicitó la nulidad de tales acuerdos. La demanda se formuló contra la sociedad Comercial Vascongada Recalde y contra el administrador único, Abel. La impugnación se fundaba en la existencia de graves defectos de constitución de la junta, porque no fueron convocados los legatarios, ni tomaron parte en ella, razón por la cual la junta universal no se constituyó válidamente, pues, conforme a los arts. 882 y ss. CC, eran los legatarios quienes tenían la consideración de socios, en cuanto que habían adquirido la propiedad de la cosa objeto del legado desde el fallecimiento del testador.

2.-El juzgado mercantil consideró que los legatarios habían adquirido la propiedad de las acciones desde el fallecimiento del testador, por lo que los acuerdos adoptados en una junta general posterior, celebrada sin su asistencia y voto, son nulos. Por lo que estimó la demanda.

3.-La sentencia de apelación desestimó el recurso de la sociedad demandada y de los herederos del Sr. Severiano. Consideró, resumidamente, que el legado era de cosa específica y determinada, por lo que las acciones no formaban parte del caudal hereditario sobre el que habían de versar las operaciones particionales. Por ello, conforme al art. 48 TRLSA, aplicable al caso por el momento de la celebración de la junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación, la condición de socio y los derechos reconocidos en la Ley y en los estatutos al titular legítimo de las acciones, entre los que se encuentran el derecho a asistir a las juntas de accionistas y votar los acuerdos propuestos, correspondía a los legatarios. Por lo que confirmó que los acuerdos adoptados en la junta de 3 de junio de 2009 eran nulos.

4.-La sentencia de la Audiencia Provincial ha sido recurrida por Comercial Vascongada Recalde y los herederos de D. Severiano.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO. -Único motivo de infracción procesal. Incompetencia de jurisdicción.

Planteamiento:

1.-El primer motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1-1º LEC, denuncia la infracción del art. 86 ter 2 a), en relación con el art. 10.1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

2.-En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la impugnación de los acuerdos sociales no se basa en ninguna infracción del derecho societario, ni contiene pretensión alguna de Derecho mercantil, sino que se pretende la nulidad exclusivamente en una razón de derecho sucesorio.

Asimismo, argumenta que, pese a que las sentencias de ambas instancias afirman que se pronuncian sobre el legado únicamente a efectos prejudiciales, no hay tal prejudicialidad, porque realmente no hay una pretensión mercantil sobre la que la civil sea prejudicial.

Decisión de la Sala:

1.-El art. 86 ter LOPJ establece en forma de numerus clausus cuáles son las competencias atribuidas a los órganos de lo mercantil (competencia objetiva). Dicho precepto relaciona un catálogo cerrado de materias específicas de las que compete conocer a los juzgados de lo mercantil, entre las que incluye, en su apartado 2.a), todas aquellas cuestiones que, dentro del orden jurisdiccional civil, se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

2.-En el presente litigio se ejercitó una demanda de impugnación de acuerdos sociales. Dicha pretensión, conforme a la legislación vigente a la fecha de su interposición (arts. 115 a 122 de la Ley de Sociedades Anónimas, -LSA-) y a la vigente a la fecha de las sentencias de primera y segunda instancia (arts. 204 a 208 de la Ley de Sociedades de Capital, -LSC-) es propia del derecho de sociedades mercantiles.

Dentro de dicha normativa, el art. 117 LSA y el art. 206 LSC regulan la legitimación para la impugnación y la confieren, entre otros, a los accionistas. Y, dado que en el caso se discutió la cualidad de accionista del impugnante, era imprescindible analizar si el legado de las acciones había conferido la cualidad de accionista al demandante antes de la celebración de la junta general. Pero ello no implica que el objeto litigioso no fuera societario, para cuyo conocimiento era competente objetivamente el juzgado mercantil.

3.-En concreto, la acción ejercitada en la demanda es de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general universal de una sociedad anónima, y se basa en que no constaba la convocatoria de la junta y no podía entenderse que se hubiera constituido como junta universal porque no estaban presentes todos los socios. La acción se basa en la infracción del art. 99 TRLSA que regula cuándo puede entenderse correctamente convocada y celebrada una junta universal de socios, sin perjuicio de que para juzgar sobre este extremo hubiera que dilucidar si, con la muerte del causante y antes de la entrega del legado de las acciones de la compañía a los legatarios, los herederos tenían facultad para asistir y votar en una junta universal.

Cuando se ejercita una acción de impugnación de un acuerdo de una sociedad mercantil, al margen de si el motivo guarda relación con la justificación de un derecho controvertido de naturaleza sucesoria, no por ello podemos dejar de entender que la demanda se interpone al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, y por ello la competencia objetiva para conocer de ella corresponde a los juzgados de lo mercantil.

4.-En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación.

QUINTO. -Formulación de los dos motivos de casación

1.-El motivo primero se funda en la infracción, por inaplicación, del art. 885 CC, en relación con los arts. 657, 661 y 440 CC y del art. 545 Ccom, así como de la jurisprudencia contenida en la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2003, que a su vez se refiere a las sentencias de 3 de junio de 1947, 25 de mayo de 1992 y 29 de mayo de 1963.

En el desarrollo del motivo se argumenta que, conforme al art. 885 CC, para que el legado adquiera eficacia, es imprescindible su entrega por los herederos o por el albacea, cualquiera que sea la naturaleza del legado, genérico o específico. Y transcribe la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2003, según la cual:

«el legatario tiene derecho a la cosa legada desde la muerte del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. (…) la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia ‘sine qua non’ para el legatario que quiere disfrutar por sí mismo de la cosa legada con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos previstos en el art. 882».

Conforme a lo anterior, el recurrente argumenta que los legatarios en ningún caso pueden constituir la junta general de Comercial Recalde, puesto que dicho legado aún no se les ha entregado por el albacea y los herederos; y son estos los únicos legitimados para celebrar dichas juntas, en tanto en cuanto se han subrogado en todas las relaciones jurídicas de las que era titular el causante.

Asimismo, razona que, por aplicación de los arts. 657, 661 y 440 CC, la posesión de las acciones de la sociedad legada, por el sólo hecho de la muerte del causante se transmitieron a los herederos, y sólo cuando estos o el albacea, si procede que sea este, entreguen el legado se producirá la entrega de los títulos que acreditan la condición de socio de los legatarios. Máxime si tenemos en cuenta que las acciones eran al portador, y el único que puede ejercitar los derechos inherentes a la cualidad de socios es quien tiene la posesión del título. En este sentido, el art. 545 CCom prescribe que los títulos al portador se transmiten mediante su tradición del documento.

2.-El motivo segundo se basa en la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 882 y 983 CC, al considerar equivocadamente la Audiencia Provincial que el legado de las acciones de la sociedad es un legado específico, al que debe aplicarse el art. 882 CC y, en consecuencia, su propiedad se adquiere desde el momento de la muerte del testador y, por lo tanto, los legatarios ostentan la cualidad de socios de Comercial Recalde.

En el desarrollo del motivo, el recurrente argumenta que este planteamiento tiene errores conceptuales: el legado de la sociedad no es un legado de cosa específica en cuanto que necesita antes de ser entregado una previa especificación o individualización, ya que se hace a dos legatarios «por partes iguales»; sólo si del texto del testamento resulta una fijación numérica o de otra naturaleza que haga al instituido dueño específico de los bienes, la institución es específica, y el precepto concreto del Código excluiría el derecho a acrecer, conforme al art. 892.1 CC.

3.-El recurso de casación debe ser estimado, por las razones que exponemos a continuación.

SEXTO. -Jurisprudencia sobre el efecto directo del legado de cosa cierta

1.-Con carácter general, nuestro Código civil, en línea con nuestra tradición jurídica contenida en las Partidas (» luego que el testador es muerto pasa el señorío de la cosa mandada a aquel a quien es fecha la manda » -6, I9, 34-), en su art. 882.1 regula los siguiente:

«Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte».

De este modo, la titularidad sobre la cosa o derecho legados, siempre que sean algo específico y determinado, pasa recta vía del causante al legatario, esto es, como recuerda la doctrina, hay sucesión (particular) de causante, por el legatario, sin mediación del heredero. En realidad, lo esencial es que la eficacia directa del legado se produce en relación con cualquier cosa o derecho inequívocamente identificados en el patrimonio del testador. Esta última matización va a tener relevancia en la resolución de este recurso.

Por su parte, el art. 885 CC reserva al heredero la posesión del bien o derecho objeto del legado:

«El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla».

Y es que, por virtud del art. 440 CC, en tanto en cuanto la tuviera el causante, la posesión, en principio, corresponde al heredero, sin que el legatario pueda obtenerla por su propia autoridad, sino en virtud de una acción personal ex testamento que puede interponer frente al heredero o quien represente la herencia.

Esta ha sido la jurisprudencia de esta Sala, reseñada en la sentencia 379/2003, de 21 de abril:

«como señaló la añeja sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1947, el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del Código Civil cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla (art. 885 CC) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y ss. Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia «sine qua non» para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que, aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado».

Es por ello por lo que los legatarios a quienes el testamento de Severiano les legaba las acciones de la sociedad Comercial Vascongada Recalde interpusieron aquella otra demanda por la que reclamaban de los herederos la entrega del legado (juicio ordinario 2032/2009, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid). Con el resultado que hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo, apartado 1. (i), al que luego nos referiremos.

SÉPTIMO. -Estimación del recurso de casación.

1.-El presente caso no deja de ser un supuesto muy singular, pues en un procedimiento paralelo se ejercitó, frente a los herederos y al albacea, la acción de reclamación de la posesión del legado, entendido como la totalidad de las acciones de Comercial Recalde al tiempo en que falleció Severiano. Tanto el juzgado de primera instancia como la audiencia, declararon la improcedencia de esta reclamación porque entendieron que el tutor, antes del fallecimiento del causante, había tergiversado con fraude la voluntad del testador, al vaciar la herencia para incorporar la mayoría de los bienes y derechos a la sociedad (37 millones de euros), cuyas acciones al portador había dejado el causante a los dos legatarios demandantes (hermano y padre del tutor), de tal forma que el legado que se solicitaba no coincidía con el que dispuso el testador en su testamento. Luego, esta misma sala del Tribunal Supremo consideró aplicable al caso la cautela socini y la privación de los legatarios demandantes del derecho al legado sobre las acciones de Comercial Recalde.

Además de que, para que exista un legado de cosa específica sobre el que proyectar la doctrina jurisprudencial antes expuesta, es indispensable la presencia de un «objeto cierto», es decir, plenamente identificado e individualizado sin necesidad de operación alguna, sobre el que pueda reclamarse su posesión por el legatario, y aquí se cuestionaba el alcance del legado (si el objeto del legado necesitaba de las operaciones necesarias para volver a ceñirlo al que realmente fue dispuesto por el testador, interpretando con ello la voluntad testamentaria de este último), finalmente por sentencia firme el legatario demandante se ha visto privado del legado de las acciones de la sociedad y éste ha dejado de existir. Lo cual provoca un efecto prejudicial respecto de lo que se cuestiona en el presente recurso de casación.

2.-El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre, establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.

3.-Bajo el efecto prejudicial que tiene lo resuelto en el pleito anterior, en concreto, el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo que genera la sentencia 464/2018, de 19 de julio, que priva al legatario demandante de su derecho al legado en aplicación de la cautela socini dispuesta por el testador en su testamento, ya no estamos ante un supuesto de legado sobre cosa específica y determinada. Consiguientemente, los herederos y el albacea, al suceder al causante tras su fallecimiento, estaban facultados para hacer uso de los derechos políticos que conferían las acciones al portador de Comercial Vascongada Recalde y acordar en una junta universal los acuerdos objeto de impugnación en el presente procedimiento.

4.-Procede, pues, la estimación del recurso de casación, por cuanto la ineficacia de los legados comporta que el demandante/impugnante no tuviera derecho de asistencia a la junta general, ni a la impugnación de los acuerdos sociales. Y por las mismas razones jurídicas, al asumir la instancia, debe estimarse el recurso de apelación y desestimarse la demanda».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3555/2016] DE 6 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Cláusula penal cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios: no cabe la moderación cuando la pena ha sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

 

«La representación procesal de la sociedad actora presentó demanda por la que solicitaba que se dictase sentencia contra los demandados en los siguientes términos.

«a) Se declare resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar de 7 de noviembre 2005 suscrito entre mi representada, la entidad OPEMA, SA y SERMO GRAFTO, SL, y en el que posteriormente se subrogó el demandado D. Eulalio, al haber sido incumplido por este último.

«b) Se condene a D. Eulalio y a D. Eleuterio a pagar solidariamente a mi representada, OPEMA, SA, la cantidad de mil ochocientos euros (1.800 €), por la parte de la prima entregada y no consumida correspondiente a los meses pendientes de cumplimiento.

«c) Se condene igualmente, a D. Eulalio y a D. Eleuterio a pagar solidariamente a mi mandante OPEMA, SA, la cantidad veintiséis mil ochocientos cincuenta y dos euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (26.852, 59 €).

«d) Las citadas cantidades serán incrementadas con los intereses correspondientes desde la interpelación judicial, a cuyo pago serán condenados solidariamente los demandados.

«e) Se condene a los demandados al pago solidario de las costas del presente procedimiento.»

2.-En lo ahora relevante la cláusula novena del contrato establecía:

«Para el supuesto de que el titular del establecimiento reseñado en el expositivo II incumpliese cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato y, en especial, las referidas al plazo establecido o las que permitan el normal funcionamiento de las máquinas o aparatos instalados, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiere lugar como consecuencia de tal incumplimiento, satisfará en concepto de expresa cláusula penal una cantidad equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual habida desde el momento en que entró en vigor el contrato hasta el momento en que se denuncie por esta parte el incumplimiento del mismo, por el número de meses que queden pendientes hasta el vencimiento del plazo contractual.»

3.-La sentencia de primera instancia estimó la existencia de incumplimiento contractual por la parte contratante demandada, pero moderó la cláusula penal por aplicación del art. 1154 del CC.

Tuvo en cuenta:

(i) La posibilidad de la demandante de colocar la máquina en otros establecimientos.

(ii) El desequilibrio del pacto entre los contratantes al estar redactada en exclusivo beneficio de la demandante.

La moderación consistió en conceder la misma cantidad que si hubiese estado en funcionamiento el establecimiento durante el plazo de 18 meses de vigencia del contrato que quedaba por cumplir.

4.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante únicamente en lo referente a la moderación de la cláusula penal, por no compartir su moderación.

Correspondió conocer del recurso a la sección decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 22 de septiembre de 2016 por la que desestimó el recurso.

Funda la moderación en los siguientes términos:

«Porque la obligación principal ha sido incumplida en parte (faltaban 18 meses del contrato por cumplir) y porque la propia demandante, cuando recupera la máquina (como en este caso, que la retiró a tiempo del bar de los demandados) tiene la posibilidad de colocar la máquina en otro establecimiento y lo cierto es que de hecho así fue por cuanto del oficio de la Administración ha quedado acreditado en autos que colocó la máquina desde el 7 de mayo de 2014, salvo el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2014 hasta el 6 de abril de 2015 durante el que la tuvo en el almacén y siempre estuvo en otros establecimientos.

«Por ello, teniendo en cuenta el desequilibrio del pacto entre los contratantes y que la cláusula se redactó en exclusivo beneficio de la parte apelante, debe evitarse un enriquecimiento injusto y por ello la moderación de la cláusula es procedente.»

5.-La representación procesal de la actora interpone contra la anterior sentencia recurso de casación al amparo de lo dispuesto por los artículos 466. 1.ª, 477. 1 y 477. 2. 3.ª LEC.

Articula el recurso en tres motivos:

(i) Motivo primero.

Infracción, por falta de aplicación, del art. 1152 del Código Civil y por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la sentencia de 23 de octubre de 2010, n.º 1058/2006, recurso n.º 5319/1999.

(ii) Motivo segundo.

Infracción por aplicación indebida del art. 1154 del Código Civil y por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en las sentencias de 14 de junio de 2006 (rec. n.º 3892/1999) sentencia de 17 de marzo de 2014 (n.º 121/2014, rec. 651/2012) y sentencia de 10 de junio de 2014 (n.º 194/2014, rec. n.º 3335/2012).

(iii) Motivo tercero.

Al amparo del art. 477.2-3.º de la LEC, existencia de interés casacional por resolver cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Infracción por aplicación indebida del art. 1154 del Código Civil.

6.-La sala dictó auto el 17 de octubre de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación. La parte recurrida se opuso al recurso y alegó, previamente, que carecía de interés casacional.

SEGUNDO. -Decisión de la sala.

La falta de interés casacional no puede acogerse, pues la cuestión jurídica controvertida queda perfectamente delimitada y se concreta en determinar si es posible, a la vista de las circunstancias del caso, la moderación de la cláusula penal del contrato, conforme a la doctrina jurisprudencial de la sala.

1.-Según autoriza la doctrina de la sala se van a enjuiciar conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso de casación, por la estrecha relación que guarda entre si respecto a la cuestión jurídica controvertida.

El motivo tercero es dependiente de los dos primeros, pues si hubiese doctrina de la sala que justificase el interés casacional, no tiene encaje que se acuda a las discrepancias entre Audiencias Provinciales sobre la cuestión debatida.

2.-La sentencia recurrida, en su ratio decidendi, aduce en primer lugar, para admitir la moderación de la cláusula, que la obligación principal ha sido incumplida en parte, pues faltaban 18 meses del contrato por cumplir.

Basta la lectura de la cláusula 9.ª, ya transcrita, para apreciar que tal incumplimiento es el contemplado en ella, y, por ende, se contradice la doctrina de la sala, que es la que sigue.

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero, afirma lo siguiente:

«Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 72014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia -sentencias 585/2006. de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes -artículo 1255 del Código Civil -y el efecto vinculante de la «lex privata» -artículo 1091 del Código Civil: «pacta sunt servanda» rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

«La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-.

«Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012.

«Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativa, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.»

Así es recordado en la reciente sentencia 148/2019, de 12 de marzo.

3.-El segundo argumento que emplea la sentencia recurrida para admitir la moderación de la cláusula penal es que la demandante al retirar la máquina tenía la posibilidad de colocarla en otro establecimiento.

Sobre este mismo argumento, en un litigio seguido como demandante por la propia sociedad del presente y con una cláusula idéntica, ya se ha pronunciado la sala en la sentencia 126/2017, de 24 de febrero.

Decíamos lo siguiente:

«En función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC, o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio.

En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC.

«Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el Código Civil español, que haya sido convenida.

«Afirma la sentencia 530/2016, de 13 septiembre, recurso número 647/2014 que: «No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios (art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.1 CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (rec. 2303/2013)].

«No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (rec. 1440/2010)], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

«Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

«Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LEC).»

Se añadía que la cláusula penal pactada por las partes en la estipulación novena del contrato litigioso es cumulativa, pues se conviene «con independencia de los daños y perjuicios a que hubiese lugar», sin que se haya incluido su validez en el objeto del debate de la primera instancia, que es el caso de autos si se atiende a los términos de los escritos rectores del procedimiento.

4.-Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CC. Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

La cláusula, y de ahí, que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha anticipado, que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.

5.-En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3352/2016] DE 10 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil de los abogados: incumplimiento de la lex artis (reglas del oficio).

 

«El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Servicios y Consultas Médicas, S.L. interpuso demanda de responsabilidad profesional contra el letrado Don Rogelio, reclamando una indemnización. de 110.469,50 euros en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la negligencia profesional que se atribuye al abogado por un incorrecto asesoramiento en el encargo de recurrir en alzada una resolución de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía al haberse presentado por su Consejero Delegado dicho recurso fuera de plazo por indicación del letrado, lo que motivo que el recurso de alzada le fuera inadmitido por extemporáneo.

2.-La sentencia de instancia desestimó la demanda argumentando, en esencia, que no puede imputarse al letrado demandado negligencia en la pérdida del plazo teniendo en cuenta que el recurso fue presentado directamente por el Consejero Delegado de la actora y que la indicación del letrado, expresada en las comunicaciones por correo electrónico habidas entre las partes, no fue la de agotar ningún plazo sino la de presentar el recuso unos días antes, de modo que de haberse seguido sus indicaciones el recurso se habría formulado en plazo.

3.-Frente a este pronunciamiento se alza en apelación la representación procesal de la parte demandante, Servicios y Consultas Médicas, S.L. por considerar que la resolución incurre en un error en la apreciación de la prueba al entender que de la practicada y, en concreto, del correo electrónico en el que se recogen las indicaciones del letrado se infiere claramente que el mismo incurre en negligencia no solo por la pérdida del plazo para la interposición del recurso sino, además, por su incorrecta información sobre el día en el que acababa el plazo.

4.-El recurso de apelación fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que hoy es objeto de recurso de casación. Dicha resolución desestima el recurso y confirma lo dispuesto por la sentencia de primera instancia. En concreto en su Fundamento de Derecho Segundo señala lo siguiente:

«[…] aun cuando se concluyera que la información sobre el cómputo del plazo no fue correcta, teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial’ pacífica de esta cuestión, debemos convenir con la sentencia de instancia que en el caso las indicaciones del Letrado fueron las de no agotar el plazo y, en concreto, las de presentar el recurso el día 24 o 25 de junio. Tales indicaciones, motivadas por las dudas del Letrado en cuanto a la fecha de notificación del acto, no fueron seguidas por la actora, no porque la demandante no tuviera dudas en cuanto a la fecha de la notificación y considerara, a tenor del asesoramiento prestado por el Letrado, como fecha de vencimiento del plazo el lunes día 27, sino porque el Consejero Delegado de la actora no tuvo conocimiento de la información e indicaciones del Letrado hasta el domingo día 26 cuando leyó el correo electrónico que al efecto le había remitido el demandado el jueves día 23 de junio, de modo que, aunque el contenido de la información facilitada por el Letrado hubiera sido acorde con el criterio jurisprudenciaI sobre el cómputo, el recurso de alzada no se habría presentado en plazo. Como señala la resolución impugnada la comunicación vía correo electrónico era la habitual entre las partes y la lectura tardía de la comunicación cuestionada lo fue por causa imputable solo a la actora.

«Concurre, por tanto, un elemento ajeno suficiente para desvirtuar la influencia del incumplimiento de las reglas del oficio que se imputa al demandado en el pretendido resultado dañoso; la dejadez de la parte actora (STS 20 de mayo de 2014). En consecuencia, ante esta circunstancia sobrevenida, no podemos concluir que la actuación del Letrado demandado supusiera una falta de diligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc […]».

5.-Contra la anterior sentencia interpuso la parte actora recurso de casación por interés casacional, al amparo del ordinal 3.º del art. 477. 2 LEC.

Se articula en dos motivos:

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1544 del Código Civil, 47 y 78 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y 48.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 1291/2002, de 30 de diciembre, recurso n.º 1908/1997, 1133/2007, de 18 de octubre de 2007, recurso n.º 4086/2000, la de fecha 22 de abril de 2013 y 14 de julio de 2005, todas ellas relativas al deber del abogado de conocimiento y aplicación de las normas jurídicas aplicables.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1544 del Código Civil, 47 y 78 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y 48.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta sala n.º 1291/2002, de 30 de diciembre, recurso n.º 1908/1997, 1133/2007, de 18 de octubre de 2007, recurso n.º 4086/2000, la de fecha 22 de abril de 2013 y 14 de julio de 2005, todas ellas relativas al deber del abogado de informar al cliente.

En ambos motivos la parte recurrente argumenta sobre la conducta negligente del letrado, no solo por la pérdida del plazo para la interposición del recurso sino, además, por su incorrecta información sobre el día en el que acababa el plazo.

6.-La sala dictó auto el 30 de enero de 2019 por el que acordó admitir el recurso de casación.

La parte recurrida formalizó, en plazo, oposición al recurso interpuesto y admitido.

SEGUNDO. -En atención a la estrecha relación que guardan entre sí ambos motivos van a ser enjuiciados conjuntamente.

La sentencia 282/2013, de 22 de abril, rec. 896/2009, citada por la recurrente, contiene una síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil de los abogados, que es la siguiente:

(i) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 14 de julio de 2005, rec. 971/1999, 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000, 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000, 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000, 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000, 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

(ii) El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005).

(iii) La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (STS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 y 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000, entre otras).

(iv) Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( TS de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002).

Esta doctrina no solo no la desconoce la sentencia recurrida, sino que la cita expresamente para, a continuación, examinar si de los hechos declarados probados se infiere una falta de diligencia profesional en el abogado demandado.

TERCERO. -Decisión de la sala. Petición de principio.

1.-El recurso formulado por la demandante incurre en el vicio de petición de principio, pues presupone algo contrario a lo que ha sido declarado por la sentencia recurrida y, además se excede al no ajustarse estrictamente a la ratio decidendi (razón de decidir) de ella.

2.-La sentencia recurrida reconoce que el parecer del abogado respecto al plazo para interponer el recurso de alzada era erróneo, conforme a la interpretación jurisprudencial pacífica sobre la cuestión, si bien su particular interpretación no era absurda.

3.-Pero esa interpretación errónea, que no se tacha de absurda, no es la ratio decidendi para desestimar la demanda, sino la de considerar que el letrado no pecó de falta de diligencia, pues su consejo al cliente, por los cauces de comunicación aceptados por ambos, fue que, ante la duda, presentase el recurso el día 24 o 25 de junio, y, por ende, dentro de plazo.

4.-Los hechos probados inamovibles en que se funda el tribunal de apelación son los siguientes:

(i) Las indicaciones del letrado fueron las de no agotar el plazo y, en concreto, las de presentar el recurso el día 24 o 25 de junio.

(i) Tales indicaciones no fueron seguidas por la actora, motivado porque el Consejero Delegado de ella no tuvo conocimiento de la información e indicación del letrado hasta el domingo día 26, que fue cuando leyó el correo electrónico remitido por éste el día 23 de junio.

(iii) La comunicación vía correo electrónico era la habitual entre las partes.

(iv) La lectura tardía de la comunicación cuestionado lo fue por causa imputable solo a la actora.

5.-Por tanto, el deber del abogado de informar al cliente se cumplió. Le hizo ver las dudas que albergaba sobre el cómputo del plazo para interponer el recurso de alzada y le aconsejó que, para asegurar el resultado, lo interpusiese el día 24 o 25 de junio, esto es, dentro de plazo.

Si el Consejero Delegado no leyó el correo hasta el día 26, no fue por causa imputable al abogado, que lo remitió por el cauce mutuamente aceptado de comunicación, sino por su propia negligencia.

Si el Consejero Delegado tenía que viajar su obligación era controlar directamente su correo electrónico, a través de los medios técnicos de los que hoy se dispone, o encargar a un tercero esa misión, pero nunca desentenderse y quedar incomunicado, teniendo en cuenta la relevancia de su cargo en la entidad actora.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 527/2017] DE 12 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Transmisión de negocio bancario: cesión de contratos. Doctrina jurisprudencial: no es comprensible que el cesionario alegue la inadmisibilidad y se oponga a los recursos formulados por sus clientes con los mismos argumentos que han sido ya rechazados de forma reiterada por la sala, pero sin criticarlos ni tratar de convencer al tribunal sobre lo incorrecto de su jurisprudencia, simplemente obviándola, como si las sentencias que resuelven recursos prácticamente idénticos a este, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado. Cuando la causa de la cesión de los contratos bancarios es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarca y adquiere sentido la cesión de los contratos, la cesión incluye tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre estas últimas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad y exigencia de responsabilidad contractual de los contratos celebrados por el cedente con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

 

«D. Juan Pablo y D.ª Miriam interpusieron una demanda contra Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank), en la que ejercitaron una acción de nulidad por vulneración de normas imperativas; subsidiariamente, de anulación por error vicio; y por último, de resolución por incumplimiento contractual. En todas las acciones solicitaban la restitución recíproca de las prestaciones.

2.-Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que apelaron los demandantes, estimaron la excepción de falta de legitimación pasiva que planteó Caixabank.

3.-Los demandantes han interpuesto recurso de casación, basado en tres motivos.

SEGUNDO. -Consideraciones previas.

1.-Las cuestiones planteadas en este recurso han sido ya resueltas por este tribunal en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, y las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, y 10/2019, de 11 de enero.

2.-Todas estas sentencias, la primera de las cuales es una sentencia del pleno de la sala, y todas ellas son recientes, han establecido una doctrina jurisprudencial no solo en esta materia, sino en la concreta cuestión de la responsabilidad de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes en el negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpime a Caixabank.

3.-Pese a que todas estas sentencias son anteriores al momento en que Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso, Caixabank alega unas causas de inadmisibilidad del recurso y formula su oposición al motivo fundamental, el relativo a su legitimación pasiva, con base en argumentos que ya han sido rechazados de forma reiterada por este tribunal.

4.-Que un litigante que es parte en numerosos litigios en los que se discute la misma cuestión, no esté de acuerdo con la decisión que adopte el Tribunal Supremo, no es objetable. Que, cuando se le presente la ocasión, con motivo de un nuevo recurso en que intervenga como recurrente o recurrido, intente convencer al tribunal para que modifique su jurisprudencia, es también razonable. Lo que no es comprensible es que Caixabank alegue la inadmisibilidad y se oponga a los recursos formulados por sus clientes alegando los mismos argumentos que han sido ya rechazados de forma reiterada por esta sala, pero sin criticarlos ni tratar de convencer a este tribunal sobre lo incorrecto de su jurisprudencia, simplemente obviándola, como si esas sentencias que resuelven recursos prácticamente idénticos a este, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado.

5.-Dicho lo anterior, este tribunal no encuentra razones para apartarse de la jurisprudencia que tiene establecida sobre la materia, por lo que la solución que se adopte será la misma adoptada en esas sentencias anteriores.

TERCERO. -Formulación de los motivos primero y tercero del recurso de casación.

1.-El primer motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente enunciado:

«Traspaso de la relación comercial de Bankpyme a Caixabank. Vulneración del art. 10 de la LEC y vulneración de las normas legales y la jurisprudencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en cuestiones relativas a la cesión de los contratos».

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción legal se ha cometido al no considerar que, en la cesión de contratos que tuvo lugar por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, esta ocupó la posición contractual de la entidad transmitente a todos los efectos respecto de los clientes de aquella, con asunción de los derechos y las obligaciones derivados de tales contratos, sin perjuicio de las acciones de repetición que pueda ejercitar la entidad adquirente frente a la vendedora. La relación negocial entre Bankpime y Caixabank no habría supuesto simplemente la transmisión de la primera a la segunda de derechos y obligaciones aislados, sino que estos han sido transmitidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. Los demandantes consintieron esta cesión de contratos, pero su consentimiento no puede entenderse extendido al desentendimiento de la cesionaria respecto de las reclamaciones que pudiera efectuar el cliente en virtud de la relación contractual mantenida con Bankpime, pues no tuvieron conocimiento de los pactos por los que se pretendía excluir esa responsabilidad.

3.-El encabezamiento del tercer motivo tiene este contenido:

«Al amparo del artículo 477.1 de la LEC. En virtud del artículo 477.3 de la LEC, necesaria unificación de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con la legitimación pasiva que le compete a la entidad demandada Caixabank. Fundamento de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida».

4.-En este motivo se alega la existencia de sentencias contradictorias sobre este extremo en las Audiencias Provinciales, por lo que no constituye propiamente un motivo de recurso, sino la justificación del interés casacional que permitiría la admisión del recurso.

5.-Los argumentos de estos motivos del recurso, y de la oposición que a los mismos ha formulado Caixabank, son reiteración de los alegados en el recurso que fue resuelto por la sentencia 667/2018, de 23 de noviembre, en el que intervinieron los mismos abogados, por lo que reproduciremos los argumentos de esta sentencia para resolver el presente recurso, al no existir razón que justifique que nos apartemos de lo que ya hemos declarado.

CUARTO. -Decisión del tribunal (I): desestimación de las alegaciones de inadmisibilidad del recurso.

1.-Al igual que sucedió en el anterior recurso a que se ha hecho referencia, Caixabank alega tres causas de inadmisibilidad, que ya fueron rechazadas en la anterior sentencia.

En primer lugar, alega que el recurso de casación es inadmisible porque no es el cauce adecuado para resolver cuestiones relativas a la legitimación pasiva, que, por tener naturaleza procesal, debe resolverse en un recurso extraordinario por infracción procesal.

2.-En las sentencias 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, y en la más reciente 10/2019, de 11 de enero, en las que resolvimos recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por Caixabank que planteaban su pretendida falta de legitimación pasiva, declaramos que era dudoso que las cuestiones relevantes para decidir sobre la legitimación pasiva de Caixabank pudieran fundar un recurso extraordinario por infracción procesal, puesto que tienen una naturaleza fundamentalmente sustantiva: se refieren a la naturaleza de la relación jurídica que en su día existió entre Bankpime y los demandantes con relación a la adquisición por estos de los productos financieros complejos y a la posición que en dicha relación tenía Bankpime; la posibilidad de cesión del contrato existente entre Bankpime y los clientes; y la interpretación del contrato suscrito entre Bankpime y Caixabank por la que aquella transmitió a esta su negocio bancario. Declaramos en esas sentencias que, dado que el recurso extraordinario por infracción procesal había sido admitido a trámite, que se trataba de una cuestión problemática y que la frontera entre lo sustantivo y lo procesal, en materia de legitimación pasiva, es muchas veces difusa, no procedía inadmitir en este trámite el recurso extraordinario por infracción procesal.

De hecho, tales cuestiones habían sido planteadas por Caixabank en el recurso de casación que fue resuelto por la sentencia del pleno de este tribunal 652/2017, de 29 de noviembre, y a través de tal cauce fue admitido y resuelto por este tribunal. No puede estimarse, por tanto, la alegación de improcedencia del recurso de casación sobre estas cuestiones, que han de resolverse aplicando normativa sustantiva.

3.-También se reitera en este recurso que las alegaciones del recurso de casación relativas a la cesión del contrato y a los términos de la misma son cuestiones nuevas introducidas por los demandantes en su recurso de casación.

4.-Esta causa de inadmisión ha de ser rechazada por las mismas razones por las que lo fue en la sentencia 667/2018, de 23 de noviembre, a que se viene haciendo referencia. Ha sido Caixabank quien ha introducido tales cuestiones en el litigio, y sus alegaciones al respecto han sido aceptadas por el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial. Por tanto, no constituye una cuestión nueva que los demandantes, en su recurso de casación, impugnen los argumentos de la Audiencia Provincial que daban por buenas las alegaciones de Caixabank sobre los términos en que se produjo la cesión del contrato y la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank.

5.-Por último, como causa de inadmisibilidad se alega de nuevo la falta de interés casacional del recurso.

6.-Como ya se dijo en la anterior sentencia a la que se están haciendo constantes referencias, la alegación es inconsistente. Cuando se interpuso el recurso de casación, el interés casacional era evidente porque existían resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre la legitimación pasiva de Caixabank para soportar las acciones de los clientes de Bankpime.

Ese interés casacional era aún más claro cuando Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso, pues la tesis de la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de este tribunal, conocida por la recurrida que formula esas alegaciones puesto que todas esas sentencias se han dictado en recursos en los que Caixabank era parte, en algunos de ellos incluso con la misma asistencia letrada.

QUINTO. -Decisión del tribunal (II): ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario.

1.-La cláusula en que Caixabank funda su excepción de falta de legitimación pasiva, estimada por la Audiencia Provincial, no supone la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica.

Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su aquiescencia.

2.-Una interpretación de esta cláusula como la que se admite en la sentencia recurrida no es admisible. Hacerla valer frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime para quedar exenta de responsabilidad frente a esos terceros supone defraudar los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio.

3.-Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. La tesis de Caixabank, admitida por la Audiencia Provincial, vulnera el art. 1257 del Código Civil, pues una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afectaría a terceros ajenos al contrato, que no han prestado su aquiescencia, y les privaría de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

4.-Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

5.-No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank, formulada al amparo de dicha cláusula y estimada en la sentencia recurrida. Tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

6.-La solución admitida por la sentencia recurrida supone que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario.

Por ello, frente a los clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales […] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor […]».

7.-Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Así ocurrió, por ejemplo, con varias sentencias del caso Ercros-Ertoil (sentencia 873/2008, de 9 de octubre, y las que en ella se citan). En estas sentencias se consideró que constituía un fraude de ley la operación, en este caso societaria, por la que se transmitió un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma sin que resultaran garantizados los créditos de los acreedores de la sociedad transmitente, puesto que los acreedores vieron reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos y la sociedad deudora quedó sin patrimonio con que responder, en fraude de sus acreedores, como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros.

En esas sentencias, este tribunal concluyó que ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias que son provocados por los mismos deudores (artículos 1111 y 1291.3 del Código Civil), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque.

8.-Además de lo expuesto, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.

La operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión.

9.-Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank alegó para fundar la excepción de falta de legitimación pasiva, que fue estimada por la Audiencia Provincial. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpime y Caixabank en las que este pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpime que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

10.-Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya tanto las acciones de nulidad del contrato como las derivadas del incumplimiento contractual) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

11.-A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil.

SEXTO. -Decisión del tribunal (III): la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión.

1.-Despejada la cuestión relativa a la eficacia a la cláusula exoneratoria invocada por Caixabank y aceptada por la Audiencia Provincial para estimar la falta de legitimación pasiva de tal entidad, deben abordarse las demás cuestiones atinentes a dicha legitimación pasiva.

En primer lugar, la relativa a si la transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank legitima pasivamente a esta para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de productos de inversión, dada la naturaleza de la intervención que en tal contrato tuvo Bankpime. Caixabank, en su oposición al recurso, afirma que la legitimación pasiva en litigio de esta naturaleza correspondería al emisor del producto de inversión, pero no al mero comercializador, como fue el caso de Bankpime.

2.-Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, 718/2016, de 1 de diciembre, y 477/2017, de 20 de julio. Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, lo hemos afirmado en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, y 10/2019, de 11 de enero.

3.-En la sentencia 477/2017, de 20 de julio, hemos declarado que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

4.-El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.-En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión, en este caso un banco, que comercializa el producto financiero, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.-Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

SÉPTIMO. -Decisión del tribunal (IV): la cesión de la posición contractual de Bankpime en el negocio bancario.

1.-Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes.

2.-Caixabank, en su oposición al recurso, alega que el contrato objeto del litigio se consumó en el momento de su celebración en 2006, sin que haya desplegado efecto adicional alguno.

Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha afirmado que, para que se produzca la cesión de un contrato, es preciso que este sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. Pero el negocio celebrado entre Bankpime y Caixabank ha de ser analizado en su totalidad, sin descomponerlo artificialmente, para decidir si Caixabank está legitimado pasivamente para soportar las acciones relativas al contrato que en su día celebró la demandante con Bankpime.

3.-El negocio jurídico celebrado por las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

4.-La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpime a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido la cesión de los contratos. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que esta cesión incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre estas últimas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad y exigencia de responsabilidad contractual de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

5.-De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Sin embargo, solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpime por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpime.

6.-Por tanto, la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos clientes pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos.

OCTAVO. -Estimación del recurso y devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

1.-La consecuencia de lo expuesto es que procede casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y afirmar la legitimación pasiva de Caixabank respecto de la demanda promovida por los hoy recurrentes.

2.-Ahora bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda. Al apreciar la falta de legitimación pasiva de Caixabank, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, salvo en lo relativo a la legitimación pasiva, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta, por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia, una vez que se ha declarado la legitimación pasiva de Caixabank. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 431/2017] DE 13 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Legitimación de una asociación de registradores para impugnar judicialmente una resolución de la DGRN que revisa una calificación registral.

 

«La Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), mediante resolución gubernativa de 16 de noviembre de 2015, estimó el recurso interpuesto por el notario de Tauste contra la nota de calificación negativa extendida por el registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros que suspendía la inscripción de una escritura de manifestación de herencia.

  1. La Asociación Profesional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España (en adelante, Asociación de Registradores) ha interpuesto una demanda de juicio verbal para impugnar la reseñada resolución de la DGRN.
  2. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda al apreciar la falta de legitimación activa de la Asociación de Registradores para impugnar resoluciones de la DGRN, de acuerdo con lo regulado en el art. 328 LH y la jurisprudencia que lo interpreta.
  3. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia Provincial desestima el recurso y confirma la falta de legitimación activa de la Asociación de Registradores.
  4. La sentencia de apelación es recurrida en casación sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo se funda en la «infracción del art. 328.IV de la Ley Hipotecaria en relación con el art. 7.3 LOPJ».

En el desarrollo del motivo se argumenta que, conforme a la jurisprudencia constitucional, hay que interpretar con amplitud las fórmulas que emplean las leyes procesales en la atribución de la legitimación activa (STC 15/2012, de 13 de febrero), porque afecta al contenido esencial y primario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y en mayor medida cuando está en juego el acceso a la jurisdicción (STC 29/2010, de 27 de abril). Por eso, entiende que la cuestión controvertida no se resuelve en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de 20 de septiembre de 2011 a propósito del art. 328 IV LH, sino vinculando tal precepto con el art. 7.3 LOPJ, que para la defensa de los intereses colectivos reconoce legitimación a las asociaciones.

Insiste en que la Asociación de Registradores no se encuentra entre las entidades excluidas por el 328 IV LH para impugnar las resoluciones de la DGRN. Y, en cualquier caso, la legitimación de las asociaciones tiene un reconocimiento específico en las normas orgánicas jurisdiccionales a las que es preciso acudir.

Procede desestimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Para resolver la cuestión planteada en el recurso, la legitimación de una asociación de registradores para impugnar judicialmente una resolución de la DGRN que revisa una calificación registral, hemos de partir del estado de la jurisprudencia sobre la materia.

Como hemos recordado recientemente en la sentencia 644/2018, de 20 de noviembre, tras la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, que reformó el art. 324 LH, para la impugnación de una calificación negativa del registrador, el recurso ante la DGRN es potestativo, de modo que es posible la impugnación judicial directa:

«Las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley . […]»

El art. 325 LH reseña quiénes están legitimados para recurrir la calificación negativa del registrador ante la DGRN. Y el art. 328 LH, después de regular en el párrafo primero la competencia judicial y el procedimiento para la impugnación judicial, y en el segundo los plazos para la interposición de la demanda, se refiere en los párrafos tercero y cuarto a la legitimación de este modo:

«Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (…).

«Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente».

La sentencia 644/2018, de 20 de noviembre interpreta este precepto en el siguiente sentido:

«El párrafo cuarto (…) restringe la legitimación para recurrir judicialmente la resolución de la DGRN. Expresamente niega esta legitimación, por una parte, al Colegio de Registradores, al Consejo General de Notariado y a los colegios notariales, y por otra al notario y al registrador implicados (el notario que autorizó el título y el registrador cuya calificación negativa hubiera sido revocada por la DGRN). Con esta restricción, se ha pretendido que, siendo la DGRN el órgano superior jerárquico común del cual dependen en el ejercicio de su función tanto los notarios como los registradores, no se emplee la impugnación judicial de las resoluciones de la DGRN como cauce para dirimir conflictos institucionales entre los cuerpos notarial y registral. Por eso, la norma ha ceñido la legitimación a los directamente interesados, ordinariamente, los titulares de derechos que pretendían acceder al registro».

Y resalta, a continuación, que el propio párrafo 4º del art. 328 LH reconoce legitimación al notario autorizante del título y del registrador que califica, para recurrir judicialmente la resolución de la DGRN «cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares».

La posterior sentencia 149/2019, de 13 de marzo, en un caso en que se discutía la legitimación del notario, parte de la jurisprudencia sobre la legitimación del registrador e ilustra un poco más en qué consiste esta exigencia legal de que la resolución de la DGRN «afecte a un derecho o interés del que sean titulares», para justificar la legitimación para impugnarla judicialmente:

«Como declaramos respecto del registrador, tampoco en el caso del notario este derecho o interés «se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya protección se le encomienda» (Sentencia 195/2014, de 2 de abril).

«Este interés o derecho afectado por la resolución no puede ser el prurito de tener la razón o de no ser desautorizado por la DGRN, ni el prestigio profesional del notario o del registrador.

«Debe tratarse de un derecho o interés más objetivo, como sería «una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral si la nota de calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN» (Sentencia 195/2014, de 2 de abril). Esta mención se refiere al registrador y no agota los supuestos que justificarían esta legitimación.

«En el caso del notario no puede perderse de vista (…) que su actuación se enmarca en una relación de prestación de servicios que, caso de no prestarse satisfactoriamente, por verse frustrada la inscripción de la escritura autorizada, estaría más expuesta a una eventual responsabilidad civil profesional de naturaleza contractual y, en menor medida, al reproche disciplinario.

«Pero no basta una mera alegación o invocación genérica de esta posibilidad de que se le exigiera responsabilidad civil caso de confirmarse por la DGRN la denegación de la inscripción, pues esto equivaldría admitir en todo caso la legitimación del notario, ya que difícilmente puede negarse que «en abstracto» el cliente pudiera llegar a reclamar algún perjuicio económico derivado de imposibilidad de inscribir la escritura autorizada por el notario.

«Si en el caso del registrador nos referíamos al «anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria», para exigir algo más que una genérica posibilidad; también en el del notario este riesgo de responsabilidad civil debe ser actual y no meramente abstracto.

«Sin perjuicio de que nos pueda parecer muy estricta la exigencia legal para impugnar la resolución de la DGRN, no nos cabe duda de que esa es la voluntad de la ley. Por eso, mientras no se modifique la norma (párrafo 4 del art. 328 LH) y se amplíe la legitimación de los notarios y registradores para impugnar las resoluciones de la DGRN, debemos ajustarnos a esa exigencia legal».

  1. Lo anterior muestra cómo la ratio de la norma (art. 328.IV LH) es restringir la legitimación para impugnar las resoluciones de la DGRN a los directamente interesados («ordinariamente, los titulares de derechos que pretendían acceder al registro») y entender que estos pueden serlo también el notario autorizante del título y el registrador que califica solo «cuando la misma -la resolución-afecte a un derecho o interés del que sean titulares».

La expresa exclusión del Colegio de Registradores, el Consejo General de Notariado y los colegios notariales, remarca que los intereses que estas entidades o corporaciones representan no justifican la legitimación para impugnar. Y la restricción de la legitimación del notario y el registrador a los casos en que se vieran afectados un derecho o interés propios (en el sentido que lo hemos entendido en anteriores sentencias ya citadas) pone en evidencia que la Asociación de Registradores carece de legitimación para impugnar las resoluciones de la DGRN. Los intereses que representa, en cuanto colectivos de sus asociados, no justifican la legitimación para impugnar. Tan sólo cuando actuara en representación de un concreto interés particular de un asociado, que según la jurisprudencia pudiera entenderse directamente afectado por la resolución de la DGRN, podría reconocérsele legitimación para impugnar. En realidad, en estos casos esa legitimación es la misma que podría reconocerse directamente al registrador que calificó y que encomienda a la asociación que impugne por él.

  1. Lo anterior no contraría la previsión contenida en el art. 7.3 LOPJ, invocada en el recurso, sino que se acomoda a ella. Este precepto prevé que, para la defensa de los intereses colectivos, «se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción». Este precepto se complementa con los regímenes legales general y especiales de legitimación para accionar o impugnar. Con carácter general, el art. 10 LEC atribuye al titular de una relación jurídica u objeto litigioso la legitimación procesal, sin perjuicio de que la ley pueda atribuirla a otra persona distinta del titular.

En nuestro caso, es el art. 328 LH el que atribuye y restringe la legitimación para impugnar las resoluciones de la DGRN en atención a los intereses afectados por la resolución objeto de impugnación. Restringe la legitimación a los titulares de los derechos directamente afectados por la resolución, en los términos antes expuestos, y excluye de esta tutela a los intereses colectivos que pudieran verse afectados por la resolución. Desde el momento en que la ley no atribuye a la tutela de estos intereses colectivos la legitimación activa para impugnar las resoluciones de la DGRN, no se infringe el art. 7.3 LOPJ por el hecho de negarle legitimación activa a la Asociación de Registradores.

  1. En este caso, desestimar la demanda por falta de legitimación de la Asociación de Registradores para impugnar una resolución de la DGRN no supone, como denuncia el recurso, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en su vertiente de denegación de acceso a la jurisdicción, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Esta doctrina viene recogida en la STC 222/2016, de 19 de diciembre:

«constituye doctrina consolidada de este Tribunal que la denegación de una decisión sobre el fondo del asunto tiene relevancia y dimensión constitucional cuando tal inadmisión suponga una interpretación de la legalidad procesal manifiestamente irrazonable, arbitraria o fruto de un error patente, o también, adicionalmente, caso de que lo anterior no fuera apreciado por ser respetuosa con el derecho fundamental la respuesta judicial desde ese plano, cuando las reglas de acceso a la jurisdicción se hayan interpretado de manera rigorista o excesivamente formalista, o de cualquier otro modo que revele una clara desproporción entre los fines que estas reglas preservan y los intereses que sacrifican (por ejemplo, STC 240/2005 , de 10 de octubre , FJ 5, entre otras muchas)».

La interpretación del art. 328 LH por la que se deniega legitimación activa a la Asociación de Registradores para impugnar una resolución de la DGRN no es manifiestamente irrazonable, sino que responde a la ratio del precepto, como hemos expuesto en los apartados anteriores. Y tampoco puede considerarse rigorista o excesivamente formalista, sino que se acomoda a la finalidad perseguida por la norma de que, «siendo la DGRN el órgano superior jerárquico común del cual dependen en el ejercicio de su función tanto los notarios como los registradores, no se emplee la impugnación judicial de las resoluciones de la DGRN como cauce para dirimir conflictos institucionales entre los cuerpos notarial y registral» (sentencia 644/2018, de 20 de noviembre)».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 342/2019] DE 13 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman.

«La cuestión jurídica que se plantea es desde cuándo se deben los intereses de la cantidad que debe abonarse en caso de incumplimiento contractual. Frente al criterio de la sentencia recurrida, la sala reitera el criterio de que los intereses de la cantidad que debe abonarse como indemnización de daños se devengan desde la interpelación judicial.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

  1. – D. Arsenio adquirió, el 5 de agosto de 2010, el 2 de diciembre de 2010 y el 14 de setiembre de 2011, participaciones preferentes por un valor total de 37.000 euros y, después del canje de los títulos por acciones, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos por 12.314,90 euros, cantidad que cobró el 19 de julio de 2013. A lo largo de la vida de los títulos había percibido 5.561,61 euros en concepto de rendimientos.

2.- El 1 de diciembre de 2014, D. Arsenio interpuso demanda por la que solicitaba se declarase el incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones legales en relación con la comercialización de las participaciones preferentes y que se le condenara a abonarle la cantidad de 24.685,10 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Subsidiariamente, para el supuesto de que se considerara que de esa cantidad debían restarse los rendimientos percibidos, solicitó que la indemnización se incrementara con el interés legal sobre las cantidades invertidas desde la fecha de cada compra hasta el 19 de julio de 2013 y, desde esa fecha hasta que recupere todas las cantidades invertidas, el interés de la cantidad recuperada.

3.- El juzgado estimó la demanda y condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 24.685,10 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales del art. 576 LEC.

4.- La demandada interpuso recurso de apelación y, por lo que interesa ahora, solicitó que, en caso de reconocerse el derecho de la parte actora a cobrar una indemnización, que se descontara los rendimientos que había obtenido durante los años de tenencia del producto.

La demandante no impugnó la sentencia porque le resultó favorable y, al oponerse al recurso de apelación, reiteró su petición de que si se descontaban los rendimientos se sumaran los intereses en los términos que ya se ha dicho.

5.- La Audiencia estimó en parte el recurso de apelación y declaró que debían descontarse los rendimientos percibidos por el demandante, condenando a la demandada a abonar 19.123,49 euros «más el interés legal desde la interposición de la fecha de las adquisiciones de esos productos financieros».

6.- La demandada interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

1.- Motivo y razones del recurso de casación.

El error de redacción del fallo de la sentencia, que tanto habla de la interposición como de la fecha de adquisición, debe salvarse, como hace la demandada recurrente, considerando que se condena a abonar los intereses desde la adquisición de los productos. Así lo entiende la demandada recurrente en su recurso de casación, en el que denuncia infracción de los arts. 1101 y 1108 CC. En el recurso se solicita que se revoque la sentencia en el sentido de fijar que los intereses se devengan desde la fecha de la interpelación judicial y no desde la fecha de la contratación de los productos, lo que sería consecuencia, argumenta, de la restitución propia de la nulidad contractual conforme al art. 1303 CC, pero no de la acción ejercida y estimada.

El recurso va a ser estimado.

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.

La acción ejercitada y estimada es la de responsabilidad por incumplimiento contractual y se condena a abonar una suma de dinero en concepto de indemnización por los daños sufridos. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman (art. 1108 CC).

Así lo ha entendido sin fisuras y con normalidad la jurisprudencia al aplicar los arts. 1101 y 1108 CC (de manera expresa, la sentencia, 1201/1994, de 30 de diciembre, destaca que uno de los principales efectos de derecho material de la presentación de la demanda es la constitución en mora del deudor conforme al art. 1100 CC). De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 549/2018, de 5 de octubre, 143/2019, de 6 de marzo, 228/2019, de 11 de abril, y 249/2019, de 6 de mayo, cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora (art. 1108 CC).

De forma equivocada, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio, la sentencia recurrida aplica los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión. En consecuencia, la sentencia infringe los arts. 1101 y 1108 CC y debe ser casada en el sentido de modificar su fallo en el único sentido de declarar que la parte actora debe indemnizar en la cantidad de 19.123,49 euros más los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 344/2019] DE 14 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Actos continuados de competencia desleal: determinación del dies a quo del plazo de prescripción extintiva de las acciones.

«La entidad Nacional Diez Horas S.L., empresa constituida, el 13 de julio de 1990, para el transporte en todas sus formas y manifestaciones, en particular la actividad de mensajería, así como para la comercialización y desarrollo de marcas comerciales, tenía cedida la explotación y desarrollo de la marca «Organización Halcourier», dedicada al transporte nacional, internacional y mensajería local. Fruto de esta cesión, Nacional Diez Horas S.L, había desarrollado un sistema «Know How» con una implantación nacional para desarrollar sus actividades de transporte. En el marco de esta actividad, las sociedades demandadas, a excepción de Envialia World S.L, estaban integradas en la organización «Halcourier» en virtud de acuerdos de colaboración, en exclusiva, con sujeción a las obligaciones contractuales previstas en los manuales operativos de dicha organización que prohibía, entre otros extremos, la asociación directa o indirecta con otra empresa o red de transporte.

Durante la vigencia de dichos acuerdos de colaboración las sociedades demandadas, a partir del 11 de enero de 2002, comunicaron a Nacional Diez Horas S.L. la finalización de su relación comercial, con base en su oposición a la renovación de los contratos de franquicia que se habían presentado.

El 31 de octubre de 2001, las entidades demandadas constituyeron la citada sociedad Envialia World S.L., con idéntica actividad económica.

  1. En este contexto, Nacional Diez Horas S.L. presentó una demanda contra dichas sociedades en la que ejercitaba acciones acumuladas sobre competencia desleal y resoluciones de contratos sin causa. Con la denuncia de diversos actos de competencia desleal (arts. 5, 7, 9, 12, 13 y 14 LCD) y con la solicitud de que se declarasen dichos comportamientos desleales, la condena a su cese, y a la indemnización, solidaria e indistinta, de 1.288.205 €, más 30.000 € por daño moral, así como la resolución injustificada de los contratos y la condena a los daños y servicios que se detallaban en el suplico de la demanda.

Las entidades demandadas se opusieron a la demanda alegando, entre otros extremos, la prescripción de la acción ejercitada.

  1. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda al considerar que la acción ejercitada estaba prescrita.
  2. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia. En síntesis, tras considerar que en el presente caso no resultaba de aplicación la doctrina de competencia desleal de «duración continuada», fundamento de derecho cuarto, declaró la prescripción de la acción en los siguientes términos:

«[…] El legitimado (en este caso, la actora Nacional Diez Horas, S.L.) tuvo conocimiento de la realización del acto de competencia desleal un año antes de la fecha de presentación de la demanda en el Juzgado que tuvo lugar el día 14 de enero de 2003. Ello es así por los argumentos que a continuación se exponen:

«1) En el Hecho Decimoprimero de la demanda, la actora indica que «como datos indiciarios para acreditar la actuación desleal de los demandados desde octubre de 2001, aportamos las comunicaciones cruzadas entre las partes…» Por tanto, conocía la actuación desleal de los demandados desde octubre de 2001, fecha en la que pudo ejercitar la acción.

«2) El Letrado de la actora reconoce en el Hecho Decimosegundo de la demanda (folio 12 de los autos) que «había llegado a conocimiento de mi representada, a comienzos del año 2001, que algunas de las demandadas estaban desviando servicios a una nave comercial sita en esta capital, Polígono Industrial, Fin de Semana n.º 11 y 13, y para comprobar la veracidad de la información mi mandante encargó a Detectives «Mira» que hiciera las oportunas averiguaciones».

«En definitiva, si bien es cierto que el informe de Detectives Mira está fechado el día 16 de enero de 2002 (documento 76 de la demanda), no es menos cierto que el informe se encargó por la actora a los detectives tardíamente, hecho que es imputable a su propia desidia por cuanto tuvo conocimiento mucho antes de la existencia de desvío de servicios de referencia y, sin embargo, no fue diligente a la hora de actuar para intentar acreditar esta circunstancia de manera pronta a los efectos de que no transcurriera el plazo prescriptivo, nave ésta que después, a tenor de lo que reflejan las fotografías de fecha 10 de enero de 2002 que la propia actora entregó a un Notario para que levantara un acta de presencia (acta obrante como documento 77 de la demanda) , había cambiado el rótulo de «Halcourier» por el de «Envialia», luego ya operaban las demandadas desde hacía más de un año en el mercado con el nombre de «Envialia», sabiéndolo la demandante y dejando transcurrir el año para el preceptivo ejercicio de la acción.

«3) Por otro lado, la entidad «Envialia World S.L», desde el día 14 de diciembre de 2001 constaba inscrita en el Registro Mercantil, con publicidad y efectos frente a terceros y conocimientos de quienes lo fundaban e integraban (certificación del Registro Mercantil de Madrid que se presenta como documento n.º 89 de la demanda).

«4) Por último, la parte actora reconoce en el Hecho Decimosexto de la demanda que «Envialia» concurre en clara competencia desleal desde el día 31 de octubre de 2001 (folio 15 de los autos), sin que esté de más indicar que las resoluciones contractuales a las que hace referencia la actora y que se produjeron a instancia de las demandadas se comunicaron mediante varios burofax fechados el día 11 de enero de 2002, según se refleja en los documentos que se aportan a los autos.

«En consecuencia, dado que la propia demandante reconoce haber tenido conocimiento, desde comienzos del año 2001, de los primeros actos conocidos de la actuación de deslealtad por parte de las demandadas en el mercado y teniendo en cuenta que la inscripción de la nueva sociedad «Envialia» tuvo lugar en el Registro Mercantil de Madrid el día 14 diciembre de 2001, estos días son los que deben computarse a los efectos de calcular el inicio del plazo prescriptivo. En consecuencia, como sucedió que la demanda, según hemos indicado reiteradamente, fue presentada en el Juzgado en fecha 14 de enero de 2003, es claro que la acción ejercitada por la entidad demandante «Nacional Diez Horas, S.L.» ya habría prescrito, al haber transcurrido el plazo de 1 año al que se refiere el artículo 21 de la LCD».

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. La recurrente interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en un único motivo.

En dicho motivo, al amparo del ordinal 2.º y 4.º del art. 469.1 LEC, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, y vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, la recurrente denuncia la infracción del art. 326 LEC, en relación con el art. 218.2 del mismo texto legal.

En el desarrollo del motivo, la recurrente sustenta que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta determinados hecho contenidos en la prueba practicada y ha basado su decisión, de forma errónea, en el conocimiento que tuvo la demandante de la realización del acto de competencia desleal a partir de las comunicaciones cruzadas entre las partes desde octubre de 2001. Sin tener en cuenta que el acto de competencia desleal que se denuncia tiene un claro carácter continuado.

  1. El motivo debe ser desestimado por diversas razones. En primer lugar, la recurrente denuncia, en un único motivo, infracciones de distinta índole que deberían haber sido formuladas en motivos separados.

En segundo lugar, en contra de lo alegado por la recurrente, la sentencia recurrida alcanza la conclusión, acerca del conocimiento del acto desleal por la demandante, desde la valoración conjunta de la prueba practicada, y no solo de las comunicaciones cruzadas entre las partes. Por último, la recurrente, en el motivo formulado, pretende una revisión de la prueba practicada para sustentar una calificación jurídica, propia del recurso de casación, cual es, que la acción ejercitada no estaba prescrita por el carácter continuado del acto de competencia desleal.

Recurso de casación.

Primer y segundo motivos de casación. Prescripción de las acciones de competencia desleal.

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del antiguo art. 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en lo sucesivo, LCD) -actual art. 35 LCD -. En este motivo, considera la parte recurrente que no se trató de un acto instantáneo o aislado, sino continuado y contradice las SSTS de 16 de julio de 2000, 18 de enero de 2009, 28 de marzo de 2011 y 21 de enero de 2009, que establecen que cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción de las acciones prevista en el art. 21 LCD no comienza a contar hasta la finalización de la conducta ilícita.

En resumen, alega la parte que Envialia World S.L. fue el instrumento utilizado por los demandados para cometer la infracción, por lo que todos los hechos preparatorios de su constitución como sociedad, resolución de los contratos, grandes deudas asumidas, inducción a los franquiciados para que abandonaran la red y actos de desprestigio, deben ser considerados como actos unidos por una conexión continuada, a causa de su homogeneidad y por estar inspirados por una intención unitaria.

2.- El segundo motivo del recurso de casación también denuncia la infracción del art. 21 (actual 35) LCD. Argumenta que el comienzo del plazo de prescripción no tiene lugar hasta que no se conozca la existencia del acto de competencia desleal y su autoría.

Las distintas sociedades que se fueron creando para competir con la actora lo fueron en diferentes fechas, que fueron desde el 18 de octubre de 1991 hasta el 20 de enero de 1995, y lo hicieron sin comunicación alguna a Nacional 10 Horas S.L. y mucho menos se dijo de la existencia de Envialia. Fue el 11 de enero de 2002 cuando casi todas las demandadas mandaron los buro faxes en que comunicaban la resolución contractual. Además, el plazo de prescripción es diferente para cada conducta, por lo que no puede tener un tratamiento unitario.

3.- Los dos primeros motivos de casación deben ser estimados, por las razones que expondremos a continuación.

Según el art. 21 LCD, en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos y se interpuso la demanda:

«Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto». Los mencionados plazos de uno y tres años son recíprocamente excluyentes, y no sucesivos: una vez que el posible actor ha tenido conocimiento de la realización del acto de competencia desleal y de su autor, ya no es posible apreciar la prescripción de la acción de competencia desleal en atención al momento de realización del acto de competencia desleal, de forma que transcurrido un año desde el momento en que se pudo ejercitar la acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal prescribe la acción aunque no hayan transcurrido todavía tres años desde el momento de realización del acto de competencia desleal, y viceversa: una vez agotado este plazo de tres años prescribe la acción de competencia desleal aun cuando no haya pasado todavía un año desde el momento en que se pudo ejercitar y se conoció la persona que realizó el acto de competencia desleal.

El plazo de prescripción empieza a contarse: (i) si se trata de un acto instantáneo, desde que se produce y se conoce al autor; (ii) si se trata de un acto duradero, cuando ha acabado el acto; y (iii) en el caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios, desde que se produce el perjuicio.

Así, cada acto de competencia desleal funda una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquél al que están sometidas las acciones que pudieren haber nacido.

4.- En este caso, en la demanda se ejercitan distintas acciones de competencia desleal, tanto por concretos ilícitos concurrenciales tipificados en la LCD -actos de engaño, actos de denigración, aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, violación de secretos, e inducción a la infracción contractual- como por infracción de la cláusula general de buena fe. Por lo que no puede partirse, como hace la sentencia recurrida, de una única fecha, como si todos los actos hubieran tenido lugar simultáneamente.

Por el contrario, el examen de la documentación aportada con la demanda arroja los siguientes resultados sobre los días en que, respecto de cada infracción, pudo ejercitarse la acción (art. 1969 CC):

– Respecto de la infracción de la regla o cláusula general de la buena fe del antiguo art. 5 LCD, el plazo no pudo comenzar a contar hasta la fecha de recepción de los buro faxes y la identificación de sus autores, lo que tuvo lugar el 22 de febrero de 2002.

– En cuanto a la infracción por actos de engaño (art. 5 LCD antiguo), el dies a quo debe ser el 14 de febrero de 2002, cuando se publicó en el Diario de Burgos un publirreportaje que promocionaba que Envialia actuaba como empresa de transporte a nivel nacional desde el 11 de enero de ese año, pero contaba con experiencia de años. Acto publicitario en que la demandante residencia la actividad engañosa.

– Para la infracción del art. 9 LCD, actos de denigración, el día inicial fue el 13 de febrero de 2002, cuando Sercorbur mandó a sus clientes una carta en la que decía que Envialia había surgido por el descontento general de los anteriores componentes de Hal Courier.

– Respecto a la infracción de los arts. 11 y 12 LCD, aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, como según se imputa en la demanda, se utilizaban albaranes casi idénticos y el manual operativo era copiado, el día inicial no pudo ser anterior al del comienzo de las actividades de Envialia, es decir, 14 de enero de 2002.

– En cuanto a la infracción del art. 13 LCD, violación de secretos, dicha violación se habría producido, según la demanda, desde la fecha del manual operativo, que fue el 16 de mayo de 2002.

– Y, por último, respecto a la infracción del art. 14 LCD, inducción a la infracción contractual, no pudo iniciarse el plazo hasta el 27 de agosto de 2002, en que se envió el último de los burofaxes de resolución contractual, en este caso, por parte de Global Mensures S.L.

5.- En consecuencia, como la demanda se presentó el 14 de enero de 2003, respecto de ninguna de las acciones ejercitadas, tomando en consideración los días iniciales indicados en el apartado anterior, había transcurrido el plazo de un año previsto normativamente.

Devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Según el artículo 487.2º LEC, si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida. Estimándose fundado el recurso, procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida.

Ahora bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la Sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda. Al apreciarse en ambas instancias la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta, por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse, como autoriza el artículo 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, solución ya adoptada por la sentencia de pleno de 29 de abril de 2009».

BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº90, JULIO DE 2019

Descarga la Bibliografía de julio en PDF.

LA PROTECCIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES

Autores: Campuzano Laguillo, Ana Belén; Palomar Olmeda, Alberto; Sanjuán y Muñoz, Enrique; Molina Hernández, Cecilio

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 169

Edición: Primera

ISBN: 9788413137711

La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, incorpora a nuestro derecho la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. Se trata, en definitiva, de proteger cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, en el que concurran las condiciones de ser secreto, tener un valor empresarial y haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

La presente obra aborda el análisis de la referida Ley con una visión general e interdisciplinar. Así, se delimita, en primer lugar, el ámbito de la Ley de secretos empresariales, así como el concepto de secreto empresarial. En segundo lugar, se analiza la protección de los secretos empresariales y los negocios jurídicos que pueden realizarse sobre los mismos. En tercer lugar, se exponen las acciones de defensa de los secretos empresariales. Por último, la obra se cierra con el análisis de la proyección de los secretos empresariales en la actividad administrativa. En definitiva, un estudio sistemático de la Ley de secretos empresariales, a la espera de que sea un instrumento útil para quienes desarrollan su labor o se aproximan a este ámbito, de relevancia creciente para las organizaciones, que requieren la protección de sus conocimientos, datos, estudios y estrategias.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN LOS MERCADOS FINANCIEROS. Especial referencia a la CNMV

Autora: Recoder Vallina, Tatiana

Editorial: Reus

Págs.: 424

Edición: Primera

ISBN: 9788429021431

La protección de los inversores se ha convertido en piedra angular para el correcto funcionamiento de los mercados financieros. El procedimiento administrativo sancionador supone el cierre de la regulación de cualquier sector y otorga seguridad jurídica a quienes intervienen en el mismo y en el ámbito de los mercados financieros y de valores desempeña un papel destacado.

Este estudio presta especial atención al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora en los mercados financieros, así como a aquellos aspectos que se consideran singulares respecto del genérico procedimiento administrativo sancionador. No pretende ser una mera exposición sistemática y tampoco es un trabajo sobre los principios que inspiran la potestad sancionadora. A través del estudio de los sujetos que participan en el procedimiento sancionador, de la forma en que se han regulado las infracciones y sanciones y de la tramitación de las diferentes fases del procedimiento se quiere destacar la importancia que tiene la potestad sancionadora entre las facultades con las que cuentan la CNMV y el Banco de España.

Asimismo, se estudia de forma detallada la múltiple jurisprudencia de los tribunales sobre los diferentes aspectos del Derecho sancionador de los mercados financieros.

Todo ello hace que esta obra sea especialmente interesante para quienes se acerquen a los mercados financieros tanto desde un punto de vista doctrinal como profesional.

ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS

Autora: Pérez Fernández, Patricia

Editorial: La Ley

Págs.: 742

Edición: Primera

ISBN: 9788490208113

La obra se divide en tres partes. En la primera se establecen los fundamentos del sistema de aplicación privada en el marco general del Derecho de la competencia. Se inicia el análisis en el Derecho estadounidense, pasando por el Derecho en la Unión Europea (tanto a nivel comunitario como en los distintos Estados Miembros), finalizando con una comparativa entre el modelo de aplicación estadounidense, basado en gran medida en la aplicación privada, y el modelo europeo, de aplicación tradicionalmente pública.

La segunda parte de la obra se centra en el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil derivadas de ilícitos anticompetitivos. Tras mencionar las distintas acciones jurídico-privadas, se estudian los elementos esenciales y otras cuestiones procesales de las acciones de resarcimiento en esta materia, haciendo especial énfasis en la legitimación activa.

La última parte de la obra se centra en los problemas de coordinación entre los aspectos jurídico-públicos y jurídico-privados en el actual modelo mixto. A la luz de estos problemas se mencionan los programas de clemencia, así como los problemas de coordinación entre pronunciamientos de las autoridades de competencia y los pronunciamientos judiciales. En este sentido, se intentan ofrecer soluciones a dichos problemas de coordinación, así como propuestas de mejora del sistema, con el fin de incrementar las posibilidades de los perjudicados de obtener un efectivo resarcimiento del daño que les ha sido causado.

RETOS ACTUALES DE LA FILIACIÓN. XX Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil

Coordinadores: Barber Cárcamo, Roncesvalles; Quicios Molina, Susana; Verdera Server, Rafael

Editorial: Tecnos

Págs.: 327

Edición: Primera

ISBN: 9788430976218

La determinación extrajudicial de la filiación, la acción de reclamación de la filiación, la impugnación de la filiación, la determinación de una segunda maternidad no adoptiva, la gestación por sustitución, las impugnaciones inesperadas y las determinaciones tardías de la filiación y su relación con los alimentos, los efectos de la filiación.

Estos son los temas de los que se ocupa esta monografía dedicada a la filiación, escrita por ocho profesores de Derecho Civil, todos ellos reconocidos como expertos en la materia.

LAS VIVIENDAS VACACIONALES: ENTRE LA ECONOMÍA COLABORATIVA Y LA ACTIVIDAD MERCANTIL

Directores: González Cabrera, Inmaculada; Rodríguez González, María del Pino

Editorial: Dykinson

Págs.: 353

Edición: Primera

ISBN: 9788413241470

El proceso expansivo de esta modalidad alojativa, ha supuesto su inclusión en las agendas legislativas. Esta circunstancia plantea, de entrada, el interrogante de si el arrendamiento con fines turístico debe ser considerado una modalidad de la economía colaborativa o si, por el contrario, estamos ante una actividad económica más. Por otra parte, la perspectiva regulatoria plantea además una serie de problemas en torno a la cuestión competencial, pues se produce una disociación entre aquellas materias susceptibles de regulación por el legislador nacional y aquellas otras que deben ser acometidas por el legislador autonómico. Precisamente, y desde el año 2013, el panorama normativo autonómico presenta un mosaico de regulaciones de variado carácter, si bien en líneas generales todas convergen en restringir la actividad de arrendamiento de viviendas de uso turístico. Una tendencia que ha terminado calando en la reciente modificación de las Leyes de Arrendamiento Urbano y de Propiedad Horizontal operada por el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. A todo ello se suman las ordenanzas municipales, cada vez más restrictivas con la explotación de esta modalidad turística.

Este cúmulo de circunstancias ha propiciado el nacimiento de esta obra en la que ofrecemos una visión interdisciplinar y transversal del fenómeno de las viviendas vacacionales o con fines turísticos, y en la que trataremos de dar respuesta a las numerosas incógnitas que plantea.

MEDIOS DE COMUNICACIÓN, CONTENIDOS DIGITALES Y DERECHO DE AUTOR

Director: Serrano Gómez, Eduardo

Editorial: Reus

Págs.: 222

Edición: Primera

ISBN: 9788429021462

Se analizan en esta monografía diferentes cuestiones, especialmente relevantes en el ámbito digital, en torno a los medios de comunicación y los derechos de autor. En efecto, asistimos en los últimos años a una verdadera revolución en el sector de las comunicaciones gracias al desarrollo y proliferación de los medios digitales y, en ese sentido, se plantean numerosas dudas jurídicas en torno a la idoneidad de las reglas tradicionales sobre los derechos de autor, pensadas fundamentalmente para el mundo analógico, para poder hacer frente a esta nueva realidad. Por tanto, el planteamiento de la obra se hace en conexión a las últimas iniciativas legislativas que en este ámbito se están realizando en el seno de la Unión Europea y teniendo en cuenta, también, las últimas opiniones doctrinales y jurisprudenciales.

FINANCIACIÓN DIGITAL Y SU INCIDENCIA EN EL GOBIERNO CORPORATIVO

Autora: Muñoz Pérez, Ana Felicitas

Editorial: Aranzadi

Págs.: 319

Edición: Primera

ISBN: 9788413094786

Se trata del estudio de la “financiación digital”, es decir, la originada mediante operaciones de crowdfunding y emisión de criptoactivos -“Initial coin offering” ICOs y “securitie token offering” STOs- y los particulares problemas de gobierno corporativo que ocasionan.

Se trata de una aportación que construye el fenómeno de la financiación digital “en masa”, proporcionando un acercamiento a las operaciones de crowdfunding y emisiones de criptoactivos desde la perspectiva de sus conflictos de interés. Por otra parte, innovan en la representación digital de activos, tratando la obre de contemplar la configuración jurídica de éstos.

LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES. Una institución necesaria

Autor: Martínez Muñoz, Miguel

Editorial: Aranzadi

Págs.: 393

Edición: Primera

ISBN: 9788413095981

Las normas de la calificación del concurso cumplen una función de demarcación de carácter necesario entre la libertad de empresa y la protección de los acreedores, constituyendo un sistema de incentivos negativos que vienen a fomentar la observancia de ciertos deberes empresariales de particular trascendencia, todo lo cual beneficia al interés público y coadyuva con el interés privado de los acreedores.

A este respecto, el sistema de calificación se construye sobre un triple eje: la cláusula general de culpabilidad, los supuestos de concurso culpable y las presunciones relativas de culpabilidad, teniendo cada una de las diferentes técnicas un alcance particular. El concurso culpable declarado a través de cualquiera de estas vías producirá una serie de efectos personales y patrimoniales sobre las personas afectadas por la calificación y las declaradas cómplices, debiendo coordinarse oportunamente las disposiciones del Derecho Concursal y de Sociedades para crear un Derecho de las Crisis Empresariales en el que se establezcan, entre otros aspectos, un nuevo marco de responsabilidad de los administradores societarios.

NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA SOCIEDAD DIGITAL

Autora: Orozco González, Margarita

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 332

Edición: Primera

ISBN: 9788413091778

Esta obra contiene un estudio de la problemática actual de los derechos de autor en el contexto de la llamada sociedad digital, sobre la base de un completo análisis de la legislación, doctrina y jurisprudencia, españolas y europeas, con aportación de propuestas de solución a cuestiones como el “value gap”, daños punitivos, utilización ilegítima en línea de contenidos protegidos, entre otras; así como el análisis del régimen de responsabilidad civil de ISPs y usuarios por tales usos, desde una perspectiva teórica y práctica.

El objetivo principal de la obra consiste en el examen de la regulación de la Propiedad Intelectual vigente a nivel nacional y comunitario, incorporando las más recientes reformas y proyectos de modificación planteados en este contexto, dando como resultado, así, un mapa completo de la realidad actual en este marco. Es por ello, una obra de interés tanto para el estudioso de la materia, como para aquellas personas que se dedican a la aplicación práctica del Derecho, en el desempeño de su actividad profesional.

THE CORPORATE CONTRACT IN CHANGING TIMES. Is the Law keeping up?

Editores: Solomon Steven Davidoff; Thomas, Randall Stuart

Editorial: University of Chicago Press

Págs.: 349

Edición: Primera

ISBN: 9780226599403

En las últimas décadas, se han producido cambios significativos en los mercados de capital. El activismo accionarial se ha vuelto más prominente, los inversores institucionales han comenzado a ejercer más poder y los intermediarios, como las firmas de asesoría, han aumentado considerablemente su influencia. Estos cambios en el entorno económico en el que operan las corporaciones han superado los cambios en el derecho corporativo y han dejado a las corporaciones inseguras de cómo responder a las nuevas dinámicas y adherirse a sus obligaciones fiduciarias con los accionistas.

Con esta obra, Steven Davidoff Solomon y Randall Stuart Thomas reúnen a destacados académicos, jueces y abogados de gobierno corporativo de las principales firmas de abogados para explorar qué debe cambiar y qué ha impedido la reforma hasta ahora. Entre los temas abordados se encuentra cómo la ley podría adaptarse a la realidad de que los fondos de cobertura de activistas representan una amenaza más seria para las corporaciones que las operaciones de adquisición hostiles y cómo las normas legales, como las normas que rigen los derechos de tasación, podrían revisarse.

LEGISLACIÓN, E-DICTUM Nº90, JULIO DE 2019

Descarga el artículo de Legislación de julio en PDF.

Normativa estatal  

Resolución de 27 de junio de 2019, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre medidas de intervención de producto relativas a opciones binarias y contratos financieros por diferencias. 

Las opciones binarias (en adelante OB) y los contratos financieros por diferencias (en adelante CFD) son instrumentos financieros especialmente complejos, que se caracterizan fundamentalmente por su complejidad y riesgo alto, y por su elevada volatilidad a corto plazo. En el caso de los CFD se trata además de instrumentos con apalancamiento en los que el inversor puede incurrir en pérdidas superiores al importe inicialmente desembolsado.

Los CFD y las OB son productos que generalmente se ofrecen a los inversores minoristas a través de plataformas de negociación electrónica, sin la provisión de los servicios de asesoramiento en materia de inversión o de gestión de cartera. La evaluación de la conveniencia que exige la normativa vigente permite al cliente realizar la inversión, previa realización de las advertencias correspondientes, incluso en los casos en que no haya proporcionado información suficiente sobre sus conocimientos y experiencia, así como cuando el intermediario haya concluido que el producto no es adecuado para el inversor.

Por la dificultad de comprensión de sus características y de sus riesgos, estos productos no resultan adecuados para la mayoría de los clientes minoristas y, por lo tanto, no deben comercializarse de forma generalizada entre ellos. Frecuentemente los precios, los costes y las condiciones de negociación de los CFD y las OB no son suficientemente transparentes, lo que perjudica la capacidad de los inversores minoristas para comprender adecuadamente los términos de los productos y para poder evaluar el rendimiento esperado de los mismos y los riesgos asumidos.

En la comercialización de estos productos los intermediarios suelen poner énfasis en los aspectos positivos, concediendo una menor relevancia en el mensaje a la información sobre los riesgos y sobre su complejidad. Se han identificado campañas de marketing engañosas, estrategias de comercialización agresivas y prácticas inapropiadas (beneficios comerciales para atraer y alentar la inversión en estos productos, concesión de regalos, comisiones reducidas, etc.), que actúan desviando la atención sobre la naturaleza de alto riesgo de los productos. Además, la promoción de estos productos, a través de acuerdos de patrocinio con equipos deportivos muy populares y la difusión de mensajes comerciales engañosos en los medios de comunicación y a través de páginas web, pretende dar a conocer y generar una demanda de estos productos entre los clientes minoristas, cuando por su complejidad y riesgo no son su público objetivo.

Las OB permiten realizar una apuesta sobre el movimiento a corto plazo del precio de uno o más activos subyacentes, expresada en términos de dos escenarios predefinidos, y no responden por lo tanto a ninguna necesidad genuina de inversión para los inversores. Generalmente las OB tienen un vencimiento muy reducido y su finalidad es puramente especulativa. Al ser instrumentos financieros que presentan características más próximas a los juegos de azar que a las inversiones financieras, las OB contribuyen a crear comportamientos adictivos entre los inversores.

El apalancamiento es el factor que más contribuye a que gran parte de los clientes minoristas desconozcan el elevado riesgo a que se encuentran expuestos cuando invierten en CFD. Ello es así porque aumenta la probabilidad de que el inversor no disponga de garantías suficientes para mantener sus posiciones abiertas ante fluctuaciones en los precios de los subyacentes, por lo que se produce frecuentemente el cierre automático de sus posiciones y pérdidas que exceden los importes desembolsados por los clientes en concepto de garantía.

Asimismo, el apalancamiento también dificulta la comprensión por parte del inversor del impacto en el rendimiento previsible de las comisiones y de los diferenciales que soporta, ya que estos suelen aplicarse sobre el importe nocional de la operación y no sobre las garantías entregadas por el cliente.

Ante este escenario, un gran número de autoridades nacionales competentes, y entre ellas la CNMV, han venido expresando su preocupación por el crecimiento de la distribución de los CFD y las OB al segmento de clientes minoristas, a pesar de tratarse de productos complejos e inadecuados para la gran mayoría de los mismos. Tanto ESMA como la CNMV han realizado varias advertencias dirigidas a los inversores destacando los riesgos y la elevada probabilidad de que los clientes sufran pérdidas cuando invierten en estos instrumentos financieros. En el caso de la CNMV además se han adoptado diversas medidas para abordar estas preocupaciones.

De forma paralela al desarrollo de estas iniciativas, la CNMV ha formado parte, junto con otras autoridades nacionales competentes, del grupo de trabajo creado por ESMA en 2015 para supervisar la comercialización de estos productos y promover planteamientos homogéneos de supervisión en la Unión Europea. Una vez finalizado el análisis detallado que se ha venido realizando sobre la comercialización de CFD y OB desde la constitución del grupo de trabajo, tanto ESMA como las autoridades nacionales concluyeron que en la actualidad continúa existiendo una notable preocupación por la protección de los inversores respecto a la comercialización a los clientes minoristas de estos instrumentos financieros. Concretamente, ESMA recabó información sobre estudios específicos realizados por las distintas autoridades nacionales competentes, entre ellas la CNMV, sobre los resultados de clientes minoristas que invierten en CFD, cuyas conclusiones mostraron que entre un 74 % y un 89 % de los inversores pierden dinero cuando operan con CFD.

El 3 de enero de 2018, con la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros, los poderes de ESMA y de las autoridades competentes se han visto ampliados con un mecanismo explícito que permite, supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones específicas, prohibir o restringir la comercialización, distribución y venta de cualquier instrumento financiero que suscite una preocupación significativa en cuanto a la protección del inversor.

Haciendo uso de esta nueva facultad y para dar respuesta a la preocupación existente respecto a la comercialización de CFD y OB a los clientes minoristas, el 22 de mayo de 2018 ESMA adoptó la decisión de prohibir la comercialización, distribución o venta de OB a los inversores minoristas en la Unión Europea desde el 2 de julio de 2018 y la decisión de restringir la comercialización, distribución o venta de CFD a los inversores minoristas en la Unión Europea a partir del 1 de agosto de 2018. Estas decisiones, tomadas de conformidad con el artículo 40 del Reglamento (UE) n.º 600/2014, prevalecen sobre cualquier medida desarrollada previamente por las autoridades competentes, se aplicarán temporalmente durante un período de tres meses desde su entrada en vigor. ESMA ha procedido a renovar en tres ocasiones dichas medidas al considerarse que persiste una preocupación significativa por la protección de los inversores.

Por las razones que se han expuesto anteriormente, la CNMV considera igualmente que en la actualidad persiste una notable preocupación por la protección de los inversores respecto a los CFD y las OB que se ofrecen a los clientes minoristas. La CNMV comparte plenamente las Decisiones adoptadas por ESMA y considera que el poder de intervención de productos es la herramienta más adecuada para abordar estos problemas y garantizar que los inversores minoristas de la Unión Europea cuenten con un nivel de protección común.

Con la finalidad de dotar de estabilidad a las decisiones adoptadas por ESMA, la CNMV considera conveniente adoptar una resolución que permita la implementación de las mismas en España de manera indefinida, sujeta a revisión si se modificasen las circunstancias de mercado, y que clarifique su forma de aplicación en el contexto de nuestro marco normativo, especialmente su interacción con la Circular 1/2018, de 12 de marzo, de la CNMV, sobre advertencias relativas a instrumentos financieros.

Las medidas propuestas por la CNMV en esta resolución coinciden con las adoptadas por ESMA por lo que cumplen los requisitos previstos en el artículo 42 del Reglamento (UE) n.º 600/2014 para su adopción, incluyendo la evaluación de los criterios y factores previstos en el artículo 21 del Reglamento Delegado (UE) n.º 567/2017, tales como la existencia de una preocupación significativa por la protección del inversor, la no existencia en la legislación de otras respuestas alternativas que sean suficientes para atajar el problema, la proporcionalidad de la medida y su efecto no discriminatorio. La CNMV ha tenido en cuenta todos los argumentos expuestos en las Decisiones de ESMA, así como la experiencia supervisora de otras autoridades nacionales competentes también expuesta en dichas Decisiones.

Por lo que respecta a la consulta a los organismos públicos competentes en materia de supervisión, gestión y regulación de los mercados agrícolas físicos a tenor del Reglamento (CE) n.º 1234/2007, según establece el apartado f del artículo 42.2 del Reglamento, puesto que ESMA realizó dicha consulta sin que hubiera ninguna objeción ni comentarios por parte de organismos públicos competentes españoles, la CNMV no ha considerado necesario realizar una nueva consulta a este respecto, concluyendo que no existe una amenaza grave para la integridad y funcionamiento ordenado del mercado agrícola físico.

Con carácter previo a la implantación de las medidas recogidas en esta resolución, la CNMV ha cumplido con el requisito de comunicación de las mismas a ESMA y al resto de autoridades competentes para su conocimiento, al menos un mes antes de su entrada en vigor.

Estas medidas serán de aplicación a toda la actividad de comercialización, distribución y venta de estos productos a clientes minoristas residentes en territorio español, independientemente de la procedencia de la entidad que comercialice y distribuya estos productos o la existencia o no de sucursal en España. Asimismo, serán de aplicación a las entidades españolas que comercialicen, distribuyan o vendan estos productos en otros Estados miembros de la Unión. En caso de que las entidades estén sujetas a esta resolución y a medidas de intervención de otro Estado miembro y estas difieran entre sí, serán de aplicación aquéllas que sean más estrictas.

Esta resolución, al igual que establece la Decisión de ESMA, considera que los CFD incluyen, inter alia, los contratos de divisas al contado (rolling spot forex) y las apuestas sobre diferenciales financieros, estén o no negociados en un mercado. Asimismo, los warrants y turbos no están dentro del ámbito de aplicación, pero no están explícitamente excluidos los derivados titulizados que son CFD.

Por lo que respecta a la interacción de las medidas establecidas en la presente resolución con la Circular 1/2018 de la CNMV, se mantendrá la exigencia de recabar el texto manuscrito o grabación verbal del cliente minorista, para al menos las dos primeras operaciones de apertura de posición, de acuerdo con la mencionada Circular, que deberá acompañar o deberá teclearse junto al nuevo texto de la advertencia que se recoge en esta resolución, que sustituye el texto previsto en la Circular para el caso de los CFD. Mediante la presente resolución, se extiende esta exigencia de recabar del cliente el texto manuscrito o grabación verbal a las entidades que operen bajo la libre prestación de servicios en España.

Por último, la CNMV considerará una buena práctica que las entidades establezcan una política de determinación de garantías adicionales adecuada, de forma que los inversores puedan ser advertidos antes de alcanzar el umbral del 50 % de la garantía inicial que establece la obligación de cierre de posición y puedan, por tanto, aportar las garantías adicionales o, en su caso, cerrar la posición, antes de alcanzar dicho umbral.

Ver documento

Normativa autonómica 

Comunidad Foral de Navarra

Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo

La actualización del Fuero Nuevo mediante su apertura y acercamiento a la realidad social navarra como objetivo de la presente ley foral.

La Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo constituye un texto completo que contiene disposiciones relativas a todas las materias en que tradicionalmente se ha dividido el derecho civil o privado: persona, familia, sucesiones, propiedad y contratos.

Su vocación de plenitud ha sido manifiesta desde su nacimiento en el año 1973.

Desde la promulgación de la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, por la que se modificó su texto para adecuarlo al marco constitucional, han pasado ya casi 32 años pese a reconocerse el carácter limitado y urgente de aquella reforma y a manifestarse el objetivo de impulsar el estudio en profundidad y la completa adecuación de su texto (Orden Foral 11/1988, de 11 de mayo).

Durante todos estos años la sociedad navarra ha experimentado profundas transformaciones en el ámbito personal, familiar y económico que, sin embargo, no han tenido un reflejo adecuado en su derecho privado, generándose un alejamiento entre la realidad social y la regulación de sus instituciones.

Buena parte de la ciudadanía navarra se enfrenta hoy a situaciones jurídicas en su ámbito privado, fundamentalmente en el familiar, que no encuentran su debida solución en el texto del Fuero Nuevo porque este mantiene como eje vertebrador un modelo de vida en el que la mayoría de las personas no hallan su acomodo y de cuyo marco de aplicación se ven por ello excluidas.

El Parlamento de Navarra ha venido siendo consciente de la necesidad de abordar soluciones en este ámbito del derecho, pero ha optado durante este período por hacerlo de modo puntual mediante la técnica de las leyes especiales que, sin embargo, no han conseguido acercar de forma completa, correcta y satisfactoria el derecho civil a su sociedad. Y así, en la última de las promulgadas, Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, de custodia de los hijos menores de edad, vino a reconocer que la manera de lograr dicho objetivo era la reforma del Fuero Nuevo como «sede natural de una reforma de este tipo, integrándose con el resto de instituciones con las que debe configurar un sistema coherente».

El acercamiento del Fuero a la sociedad navarra pasa así por su necesaria apertura a otros modelos de vida en los que la institución jurídica de la Casa y sus principios, fundamento de la amplitud de la libertad civil en el ordenamiento jurídico navarro, ceda el protagonismo a la Persona titular de esa libertad y le permita en su ejercicio optar por otras alternativas vitales de distinto orden en las que encuentre reflejo y consecuente respuesta jurídica.

La Comunidad Foral de Navarra tiene competencia exclusiva de carácter histórico en materia de Derecho Civil Foral y, consiguientemente, para su conservación, modificación y desarrollo, así como para articular las normas del proceso que se deriven de dicho derecho sustantivo en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Constitución Española y en los artículos 149.1.6 y 8 de dicha norma fundamental y el artículo 48.1 y 2 de la LORAFNA.

La presente ley foral se dicta en el ejercicio de dicha competencia con la finalidad de actualizar la Compilación o Fuero Nuevo mediante la modificación y el desarrollo de sus instituciones y la consiguiente regulación de las directa y sustancialmente conexas y derivadas necesariamente de las ya contenidas en su texto y según los principios informadores peculiares del Derecho Foral navarro.

La protección de todas las personas en su individualidad y en sus relaciones familiares, convivenciales y patrimoniales de carácter privado, desde el respeto a su libertad civil –y con especial atención a la menor edad, discapacidad, dependencia, mayor edad o cualquier otra situación vital que lo requiera–, constituye el objetivo de la actualización y pasa a constituir el eje vertebrador del Fuero Nuevo, que mantiene sus 596 leyes, si bien ahora divididas en un libro preliminar y cuatro libros.

Ver documento 

Comunidad Autónoma de Canarias 

Ley 10/2019, de 25 de abril, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias 

Las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación son corporaciones de derecho público que realizan funciones de carácter consultivo y de colaboración con las administraciones públicas en todo aquello que tenga relación con la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria, la navegación y los servicios.

El artículo 109 del Estatuto de Autonomía de Canarias determina lo siguiente:

«1. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias la competencia exclusiva en materia de colegios profesionales, cámaras oficiales, academias para el fomento y difusión de las artes, las ciencias y las letras, consejos reguladores, cofradías de pescadores y demás corporaciones de derecho público que radiquen en Canarias, respetando lo dispuesto en los artículos 36, 52, 139 y 149.1.18.ª de la Constitución. Esta competencia incluye, en todo caso:

a) La regulación de su constitución, agrupación y extinción, organización y funcionamiento, atribuciones, régimen económico, financiero y presupuestario, derechos y deberes, régimen electoral y régimen disciplinario.

b) El control administrativo, abarcando las funciones de promoción del comercio exterior que puedan realizar las cámaras oficiales.

2. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución para la definición de las corporaciones de derecho público previstas en el apartado anterior y la determinación de los requisitos para su creación, así como para obtener la condición de miembro de las mismas».

La asunción de estas competencias previstas estatutariamente se produjo a través del Real Decreto 3174/1983, de 9 de noviembre, de traspaso de funciones y servicios del Estado a la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de ferias interiores, comercio interior y cámaras de comercio, industria y navegación, que dispone en su apartado B) 3 de su anexo I transferir a la Comunidad Autónoma de Canarias: «Las competencias del Ministerio de Economía y Hacienda sobre las cámaras, previstas en la Ley de Bases de 29 de junio de 1911 y en el Decreto 1291/1974, de 2 de mayo, que aprobó su reglamento general, modificado por el Real Decreto 753/1978, de 27 de marzo, y demás normas que la completan y desarrollan. Todo ello sin perjuicio de que las cámaras de la Comunidad Autónoma de Canarias mantengan su participación en el Consejo Superior de Cámaras como órgano de relación de las cámaras de comercio de España».

En el ejercicio de estas competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma de Canarias por la citada normativa, se dictó la Ley 18/2003, de 11 de abril, de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de Canarias.

La aprobación por parte del Estado de la nueva Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, publicada en el BOE n.º 80, de 2 de abril de 2014, que entró en vigor el 3 de abril de 2014, y el tiempo transcurrido desde la aprobación de la anterior ley autonómica reguladora de la materia hacen preciso derogar esta y aprobar una nueva; ley, adaptada a las previsiones de la normativa básica estatal, por un lado, y, por otro, que recoja las nuevas necesidades surgidas por el transcurso del tiempo desde la aprobación de la anterior ley. Todo ello con el objeto de satisfacer los intereses que la sociedad les demanda para su eficaz y correcto funcionamiento.

La ley consta de treinta y siete artículos que se estructuran en ocho capítulos, tres disposiciones transitorias, una derogatoria y cuatro finales.

El capítulo I regula el objeto de la ley, la naturaleza, el régimen jurídico, la finalidad y las funciones de las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de Canarias. Permanece la consideración de las cámaras como corporaciones de derecho público bajo la tutela de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y se les añaden nuevas funciones de conformidad con las competencias que les son atribuidas por la ley básica estatal.

El capítulo II recoge el ámbito de actuación territorial, estableciendo la posibilidad de la existencia de una cámara por cada una de las siete islas que componen la Comunidad Autónoma de Canarias, así como las particularidades de la creación, fusión y extinción de las mismas adaptadas a las necesidades del archipiélago.

El capítulo III, bajo la denominación de «Organización de las cámaras», encuadra los órganos de gobierno de las mismas abordando la regulación del Pleno, el Comité Ejecutivo, la Presidencia, la Secretaría General, los cargos de alta dirección y el personal; concluyendo con la regulación del contenido mínimo del reglamento de régimen interior de las mismas y del código de buenas prácticas.

El capítulo IV, bajo la rúbrica «Régimen electoral», aborda su regulación comprendiendo los derechos y deberes de los electores, el censo electoral, la apertura y la convocatoria del proceso electoral y, por último, el funcionamiento de los órganos de gobierno durante el periodo electoral.

El capítulo V, con la denominación «Régimen económico-presupuestario», comprende ámbitos de tanta importancia como la financiación de las cámaras y del Consejo General de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias.

El capítulo VI está dedicado a las relaciones institucionales e intercamerales.

El capítulo VII se dedica a regular el Consejo General de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias, encuadrando dentro del mismo su naturaleza y régimen jurídico, las funciones y la regulación de sus órganos de gobierno.

El capítulo VIII regula la tutela que ejerce la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de Canarias y el Consejo General de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias, recogiendo dentro de la tutela propiamente dicha las autorizaciones, la suspensión y la disolución de sus órganos de gobierno y los recursos que proceden contra las resoluciones de estos ante el órgano tutelante, así como el régimen presupuestario.

Se completa la ley con tres disposiciones transitorias; la primera, para permitir a los órganos de gobierno de las cámaras que continúen en el ejercicio de sus funciones hasta que se constituyan los nuevos órganos de gobierno tras la conclusión del correspondiente proceso electoral; la segunda, para fijar un plazo desde la entrada en vigor de la presente ley para que las cámaras adapten sus reglamentos de régimen interior a la misma y a la mencionada Ley 4/2014, de 1 de abril; y la tercera, para determinar el régimen electoral que se aplicará hasta que se apruebe el reglamento que desarrolle la presente ley; además de una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales. La primera comprende la modificación de la Ley 1/1992, de 27 de abril, del Consejo Económico y Social, regulando la representación de las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de Canarias en dicha institución; la segunda se refiere a la autorización para su desarrollo reglamentario; la tercera, a la facultad del Gobierno de Canarias para que, transcurrido un año desde su entrada en vigor, establezca la cantidad que se precisa para fijar la viabilidad de una cámara a nivel insular; y la última, a su entrada en vigor.

Por otra parte, en la presente iniciativa normativa, y en cumplimiento de la previsión del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se han tenido en cuenta los principios jurídicos de buena regulación, establecidos en dicha norma, de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

En virtud de los principios de necesidad y eficacia, esta iniciativa normativa se halla justificada por una razón de interés general que se concreta en la necesidad de adaptar la normativa autonómica a la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, al basarse en una identificación clara del fin perseguido, que no es otro que el de adaptar el marco normativo autonómico y ser la presente ley el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.

En virtud del principio de proporcionalidad, esta ley contiene, por tanto, la regulación imprescindible para atender la necesidad de adaptación, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos o que impongan menos obligaciones a sus destinatarios.

Por último, a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la presente iniciativa normativa se ejerce de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional, autonómico y de la Unión Europea, a fin de generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, de manera que facilite su conocimiento y comprensión por las personas destinatarias y, en consecuencia, permita la actuación y toma de decisiones por las corporaciones de derecho público, personas, físicas y jurídicas, a las que la misma sea aplicable.

Ver documento

Ley 16/2019, de 2 de mayo, de Servicios Sociales de Canarias 

Los servicios sociales constituyen uno de los servicios públicos del Estado del bienestar, integrados por el conjunto de servicios y prestaciones orientados a garantizar el derecho de todas las personas y grupos en que se integran a la protección social, en los términos recogidos en las leyes, y tienen como finalidad la prevención, atención o cobertura de las necesidades individuales y sociales básicas de las personas en su entorno, con el fin de alcanzar o mejorar su bienestar. Estos servicios, configurados como un elemento esencial del Estado del bienestar, están dirigidos a alcanzar el pleno desarrollo de los derechos de las personas en la sociedad durante todas las etapas de su vida y a promocionar la cohesión social y la solidaridad.

Desde ese compromiso, la presente ley sustituye a la anterior Ley 9/1987, de 28 de abril, de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Canarias, que, tras tres décadas en vigor, ha visto superado su marco legislativo por los cambios sociales producidos en nuestra comunidad autónoma, de la mano de factores demográficos como un crecimiento poblacional acelerado, el aumento de la inmigración o el envejecimiento; a los que se añaden otros como la incorporación progresiva de la mujer al mercado laboral, los nuevos modelos familiares y los núcleos de convivencia, las nuevas bolsas de pobreza, el riesgo de desigualdades personales, colectivas o territoriales, las situaciones de dependencia o de discapacidad que vive un creciente número de personas, el incremento de la violencia doméstica y de género, la complejidad que comporta para las familias afrontar los cambios en el mercado laboral o la precarización del trabajo, la falta de medidas que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral, el incremento de las familias monoparentales y especialmente las mujeres con menores a su cargo. Por último, habrá que tener en cuenta el aumento de la exigencia de la ciudadanía sobre los servicios públicos, que se ha traducido en una mayor presencia de modelos de gestión basados en la calidad, donde las nuevas tecnologías adquieren un papel relevante, ya que permiten una mayor eficacia de las prestaciones sociales, lo que ha impactado de manera muy significativa en el actual sistema de servicios sociales.

El instrumento central de este nuevo marco legislativo para Canarias es la instauración del derecho a los servicios sociales, constituido como un derecho subjetivo y universal de la ciudadanía. Garantizar el ejercicio efectivo de este derecho implica, necesariamente, la construcción de un sistema público de servicios sociales de responsabilidad pública, moderno, avanzado y garantista, comparable en su desarrollo a otros sistemas públicos orientados al bienestar, dotado de un conjunto de instrumentos de gestión y coordinación capaces de garantizar la vertebración entre las diferentes administraciones competentes. En dicho marco, se podrá estructurar toda una arquitectura capaz de sostener la implantación, la ordenación, el desarrollo y la consolidación de una red articulada de servicios y prestaciones orientada a responder de forma coherente, eficaz y eficiente a los desafíos presentes y futuros asociados a los cambios sociales, demográficos y económicos.

Por tanto, se hace indispensable abordar una nueva regulación que se articula por medio de la presente ley y que tiene como finalidad lograr una mayor protección social en Canarias, que se sustenta en garantizar los derechos sociales inspirados en los principios de universalidad, dignidad de las personas e igualdad en el acceso. Estos derechos sociales facilitan la autonomía, la igualdad y la libertad y permiten condiciones sociales y de acceso a bienes necesarios para una vida digna, que, por una parte, responda a la realidad actual de Canarias y, por otra, avance hacia la consecución de lo que se ha denominado el «cuarto pilar» del Estado del bienestar. Es por ello que la presente ley contempla las prestaciones a las que la ciudadanía tendrá derecho y que, como tal derecho subjetivo, serán exigibles a las administraciones competentes y, en última instancia, ante los tribunales. Además, se introducen elementos homogeneizadores que garantizan una igualdad real, teniendo en cuenta el hecho insular, en todos los territorios de la Comunidad Autónoma de Canarias, con la finalidad de asegurar a la ciudadanía unos servicios y prestaciones mínimos, así como unas condiciones básicas de calidad de los mismos, con independencia de la isla o del municipio en que vivan o reciban la prestación. Igualmente, la presente ley aborda la reorganización competencial de los servicios sociales, de acuerdo con el principio de máxima proximidad a las personas.

Ahora bien, estos retos deben ser afrontados desde la observancia de un marco normativo inspirado en una serie de principios proclamados desde el ámbito internacional y nacional, conforme al artículo 10.2 de la Constitución española.

Así, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de 1948, se proclama que «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios […]». Posteriormente, mediante la Declaración y el Programa de Acción de Viena, de 1993, se acordó un plan para fortalecer la aplicación de los derechos humanos, destacando la relación entre la democracia, el desarrollo y la promoción de los derechos sociales a partir de su universalidad y la indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales.

A nivel europeo, en el artículo 14 de la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961, se dispuso que, a fin de asegurar el ejercicio efectivo del derecho a beneficiarse de los servicios sociales, las partes se comprometen a impulsar u organizar servicios que, utilizando métodos de trabajo social, contribuyan al bienestar y al desarrollo de las personas y de los grupos en la comunidad, así como su adaptación al entorno social. Finalmente, y más cercana en el tiempo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 2000, señala, en su artículo 34.1, que «la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales.». Carta que, según el artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea, tiene el mismo valor jurídico que los tratados de la Unión Europea.

Por su parte, en el marco de la Estrategia Europea de Crecimiento, Europa 2020, se promueve un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, como tres líneas básicas de actuación. Estas tres prioridades, que se refuerzan mutuamente, pretenden contribuir a que la UE y sus Estados miembros generen altos niveles de empleo, productividad y cohesión social. Para ello, la Unión Europea ha establecido para el año 2020 cinco ambiciosos objetivos en materia de empleo, innovación, educación, integración social y clima/energía. En cada una de estas áreas, cada Estado miembro se ha fijado sus propios objetivos. La estrategia se apoya en medidas concretas tanto de la Unión como de los Estados miembros. Pues bien, de entre los cinco grandes objetivos planteados para el año 2020 se encuentra el de «luchar contra la pobreza y la exclusión social», que plantea reducir al menos en 20 millones el número de personas en situación o riesgo de pobreza y exclusión social en todo el ámbito de la Unión. Para llegar a ello es necesario, entre otros logros, el acceso de todos a los recursos, derechos y servicios necesarios para la participación en la sociedad, previniendo y abordando la exclusión social. En esta tarea, la Comunicación de la Comisión, de 26 de abril de 2006, «Aplicación del programa comunitario de Lisboa, Servicios Sociales de interés general en la Unión Europea» (COM (2006) 177 final), ya marcó el papel clave de los servicios sociales, por desempeñar una importante función en la sociedad y en la economía europea, y reconoció que el sector de los servicios sociales, situado en un entorno cada vez más competitivo, se encuentra en plena expansión e inmerso en un proceso de modernización que puede adoptar distintas formas. Entre ellas, se alude a la introducción de métodos de evaluación comparativa y de control de calidad y la participación de las personas usuarias en la gestión, a la descentralización de la organización con el establecimiento de servicios a nivel local o regional, al desarrollo de marcos de colaboración entre los sectores público y privado y al recurso de otras formas de colaboración complementarias a la pública, como desafío de futuro de los servicios sociales en los Estados miembros.

A nivel nacional, si bien es verdad que la Constitución española no reconoce de forma directa el derecho a los servicios sociales, no es menos cierto que, realizando una valoración integradora de los artículos 1, «España se constituye en un Estado social», 9.2, en el cual, «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social», 10.1, para el que «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social», 14, en el que todos «… son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna…»; de todos ellos se extrae un principio que se desarrolla de forma fragmentada en el Capítulo III, del Título I, De los principios rectores de la política social y económica, en el que se presta atención a determinados colectivos, como la familia e hijos (artículo 39); juventud (artículo 48); disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales (artículo 49); y la tercera edad (artículo 50); sin olvidar que los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico (artículo 40.1). Principios que, según el artículo 53.3, de la Constitución, «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos» y que «solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». De todo lo cual se desprende que sin los servicios sociales el contenido mínimo de estos principios fundamentales quedaría vulnerado.

Por último, en nuestro particular ámbito de competencias, el vigente Estatuto de Autonomía, en su artículo 9.1, establece que «Las personas que ostentan la condición política de canarios son titulares de los derechos, deberes y libertades reconocidos en la Constitución española»; mientras que el artículo 29 dispone, en su apartado 1, que «Todas las personas tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las prestaciones y servicios del sistema público de servicios sociales de responsabilidad pública»; también el apartado 3 del mismo precepto establece que «Los poderes públicos canarios establecerán, en la forma que determine la ley, planes especializados de atención para las personas que garanticen los derechos dispuestos en los artículos 16 y 24 del presente Estatuto». Asimismo, el artículo 24 del nuevo Estatuto de Autonomía dispone que «Las personas que se encuentren en situación de exclusión social tienen derecho a acceder a una renta de ciudadanía en los términos que establezcan las leyes», así como que «Los poderes públicos canarios velarán por erradicar los efectos de la pobreza y la exclusión social en las personas que viven en Canarias a través del desarrollo de los servicios públicos». Por último, el artículo 16 del Estatuto de Autonomía establece que «Los poderes públicos promoverán activamente el derecho de las personas en situación de discapacidad o de dependencia a acceder en términos de igualdad y sin discriminación alguna al ejercicio de sus derechos, garantizando su desarrollo personal y social», así como que los mismos garantizarán a dichas personas un sistema de calidad de los servicios y prestaciones especializados, con la supresión de barreras físicas y legales facilitando su desarrollo en todas las facetas, conforme se establezca en las leyes.

En el ejercicio de las competencias atribuidas en materia de asistencia y bienestar social recogidas en el entonces vigente Estatuto de Autonomía de Canarias, en su artículo 30.13, esta comunidad autónoma aprobó la Ley 9/1987, de 28 de abril, de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Canarias, hasta ahora vigente, una ley muy avanzada para su tiempo; sin embargo, con el paso de los años, todas las leyes de otras comunidades autónomas se vieron ampliamente desarrolladas, completadas y concretadas en bastantes de sus aspectos, gracias a la aprobación de una vasta normativa autonómica complementaria que venía a perfilar aquellos aspectos que no se habían contemplado en las mismas. Cuestión que no ocurrió en esta comunidad autónoma, que ha tenido un efímero desarrollo reglamentario. Además, como el resto de leyes autonómicas del Estado promulgadas en aquella época, se limitó a una declaración de principios y mandatos generalistas, aunque ha permitido a lo largo de estas tres décadas de vigencia la consolidación de los servicios sociales de atención primaria en los ochenta y ocho ayuntamientos y la articulación de una red pública de servicios sociales especializados a lo largo de todo el territorio canario.

En los últimos años, la sociedad canaria, como se ha puesto de manifiesto en el expositivo anterior, ha venido experimentando una serie de cambios sociales que han impulsado a su vez la introducción de nuevos modelos de atención en los servicios sociales, que tienen su origen en el dinamismo del sector, las demandas sociales y la marcada voluntad política de atender las necesidades sociales. La conjunción de estos elementos ha propiciado la aparición de demandas sociales o políticas públicas que no forman parte de la misión o competencias de un único servicio de la estructura orgánica vertical de la Administración, sino que implica a toda la organización o a una parte significativa de ella, así como la necesidad de disponer de una visión integral e integradora de determinados segmentos de población considerados como prioritarios, lo que está impulsando el desarrollo de modelos de atención transversales, más eficaces y eficientes, orientados a dar respuestas globales. Por tanto, se pasa de un enfoque sectorial basado en criterios como el sexo, la edad o la diversidad funcional a otro en el que las características de la situación se convierten en el eje del modelo. Esto permite una atención más personalizada y ajustada a las necesidades particulares que convive con los modelos anteriores más sectorizados. A su vez, esta integración está poniendo de manifiesto la necesidad de una mayor ordenación y precisión técnico-conceptual en la definición de los elementos del sistema, que se pretende efectuar a través de la presente ley.

Todo esto ha originado un importante desarrollo normativo de los servicios sociales en estos últimos años, destacando a nivel autonómico la regulación establecida en el ámbito de la accesibilidad y supresión de barreras físicas y de la comunicación (Ley 8/1995, de 6 de abril); de la participación de las personas mayores y de la solidaridad entre generaciones (Ley 3/1996, de 11 de julio); de la atención integral a los menores (Ley 1/1997, de 7 de febrero); de la prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género (Ley 16/2003, de 8 de abril); la Prestación Canaria de Inserción (Ley 1/2007, de 17 de enero, modificada por la Ley 2/2015, de 9 de febrero); de la igualdad entre mujeres y hombres (Ley 1/2010, de 26 de febrero); y de la no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales (Ley 8/2014, de 28 de octubre).

A toda esta normativa autonómica, hay que sumar la estatal, que ha venido en ocasiones a confirmar y en otras a retroalimentar la normativa autonómica. Así, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género; la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia; la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; o la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, entre otras. A ello cabe mencionar la aprobación, en 2018, del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, comprensivo de un conjunto de medidas orientadas a la erradicación del maltrato hacia la mujer.

Por todo ello, se hacía indispensable acometer una nueva regulación que venga a fortalecer los derechos sociales con la inclusión de un derecho subjetivo y universal de los ciudadanos canarios al sistema público de servicios sociales.

La presente Ley de Servicios Sociales de Canarias configura un sistema de responsabilidad pública cuya estructura está compuesta por todos los servicios disponibles (los públicos y los privados concertados y contratados por las administraciones públicas) de atención a las personas, así como por los servicios y prestaciones destinados a la finalidad de la atención social en los ámbitos de la discapacidad, la dependencia, la infancia y la familia, la inmigración y, en general, para atender las situaciones de vulnerabilidad social.

La iniciativa privada participará subsidiariamente y de forma complementaria en el sistema público de servicios sociales mediante acuerdos de concertación social o con arreglo a alguna de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público y bajo la vigilancia y control de la Administración pública. Corresponde a la comunidad autónoma canaria la configuración del sistema propio de servicios sociales, tal y como se ha hecho en otras comunidades autónomas, estableciendo un régimen de concierto diferenciado de la modalidad contractual recogida en la Ley de Contratos del Sector Público, a través del cual se dé respuesta a las necesidades de los colectivos más vulnerables, asegurando la participación y la colaboración de las entidades de iniciativa social sin ánimo de lucro de Canarias en esta tarea, garantizando, al tiempo, el cumplimiento de los principios informadores de la normativa estatal y europea en materia de concertación de la iniciativa social.

Asimismo, la ley dispone que el sistema público de servicios sociales funcionará de forma integrada y coordinado en red, de acuerdo con el marco normativo que establece la presente ley y las disposiciones que la desarrollen. Para ello, el sistema público de servicios sociales se coordinará con todos los demás sistemas que inciden en la calidad de vida de las personas, como son los de salud y sanidad pública, de igualdad de género, de prevención y protección de las mujeres contra la violencia de género, de educación, de ocupación y empleo, de vivienda, judiciales, entre otros.

De igual forma, la presente ley prevé, por primera vez, la aprobación de un catálogo de servicios y prestaciones, que incluirá el conjunto de servicios y prestaciones a las que las personas tendrán derecho, entendido como un derecho subjetivo que será exigible ante las administraciones que deban garantizarlo una vez que se produzca su aprobación mediante decreto del Gobierno de Canarias.

Igualmente, con esta ley se pretende acometer una nueva ordenación del sistema público de servicios sociales, mediante una clara atribución de las competencias entre los tres niveles –autonómico, insular y municipal– de la Administración.

Por otra parte, en relación con la iniciativa privada, la ley reconoce la importante labor que las entidades del tercer sector de acción social vienen desarrollando en la prestación de los servicios sociales, sin perjuicio de lo que disponga una futura ley del tercer sector de acción social en Canarias.

En definitiva, mediante esta ley se instaura un nuevo modelo de sistema público que dirige su atención tanto a las situaciones y necesidades de cada persona a lo largo de su vida como a los diferentes espacios sociales y comunitarios en los que este se desarrolla.

La presente ley consta de ciento ocho artículos, agrupados en un título preliminar y siete títulos, además de catorce disposiciones adicionales, cuatro transitorias, una derogatoria y seis finales.

En cuanto al contenido de la ley, el título preliminar recoge las disposiciones generales que orientan todo el texto normativo, tales como el objeto de la ley, detalla quién tiene la titularidad del derecho a la prestación de los servicios sociales en Canarias; delimita el ámbito de aplicación; el derecho subjetivo a los servicios sociales; define el sistema público de servicios sociales; las principales definiciones de los conceptos que se desarrollan a lo largo del texto legal; y los objetivos y los principios del sistema público de servicios sociales.

El título I está destinado a las personas usuarias y profesionales del sistema público de servicios sociales y en él se detallan de forma exhaustiva las personas con acceso a los servicios sociales; los derechos que les asisten; los derechos específicos de las personas usuarias de centros y servicios de atención diurna/nocturna y estancia residencial; las obligaciones de las personas usuarias; así como los derechos y obligaciones de las personas del sistema público de servicios sociales. En el mismo título aparece una de las novedades más sustanciales de la ley, consistente en el reconocimiento de una serie de derechos sociales básicos para hacer efectiva la plena inclusión de la ciudadanía. Asimismo, dentro del elenco de derechos, se introducen elementos innovadores en el ámbito de los servicios sociales, como es el derecho a poder expresar la propia voluntad de forma anticipada y a que sea respetada una vez que la persona tenga limitada su capacidad de obrar; el derecho a tener asignado un profesional de referencia; y, asimismo, se reconoce el derecho a la persona usuaria al acceso y seguimiento, por vía telemática, de su expediente personal.

El título II desarrolla mediante dos capítulos el catálogo de servicios y prestaciones del sistema público de servicios sociales, como instrumento que aglutina el conjunto de servicios y prestaciones del sistema. El capítulo I está destinado a las disposiciones generales que orientan todo el título, tales como la definición del catálogo, la elaboración y aprobación del mismo y la definición de servicio y prestación. Asimismo, regula las formas y requisitos de acceso a los servicios y prestaciones. En el capítulo II se aborda el contenido del catálogo de servicios y prestaciones, detallando el conjunto de servicios y prestaciones del que está provisto, y que se clasifican a los efectos de esta ley en dos tipos de prestaciones: las económicas y las tecnológicas. Como elementos innovadores de la ley, es preciso destacar las prestaciones económicas para cubrir las necesidades básicas de las personas ante una situación extraordinaria y puntual que requiere atención inmediata; y aquellas de percepción periódica vinculada a la inclusión social.

El título III está destinado a la estructura funcional, la coordinación, la cooperación, la participación y la ética en los servicios sociales. Es el título más amplio de la ley, estando compuesto por cuatro capítulos. El capítulo I, sobre la estructura funcional del sistema público de servicios sociales define dos niveles de atención: el de primaria y comunitaria, competencia en todo caso de los ayuntamientos, con una vocación claramente integradora y con el objetivo de alcanzar la verdadera inclusión social del conjunto de la ciudadanía; y el de atención especializada, competencia de la comunidad autónoma y los cabildos, integrado por actuaciones que requieren mayor grado de complejidad en relación con las características específicas de la situación que han de atender. El capítulo II versa sobre la coordinación y cooperación, recayendo la superior dirección y coordinación del sistema público de servicios sociales en la consejería competente en materia de servicios sociales; además este capítulo se divide en cuatro secciones: la sección 1.ª comprende una de las novedades de la presente ley, la Conferencia Sectorial de Servicios Sociales; la sección 2.ª está destinada a otros instrumentos de coordinación y cooperación interdepartamental e interadministrativa, como son el Sistema Canario Unificado de Información, el registro único de entidades, centros y servicios, la historia social única y el plan de intervención social; la sección 3.ª aborda la coordinación y colaboración de carácter social y sanitario, la cual contiene otra de las novedades de este texto legislativo, el Consejo de Atención Sociosanitario, como órgano que hará efectiva la coordinación entre ambos departamentos. El capítulo III está destinado a la participación, recogiendo la disposición general que inspira el mismo; asimismo, detalla de manera pormenorizada el órgano consultivo y de participación en materia de servicios sociales de la Comunidad Autónoma de Canarias, el Consejo General de Servicios Sociales. El capítulo IV aborda la ética y los servicios sociales, y en el mismo se aborda otra de las novedades de la presente ley, cual es la creación del Comité de Ética de los Servicios Sociales, configurado como órgano consultivo de la consejería competente en materia de servicios sociales, al servicio de las personas, agentes, entidades y administraciones implicadas.

El título IV, dividido en dos capítulos, aborda el régimen competencial y la financiación. El capítulo I está destinado al régimen competencial, en el que la delimitación se basa en dos criterios, uno de necesaria proximidad y otro basado en la complejidad del servicio. En el capítulo II, sobre la financiación, se recoge entre sus principios la responsabilidad de la Comunidad Autónoma de Canarias de garantizar los recursos necesarios para asegurar la ordenación y provisión suficiente y sostenida de los servicios sociales establecidos por la presente ley. En este capítulo se recoge otro de los elementos innovadores de este cuerpo legal, referida a los porcentajes mínimos en los que se han de financiar los servicios sociales de atención primaria y comunitaria, fijados entre el 40% y el 60% del coste total del convenio que se suscriba con el correspondiente ayuntamiento en atención a la población del municipio; y, en el caso de los servicios sociales de atención especializada, al menos el 50% del coste total del convenio que se suscriba con el correspondiente cabildo.

El título V aborda, en sus cuatro capítulos, una de las partes esenciales sobre el modelo y la forma de provisión de los servicios sociales. A estos efectos, se distinguen claramente dos formas de provisión: la gestión directa y la gestión indirecta a través de la iniciativa privada. El capítulo I está destinado a la gestión directa, relacionando los servicios públicos que deben ser gestionados indiscutiblemente con esta modalidad. El capítulo II detalla las formas de participación de la iniciativa privada, tanto en su modalidad mercantil como de iniciativa social. Esta última será la elegida preferentemente por las administraciones públicas canarias cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social. El capítulo III detalla la concertación social, como forma de acuerdo relegada exclusivamente para la iniciativa social, sin fines lucrativos. El capítulo IV versa sobre la autorización y acreditación, como requisitos imprescindibles que han de reunir los centros o servicios de las entidades privadas que quieran instalarse o funcionar en esta comunidad autónoma.

El título VI desarrolla mediante dos capítulos y cuatro secciones la planificación de los servicios sociales en Canarias. El capítulo I aborda la planificación de los servicios sociales, con la finalidad de proyectar las prestaciones y servicios de esta comunidad autónoma. Esta planificación se desarrollará a través de planes estratégicos de servicios sociales, planes sectoriales y, en su caso, planes especiales, en cuyo proceso deberá garantizarse la participación de todas las administraciones implicadas en el sistema público de servicios sociales. El capítulo II está dividido en cuatro secciones. Afronta uno de los elementos más relevantes de este marco normativo, la calidad de los servicios sociales, reconociendo la misma como derecho subjetivo de las personas usuarias del sistema público de servicios sociales. La sección 1.ª está destinada a la calidad de los servicios sociales; la sección 2.ª, a la evaluación de los servicios sociales, determinando que esta debe realizarse de manera continua como garante de la calidad y buenas prácticas en el sistema público de servicios sociales; la sección 3.ª encara una de los aspectos novedosos de este cuerpo legislativo, el Observatorio Canario de Servicios Sociales, como órgano colegiado, con la finalidad de promover las medidas necesarias para la garantía y mejora de la calidad en los servicios sociales; finalmente, la sección 4.ª recoge el último recurso para garantizar unos servicios sociales de calidad: la inspección.

El título VII cierra la ley con la regulación, mediante tres capítulos, del régimen sancionador, enumerando las infracciones en materia de servicios sociales y las sanciones que por la comisión de dichas infracciones correspondan, dentro del marco normativo establecido a tal efecto.

Finalmente, la ley contiene en su parte final catorce disposiciones adicionales, cuatro transitorias, una derogatoria y seis finales.

Las adicionales tratan sobre el plan de inclusión social y lucha contra la pobreza en general, y uno específico para la población infanto-juvenil; el primer diagnóstico del Observatorio Canario de los Servicios Sociales; el plazo para la aprobación del catálogo de servicios y prestaciones; los instrumentos de coordinación interdepartamental e interadministrativos; el reforzamiento de los servicios de inspección; el desarrollo del artículo 24 del Estatuto de Autonomía de Canarias; las cláusulas sociales en la contratación pública; el plazo de tramitación de los procedimientos sancionadores en materia de políticas sociales, dependencia y discapacidad y de protección a la infancia y la familia; el régimen jurídico para el ejercicio del derecho a la no inmovilización, restricción o sujeción física; las ayudas a los traslados fuera de su isla de residencia y dentro del territorio nacional; los criterios para la determinación de la capacidad económica de las personas usuarias; la financiación; el régimen de compatibilidades de las prestaciones de atención a la dependencia; y, por último, la colaboración entre el sistema público de servicios sociales y el sistema judicial.

Las disposiciones transitorias versan sobre las disposiciones reglamentarias vigentes, sobre la obligación de comunicación de las entidades de iniciativa social y sobre la prórroga temporal de la financiación de los servicios prestados por la iniciativa social.

La disposición derogatoria lleva a efecto la derogación de la Ley 9/1987, de 28 de abril, de Servicios Sociales; del Decreto 100/1998, de 26 de junio, por el que se regula la composición y funcionamiento de la Comisión Tutelar del Mayor legalmente incapacitado; del Decreto 93/2014, de 19 de septiembre, por el que se establecen los criterios para determinar la capacidad económica de la persona beneficiaria del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia y su participación económica en el coste de los servicios, así como la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas del sistema en la Comunidad Autónoma de Canarias; de los artículos 15 y 16 del Decreto 131/2011, de 17 de mayo, por el que se establecen las intensidades de protección de los servicios y los criterios para determinar las compatibilidades y las incompatibilidades entre las prestaciones de atención a la dependencia del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en la presente ley.

Por último, las disposiciones finales se refieren al desarrollo y ejecución de la propia ley; a la modificación del marco legal que regula la Prestación Canaria de Inserción; a la modificación de la disposición adicional primera del Decreto 131/2011, de 17 de mayo; a la modificación del artículo 34 de la Ley 3/1996, de 11 de julio, de participación de las personas mayores y de la solidaridad entre generaciones; y a la fijación de la fecha de su entrada en vigor.

Ver documento

La identificación de la acción directa, en el contexto del seguro de responsabilidad del Convenio CLC./1992

Descarga el artículo de Doctrina de junio en PDF.

Recientemente ([1]), el diario La voz de Galicia publicó la noticia de que el Tribunal Supremo resolvía elevar las indemnizaciones del “Prestige”, para situarlas en torno a los 2.000 millones de dólares, lo que beneficiaba principalmente al Estado español, al aceptarse que ingresase el cobro del IVA y la restitución de los fondos europeos utilizados para paliar los efectos de la marea negra. La noticia se refiere, indudablemente, a la STS, Sala de lo Penal, Secc. 1ª, nº 668/2018, de 19.12.2018 ([2]), pero –tras tan reconfortante titular- la susodicha noticia informaba que el estado de la controversia se hallaba “a falta de los últimos trámites para reclamar los 1.000 millones de dólares de la aseguradora en Londres”. Esta “coda” impone una alusión al Laudo Arbitral –“Arbitration Award”- de 20.09.2013, dictado por el árbitro HAMBLEN J, ante la “Queen’s Bench Division. Commercial Court”, de la “High Court of Justice” de Inglaterra y Gales, Laudo que resolvió la controversia planteada entre “The London Steam-Ship Owners’ Mutual Insurance Association” Ltd. –como Demandant-, y (1) El Reino de España y (2) El Estado Francés –como Demandados. El pronunciamiento de este Laudo respondía al hecho de que la Aseguradora –el Club- había formulado demanda al objeto de fijar/limitar sus propias obligaciones de pago de indemnización, sobre la base de las condiciones generales del seguro P. & I., suscrito entre dicha Aseguradora y el Propietario del Buque-tanque siniestrado –“Mare Shipping”, propietaria del “Prestige”-, cuyas condiciones excluían la existencia de acción directa de los perjudicados, en relación con el Convenio internacional de Londres, de 20.11.1992, sobre Responsabilidad civil de los Propietarios de buques-tanque, por daños derivados de prevé tres medidas de trascendental importancia:

  1. La imposición de un deber de aseguramiento obligatorio de la responsabilidad
  2. El reconocimiento de la denominada Acción Directa de los perjudicados contra el Asegurador
  3. … y el derecho del Asegurador, de limitar su responsabilidad –lo mismo que el Propietario-, frente a los terceros perjudicados, que pretenden ejercer contre él, la llamada Acción Directa; un derecho supuestamente independiente del derecho a limitar su responsabilidad, que se reconoce al Propietario/Asegurado…

… porque estas tres medidas han causado un grave perjuicio a los intereses españoles, ellas solas… o en “colaboración” con otras, como la introducción de una Limitación de Responsabilidad, no ya en el Convenio CLC. o en la LNM., sino en la propia cobertura contractual, proporcionada por el Asegurador, suscitando una plétora de interrogantes y problemas.

La susodicha problemática se sitúa en una encrucijada ordinamental donde convergen múltiples relaciones jurídicas, entre sujetos diferentes y sujetas a conjuntos de normas –e incluso ordenamientos nacionales- también diversos, ya que el eje del problema se encuentra en un aspecto pertinente al Derecho Internacional Privado o relacionado con los conflictos de leyes, lo cual es debido a dos hechos que concurren en este caso: primero, un Contrato de Seguro de P. & I. sometido al Derecho Inglés, y –en segundo lugar- un siniestro por vertido de hidrocarburos en el medio marino y costero, que afectó principalmente a las costas españolas. Ambos elementos se hallaban vinculados –en principio- desde un punto de vista personal o subjetivo: el Sujeto a quien se imputaba responsabilidad era, al mismo tiempo, Asegurado de responsabilidad civil, por el Club de P. & I. esas múltiples relaciones jurídicas, entre sujetos diferentes, se hayan contenidas en disposiciones de origen y ámbito de aplicación distintos, y que convergen y suscitan conflictos entre sí, en cuanto a la preferencia de su aplicación; es decir: se reúnen todos los problemas tópicos del Derecho Internacional, con los derivados de la existencia de conexiones sutiles y no siempre fáciles de entender, entre relaciones jurídicas diversas, por numerosos conceptos. En el centro del problema se sitúa la posibilidad de aplicación de los preceptos contenidos en el Capítulo Vº, del Título VIº, Ley nº 14/2014, de 24.07.2014, de Navegación Marítima [LNM.] –arts. 384 a 391- que tratan –sic- “de la responsabilidad civil por contaminación”.

Desde luego, se suscita un conflicto entre normas de nuestra Ley interna –en aquel momento representada por los arts. 76 de la Ley nº 50/1980, de 08.10.1980 y el art. 117, del Código penal, aprobado por Ley Orgánica nº 2/1995, a los que con posterioridad se sumaron los arts. 463 al 467 LNM.-, y normas de Derecho internacional convencional, que en el caso que nos ocupa se hallan constituidas por la Convención CLC./1992. El problema fundamental lo plantea –sobre todo- el art. VIIº, nº 8, CLC./1992, de conformidad con cuyos términos:

“8. Podrá promoverse cualquier reclamación de indemnización de daños ocasionados por contaminación directamente contra el asegurador o contra toda persona proveedora de la garantía financiera que cubra la responsabilidad del propietario nacida de daños ocasionados por contaminación. En tal caso el demandado podrá, aun cuando el propietario no tenga derecho a limitar su responsabilidad de conformidad con el artículo V, párrafo 2, valerse de los límites de responsabilidad que prescribe el artículo V, párrafo 1. Podrá valerse también de los medios de defensa (que no sean los de quiebra o liquidación de bienes del propietario) que hubiese tenido derecho a invocar el propietario mismo. Además, el demandado podrá hacer valer como medio de defensa el que los daños ocasionados por contaminación resultaron de la conducta dolosa del propietario, pero no podrá valerse de ningún otro de los medios de defensa que le hubiera sido posible invocar en una demanda incoada por el propietario contra él. El demandado tendrá en todo caso el derecho de exigir al propietario que concurra con él en el procedimiento”,

… puesto que sobre la base de este precepto, tras una larguísima serie de procesos judiciales, marcados y ralentizados por la aplicación –en mi opinión, equivocada- del principio de Prejudicialidad Penal, se dio la circunstancia de que –al menos, por el momento- una compañía aseguradora inglesa –“The London Steamship Owners Mutual Insurance Association Ltd.”-, pudiese verse legitimada para pagar una cantidad extremadamente reducida; de hecho, ridícula, en comparación con las cuantiosísimas pérdidas sufridas por los afectados por el vertido ocasionado por el hundimiento del Buque-tanque “Prestige”. En este sentido, una vez más el Laudo Arbitral lo pone de manifiesto, con meridiana claridad:

“6. The Club acknowledges its CLC liability. The CLC broadly imposes strict liability (subject to certain limited exceptions) on the owners of ships to compensate persons who suffer oil pollution damage, as defined. To ensure that a ship owner is in a position to meet his obligations under the CLC he is obliged to arrange insurance up to his CLC limit (in this case SDR 18,884,400). In this case, the Club was the Owner’s CLC. Insurer. The CLC provides for direct action against the CLC insurer, but only up to the amount of the CLC Fund: Article VII.8 of the CLC. The amount of the CLC Fund for this incident, which was constituted in Spain on 28 May 2003 (at the then exchange rate), is € 22.777.986” ([3]).

Por consiguiente, el Club utiliza el criterio de allanarse en cuanto a su responsabilidad en virtud del CLC. –la “reconoce”-, pero se trata de un falso allanamiento, porque –en realidad- aunque el CLC. no contiene ninguna previsión comparable al art. Iº, nº 7, del Convenio de Londres, de 19.11.1976 sobre limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho Marítimo, que establece que “[e]l hecho de invocar la limitación de responsabilidad no constituirá una admisión de responsabilidad” –acaso porque se da por segura e indiscutible la obligación del Propietario, más que la de los sujetos afectados por el Convenio de 1976-, ello no empece para considerar que se quiere zanjar la cuestión de la cuantía de la cantidad a pagar a los perjudicados, sin entrar a considerar si la limitación de responsabilidad es, o no es, inatacable.

En definitiva, el Laudo distinguía entre reclamaciones contra el Club:

  1. Sometidas al régimen del CLC./1992
  2. … y reclamaciones no sometidas al régimen del CLC./1992

Ambas cubiertas por el seguro mutuo proporcionado por el Club… pero unas y otras, en condiciones diferentes. Respecto de las primeras, el Laudo aplicaba el principio de responsabilidad limitada, en los términos del propio CLC./1992… y –por lo que hacía a las primeras- las reglas del Club incorporaban la llamada cláusula «pay to be paid”, y además desestimaba la Acción Directa de los perjudicados y víctimas de los daños, por cuanto el Derecho inglés –inspirado por el principio de relatividad de los contratos ([4])- no reconoce la Acción Directa del Tercero Perjudicado, contra el Asegurador de Responsabilidad Civil del Asegurado responsible ([5]), excepto en los casos de insolvencia del susodicho Asegurado deudor ([6]): muy al contrario, la “UK Third Parties (Rights Against Insurers) Act”, de 1930, establecía que habría de tener lugar una cesión legal de los derechos de un deudor insolvente para reclamar contra su asegurador de responsabilidad, a favor de un reclamante tercero ([7]). Esto permitía al Tercero «ponerse en el lugar de» el Asegurado deudor y demandar directamente a los aseguradores de su propio deudor, por título indemnizatorio –“for damages”, “in tort”-, evitando que la sentencia condenatoria eventualmente dictada a su favor, viniese a quedar frustrada y la indemnización reconocida insatisfecha, por la insolvencia del citado deudor judicial, por título indemnizatorio; sistema que –“grosso modo”- subsiste en la nueva “UK Third Parties (Rights Against Insurers) Act”, de 2010 ([8]).

Ahora bien; ¿de qué acción directa se hablaba? ¿De cuál –o cuáles- habla, en realidad el art. VII, nº 8, CLC?

Cuando se promulgó nuestra LCS., una de sus novedades más interesantes fue el reconocimiento y regulación de la “Acción directa”, en relación con el Seguro de Responsabilidad Civil, aunque ya con anterioridad el Tribunal Supremo había tenido ocasión de declarar, en STSs. de 23.06.1930; 18.02.1967 y 10.10.1969, su existencia, a causa –se decía- del vínculo de solidaridad producido entre el Asegurador y el Asegurado, respecto del perjudicado, orientación jurisprudencial que –con posterioridad, y todavía actualmente- viene explícitamente corroborada en el ámbito legislativo por el art. 76, LCS. ([9]), aunque ese aval tal vez no se refiera tanto al fundamento de la Acción… como a su reconocimiento mismo.

Por lo que hace al Seguro Marítimo, mientras no se promulgó la LNM./2014, el Ccom. no es que no contemplase la Acción Directa… ¡Es que ni siquiera contemplaba el Seguro marítimo de Responsabilidad Civil! Por este motivo, acontecimientos como el siniestro del “Prestige” obligaron a los Tribunales españoles a hacer uso de los instrumentos jurídico-positivos vigentes, en aquel momento. En este sentido, el art. 117, CPen. dispone que:

“Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”

Por su parte, el art. 76, LCS. establece que:

“El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido”,

y –por centrarnos, ya, propiamente en el ámbito marítimo- ya conocemos el contenido del art. VIIº, nº 8, CLC./1992. Pues bien tales preceptos suscitan un problema que se relaciona con la naturaleza y la fuente de las reclamaciones que las víctimas de daños extracontractuales derivados de ilícitos civiles y de daños derivados de la comisión de delitos pueden ejercer contra las empresas de seguros que cubren el riesgo de responsabilidad derivada de culpa extracontractual o –en general- el riesgo de una responsabilidad civil: ¿Es esto una acción derivada del contrato… o una acción directamente basada en el daño causado por culpa o en la indemnización prevista en por la Ley? Más, aún: ¿Estamos hablando de una única acción… o de varias, cada una de ellas derivada de una fuente o de un título jurídico distinto?

La cuestión es, desde luego, de fundamental importancia para decidir si la Administración Pública española puede obtener el pago del P. & I. Club, por vía de la “Acción Directa», no obstante el hecho que las reglas del Club incluyen la cláusula «pay to be paid”, y aun cuando el Derecho inglés no reconociera la Acción Directa excepto en los casos de insolvencia del Asegurado ([10]): desde luego, si hay una sola Acción llamada “directa”, la posibilidad de que un Buque-tanque navegue con un certificado de seguro adecuado… exigiría que la cobertura se refiriese precisamente al tipo de riesgo de responsabilidad que contempla la Norma que exige el Seguro obligatorio; es decir: el que podríamos describir como el “Riesgo CLC.”, porque, si bien no cabe duda de que los Clubs de P. & I. puede ofrecer, igualmente, coberturas para los “riesgos No-CLC.” [P.e., cobertura frente a los riesgos de responsabilidad derivados de los arts. 386 a 392, LNM.], es evidente que si no proporcionan las otras coberturas, ni se cumplirá con las exigencias impuestas por el art. VII, CLC., en materia de aseguramiento obligatorio… ni –lógicamente- existirá base para que los terceros perjudicados por vertidos de hidrocarburos puedan ejercer acciones directas, basadas en el citado CLC./1992, sino que –en el mejor de los casos- las acciones directas dependerán de lo que prevea la legislación nacional aplicable, que es relativamente generosa en España… pero ciertamente lo es mucho menos en Inglaterra.

Si la fuente de las reclamaciones que las víctimas pueden ejercer se encuentra en el propio Contrato de Seguro, entonces la naturaleza de tales reclamaciones será contractual y será gobernada por el Derecho de contratos; comenzando por el Derecho de los contratos de seguro, y estará sometida a la libertad contractual reconocida a las partes contratantes, incluyendo la libertad de someter el contrato al Derecho inglés … y la libertad de la libertad de determinar cuándo y bajo lo qué condiciones será pagada la suma debida al Asegurado. Si -por el contrario- se encuentra en el daño, en sí mismo; si se halla en los acontecimientos que causaron los daños y pérdidas, entonces la naturaleza de tales reclamaciones será extracontractual -es decir: no contractual, en el sentido más estricto de la expresión-, y no se regirá por el Derecho de contratos, sino por el Derecho de Daños –o de la Responsabilidad Civil extracontractual, en cuyo caso será mucho menor la libertad contractual o libertad de pactos, porque cualquier acuerdo entre el Asegurador y Asegurado es «res inter alios» para las víctimas, como terceros ajenos al contrato.

En el caso del “Prestige”, los razonamientos del Arbitro se basaron en una –como se dijo- doble –o múltiple- caracterización de la Acción Directa de los perjudicados:

  1. Ora como propia del régimen del CLC./1992-, y
  2. Ora como propia del Derecho –inglés [¿y español?]- del Contrato de Seguro… marítimo;

Y –asimismo-,

a.- Bien como Acción derivada del Contrato [de Seguro]… y que podía ser ejercitada por los terceros perjudicados, ajenos al contrato, a través de una cualquiera de las siguientes vías teóricas:

i.- Un enfoque sociológico [la influencia de las nuevas concepciones en materia de Responsabilidad Civil, y de los Seguros de Responsabilidad Civil, como instrumento de socialización del riesgo ([11])]

ii.- Un punto de vista meramente procesal [El Perjudicado supuestamente tendría, sólo, una mera legitimación -algo que se mueve exclusivamente en el nivel del Proceso Judicial-, para ejercer, ante el Tribunal, la misma acción del Asegurado, contra su Asegurador]

iii.- O el recurso a figuras del Derecho de Obligaciones y contratos, dirigieron su mirada: a) Ora a la cesión de créditos, b) Ora hacia la subrogación, c) O a la figura del contrato con la estipulación a favor de tercio, d) O bien –por fin- la dirigieron a la figura o la solidaridad de deudores.

b.- … bien como Acción derivada exclusivamente de la Ley –incluyendo como “ley”, el Convenio internacional-, respecto de la cual Ley y Convenio solamente juegan como legitimadores de una adquisición derivativa del mismo derecho del Asegurado

c.- …o bien, por fin, como derivada del Daño causado: la misma acción indemnizatoria aquiliana o la misma acción indemnizatoria “ex lege” –incluyendo el Convenio internacional-, respecto de la cual Ley y Convenio solamente juegan como fuentes mismas de la obligación indemnizatoria.

En realidad, todo dependería de la actitud o el criterio del Legislador; de cómo decidiera, él, configurar esa acción, pues las distintas posibilidades no son ni más ni menos acertadas, en términos dogmáticos, sino que su mayor o menor mérito depende de la voluntad eficiente, ora de los particulares, ora del Legislador. En este sentido, el Laudo Arbitral llega a la conclusión siguiente:

“70. In summary, the direct action rights which may be enforced against the insurer are the insured’s contractual rights, save that the insurer may not rely as against the third party on “personal” defences or a defence or exclusion based on wilful misconduct”

Es decir como un derecho que es idéntico –uno y el mismo- que el derecho contractual del Asegurado, si bien el Laudo –nº 71- reconocía que, según la opinión de los expertos españoles,

“… the source of the third party’s direct action right is the law and that it is a right which arises from the law rather than the contract”,

… aun cuando existía disconformidad en punto a si esta última caracterización significaba, o no, que semejante derecho debía ser considerado como “independiente”, en términos o como cuestión de Derecho español [nº 72], concluyendo por acoger la tesis –sostenida por el Letrado de la Demandante- de que la Acción Directa nace de la Ley, pero vive estrechamente vinculada al Contrato. Y esta calificación tiene gravísimas consecuencias para las víctimas y los perjudicados porque hace posible limitar los derechos resarcitorios de éstos –y, consiguientemente, reduce en gran medida las indemnizaciones a las que podrían acceder comoe perjudicados-, ora porque la voluntad contractual tiende a limitar los compromisos de los potenciales responsables, ora bien porque –de conformidad con el art. 1090, CC.- si se configuran como obligaciones “ex lege vel ex fœdere”, sucede que estas obligaciones «no se presumen», sino que solamente pueden ser exigibles «las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiera establecido» y, en lo que ésta no hubiere previsto por las disposiciones del Lib. IV, CC. Por consiguiente, si la Acción Directa del Perjudicado contra el Asegurador nace de la Ley… su nacimiento la configurará como esencialmente limitada a –y por- los términos de la propia Norma jurídica que –supuestamente- la crea, sin que sea posible –p.e.- hacerla objeto de una interpretación extensiva, como la que el art. 1258, CCiv. aplica a las obligaciones nacidas de los contratos. Y, sin embargo –como ya anticipé- estas concepciones son las que han proporcionado los fundamentos jurídicos del Laudo, que resultó harto desfavorable para los intereses españoles ([12]). No es de extrañar: el Laudo se las tuvo que ver –en realidad- con dos tipos de acciones directas… En este sentido, hay que fijar la atención, sobre todo, en los parágrafos 71 ([13]) a 75 del Laudo, porque –en realidad- la Acción Directa puede tener –en teoría- diversos orígenes, cada uno de los cuales por ser cual es, conlleva consecuencias muy diferentes:

  1. Un origen contractual, y que se atribuyese a los terceros que no fueron parte en el contrato, en virtud algún tipo de título jurídico de atribución derivativa: subrogación legal; subrogación voluntaria o negocial; cesión, etc.
  2. Un origen Legal, y que se atribuyese a los perjudicados – con quienes la Compañía Aseguradora no mantiene ningún vínculo contractual- por su simple condición o cualidad de sujetos a los que se aplica la Ley y elemento personal activo de la relación crediticia que ella define y de ella nace.
  3. Un origen material o fáctico; que naciera del daño causado/sufrido… y que –nuevamente- se atribuyese a los perjudicados –con quienes la Compañía Aseguradora no mantiene ningún vínculo contractual- por su simple condición o cualidad de perjudicados, en virtud del puro y simple designio de la Ley.

Pues bien; los citados arts. 117, Cpen. y 76, LCS., y el art. 465, LNM., admiten la posibilidad de ejercitar, los terceros perjudicados, acciones directas contra el Asegurador de Responsabilidad civil, derivadas de los daños ocasionados en la esfera extracontractual. Sin embargo, los términos en que se reconoce la Acción Directa difieren en el art. 465, LNM., respecto de los términos del art. 76, LCS. o 117, TRCPen., pues mientras el primero de estos preceptos dice que el Perjudicado “tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación», de modo que es la obligación del Asegurador, no la del responsable, la que el Perjudicado puede exigir, ello  supone una profunda ruptura con el sistema del art. 76, LCS., que sitúa el fundamento de la acción directa, en el propio daño que se causa al Tercero perjudicado. ¿Significa esto que los perjudicados habrán de soportar un régimen que vive vinculado estrechísimamente al Contrato de Seguro; un contrato –insisto- en el que ellos no son Parte?

Me atrevo a proponer una doble interpretación alternativa de las palabras “su obligación”: en primer lugar; una interpretación basada –precisamente- en el mismo art. VIIº, nº 8, CLC., y en la circunstancia de que muchos de los perjudicados por los daños ocasionados por la contaminación son particulares, ajenos a la actividad marítima o –siquiera- ajenos a la navegación; es decir, que se encuentran en una de las que el ilustre jusmaritimista inglés Lord MUSTILL ([14]) denominaba “situaciones abiertas”; situaciones en las que se ven afectados intereses de personas que, ni pactan la distribución de los costes económicos de los daños derivados del transporte de hidrocarburos, ni tampoco se benefician –ni aun indirectamente- de las consecuencia –beneficiosas, al menos socialmente- de la existencia de un transporte marítimo de hidrocarburos, y –sin embargo- han de enfrentarse con los daños derivados de la polución del Medio Marino, por el vertido de hidrocarburos, pues el Responsable –y, en apariencia, su Asegurador-se benefician de sendos regímenes de Limitación de Responsabilidad.

Que tal sería así lo refleja la propia dicción del CLC. que dice que “[p]odrá interponerse cualquier acción para el resarcimiento de daños por contaminación directamente contra el asegurador o toda otra persona que provea la garantía financiera para cubrir la responsabilidad del propietario respecto de daños por contaminación”. La clave está en las palabras “cualquier acción”, porque en este caso lo que quiere decir es que podrá oponerse una acción –entre otras cosas- cualquiera que fuere su título o causa; es decir: cualquiera que fuere su fundamento, de modo que –en pura teoría- el art. VII, nº 8, CLC, contemplaría la posibilidad de ejercer:

1)            La Acción Directa del art. 465, LNM.

2)            La Acción Directa del art. 76, LCS.

3)            La Acción Directa del art. 117, CPen.

A esta múltiple posibilidad cabría oponerle –como posible impedimento u obstáculo legal- la regla de la especialidad: supuestamente el art. 465, LNM. desplazaría –como “lex specialis”- la aplicación del art. 76, LCS. –“lex generalis”-. En el caso de los arts. 76, LCS. y 117, CPen., no parece que estemos ante “contratos a favor de tercero”, porque en ellos –que también son contratos- se necesitan tres declaraciones de voluntad: las de los contratantes principales, de celebrar el contrato… y prever la prestación a favor del Tercero, y la voluntad de este último, de adquirir el derecho que se estipula a su favor ([15]): y el art. 76 no contempla ninguna de ellas –ni las dos primeras, que no pueden confundirse con el mero contrato de seguro-, ni la del Beneficiario [en este caso, supuestamente: el Perjudicado]. Cierto que esta teoría aparecía, a veces, en los Tribunales españolas, pero sólo muy raramente y –además- con un carácter «clandestino y vergonzante”, lo que da indicios claros de su falsedad [Vid. STS. de 14.10.1969, once años antes de la LCS./1980, y veintiséis antes del Código Penal de 1995].

Ni siquiera la “subrogación” parece una explicación convincente; por lo menos si se piensa en una subrogación del Perjudicado, en los derechos del Asegurado-responsable. Más bien se trataría de todo lo contrario: una subrogación legal del Asegurador… en las obligaciones del Asegurado-responsable. Y es que, además de ser una mera ficción la de creer que el Perjudicado se subroga en los Derechos del Asegurado, frente al Asegurador; una ficción que no se corresponde con la realidad de los hechos ([16]), tampoco cumple los requisitos previstos en el Derecho español: vid. arts. 1205, o 1209 y 1210, CCiv.esp./1889, pues la subrogación no puede tener lugar en virtud de presunción legal, sino que lo que realmente es que la subrogación no se presume, salvo en la subrogación por pago… y entonces es el pago lo que determina la subrogación, y no un presunto derecho preexistente ([17]).

Finalmente, está la tesis de las obligaciones solidarias, pero el propio Tribunal Supremo la ha rechazado ocasionalmente, y –además- supone invertir la relación causa/efecto: el Perjudicado no posee acción directa porque el Asegurador y el Asegurado estén obligados solidariamente, sino que –por el contrario- el Asegurador y el Asegurado están obligados solidariamente –consecuencia-… porque el Perjudicado posee la Acción Directa [causa].

A decir verdad; lo que los citados arts. 117, Cpen. Y 76, LCS. admiten es la posibilidad de ejercitar las acciones civiles -derivadas de los delitos penales y del llamado delito civil-; es decir: de las acciones de responsabilidad civil, derivadas de los daños ocasionados en la esfera extracontractual; no las acciones contractuales, nacidas del Contrato de Seguro.

Cierto que los artículos citados son cualquier cosa menos claros y fáciles de interpretar: utilizan expresiones ambiguas y polisémicas. Así, por ejemplo, cuando el art. 76, LCS.esp./1980 establece que “[e]l perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar”, esa «obligación de indemnizar» podría ser una cualquiera de estas dos: bien la obligación que proviene del Contrato de Seguro, según los arts. 1º; 18 a 20, y 25 a 44, LCS., y también – y principalmente, por tratarse de un contrato de seguro marítimo – en el art. 755, Cco… o bien podría ser la obligación que nace del daño causado, mencionado en el art. 73, n º 1, LCS., y en los arts. 1902, Cciv. o en el CLC./1992, siendo así que ya el primer Convenio CLC., de 29.11.1969 –que fue la primera versión del CLC./1992- fue ratificado por España, convirtiéndose así en parte del Ordenamiento jurídico –interno- español.

Así, cuando el art. 117, CPen. declara que los Aseguradores que han asumido el riesgo de responsabilidades financieras que provienen del empleo o la explotación de cualquier propiedad, negocio, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un acto contemplado en dicho Código penal, se produzca un hecho que determine el acaecimiento del riesgo asegurado, » … serán responsables civiles directos hasta límite el-de la indemnización legalmente establecida la o convencionalmente pactada «, esta «responsabilidad civil directa» [ahora, de los Aseguradores], ¿es solamente otro modo de referirse a la obligación que proviene del Contrato de Seguro, según los arts. 1 º; 18 a 20, y 25 a 44, LCS./1980, y también -y principalmente, por tratarse de un contrato de seguro marítimo- en el art. 755, Cco.esp./1885? ¿O -por el contrario- es sólo otro modo de referirse a la responsabilidad por el daño, mencionados en el art. 73, nº 1, LCS.esp./1980, y en los arts. 1902 ss., Cciv.esp./1889 o la responsabilidad del art. ¿3º, CLC?

En mi opinión, ambos -los arts. 117, CPen.esp. y 76, LCS.- se refieren, no a derechos -y correlativas obligaciones- derivados del Contrato de Seguro, sino originados en el daño o en la obligación legal de indemnizar. Las propias palabras usadas por el Legislador -sobre todo en el art. 117- sugieren no una obligación contractual, sino una obligación indemnizatoria derivada del daño: «Los aseguradores…, serán responsables civiles directos». Es decir: que los aseguradores serán –ellos mismos- “responsables civiles” directos; no se dice que los Aseguradores “responsables patrimoniales” directos; no se dice, simplemente, que los Aseguradores deberían pagar la suma -debida sobre la base de un contrato de seguro- al Tercero perjudicado, ni tampoco dice que ese tercero perjudicado tenga derecho a cobrar la indemnización por seguro, o cosa parecida; tampoco se dice que los terceros perjudicados tengan un –simple- derecho a proceder sobre el Patrimonio del Asegurador… aunque ciertamente, esto es lo que sucede, sino que se dice algo más: que los Aseguradores son, ellos mismos, sujetos pasivos de la relación de crédito-deuda de objeto dinerario y causa indemnizatoria, que nace como consecuencia del daño derivado del evento objeto de cobertura, y que tiene como causa la necesidad de resarcir ese daño.

De todos modos, abogados, juristas y Tribunales de Justicia –Incluso el tribunal Supremo español- mantienen diferentes interpretaciones e ideas; no sólo diferentes, sino incluso contradictorias, y tales contradicciones puedan encontrarse, no sólo entre las de diferentes autores y diferentes, juristas o tribunales, sino en las palabras del mismo autor, abogado o tribunal; e incluso en las palabra de una misma decisión judicial. Un ejemplo bueno sería la Sentencia del Tribunal Supremo [STS.], Sala de lo Civil, Sección 1, núm. 494/2006, de 10.05.2006 ([18]), cuyo F.J. Tercero dice:

“El hecho cubierto por el asegurador es el nacimiento de una deuda de responsabilidad o indemnizatoria. Ahora bien, para delimitar ese riesgo, un dato esencial es conocer el hecho que ha causado los daños y perjuicios, ya que de él deriva la obligación de indemnizar. Es decir, en la responsabilidad contractual el hecho del incumplimiento del contrato, y en la extracontractual el hecho, la acción u omisión, que causa el daño. El artículo 73 se refiere a este aspecto al indicar que el seguro cubre el riesgo del nacimiento de una deuda de indemnización de los daños, (causados por un hecho previsto por el contrato). Alude aquí al hecho del que deriva la responsabilidad civil del asegurado. De ahí que se diga, con acierto, que si es verdad que el riesgo asegurado es la responsabilidad y no el hecho que ocasiona el daño al tercero, es también cierto que la primera surge directamente del segundo y que es, por tanto, normalmente a éste al que se refiere el contrato para hacer las delimitaciones causales, temporales y especiales del riesgo, que se delimitan como «causa causae».

La transferencia de la función de resarcimiento del responsable al asegurador tiene como uno de sus presupuestos esenciales la declaración del asegurado como responsable y, otro, que la responsabilidad civil del asegurado esté, como dice el artículo 73, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el Contrato de Seguro ( RCL 1980\2295) . El sistema adoptado por nuestra Ley de Contrato de Seguro de conceder una acción directa frente al asegurador al tercero titular del crédito de resarcimiento nacido de la responsabilidad civil del asegurado, lleva consigo, que siendo presupuesto esencial para el asegurador esté obligado a pagar la indemnización que se declare la responsabilidad civil del asegurado.

El derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar, no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76”

Es evidente que el Supremo se halla confuso en lo que se refiere al origen del propio derecho del Perjudicado; a veces parece que tal derecho surge del Contrato de Seguro; a veces parece que proviene de la responsabilidad civil en que incurrió el Asegurado. Gran número de decisiones judiciales afirman que la Acción Directa tiene sus raíces en el Contrato de Así, recientemente, la STS. núm. 574/2007 de 30.05.2007 ([19]) que dice que:

“Este derecho nace del contrato en íntima conexión con el hecho ilícito modelado por el propio contrato y es la consecuencia de lo que la doctrina de la Sala ha calificado como irrupción del interés del tercero en el esquema contractual típico, haciendo quebrar, con carácter de excepcionalidad, la regla tradicional «res inter alios acta» que incorpora el art. 1257 del Código civil (STS de 10 de mayo de 1988 [RJ 1988, 4051])”

Se podría decir que lo que llamamos «la doctrina científica»; p. ej., los libros y artículos escritos y publicados por los estudiosos de la Ley tienden a afirmar que la Acción Directa tiene su origen fuera del Contrato de Seguro: más bien en el Derecho –en la ley escrita – o en la conducta dañosa, en sí misma. En cambio, los Tribunales españoles sólo parecen compartir una idea clara: lo que los tribunales quieren hacer; los objetivos que quieren alcanzar: proteger a las víctimas por medio de la «Acción Directa» contra el Asegurador… Pero el modo de alcanzar ese propósito se halla rodeado por nubes de ambigüedad.

Ahora bien; si hay una decisión judicial que refleja claramente que el origen de la Acción Directa es ajeno al propio Contrato de Seguro, es la STS., S. Civil, de 18.06.1990 ([20]); una decisión judicial referente al Contrato de Construcción [un Contrato de arrendamiento de obra o “Locatio-conductio operis”], en el que sucedió que el edificio construido mostraba defectos que condujeron a la ruina del edificio, debido a los vicios del proyecto, de la dirección de trabajo y de la propia construcción. Todo esto dio lugar la responsabilidad solidaria de los diversos intervinientes en la construcción, siendo así que existía un seguro de responsabilidad civil. Pues bien; el F.J. Cuarto dice:

“… La circunstancia de que se produzca acción directa del perjudicado contra la meritada entidad aseguradora conduce a la no admisión del motivo tercero, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por alegada infracción del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980 de 8 de octubre puesto que precisamente esa acción directa confiere solidaridad a la responsabilidad que le es atribuible a fines de la aplicación del artículo 1591 del Código Civil dado que si conforme tiene declarado esta Sala en Sentencias, entre otras, de 12 de noviembre de 1955 ( RJ 1956\205 ), 30 de marzo de 1973 ( RJ 1973\1131 ), 2 de marzo de 1981( RJ 1981\879 ), 15 de marzo y 7 de octubre de 1982 ( RJ 1982\1377 , RJ 1982\5546 ) y 7 de abril de 1983 ( RJ 1983\2104 ), atenuando el rigor del último párrafo del artículo 1137 del Código Civil, no es exigible para admitir y sentar la solidaridad que se emplee ese término, bastando que aparezca de modo evidente la voluntad de poder exigir y prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación, claro es que es carácter de solidaridad hace que entenderlo con relación a la indemnización reclamada por la Comunidad de Propietarios de la Calle Travesía de Gracia número 48 de Barcelona, la que corresponde a la meritada entidad demandada aseguradora «Phoenix Latino, S. A.», habida cuenta que tal acción directa que contra aquélla corresponde a ésta indudablemente configura que, a efectos del artículo 1591 del Código Civil, pase a tener dicha entidad aseguradora la misma cualidad que tenía el mencionado asegurado don Jorge C. A., hoy sus ignorados herederos o herencia yacente, dado que precisamente la esencia y finalidad de la referida acción directa es poner al asegurador en el mismo lugar, y por tanto con el mismo alcance jurídico, que tiene el asegurado en materia responsabilizadora civil…”

El criterio del Tribunal fue reconocer que la Acción Directa se basaba en el art. 1591, CCiv.esp., que contempla la responsabilidad civil de los arquitectos, para defectos en la construcción. Cuando existe un Seguro de Responsabilidad Civil del Arquitecto, lo que hace la Acción Directa es –literalmente- poner al Asegurador en el lugar del Asegurado/civil … responsable civil y obligado frente al Perjudicado, y no poner al Perjudicado en el lugar del Asegurado, frente al Asegurador: lo primero significa que la Acción Directa es un derecho derivado del art. 1591, no del Contrato de Seguro; esto es lo que el Tribunal Supremo revela cuando dice que el Asegurador se sitúa en la posición del Asegurado, como responsable civil obligado… frente al Perjudicado.

Ciertamente, el Contrato de Seguro es el hecho jurídico que pone en marcha la responsabilidad del Asegurador; de su obligación frente al Perjudicado, pero no en el sentido de que se trate de su obligación como tal asegurador, sino que -por el contrario- se trata de la obligación del Asegurado-responsable o causante del daño: los arts. 76 y 117 significan –establecen- que el Perjudicado puede hacer valer sus propios derechos –Es decir: los que la Ley le reconoce a él, como víctima, contra el Causante del daño, como responsable civil, y deudor por derecho propio de la obligación indemnizatoria- también contra el Asegurador de responsabilidad civil de ese Sujeto causante del daño. Esto es exactamente lo que el Tribunal Supremo Español percibió o aquellos de lo que se percató en la citada Sentencia de 1990. Por consiguiente, si nos movemos en el ámbito general de los arts. 76, LCS. y 117, Cpen., el Tercero perjudicado no ejercita el mismo derecho del Asegurado, sino un derecho “propio” ([21]).

La idea de “propio» derecho trata de enfatizar que el Perjudicado no actúa en representación del Asegurado, ejerciendo un derecho que no le pertenece a él, sino al Asegurado. El Perjudicado no es mandatario ni representante del Asegurado, que demande judicialmente al Asegurador, en representación del Asegurado. Nadie, en España, ha dicho nunca tal cosa –por lo menos, desde que se promulgó la LCS.esp./1980, con su art. 76. Por consiguiente, las diferencias –en el mejor de los casos- se refieren a la medida en que ese derecho “propio” puede eludir o evitar las excepciones del Asegurador, contra el Asegurado. Y, además, significa –en mi opinión- que el Perjudicado no se subroga en los derechos de Asegurado… lo que, en teoría, debiera conducir a la consecuencia de la inoponibilidad de excepciones personales. ¿Pero, significa esto que su derecho nace fuera del Contrato de Seguro? Esta es la cuestión, porque el hecho de que sea un derecho «propio», no es exactamente lo mismo –sino que es algo diferente- que decir que es un derecho que nace fuera de las fronteras del Contrato de Seguro… Pero, a la inversa, decir que este derecho nace fuera del Contrato de Seguro, ¿lo hace completamente ajeno e inmune a los efectos de dicho Contrato, o más bien es porque la Acción Directa nace del Contrato de Seguro, por lo que la Ley silencia cualquier referencia a la inoponibilidad de excepciones?

Porque, no nos engañemos: la disputa sobre el fundamento de la Acción Directa es una disputa que –principalmente- afecta a la cuestión de las excepciones oponibles por el Asegurador, frente a los Terceros que pretendan reclamar de él, el pago de las indemnizaciones, en lugar de recurrir al Sujeto-agente de la conducta dañosa, o al responsable legal de los daños. En apariencia, el juego combinado de los arts. 76, LCS. y 117, Cpen. Podría conducirnos a la conclusión de que la Acción Directa goza de una fortísima protección en materia de oponibilidad de excepciones; es decir que la Acción Directa goza de un régimen de rigurosa inoponibilidad, que recuerda el régimen de la Letra de Cambio: si el art. 76 dice que “[l]a acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado”, aunque –si bien ello no constituye, ni mucho menos, una excepción- sino el corolario de la regla precedente “[e]l asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste”. Y si –además- el art. 117, Cpen. establece que “[l]os aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”, la imagen que se proyecta es –como dije- la de un régimen de amplia o extensa y rigurosa inoponibilidad.

Y, sin embargo –con independencia de que pudiera ser que excluyésemos la aplicación del art. 117, Cpen., si los hechos no son de los previstos en la Ley penal-, aún habríamos de reconocer que son muchos los puntos oscuros del art. 76, LCS. Así; para empezar: si sólo podría oponerse como excepción al perjudicado, la culpa exclusiva del mismo, y las excepciones personales que tuviera la compañía de seguros contra el perjudicado, ¿significa ello que la compañía de seguros ha de responder aun cuando el hecho dañoso no esté amparado por la cobertura del seguro? Tal cosa, no puede ser porque –cualquiera que sea el origen y fundamento de la Acción Directa-, ella precisa de la existencia de un Seguro que cubra, precisamente, el tipo de riesgo que se correspondería con la conducta dañosa cometida por el Asegurado. Por consiguiente; es obvio que:

  1. Si no hay un Contrato vigente de Seguro de Responsabilidad civil…
  2. … o si el hecho dañoso que afecta a los Terceros perjudicados, no entra dentro de los límites de la cobertura proporcionada por dicho Seguro…

… entonces simplemente no será posible que los Terceros ejerzan la susodicha acción directa contra el Asegurador.

En segundo lugar; cuáles son esas «excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado». El art. 465, LNM. establece –simplemente- que:

“La obligación del asegurador de indemnizar en esta clase de seguros existe desde que surge la responsabilidad de su asegurado ante el tercero perjudicado. Este último tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación. Será inválido cualquier pacto contractual que altere lo dispuesto en este artículo”;

… un texto con elementos de redacción potencialmente contradictorios, aunque si la Acción Directa contemplada en los arts. 76, LCS. y 117, TRCPen no nace ni del Contrato, ni de la Ley: nace del daño causado, limitándose la Ley a extender al Asegurador de Responsabilidad civil, el perímetro subjetivo de los deudores, convirtiéndoles en deudores “ex lege”, de una obligación “a delicto et damno nata”, la situación podría haber cambiado, en el ámbito de las relaciones jurídico-marítimas, como consecuencia de la promulgación de la LNM./2014. Así; el art. 465, LNM. dice que “el Perjudicado tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación», añadiendo que «[s]erá inválido cualquier pacto contractual que altere lo dispuesto en este artículo”. No dice más; no trata del tema de la oponibilidad de excepciones, ni para admitirla, ni para negarla, ni para ponerle límites.

Esta redacción sugiere dos cosas: por una parte, que la acción que se ejerce nace, no del daño… sino del contrato de seguro. Por este motivo o en este sentido es por lo que se habla de “el cumplimiento de su obligación”, siendo así que el pronombre posesivo «su» va referido al Asegurador: es la obligación del Asegurador, no la del responsable, la que el Perjudicado puede exigir, lo cual supone una profunda ruptura con el sistema establecido en el art. 76, LCS., que situaba -sitúa- el fundamento de la acción directa, en el propio daño que se causa al Tercero perjudicado. Por este motivo –o como consecuencia de éllos- mientras que el art. 76, LCS. establece el sistema de inoponibilidad de excepciones, en cambio, el art. 465, LNM. calla por completo: no menciona la inoponilidad… porque no la puede haber, ya que la Acción Directa tiene por objeto reclamar el derecho que nace del mismo Contrato de Seguro; el derecho del Asegurado a reclamar del Asegurador, su obligación indemnizatoria.

Y lo segundo que se deduce de los términos del precepto es que se trata de una norma de Derecho imperativo [“ius cogens”].

Mas ya anticipé que quizá sería posible sugerir una segunda lectura –de dos, alternativas- de los términos del art. 465, por comparación con los términos de los arts. 76, LCS. y 117, Cpen; una segunda forma de interpretar el primero de esos preceptos, y –más precisamente- las palabras “su obligación”: inicialmente, di por supuesto que el pronombre posesivo “su” va referido al sustantivo “asegurador”, de modo que el precepto estaría reflejando que cuando el Tercero perjudicado ejerce la Acción Directa, no hace otra cosa que ejercitar el derecho de crédito que forma la “facies activa” de la obligación del Asegurador. Pues bien; ¿y si no fuese así? ¿Y si fuera justamente lo contrario; que puesto que la Obligación es una relación jurídica que consta de un lado pasivo –el deber de prestación- y otro activo –el derecho a exigir dicha prestación-, el pronombre “su” no se refiriese al Asegurador… sino al Perjudicado? Sería como decir que el precepto estaría reflejando que cuando el Tercero perjudicado ejerce la Acción Directa, no hace otra cosa que ejercitar el derecho de crédito que forma la “facies activa” de la obligación indemnizatoria, a cargo del Responsable/asegurado, en cuyo caso resultaría absolutamente independiente –siquiera en su origen- del Contrato de Seguro. Sin duda, es una interpretación difícil de defender, pero no me parece que sea del todo descabellada, en cuyo caso el vínculo de la Acción Directa con el Contrato de Seguro… se habría desvanecido.

Mas, para concluir, creo que los terceros perjudicados por un vertido de hidrocarburos sometido al CLC. aún tendrían una posibilidad más útil, interesante y sugestiva: la clave está en las palabras “cualquier acción”, del art. VII, nº 8, CLC., porque en este caso lo que quiere decir es que podrá oponerse una acción –entre otras cosas- cualquiera que fuere su título o causa; es decir: cualquiera que fuere su fundamento, de modo que –en pura teoría- el art. VII, nº 8, CLC. contemplaría la posibilidad de ejercer:

1)            La Acción Directa del art. 465, LNM.

2)            La Acción Directa del art. 76, LCS.

3)            La Acción Directa del art. 117, CPen.

Son estas acciones u otras análogas, a las que alude el art. VII, nº 8, que –propiamente- no crea ninguna Acción Directa especial, del mismo CLC., sino que se limita a reconocer a posibilidad de ejercer acciones directas –cualesquiera- contra el Asegurador. A esta múltiple posibilidad cabría oponerle –como posible impedimento u obstáculo legal- la regla de la especialidad: supuestamente el art. 465, LNM. desplazaría –como “lex specialis”- la aplicación de los artz. 76, LCS. –“lex generalis”-, pero el problema podría considerarse superado, en virtud de la regla contenida en el art. 45 de la Constitución Española, de 28.12.1978, cuyo nº 3, reconoce el derecho de los perjudicados por daños al Medio Ambiente, a ser debidamente indemizados, lo que –en mi opinión- pemitiría a dichos terceros –afectados por esas “situaciones abiertas”, de las que hablaba Lord MUSTILL- recurrir a una vía más beneficiosa para éllos, que la del art. 465, LNM: la de los arts. 76, LCS. o 117, Cpen.

 

[1] “El Supremo eleva las indemnizaciones del Prestige y las sitúa en el entorno de los 2.000 millones”, en <https://www.lavozdegalicia.es/noticia/galicia/2018/12/20/supremo-eleva-indemnizaciones-prestige-situa-entorno-2000-millones/00031545302906044478649.htm>.

2 STS., Sala de lo Penal, Secc. 1ª, nº 668/2018, de 19.12.2018; Ponente: A. Martinez Arrieta, dictada en resolución de Rec. casación nº 606/2018; Roj: STS 4136/2018 – ECLI: ES:TS:2018:4136; Id.Cendoj: 28079120012018100627.

3 Introduction nº 6, “Arbitration Award”, 20.09.2013.

4 CLARKE, M.A.: “The Law of Insurance Contracts”, edit. LLOYD’S OF LONDON PRESS, Ltd., 2ª ed., Londres/N.York/Hamburgo/Hong Kong, 1994, p. 131.

5 CLARKE, M.A.: “The Law of Insurance Contracts”, cit., 2ª ed., p. 151.

6 SIERRA NOGUERO, E.: “La cesión del derecho de crédito sobre la indemnización de seguro al Perjudicado, en Derecho británico”, en “Revista Española de Seguros”, 2004, nº 119, julio-septiembre, ps. 327 passim.

7 WOOD, A. y McDONALD, I.: “Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010”, en “International Corporate Rescue”, 2010, Vol. 7º, fasc. 4, p. 256, quienes señalan que, en virtud de la Ley de 1930, si una Parte con una póliza de seguro de responsabilidad se convertía en reo de ciertos procedimientos formales de insolvencia, sus derechos contra su asegurador se transferían al tercero, frente al que el asegurado hubiera incurrido en responsabilidad. Este mecanismo de transferencia legal tenía por objeto garantizar que el tercero recibiera el importa establecido en la póliza que, en su caso, formaría parte de la masa del insolvente asegurado y se distribuiría entre el conjunto general de sus acreedores (dejando que el tercero reclame como un creditor no garantizado).

8 LUPSON, I.F., CHILDRESS,T.R. y STUECK,B,C.: “Direct Claims Against UK Insurers of Insolvent Defendants”, en “Jones & Day”, 2016, junio, p. 1 [de 2] <https://www.jonesday.com/files/Publication/8dcbec2f-af9e-4057-b5ef-ad6d53775262/Presentation/PublicationAttachment/e7cf0f43-534a-4017-ad3d-b4ddc3318c05/Direct%20Claims%20Against%20UK%20Insurers.pdf>

9 STS., Sala 1º, de 18 de junio de 1990, Ponente.: Sr. Fernández Rodríguez, en «La Ley», nº 2623, de jueves 22 de noviembre de 1990, marg. 11170, p. 2. Así, con los antecedentes señalados, la LCS./1980 abandonaba, clara y definitivamente, el criterio anterior, que negaba al perjudicado todo derecho frente al asegurador, e incluso supera las soluciones primeras (y «primarias») que, frente a este problema, se habían sugerido desde la Teoría General del Derecho de obligaciones, situandose en la línea de una jurisprudencia -por entonces progresista- que defendía la consideración del Responsable y el Asegurador, como deudores solidarios -vid. STS. de 23 de junio de 1930- o como responsable subsidiario (vid. STS. de 4 de noviembre de 1932), aunque -de hecho- la LCS. supera o sobrepasa, especialmente, incluso esta última concepción de la responsabilidad «subsidiaria» del Asegurador (OLIVENCIA RUIZ,M.: en VV.AA.: «Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro», cit., t. I, ps. 904 y s.).

10 SIERRA NOGUERO, E.: “La cesión del derecho de crédito sobre la indemnización de seguro al Perjudicado, en Derecho británico”, en “Revista Española de Seguros”, 2004, nº 119, julio-septiembre, ps. 327 passim.

11 PASQUAU LIAÑO, M.: «La Acción Directa…», cit., p. 40. CARRO DEL CASTILLO, J.A.: «La acción Directa del Perjudicado…», cit., ps. 959 y ss.

12 GARCÍA-PITA y LASTRES, J.L.: “Las sentencias ‘Prestige’: el ‘otoño’ de nuestro descontento”, en <http://dictumabogados.com/actualidad-abogados-madrid/las-sentencias-prestige-el-otono-de-nuestro-descontento/5678/>, de fecha 16.12.2013.

13 “72. The experts agreed that the source of the third party’s direct action right is the law and that it is a right which arises from the law rather than the contract. There was disagreement between them as to whether this meant that the right would be regarded as ‘independent’ as a matter of spanish Law. 72. Dr Ruiz Soroa’s view was that although the direct actionis ‘genetically’ independent from the contract, it was not ‘functionally’ independent. Although it does not ‘flow from’ the contract, it does not exist outside the contract and its content is inextricably linked to and determined by the contract, save for the exceptions provided for in article 76…”.

14 Lord MUSTILL: “Ships are different – or are they?”, en “Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly”, 1993, nº 4, ps. 490 y ss., quien señalaba que sería preciso distinguir tres situaciones en las que podría supuestamente operar una limitación de responsabilidad; a saber:

Situaciones “cerradas” [“closed situations”]: se trata de las situaciones en las que el riesgo de responsabilidad por daños se distribuye entre un número limitado de personas y –además- éllo se lleva a cabo de forma voluntaria. Tal sucede en el caso de los contratos de transporte marítimo; contrato que genera una relación jurídica en la que los participantes ya han efectuado una distribución del riesgo de daños al objeto transportado, en virtud de una verdadera “red contractual”, que incluye a los aseguradores de mercancías y de responsabilidad. Aquí, nada hay de reprochable en la Limitación de Responsabilidad, que debe y puede ser admitida.

Situaciones “parcialmente cerradas” [“partly closed situations”]: se trata de situaciones en las que, aun cuando no existe una aceptación directa de una cuota-parte del riesgo, sin embargo los intervinientes ven sus intereses compensados a largo plazo por la existencia de un sistema de limitación. Esta es la situación en la que se  hallan los propietarios de mercancías, en general; los bancos que intervienen en el comercio mundial de exportación, y los pasajeros…. Todos éllos pueden considerar que, si bien la limitación de responsabilidad que se les aplica en su caso concreto, no supone sino un perjuicio, sin embargo existe un interés general en potenciar unos costes de transporte asumibles. Por consiguiente, también en este caso es posible asumir que se ha llevado a cabo una distribución del riesgo, en forma de Limitación Legal de la Responsabilidad.

Situaciones “abiertas” [“open situations”]: en ellas, los actores no pertenecen a ningún grupo predeterminado, hallándose inmersos en una situación en la que han experimentado daños, tienen derecho a la reparación, y no han tenido posibilidad de elección previa, que les permitiera adoptar medidas de distribución de los costes de los daños, para con el Responsable… y su Aseguradora. Este tipo de situaciones son las que afectan, p.e. –y precisamente- a los múltiples afectados por los accidentes con vertido de hidrocarburos.

15 PUERTA LUIS, L.R.: «La Solidaridad del responsable civil y de su Compañía aseguradora, frente al perjudicado», edit. MONTECORVO, S.A., Madrid, 1977, ps. 117 y s.

16 En contra de la tesis de la subrogación, VICENT CHULIÁ, F.: “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, t. II, “Contratos. Títulos-valores. Derecho concursal”, edit. J.M.BOSCH, EDITOR, S.A., 3ª ed., Barcelona, 1990, p. 582.

17 PASQUAU LIAÑO, M.: «La Acción Directa…», cit.,ps. 43 y ss. CARRO DEL CASTILLO, J.A.: «La acción Directa del Perjudicado…», cit., p. 961.

18 Sentencia del Tribunal Supremo [STS.], Sala de lo Civil, 1st Section (Sección 1), núm. 494/2006, de 10.05.2006; Ponente: D. Clemente AUGER LIÑÁN, recaída en. Recurso de Casación núm. 3250/1999.

19 Sentencia del Tribunal Supremo [STS.] núm. 574/2007 de 30.05.2007.

20 STS., S. Civil, de 18.06.1990, RJ 1990\4855 en http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/document?tid=jurisprudencia&srguid=i0ad81816000001401087ca0fb0932bb8&docguid=I9361ad10f55c11dba3f0010000000000.

21 CALZADA CONDE, Mª. A.: “El Seguro Voluntario de Responsabilidad Civil”, cit., p. 381. GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE, J.: «Contrato de Seguro terrestre», cit., 2ª ed., Madrid, 1983, p. 338. SÁNCHEZ CALERO,F.: Artículo 76, en SÁNCHEZ CALERO,F y TIRADO SUÁREZ,F.J.: “Ley de Contrato de Seguro”, in “Comentarios al Código de Comercio y Legislación mercantil especial”, dir. Por M. Motos Guirao y M. Albaladejo García, t. XXIV, “Ley de Contrato de Seguro”, vol. 2º, “Artículos 45 a 79”, edit. EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO/EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS, Madrid, 1985, ps. 635.

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº89, JUNIO DE 2019

Descarga la reseña jurisprudencial de junio en PDF.

TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 82/2017] DE 6 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Cuestión procesal: revisión de sentencias firmes. El recurso de revisión, por su naturaleza extraordinaria, supone una excepción al principio esencial de la irrevocabilidad de las sentencias que hayan ganado firmeza. En su apreciación debe seguirse un criterio restrictivo, pues en caso contrario podríamos vulnerar el principio de seguridad jurídica, al mermar la autoridad de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes. – Cuando la administración concursal sabía dónde se podía localizar a la demandada y no lo puso en conocimiento del juzgado existe una ocultación maliciosa del domicilio de la demandada. La ocultación maliciosa concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante. 

«La demanda de revisión se dirige frente a la sentencia de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, en el incidente concursal 590/2014.

La sentencia estimó la acción rescisoria concursal de una escritura de reconocimiento de un crédito y constitución de una garantía hipotecaria. En concreto, declaró que el concursado prestatario había recibido 68.000 euros y no la suma escriturada de 71.300 euros, y rescindió la hipoteca.

La demanda de rescisión, presentada el día 30 de junio de 2014, iba dirigida contra el concursado (José) y su esposa, que en la escritura aparecían como prestatarios, y contra Ruth, la prestamista beneficiaria de la garantía.

La demanda identificaba como domicilio de la demandada Sra. Ruth, el que ella había consignado en la escritura objeto de rescisión. Esta escritura se había otorgada el 21 de enero de 2013, un año antes de la declaración de concurso del prestatario, José. El proceso se siguió en rebeldía de la Sra. Ruth, pues se le trató de emplazar en el domicilio que había indicado en la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de la hipoteca, y fue negativa la diligencia, ya que había marchado de ese lugar hacía tres meses. La averiguación de domicilio fue infructuosa y finalmente, se la tuvo que citar por edictos.

En el concurso de acreedores, la Sra. Ruth había comunicado su crédito, el garantizado con la hipoteca objeto de rescisión. La comunicación, realizada por el abogado Juan Martínez Murcia, en representación suya, el día 9 de mayo de 2014, indicaba como domicilio a efectos de notificaciones el despacho profesional de este abogado (calle París 64-66, esc. B, 1º-2ª).

  1. Tras tener conocimiento de la sentencia de rescisión, la Sra. Ruth se personó en el procedimiento de incidente concursal, el 27 de febrero de 2017, y pidió que se le tuviera por comparecida y parte. El letrado de la administración concursal, mediante diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2017 le tuvo por personada y le hizo saber que en ese incidente se había dictado sentencia en fecha 30 de junio de 2015, que era firme.

El 19 de mayo de 2017, la Sra. Ruth instó un incidente de nulidad de actuaciones, cuya apertura fue denegada por providencia de 21 de junio de 2017, porque el trámite correcto para la reclamación que se hacía era el del art. 501 LEC, de rescisión de la sentencia firme a instancia del rebelde, y no la nulidad de actuaciones. Frente a esta denegación, formuló recurso de reposición, que fue desestimado el 15 de noviembre de 2017. Finalmente, el 11 de diciembre de 2017, la Sra. Ruth interpuso la demanda de revisión.

  1. La demanda de revisión se funda en el supuesto previsto en el ordinal 4º del art. 510 LEC, el empleo de maquinaciones fraudulentas para obtener la sentencia estimatoria de la demanda. Las maquinaciones habrían consistido en demandar a la Sra. Ruth, directamente afectada por la rescisión concursal interesada, en un domicilio que ya no ocupaba, y no haber empleado la información que la administración concursal había recibido del abogado de la Sra. Ruth cuando le comunicó su crédito.
  2. La administración concursal que había sido parte demandante en el incidente de rescisión, se opone a la demanda de revisión. Primero alegó, como hecho nuevo, que la Sra. Ruth había cobrado en el concurso el crédito que se le había reconocido (68.000 euros), menos las costas del incidente concursal, en total 59.598 euros.

Luego relata todas las gestiones realizadas para el emplazamiento de la Sra. Ruth. Primero se le trató de emplazar en el domicilio que ella había señalado en la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, un año antes de la declaración de concurso, y el emplazamiento fue negativo. A continuación, a instancia de la administración concursal demandante se procedió a la averiguación de domicilio. La Dirección General de Tráfico, el Cuerpo Nacional de Policía y la Tesorería General de la Seguridad Social dieron como domicilio la casa sita en la CALLE000 NUM001, NUM002 -NUM003, de Barcelona. Se intentó el emplazamiento en este domicilio y también resultó negativo. Se volvió a intentar el emplazamiento en los dos domicilios indicados por el catastro, en la CALLE001 NUM004 esc. NUM005 de Barcelona, con un resultado negativo, y en la AVENIDA000 NUM006 de Castelldefels, donde tampoco pudo emplazarse a la demandada. Fue después de todos estos intentos de emplazamiento personal, cuando se optó por la publicación de edictos.

La administración concursal resta relevancia a la comunicación que el letrado de la Sra. Ruth había hecho del crédito de esta.

  1. Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone a la demanda de revisión porque entiende que ha sido presentado más allá de los tres meses desde que tuvo conocimiento de la supuesta maquinación, el día 1 de marzo de 2017 en que se le notificó personalmente la sentencia. El fiscal entiende que este plazo de tres meses no se interrumpía por la interposición de recursos improcedentes, como lo es en este caso la nulidad de actuaciones.

Y respecto del motivo de revisión invocado, el fiscal considera que no existe maquinación fraudulenta por parte de la demandante, «por cuanto que tanto la demanda como la sentencia se trataron de notificar eficaz y fehacientemente, llevando a cabo todas las diligencias posibles para tal fin, como afirma el propio juzgador, siendo imposibles las notificaciones por lo que se recurrió a la notificación por edictos».

SEGUNDO. -Análisis de la revisión solicitada

  1. Conviene advertir, como hemos hecho en otras ocasiones, «que el recurso de revisión, por su naturaleza extraordinaria, supone una excepción al principio esencial de la irrevocabilidad de las sentencias que hayan ganado firmeza. De tal forma que en su apreciación debe seguirse un criterio restrictivo, pues en caso contrario podríamos vulnerar el principio de seguridad jurídica, plasmado en el art. 9.3 CE, al mermar la autoridad de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes» (sentencia 348/2014, de 18 de junio).
  2. La Sra. Ruth funda su pretensión de revisión de la sentencia en la causa 4º del art. 510 LEC: en que fue ganada injustamente en virtud de maquinación fraudulenta. La maquinación habría consistido en que se le notificó la demanda por edictos, cuando la administración concursal disponía de una forma de notificarle a través de su abogada y de las señas indicadas para notificaciones en la comunicación de créditos.
  3. El art. 512 LEC establece un plazo de tres meses para el ejercicio de la demanda de revisión, que debe computarse «desde el día en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad».

En este caso consta que la Sr. Ruth se personó en el procedimiento en el que se había dictado la sentencia en rebeldía, el 27 de febrero de 2017, y que, cuando menos el día 1 de marzo de 2017, se puso en su conocimiento la existencia de la sentencia firme. Sería a partir de entonces cuando comenzaría a computarse el plazo de tres meses para la interposición de la demanda de revisión, si no fuera porque el 19 de mayo de 2017 la Sra. Ruth instó un incidente de nulidad de actuaciones, cuya denegación resultó firme el 15 de noviembre de 2017. En atención a las circunstancias concurrentes que ponemos de relieve al apreciar la maquinación fraudulenta, haber pretendido la nulidad de actuaciones no debe considerarse un recurso manifiestamente improcedente a los efectos de que el tiempo empleado en su inadmisión no interrumpa el cómputo del plazo para presentar la demanda de revisión

Por eso, es desde ese momento cuando debe computarse el plazo de tres meses, que no se cumplió antes de que, el 11 de diciembre de 2017, se presentara la demanda de revisión.

En consecuencia, procede rechazar la objeción de que había presentado fuera de plazo.

  1. Como recordábamos en la sentencia 130/2019, de 5 de marzo, esta sala ha reconocido la existencia de una maquinación fraudulenta, justificativa de la revisión de la sentencia, cuando quien «ejercita una acción judicial oculta el domicilio de la persona contra la que estaba dirigida, alegando que lo desconoce para interesar que se le emplace por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía» (sentencia 297/2011, de 14 de abril). Esta causa de revisión está relacionada con la jurisprudencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y con el carácter subsidiario que debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que solo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitación (sentencias 297/2011, de 14 de abril, y 442/2016, de 30 de junio).

De tal forma que, como afirmamos en la sentencia 130/2019, de 5 de marzo:

«No cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación (…). En consecuencia, el demandante tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria (…). De no hacerlo así se entiende que el demandante ha incurrido en ocultación maliciosa constitutiva de la maquinación fraudulenta que puede dar lugar a la revisión de la sentencia (…).

«En suma, la maquinación fraudulenta consistente en la ocultación maliciosa del domicilio de la demandada concurre objetivamente no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante y no a aquel (…)».

  1. En nuestro caso, consta que la administración concursal sabía dónde se podía localizar a la demandada y no puso en conocimiento del juzgado este medio. Lo sabía porque unas semanas antes de presentar la demanda de rescisión, en concreto el 19 de mayo de 2017, había recibido la comunicación del crédito hipotecario afectado por la rescisión solicitada. Y en esa comunicación, se indicaba el domicilio del abogado a efectos de comunicaciones. La vinculación entre la comunicación del crédito hipotecario y la demanda de rescisión, que pedía la ineficacia de la hipoteca y la reducción del importe del préstamo a lo que se afirmaba fue realmente percibido, es tan estrecha y tan próxima en el tiempo (la recepción de la comunicación, el 19 de mayo de 2017, y la presentación de la demanda, el 30 de junio de 2017), que no puede obviarse el conocimiento que la administración concursal tenía del domicilio indicado por el letrado que realizó la comunicación del crédito a efectos de notificaciones. De tal forma que cuando el emplazamiento de la demandada, Sra. Ruth, en el domicilio indicado en la escritura de préstamo hipotecario resultó infructuoso, la administración concursal debía haber suministrado al juzgado aquel domicilio indicado en el escrito de comunicación del crédito de la Sra. Ruth para su localización y emplazamiento. No hacerlo constituye una ocultación maliciosa, encaminada a provocar la rebeldía de la demandada, que era la única que podía plantear una verdadera oposición a la pretensión rescisoria. Se trata de una maquinación fraudulenta que facilitó la obtención de la sentencia estimatoria de la rescisión, encuadrable en el art. 510.4 LEC. En consecuencia, procede estimar la revisión de esa sentencia, de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (incidente concursal 590/2014)».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 641/2017] DE 6 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contrato de transporte terrestre de mercancías: ejercicio de la acción directa regulada en la disposición adicional sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, de modificación de la Ley 16/1987, de ordenación del transporte terrestre. La acción directa ejercitada por el porteador efectivo contra el cargador es inmune a los pagos que el cargador hubiera realizado al porteador contractual. La norma persigue conceder una garantía en favor de los transportistas finales, como parte económicamente más débil de la cadena de transporte.

 

«La empresa Obras y Servicios La Cámara Avilés (en lo sucesivo, La Cámara) fue subcontratada por la empresa Maderas Lusán S.L. para realizar portes que ésta, a su vez, tenía contratados con el cargador Celulosas de Asturias S.A. (CEASA).

2.- Maderas Lusán, como transportista intermedio, dejó de pagar al transportista final -La Cámara- portes por valor total de 27.199,68 €.

3.- La empresa cargadora (CEASA) había abonado a Maderas Lusán todas las cantidades debidas por estos transportes.

4.- La Cámara interpuso una demanda contra Maderas Lusán y contra CEASA, en reclamación de las cantidades pendientes de pago. En el caso de Maderas Lusán, por el precio del contrato de transporte. Y en el caso de CEASA, en ejercicio de la acción directa regulada en la Disposición Adicional sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, de modificación de la Ley 16/1987, de ordenación del transporte terrestre (LOTT).

5.- La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, solo respecto de Maderas Lusán, y absolvió a CEASA, al considerar que la acción directa no alcanza a cantidades ya abonadas al transportista intermedio.

6.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la demandante y extendió la condena a CEASA. Consideró, básicamente, que la acción directa ejercitada por el transportista final o efectivo contra el cargador es inmune a los pagos que éste le hubiera realizado al transportista intermedio o subcontratante.

Único motivo de casación. La acción directa del transportista efectivo contra el cargador y los intervinientes en la cadena de subcontratación

Planteamiento:

1.- El único motivo de casación, formulado conforme a los arts. 477.2.3 º y 477.3 LEC, al tratarse de norma que no lleva más de cinco años en vigor, sin que exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, denuncia la infracción de la Disposición Adicional Sexta LOTT.

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la Audiencia Provincial incurre en un error de derecho al considerar que la mencionada Disposición Adicional ampara la posibilidad de que el cargador o transportista pague dos veces el mismo servicio, si quien contrató al transportista efectivo no le pagó el precio del transporte.

3.- Al oponerse al recurso, la parte recurrida aduce que ya no existe interés casacional, porque una cuestión idéntica a la presente ha sido resuelta por la sentencia de esta sala 644/2017, de 24 de noviembre.

Aunque es correcta la invocación de la mencionada sentencia, ello no es óbice para considerar que existe interés casacional, porque no fue una sentencia de pleno y, hasta la fecha, solo se ha dictado por este Tribunal Supremo esa resolución en interpretación de la norma jurídica citada como infringida. Y, además, existe interés casacional cuando se interpuso el recurso.

Decisión de la Sala:

1.- La Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, que modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, dice:

«Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación. En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre».

2.- Como se ha adelantado, la cuestión jurídica controvertida ha sido ya abordada y resuelta, en sentido coincidente con la interpretación efectuada por la sentencia recurrida, por la sentencia de esta sala 644/2017, de 24 de noviembre, cuya doctrina ahora reiteramos.

La duda interpretativa que suscitaba la acción directa concedida al transportista efectivo era si, en sintonía con el art. 1597 CC, el cargador principal sólo responderá hasta la cantidad que adeude al porteador intermedio, o si habrá de hacerlo, aun sin deber nada a dicho transportista intermedio, a modo de garante del transportista efectivo. Puesto que la Disposición Adicional transcrita no indica expresamente si la obligación del cargador lo es a todo evento (incluso aunque haya pagado su porte) o queda limitada a lo que él adeude a su porteador cuando se le hace la reclamación por el tercero.

3.- Tras analizar los antecedentes legislativos, los trabajos parlamentarios y las regulaciones de Derecho comparado (especialmente, francés e italiano), concluimos que resultaba relevante que en la tramitación parlamentaria (cuyo desarrollo se detalla en dicha sentencia, a la que nos remitimos) se eliminara la limitación de que únicamente pudiera reclamarse lo que el cargador principal adeudara al intermediario. Lo que, por lo demás, resultó acorde con la previsión del Código de Comercio francés (L-132.8), en gran medida fuente inspiradora de nuestra reforma legal, ya que se aceptó transaccionalmente una enmienda que postulaba una regulación idéntica.

Consideramos, también, que esta conclusión quedaba reforzada por una interpretación finalista (art. 3 CC), relativa al objetivo del legislador de conceder una garantía en favor de los transportistas finales, como parte económicamente más débil de la cadena de transporte.

4.- En suma, consideramos entonces y ahora reiteramos, que basta comparar el texto del proyecto de ley con el texto finalmente aprobado para constatar que este último tiene un alcance mayor que el contenido del art. 1597 CC. Se trata de una norma propia y específica del contrato de transporte terrestre, para ser, no solo una acción directa tradicional, sino también una modalidad de garantía de pago suplementaria. Como declaramos en la sentencia referenciada:

«La novedad esencial que supuso el cambio de redacción en la tramitación parlamentaria fue que la acción directa puede ejercitarla el transportista efectivo con independencia de que el reclamado (el cargador principal o un subcontratista intermedio) hubiera o no satisfecho el porte al operador de transporte a quien hubiera encargado su ejecución. Es decir, la Disposición Adicional Sexta LOTT no supedita el ejercicio de la acción directa contra el cargador a que éste no haya abonado el porte al porteador contractual, de manera que esta acción directa del porteador efectivo existe con independencia del crédito del porteador frente a su cargador».

5.- De todo ello cabe concluir que la acción directa regulada en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 9/2013, de 4 de julio, es una acción directa en favor del que efectivamente ha realizado los portes frente a todos aquellos que conforman la cadena de contratación hasta llegar al cargador principal; como instrumento de garantía de quien ha realizado definitivamente el transporte.

Es por ello que puede ocurrir, como sucede en este caso, que el porteador efectivo reclame al cargador el precio del transporte que, sin embargo, éste ya haya pagado al porteador contractual. Como también dijimos en la sentencia 644/2017, de 24 de noviembre:

«Aquí es donde esta acción se aparta de manera más significativa del régimen general previsto en el art. 1597 CC, al establecer, en garantía del porteador efectivo, un régimen que posibilita el doble pago, sin perjuicio de un ulterior derecho de repetición contra el porteador contractual para la devolución de lo abonado al porteador efectivo. De manera que la única forma que tiene el cargador para evitar que pueda ser objeto de este tipo de acciones es prohibir en el contrato de transporte su subcontratación».

6.- En atención a lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 4196/2016] DE 7 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Contrato de suministro de mercancías y prestación de servicios: posibilidad de que la excepción de incumplimiento contractual pueda enervar temporal o definitivamente la reclamación de la contraparte. El efecto suspensivo meramente temporal de la excepción, la convierte en inadecuada cuando se trata de liquidar definitivamente un contrato sinalagmático de tracto sucesivo, parcialmente ejecutado y extinguido por la resolución contractual instada. Faltaría el requisito de que la prestación incumplida sea todavía susceptible de cumplimiento y sea útil a los intereses del acreedor, lo que ya no es posible cuando se ha producido una situación irreversible como es que el acreedor haya optado por la resolución del contrato. Ahora bien, el incumplimiento no autoriza al contratante cumplidor a negarse a liquidar el contrato tal como se pactó, con aplicación del rappel por las compras hechas por la contraparte. El hecho de que el contrato haya quedado extinguido por haber quedado resuelto no impide a las partes exigir las prestaciones que han quedado pendientes de cumplir.

 

«El 18 de marzo de 2009, El Asador en Casa S.L. (en lo sucesivo, El Asador en Casa) concertó un contrato denominado de suministro de mercancías y prestación de servicios, con diversas sociedades del Grupo Vips, entre las que se encontraba SDH Sigla S.L. (en lo sucesivo, SDH).

En este contrato, entre otros extremos, se establecía en favor de estas últimas un descuento por volumen de compras (rappel) del 6% fijo por la totalidad de la cantidad comprada, si bien no se determinaba la forma de pago de este descuento. Se convino como duración del contrato un año, con prórroga automática por periodos anuales, salvo denuncia expresa y por escrito de cualquiera de las partes, notificado a la otra fehacientemente, con una antelación mínima de tres meses previos a la fecha de la resolución anticipada que figurase en la notificación.

2.-SDH dejó de abonar cuatro facturas de suministros recibidos de El Asador en Casa, de fechas 11 de diciembre de 2012, por un importe de 12.692,30 euros, 13 de diciembre de 2012, por importe de 12.692,30 euros, 18 de diciembre 2012, por importe de 16.923,04 euros, y 21 de diciembre de 2012, por importe de 29.615,36 euros.

3.-En un correo electrónico que SDH envió a El Asador en Casa, le solicitó que le informara sobre el importe de la facturación del año 2012, así como el valor de rappel. El Asador en Casa contestó en otro correo electrónico de 8 de enero de 2013, y cifró la facturación del año 2012 en 1.059.107,49 euros y el rappel en 63.546,50 euros

4.-Desde la recepción de los suministros a que se refieren las cuatro facturas indicadas, SDH dejó de realizar pedidos a El Asador en Casa. Por tal razón, El Asador en Casa consideró que la demandada había resuelto de hecho el contrato sin ajustarse a los términos establecidos en el contrato. Mediante una comunicación que le envió el 19 de marzo de 2013, El Asador en Casa dio por resuelto el contrato que le vinculaba con la SDH.

5.-El Asador en Casa ha interpuesto una demanda contra SDH en la que le reclama 71.922,99 euros, más los intereses legales previstos en la Ley 3/2004, por el impago de las cuatro facturas a que se ha hecho referencia. También solicitó en su demanda que se declarase la resolución del contrato a causa del incumplimiento contractual imputable a SDH, pero no solicitó la indemnización de los daños y perjuicios causados por este incumplimiento contractual que justificaba la resolución del contrato, más allá de la reclamación del pago de los intereses de la Ley 3/2004.

6.-SDH, al contestar la demanda, alegó un crédito compensable de 71.922,99 euros, correspondiente al rappel por la facturación de 1.149.500,95 euros en el año 2012, aunque en esta facturación incluía no solo facturas de la demandada sino también las de otra sociedad del grupo Vips. Aplicado un descuento del 6%, correspondiente al rappel pactado en el contrato, a la facturación de 1.149.500,95 euros resultaban 73.285,44 euros, de los que pretendía compensar en el proceso 71.922,99 euros y renunciaba al exceso.

7.-El Asador en Casa, al contestar a la solicitud de compensación de crédito, alegó que el incumplimiento de SDH, consistente en el cese de los pedidos sin respetar el plazo de preaviso para la resolución del contrato, operaba como una excepción de incumplimiento contractual ante la pretensión de SDH de compensar el importe adeudado de las cuatro facturas con el rappel por volumen de compras.

8.-La sentencia de primera instancia declaró que la demandada dejó de cumplir con la obligación sustancial de realizar pedidos de suministros, por lo que acordó la resolución del contrato de suministro de mercancías y prestación de servicios. Consideró asimismo que el incumplimiento de la demandada impedía la compensación de la cantidad correspondiente al rappel con la cantidad reclamada por las cuatro facturas impagadas, por aplicación de la excepción de incumplimiento contractual. En consecuencia, condenó a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 71.922,99 euros, más los intereses previstos en la Ley 3/2004 desde la interpelación judicial.

9.-Esta sentencia fue recurrida en apelación por ambas partes. La demandante impugnó en su recurso dos pronunciamientos, la aplicación del interés previsto en la Ley 3/2004 solamente desde la interpelación judicial y la no imposición de las costas procesales. La demandada consintió el pronunciamiento de la sentencia que acordó la resolución del contrato de suministro de mercancías y prestación de servicios por incumplimiento imputable a ella, pero impugnó el rechazo, con base en la excepción de contrato no cumplido, de la compensación de la cantidad correspondiente al rappel que había opuesto.

10.-En lo que aquí interesa, la sentencia de la Audiencia Provincial consideró que el planteamiento de la demandante suponía que la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato determinante de su resolución se obtenía mediante la anulación del crédito existente a su favor por la aplicación del rappel. Citó la jurisprudencia existente sobre la naturaleza y virtualidad de la excepción de incumplimiento contractual, de la que resultaba que dicha excepción enervaba la reclamación temporalmente, en tanto que la prestación no realizada siguiera siendo útil al acreedor y fuera todavía susceptible de cumplimiento, pues si se hubiera generado una situación irreversible, se trataría de un incumplimiento resolutorio y el remedio habría de buscarse, con base en el art. 1124 del Código Civil, en las acciones de cumplimiento o de resolución e indemnización de daños y perjuicios. Por tal razón, concluyó que la excepción de incumplimiento contractual planteada por El Asador en Casa no podía oponerse a la compensación solicitada por SDH.

En base a lo anterior, fijó la cuantía del crédito resultante del rappel en 64.669,42 euros, pues excluyó el que correspondía a las compras hechas por otra sociedad del grupo VIPS, lo restó del crédito resultante de las facturas impagadas y determinó que la deuda de SDH respecto de El Asador en Casa ascendía a 7.253,57 euros, que devengarían a favor de la acreedora el interés previsto en la Ley 3/2004 desde el vencimiento de la última factura impagada.

11.-El Asador en Casa ha interpuesto un recurso de casación contra esta sentencia, que basa en un solo motivo.

SEGUNDO. -Formulación del recurso

1.-El único motivo del recurso de casación interpuesto por El Asador en Casa se encabeza con este epígrafe:

«Al amparo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1, 2-3º y 3, por vulneración de los artículos 1.100, 1.124 y 1.196-4º del Código Civil, presentando el recurso interés casacional por contradicción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la excepción de incumplimiento contractual, y la posibilidad de que dicha excepción pueda enervar temporal o definitivamente la reclamación de la contraparte contractual. Doctrina representada, entre otras, por las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 89/2013, de 4 de marzo, 294/2012, de 18 de mayo y 1284/2006, de 20 de diciembre» (énfasis de mayúscula suprimido).

2.-En el desarrollo del motivo, la recurrente transcribe varias sentencias de esta sala sobre la excepción de incumplimiento contractual, cuyos argumentos sintetiza, y alega que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe esta doctrina porque ignora la resolución del contrato instada extraprocesalmente por El Asador en Casa y declarada posteriormente por el juzgado y la audiencia; porque dicha resolución contractual supuso la extinción del contrato y no una mera suspensión provisional del cumplimiento de las obligaciones recíprocas; que SDH no podía exigir el cumplimiento de la parte del contrato que le interesaba frente a la demandante porque se encontraba en mora, menos aún una vez operada la resolución del contrato que fue convalidada judicialmente; y porque el crédito cuya compensación se pretendía no resultaba exigible desde el momento en que previamente el contrato había resultado resuelto debido a su incumplimiento.

TERCERO. -Decisión del tribunal: la excepción de incumplimiento de contrato en los contratos sinalagmáticos, de tracto sucesivo, parcialmente ejecutados, pendientes de liquidar

1.-La sentencia recurrida no ha incurrido en la infracción legal que se le imputa en el recurso. Por el contrario, ha aplicado correctamente la jurisprudencia de este tribunal sobre la exceptio non adimpleti contractus [excepción de contrato incumplido], contenida, entre otras, en las sentencias 1284/2006, de 20 de diciembre, 294/2012, de 18 de mayo, 772/2012, de 20 de diciembre, 30/2013, de 12 de febrero, 89/2913, de 4 de marzo, 645/2013, de 4 de noviembre, 156/2016, de 15 de marzo, y 615/2016, de 10 de octubre.

2.-El Asador en Casa ha opuesto la excepción de contrato incumplido para que, en la liquidación del contrato que le unía con SDH (pues se trata de la liquidación de un contrato sinalagmático, de tracto sucesivo, parcialmente ejecutado, más que de una compensación propiamente dicha), no se aplique el descuento correspondiente a la aplicación del rappel pactado en el contrato. No ha pretendido una suspensión provisional de la aplicación del descuento comercial pactado, hasta que la parte contraria cumpliera la prestación que le corresponde según el contrato, sino una exención total y definitiva de su obligación de aplicar el citado descuento.

3.-Esta tesis no es conforme con la naturaleza y efectos que la jurisprudencia ha atribuido a la excepción de contrato no cumplido. Esta excepción es un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago y suspende o paraliza la ejecución de la prestación a cargo de la parte que la opone mientras la otra parte no cumpla con exactitud. De este modo, con esta excepción tan solo se puede pretender una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, no la exención definitiva, como pretende la parte demandante. Este efecto meramente temporal de la excepción, limitada a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación de la parte que la opone, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que se encuentre extinguida, en este caso por la resolución contractual instada por El Asador en Casa, pues falta el requisito de que la prestación incumplida sea todavía susceptible de cumplimiento y sea útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente, lo que ya no es posible cuando se ha producido una situación irreversible como es que el acreedor haya optado por la resolución del contrato, como en este caso.

4.-El incumplimiento contractual de SDH no le priva de cualquier derecho derivado del contrato, en concreto, del derecho a que el contrato resuelto se liquide conforme a lo pactado.

5.-Correlativamente, este incumplimiento no autoriza al contratante cumplidor, El Asador en Casa, a negarse a liquidar el contrato tal como se pactó, con aplicación del rappel por las compras hechas por SDH. Le facultaba para exigir el cumplimiento del contrato o para solicitar la resolución del contrato, porque se trató de un incumplimiento resolutorio ya que consistió en un incumplimiento grave que frustró el fin económico del contrato, y para exigir la indemnización de los daños y perjuicios que le causó el incumplimiento de SDH. Ejercitó efectivamente la acción de resolución del contrato, que ha sido estimada; exigió el pago de las facturas impagadas y el pago de los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Pero no solicitó otra indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de SDH, salvo el pago de los citados intereses por la mora en el pago de las facturas correspondientes a los últimos suministros.

6.-Por otra parte, el hecho de que el contrato haya quedado extinguido por haber quedado resuelto no impide a las partes exigir las prestaciones que han quedado pendientes de cumplir; en el caso de El Asador en Casa, el pago de las facturas pendientes, y en el caso de SDH, el descuento de la cantidad correspondiente al rappel pactado en el contrato.

7.-Así pues, SDH ha de estar y pasar por la resolución del contrato, debe pagar las facturas impagadas e indemnizar por la demora en el pago de las facturas mediante el pago de los intereses previstos en la citada Ley 3/2004. Pero no puede verse privada del derecho a que se liquide el contrato parcialmente ejecutado y se aplique el rappel correspondiente a las compras realizadas, descontando su importe al de las facturas que está obligada a pagar.

8.-Lo expuesto determina que el recurso deba ser desestimado».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3245/2016] DE 7 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia atribuye la competencia judicial internacional para conocer de acciones que derivan directamente de un procedimiento de insolvencia y guardan inmediata relación con este a los tribunales del Estado de apertura de este procedimiento, aunque el domicilio del demandado se encuentre en otro Estado miembro. – No concurre cosa juzgada internacional cuando no existe identidad de objeto litigioso, como en el supuesto de que en un tribunal el levantamiento de embargos se justifique como efecto legal de la paralización de ejecuciones, y en el otro como consecuencia del efecto novatorio del convenio concursal.- Se trataría de dar cumplimiento al convenio frente al acreedor renuente, que tiene abierta una ejecución en otro Estado miembro y se corre el riesgo de que en ella cobre más de lo que le corresponde tras la novación de sus créditos con el convenio aprobado en el concurso de acreedores declarado en España.

 

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

  1. i) Consecuencia de un programa de contratación para la construcción de buques sísmicos que debía llevar a cabo Factorías Vulcano, S.A. (en adelante Vulcano) y que no llegó a buen fin, en fecha 8 de enero de 2010 recayó laudo arbitral en el que, en esencia, se declaró: a) que era lícita la resolución del contrato instada por la entidad Arrow Seismic Invest II Limited (en adelante Arrow II y actualmente denominada PGS Geophysical (UK) Limited, en adelante PGS) y, b) que Vulcano debía reintegrar a Arrow II las cantidades anticipadas para la construcción que ascendían a 39.695.000 euros, más intereses y costas.

Como parte de ese importe estaba garantizado por el Banco Popular Español, Arrow II recibió del banco las sumas correspondientes y quedaron pendiente de pago 9.302.232,36 euros y 109.867 coronas noruegas, no cubiertas por la garantía.

Arrow II instó ante los tribunales noruegos la ejecución del laudo y obtuvo de tales tribunales unas medidas, denominadas conforme al derecho noruego » utlegg «, en cuya virtud se garantizó la suma de 500.000 euros en resolución de fecha 10 de septiembre 2010 y posteriormente la suma de 10.380.000 euros en resolución de 14 de octubre 2010.

El 23 de noviembre 2010, a instancia de Arrow II, el juzgado mercantil con sede en Vigo acordó el reconocimiento y ejecución (exequatur) de laudo arbitral, al amparo del Convenio de Nueva York de 10 de junio 1958.

  1. ii) El 19 de enero de 2011, Vulcano fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo.

En la lista de acreedores, se reconoció el crédito de Arrow II, que se clasificó del siguiente modo: 7.952.427,83 euros como crédito ordinario y 1.643.616,58 euros como crédito subordinado.

iii) El 12 de abril de 2012, el juez del concurso, a instancia de Vulcano y al amparo del art. 55.1 de la Ley Concursal (en adelante, LC), resolvió lo siguiente: ordenó expedir testimonio del auto de declaración de concurso, con la expresión de su firmeza y con la precisión adicional del efecto suspensivo automático sobre los procedimientos de ejecución iniciados, a la Oficina de Ejecución Coactiva de Bergen (Noruega); y alzar el embargo trabado por Arrow II sobre los derechos de cobro que ostenta Vulcano frente a Armada Seismic Investment I hasta la cantidad de 500.000 euros y frente a la compañía Armada Sismic Investment II hasta la cantidad de 10.338.000 euros.

Esta resolución fue revocada en parte por la Audiencia Provincial, por auto de 25 de abril de 2012, que dejó sin efecto el pronunciamiento de alzar los embargos porque se habían adoptado antes de la reforma del art. 55 LC, aprobada por Ley 38/2011 de 10 de octubre.

  1. iv) El 27 de marzo 2012, el juez del concurso, mediante sentencia, aprobó la propuesta de convenio presentada por Vulcano. En este convenio se establecía una quita del 80% para los créditos ordinarios y subordinados, así como un calendario de pagos. Consecuencia de lo anterior se produjo una novación modificativa del crédito de Arrow II: el ordinario quedó reducido a la suma de 1.591.685,57 y el subordinado a 328.723,32 euros.
  2. v) Tras la aprobación del convenio, Vulcano solicitó nuevamente el alzamiento de los embargos. El juez del concurso, por providencia de 25 de mayo 2012, remitió a las partes a lo acordado en la sentencia que aprobaba el convenio.

La providencia fue recurrida en reposición por Arrow II, quien sostuvo que no existía cauce procesal en el seno del procedimiento concursal para resolver sobre la petición efectuada, que debía acudirse al procedimiento declarativo ordinario. Además, adujo que Vulcano ya no se encontraba en concurso y precisó que el embargo practicado en Noruega se había transformado en un derecho real oponible frente al concurso.

El recurso fue desestimado por auto de fecha 25 de junio 2012, en el que se declara lo siguiente:

«… corresponderá a la oficina de Ejecución Coactiva de Bergen valorar en su propio procedimiento las consecuencias novatorias sobre créditos del favorecido por la medida de garantía, cualquiera que sea ésta su naturaleza, teniendo en cuenta, a todos los efectos, que en el concurso de acreedores sustanciado en España la calificación de los créditos del recurrente no goza de privilegio alguno en el concurso, sin que dicha decisión haya sido recurrida por Arrow II, y que en derecho español la petición del concursado sería atendible en su totalidad».

  1. vi) En cumplimiento del convenio, Vulcano hizo el primer pago del 10% de los créditos ordinarios, entre ellos el de la demandada.

viii) Paralelamente a la tramitación del procedimiento concursal en España, Vulcano solicitó el levantamiento de los embargos (utlegg) decretados a instancia de Arrow II por la Oficina de Ejecuciones de Noruega. Los tribunales noruegos denegaron la cancelación de los embargos: primero el Tribunal de 1ª Instancia de Bergen mediante una resolución de 15 de febrero 2012; esta resolución fue confirmada por el Tribunal de Segunda Instancia en resolución de fecha 21 de agosto 2012 y por el Tribunal Supremo en resolución de fecha 24 de abril 2013. En esta última resolución razona lo siguiente:

«si los procedimientos concursales extranjeros no impiden procedimientos de recobro de deudas independientes en relación con los activos del deudor en Noruega, tampoco pueden sentar las bases para anular embargos realizados contra el acreedor antes de que se inicien procedimientos concursales en el extranjero».

  1. En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, del que conoció en primera instancia un juzgado de Vigo, Vulcano solicitó que se dictara una sentencia en el siguiente sentido.

Por una parte, que declarara: i) que la demandada, Arrow II (actualmente PGS) como titular de un crédito ordinario de 7.952.427,83 euros y de un crédito subordinado de 1.643.616,58 euros está sujeta al convenio de acreedores del concurso de Vulcano, aprobado por sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 ; y ii) que en virtud de la quita aprobada en el convenio de acreedores, los créditos de Arrow II contra Vulcano se habían reducido a 1.591.685,57 euros el ordinario y a 328.723,32 euros el subordinado, y deberían satisfacerse en los plazos previstos en el citado convenio.

Y por otra, que se condenara a Arrow II a: i) dejar sin efecto la ejecución seguida frente a Vulcano ante la oficina de embargos de Bergen y alzara los embargos trabados sobre los créditos que ostenta Vulcano frente a Armada Seismic Invest I, LTD, y Armada Seismic Invest II, LTD; ii) en el caso en que percibiera algún importe con cargo a bienes de Vulcano, reintegrar lo percibido o, subsidiariamente, que se aplicara a la cancelación del crédito novado por el convenio de acreedores; y iii) abonar a Vulcano los intereses devengados al tipo legal del dinero desde la fecha de la sentencia de aprobación del convenio y los procesales desde la fecha de la sentencia, así como al pago de las costas ocasionadas.

  1. El juzgado estimó en parte la demanda. Estimó las dos pretensiones declarativas y la condena a Arrow II a dejar sin efecto la ejecución en Bergen y alzar los embargos. En cuanto al resto de las peticiones de condena, el juzgado acordó que en el caso de que la demandada percibiera algún importe con cargo a bienes de Vulcano, debería reintegrar este dinero a la masa del concurso más los intereses legales correspondientes (art. 1108 Código Civil).

En su fundamentación jurídica, la sentencia de primera instancia razona que los efectos de la aprobación del convenio de acreedores son los previstos en el art. 136 LC ; rechaza la excepción de cosa juzgada internacional; otorga al utlegg la naturaleza de simple embargo ejecutivo, sin el tratamiento que el art. 201 LC otorga a los derechos reales entendidos conforme a la ley española; y justifica, legal y materialmente, el alzamiento de los utlegg sobre los créditos que Vulcano ostente frente a Armada, y, para el caso en que llegue a cobrar algo de esa ejecución, la reintegración a la masa del concurso de los importes percibidos y los intereses legales.

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Arrow II. Este recurso ha sido desestimado en su integridad por la Audiencia Provincial.

La sentencia de apelación, en primer lugar, ratifica la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda.

En cuanto al fondo, confirma la procedencia de los dos pronunciamientos declarativos, con el siguiente argumento:

«Aun partiendo de la innegable premisa de que los efectos de los créditos de Arrow II, afectados por el convenio, se desprenden de la sentencia dictada en el seno del mismo y de la ley, resulta conveniente la admisibilidad de las pretensiones declarativas ejercitadas. En efecto, tal se desprende de los hechos declarados probados estimamos que Vulcano tiene legitimo interés en los pronunciamos declarativos que interesó en su demanda, por cuanto la actuación procesal de la ahora apelante, desde el momento que pretende mantener un privilegio -utlegg -en otro país respecto de sus créditos y al margen del concurso español, no revela, precisamente, su voluntad de acatar el convenio en orden al cumplimiento de su obligación como acreedor ordinario de Vulcano, con la consiguiente inseguridad jurídica para la accionante, ello a pesar de que el art. 133 LC establece que el «convenio adquirirá su plena eficacia desde la fecha de la sentencia en la que se apruebe dicho convenio, cesando todos los efectos de la declaración del concurso, que quedarán sustituidos por lo previsto en el propio convenio…», vinculando su contenido -nos referimos al convenio-al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados (art. 134 LC).

«El mismo criterio sirve para apreciar la necesidad de un pronunciamiento declarativo en el que queden fijados los importes de los créditos de la apelante, tras la novación modificativa operada como consecuencia de la aprobación del convenio, pues éste no los recoge de manera expresa, sin que sea obstáculo a lo anterior que tal novación no es definitiva porque la consideración de que sus efectos desaparecerían si el convenio no se cumpliese, es un efecto previsto en la ley (art. 136, 140 LC)».

En relación con la controversia sobre si los utlegg constituyen garantías reales, advierte que esta calificación es irrelevante en este momento, pues Arrow II, cuando comunicó sus créditos en el concurso no hizo referencia a que estuvieran cubiertos por ninguna garantía real. De tal forma que, por tratarse de créditos concursales ordinarios y subordinados, se ven afectados por los efectos novatorios del convenio. Al respecto, la sentencia de segunda instancia recuerda lo siguiente:

«Ocurre, además, que en el caso la demandante no ha peticionado en el suplico de su demanda que el juzgado alce los utlegg que garantizan los créditos en Noruega, sino que la demandada sea condenada a dejar sin efecto la ejecución seguida en Noruega y que, en consecuencia, los alce, efecto legitimo en tanto que consustancial a uno de los principios fundamentales que inspiran la Ley Concursal, cual es el principio de la igualdad de trato entre los acreedores, generándose una comunidad de suertes entre ellos al compartir un sacrificio común (par conditio creditorum)».

Vuelve a rechazar que exista cosa juzgada material en relación con la resolución del tribunal de primera instancia de Bergen que rechazó la petición de levantamiento de los utlegg, porque si bien hay identidad de partes, el objeto del litigio es distinto:

«el procedimiento seguido en Noruega ante la oficina de embargos de Bergen es un proceso de ejecución en el que se embargan unos créditos de Vulcano, ante lo cual una vez presentado en España el concurso voluntario y tras acordar el Juzgado de lo Mercantil por Auto de fecha 12 de abril 2011 el alzamiento de los embargos en Noruega, los acreedores concursales solicitan en la Oficina coactiva de embargos de Bergen que se alcen, mientras que en este procedimiento lo que se ejercita es una pretensión de cumplimiento frente a Arrow II en el sentido de que deje sin efecto el embargo trabado en Noruega en base a los términos que resultan de la aprobación judicial del convenio, novación modificativa que implica que los embargos no puedan mantenerse al desaparecer, aunque lo sea temporalmente, la exigibilidad de los créditos en su configuración originaria».

Finalmente, reitera la procedencia de condenar a Arrow II a levantar los embargos, porque este acreedor queda vinculado por la solución alcanzada en el concurso de acreedores de Vulcano, y en concreto por las quitas y esperas acordadas, de forma que no puede eludir estos efectos manteniendo una ejecución judicial de su crédito:

«existe justificación legal y material para condenar a la demandada a que proceda a alzar los utlegg trabados sobre los créditos que la actora ostenta frente a Armada Seismic Invest I y Armada Seismic Invest II; legal porque el concurso pretende una ejecución ordenada sobre el patrimonio del deudor de todos los créditos concurrentes, que en este caso se han concretado en el convenio, bajo el principio de la par conditio creditorum y la comunidad en las pérdidas según la diferente clasificación de los créditos reconocidos. Por tanto, es claro que no puede admitirse que cada acreedor inicie o prosiga contra el deudor ejecuciones singulares que menoscaben su patrimonio al margen del concurso, de ahí la condena de la demandada para que deje sin efecto la ejecución y que cobre sus créditos en condiciones de igualdad con los restantes acreedores ordinarios. Principio que se infiere de los arts. 134, 136 y 218 LC y de la vis atractiva que tiene el proceso concursal (art. 55 LC). Y, justificación material porque el mantenimiento de los utlegg impide a Vulcano recibir la importante cantidad que le adeuda Armada Seismic Invest LTD, mientras que el crédito de Arrow por su propia decisión y calificación sigue siendo ordinario».

  1. Frente a la sentencia de apelación, Arrow II formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo. El motivo se formula al amparo del ordinal 1º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y denuncia la vulneración del art. 2.1 del Reglamento CE 44/2001 sobre competencia internacional (en adelante, RCE 44/2001), según el cual el conocimiento del presente caso no corresponde a los tribunales nacionales.

En el desarrollo del motivo se aduce que la sentencia recurrida ratifica que la competencia de los tribunales españoles se justifica por la previsión contenida en el art. 5.1.a) RCE 44/2001, pues se considera «materia contractual» el convenio de acreedores aprobado en el concurso de Vulcano. Según este precepto:

«Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro:

«1) a) en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda (…)»

El recurso entiende que no nos hallamos ante una «materia contractual», pues Arrow II no sólo no prestó consentimiento al convenio, sino que se opuso. Por eso no cabría aplicar el fuero del art. 5.1.a) RCE 44/2001, para dejar de aplicar la previsión contenida en el art. 2 .1 de dicho reglamento, que remite al domicilio del demandado, que en este caso está en Inglaterra.

El recurrente también interesa que se plantee cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre si una demanda como la ejercitada en este pleito versa sobre «materia contractual» a los efectos del art. 5.1 a) RCE 44/2001.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Debemos confirmar la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de la demanda que dio inicio a este procedimiento, pero por la aplicación de una disposición normativa distinta a la aplicada por los tribunales de instancia.

En el presente caso, la atribución de competencia internacional no se rige por el RCE 44/2001, cuyo art. 1.2.b) excluye de su ámbito de aplicación «la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos», sino por el Reglamento CE 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia (en adelante, RCE 1346/2000), de acuerdo con la interpretación que sobre las reglas de competencia judicial internacional ha realizado el TJUE.

Por la fecha en que se abrió el concurso de acreedores, resultaba de aplicación el Reglamento CE 1346/2000. El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 12 de febrero de 2009, C-339/2007 (caso Seagon), ha entendido que el artículo 3, apartado 1, de este reglamento «debe interpretarse en el sentido de que también atribuye competencia internacional al Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto el procedimiento de insolvencia para conocer de las acciones que emanen directamente de este procedimiento y que guarden estrecha relación con él» (21).

Y en tres apartados posteriores (25, 26 y 27), acaba de desarrollar el razonamiento por el que atribuye la competencia judicial internacional para conocer de acciones que derivan directamente de un procedimiento de insolvencia y guardan inmediata relación con este, a los tribunales del Estado de apertura de este procedimiento, aunque el domicilio del demandado se encuentre en otro Estado miembro de la UE:

«Por último, la interpretación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1346/2000 expuesta en el apartado 21 de la presente sentencia se ve corroborada por el artículo 25, apartado 1, de dicho Reglamento. En efecto, el párrafo primero de esta última disposición establece una obligación de reconocimiento de las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión de un procedimiento de insolvencia dictadas por el tribunal cuya resolución de apertura del procedimiento deba reconocerse en virtud del artículo 16 de dicho Reglamento, es decir, un tribunal competente con arreglo al artículo 3, apartado 1, de este mismo Reglamento (25).

«De conformidad con el párrafo segundo del artículo 25, apartado 1, del Reglamento nº 1346/2000, el párrafo primero de dicho apartado 1 se aplica asimismo a las resoluciones que se deriven directamente del procedimiento de insolvencia y que guarden inmediata relación con éste. Dicho de otro modo, esta disposición acoge la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro en cuyo territorio se ha abierto un procedimiento de insolvencia al amparo del artículo 3, apartado 1, de dicho Reglamento también conozcan de una acción del tipo de que se trata en el litigio principal (26).

«En este contexto, la expresión «incluso las dictadas por otro órgano jurisdiccional», que figura en el artículo 25, apartado 1, párrafo segundo, de este mismo Reglamento no implica que el legislador comunitario haya querido excluir la competencia, para el tipo de acciones de que se trata, de los órganos jurisdiccionales del Estado en cuyo territorio se abrió el procedimiento de insolvencia. Esta expresión denota, en especial, que corresponde a los Estados miembros determinar el órgano jurisdiccional competente desde los puntos de vista territorial y material, el cual no ha de ser necesariamente el que procedió a la apertura del procedimiento de insolvencia. Además, esta expresión se refiere al reconocimiento de las resoluciones de apertura de un procedimiento de insolvencia según lo establecido en el artículo 16 del Reglamento nº 1346/2000 (27)».

De tal forma que el TJUE establece el denominado test de la doble condición, en cuanto que la acción debe estar basada directamente en el derecho de insolvencia y debe estar estrechamente conectada con un procedimiento de insolvencia. Esta doctrina ha pasado al art. 6.1 del actual Reglamento europeo de Insolvencia 848/2015.

  1. En nuestro caso, la acción ejercitada pretende hacer efectivo el convenio alcanzado en el concurso de acreedores de Vulcano, abierto y seguido en España, frente a Arrow II. En concreto: i) Vulcano fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo; ii) en este procedimiento de insolvencia, a Arrow II se le reconoció un crédito ordinario de 7.952.427,83 euros y otro subordinado de 1.643.616,58 euros; iii) el 27 de marzo 2012, el juez que tramita el concurso de acreedores de Vulcano aprobó el convenio aceptado por la junta de acreedores, que contenía una quita del 80% para los créditos ordinarios y subordinados, así como un calendario de pagos.

Frente a la actitud renuente de Arrow II a sujetarse al contenido del convenio, pues mantiene una ejecución de sus créditos fuera de España, en Noruega, donde tiene embargados unos créditos de Vulcano, en la demanda se acumulan varias acciones: por una parte, se pide una declaración de que el efecto novatorio del convenio aprobado en el concurso de acreedores de Vulcano afecta a los créditos de Arrow II, que quedan reducidos a 1.591.685,57 euros el ordinario y a 328.723,32 euros el subordinado; y, por otra, se piden una serie de pronunciamientos de condena para hacer efectiva esta novación de los créditos e impedir que el acreedor cobre más de lo debido, y en caso de hacerlo que lo reintegre a la masa del concurso.

En la medida en que estas acciones derivan directamente del concurso de acreedores de Vulcano, abierto en España, y guardan estrecha relación con él, la competencia internacional les corresponde a los tribunales españoles, en aplicación de la reseñada doctrina del Tribunal de Justicia de la UE.

  1. De tal forma que, aunque sea en aplicación de una normativa distinta a la invocada por la sentencia recurrida, debemos ratificar la competencia judicial internacional del tribunal que dictó la sentencia recurrida y desestimar el motivo del recurso de infracción procesal.

Como no resultaba de aplicación la regla contenida en el art. 5.1.a) RCE 44/2001, es innecesario examinar la procedencia de plantear una cuestión prejudicial relativa a la interpretación de lo que debe entenderse por «materia contractual».

TERCERO. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art. 33 del Convenio de Lugano en relación con el art. 222.1º LEC sobre cosa juzgada internacional.

Con este motivo se impugna la decisión contenida en la sentencia recurrida de no apreciar cosa juzgada internacional respecto de las resoluciones de los tribunales noruegos que denegaron el levantamiento de los embargos (utlegg) trabados por Arrow II sobre los créditos que Vulcano tenía frente a Armada Seismic Investment I y Armada Sismic Investment II. Según el recurrente, ahora se pretende lo mismo, el levantamiento de estos embargos (utlegg) como consecuencia del procedimiento de Vulcano, y esto ya ha sido resuelto por los tribunales noruegos, por sentencia firme.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo segundo. Para predicar el efecto de cosa juzgada material de una determinada resolución judicial, que en su vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y, conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto, es necesario que el objeto del proceso sea idéntico (art. 222.1 LEC), además de que exista identidad de partes (art. 222.3 LEC).

En nuestro caso, sin perjuicio de que alguno de los pronunciamientos solicitados en la demanda guarde relación con lo pretendido en el pleito seguido ante los tribunales de Noruega, en concreto que se deje sin efecto la ejecución y el levantamiento de los embargos, el objeto litigioso no es enteramente coincidente y en la petición que coinciden, la causa petendi es distinta.

El pleito seguido ante los tribunales noruegos pretendía que se dejasen sin efecto los embargos (utlegg) acordados sobre derechos de crédito de Vulcano, en la ejecución del laudo arbitral instada en su día por Arrow II para hacer efectivo su crédito frente a Vulcano. Esta pretensión se basaba en el efecto que la apertura del procedimiento de insolvencia de Vulcano debía producir sobre las ejecuciones seguidas frente a la concursada (Vulcano). El tribunal de 1ª Instancia de Bergen, en su resolución de 15 de febrero 2012, desestimó esta pretensión, lo que fue ratificado por el Tribunal de Segunda Instancia en resolución de fecha 21 de agosto 2012 y por el Tribunal Supremo en resolución de fecha 24 de abril 2013.

Como acabamos de exponer en el fundamento jurídico anterior, en el presente pleito el objeto de la demanda es más amplio. Se pretende dar cumplimiento al efecto novatorio que respecto de los créditos de Arrow II genera la aprobación del convenio en el procedimiento de insolvencia de Vulcano. Para ello se pide que se declare la reducción del importe de los créditos de Arrow II y que se dicten una serie de pronunciamientos de condena, a Arrow II, que impida que este acreedor cobre más de lo que le corresponde conforme al convenio, y que, en caso de hacerlo, sea condenado a restituirlo.

Como se aprecia fácilmente, no existe una coincidencia del objeto litigioso. Es cierto que hay una pretensión, la relativa al levantamiento de los embargos (utlegg), en que aparentemente coinciden ambos pleitos. Pero incluso respecto de esta petición, la causa de pedir es distinta en uno y otro caso. En los pleitos seguidos ante los tribunales noruegos, la justificación del levantamiento de los embargos era el efecto legal de la paralización de ejecuciones como consecuencia de la apertura del procedimiento de insolvencia del deudor; mientras que en el presente caso el levantamiento de los embargos es una consecuencia del efecto novatorio que el convenio aprobado en el concurso de acreedores de Vulcano ha causado en los créditos de Arrow II, que los ha reducido a un 20%.

Por todo lo cual procede rechazar la existencia de cosa juzgada internacional, al no existir la identidad de objeto requerida por el art. 222.1 LEC.

CUARTO. Motivo primero del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la «infracción del art. 201 de la Ley Concursal, por su falta de aplicación al supuesto enjuiciado: los efectos del concurso sobre un derecho real que afecta a un activo de vulcano en Noruega deben ser determinados por la legislación noruega y no por la legislación española».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero. En el título IX de la Ley Concursal se contienen normas de Derecho internacional privado. El art. 201.1 LC dispone que los efectos del concurso sobre los derechos reales de un acreedor o de un tercero que recaigan sobre bienes o derechos del deudor que al tiempo de la declaración de concurso se encuentren en el territorio de otro Estado se regirán exclusivamente por la ley de este.

Conviene advertir que fue la propia Arrow II quien, al comunicar su crédito en el concurso de acreedores de Vulcano, omitió cualquier referencia a que sus créditos gozaran de una garantía real sobre derechos del concursado, a pesar de que para entonces ya había obtenido el despacho de ejecución en Noruega y se habían dictado los embargos (utlegg) sobre los créditos que Vulcano tenía frente a un tercero.

De hecho, los créditos de Arrow II no fueron reconocidos y clasificados con privilegio especial, sino como ordinario (7.952.427,83 euros) y subordinado (1.643.616,58 euros). Esta clasificación de los créditos no fue impugnada por Arrow II. Por eso, ambos créditos se ven afectados por el efecto novatorio de la quita del 80% acordada en el convenio aceptado por la junta de acreedores y aprobado por el juzgado, conforme a lo regulado en el art. 136 LC.

En este contexto, no cabe ahora invocar el art. 201 LC para eludir este efecto novatorio del convenio sobre los créditos de Arrow II, pues su conducta en el concurso de acreedores pone en evidencia que sus créditos no estaban garantizados con un derecho real.

Conviene advertir que la sentencia recurrida no ordena el levantamiento de estos embargos (utlegg), sino que, como consecuencia del efecto novatorio del convenio concursal respecto de los créditos que eran objeto de ejecución, condena a la demandada (Arrow II) a que sea ella quien desista de la ejecución ante la oficina de embargos de Bergen y, consiguientemente, se alcen los embargos.

QUINTO. Motivo segundo del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 140.4 LC por cuanto la estimación de la pretensión declarativa consistente en la sujeción de los créditos de Arrow II al convenio de acreedores y por tanto a las quitas y esperas en él contempladas vulnera el art. 140.4 LC, pues se fija al margen del concurso con carácter definitivo el importe del crédito sin tener en cuenta en su fallo el posible incumplimiento del convenio.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. La sentencia ahora recurrida, cuando fija en su parte dispositiva que los créditos de Arrow II frente a Vulcano han quedado reducidos a 1.591.685,57 euros el crédito ordinario y a 328.723,32 euros el subordinado, como consecuencia de la aprobación del convenio en el concurso de acreedores de Vulcano, es correcta. Aplica correctamente el efecto previsto en el art. 136 LC y no contraría lo previsto en el art. 140 LC.

El art. 136 LC, sin condicionamiento alguno, prevé el efecto novatorio que las quitas y esperas aprobadas en el convenio concursal provoca respecto de todos los créditos concursales ordinarios y subordinados:

«Los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio».

La norma prevé expresamente que los créditos ordinarios y subordinados se extinguirán en la parte a que alcance la quita, además de quedar aplazada su exigibilidad por el tiempo de espera.

Cuestión distinta es que el incumplimiento del convenio, previa declaración judicial de incumplimiento pudiera producir la resolución del convenio y que quedaran sin efecto los efectos novatorios de las quitas y esperas contenidas en el convenio. Así lo prevé el art. 140.4 LC:

«4. La declaración de incumplimiento del convenio supondrá la resolución de este y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136».

Pero la declaración del efecto novatorio del convenio respecto de los créditos ordinario y subordinado de Arrow II es conforme al art. 136 LC y no está sujeta a condición alguna. La eventualidad de que el convenio concursal pudiera resolverse por incumplimiento, como en el caso de la resolución de cualquier contrato por incumplimiento de una de las partes, no impide que mientras tal eventualidad del incumplimiento no se dé, pueda instarse el cumplimiento del convenio y este resulte obligatorio frente a todos los acreedores vinculados legalmente.

SEXTO. Motivo tercero del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la «infracción del art. 133.2 LC en relación con el art. 218 LC y el principio de la par condicio creditorum: la estimación de las dos pretensiones de condena ejercitadas por Vulcano se funda en normativa propia de los efectos del concurso que, con arreglo al art. 133.2 LC no resulta de aplicación por haberse aprobado el convenio de acreedores de Factorías Vulcano».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. El motivo parte de un presupuesto erróneo e incurre en una petición de principio.

El recurso entiende que la sentencia ha acordado el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesan sobre los bienes y derechos del concursado, sin que los preceptos aplicados (arts. 134, 136 y 218 LC) prevean esta consecuencia, por lo que en realidad se están aplicando los efectos que la declaración de concurso provoca sobre las ejecuciones y embargos. Con ello, a juicio del recurrente, se vulnera el art. 133.2 LC porque estos efectos se alzan con la aprobación del convenio.

Pero frente a este entendimiento hay que advertir que la sentencia recurrida no ordena el alzamiento de los embargos. Lo que acuerda es dar cumplimiento al convenio frente al acreedor renuente, que tiene abierta una ejecución en Noruega y se corre riesgo de que en ella cobre más de lo que le corresponde tras la novación de sus créditos con el convenio aprobado en el concurso de acreedores. Para ello, primero se declara a qué importes han quedado reducidos los créditos de Arrow II, para dejar claro que no debe pretender cobrar más de esas cantidades. Después, la sentencia condena a Arrow II a que, en consecuencia, con el efecto vinculante del convenio, que también establece unos aplazamientos en el pago de los créditos, deje sin efecto la ejecución seguida en Noruega y reintegre a la masa lo que hubiera cobrado con cargo a los bienes y derechos embargados a Vulcano. Este pronunciamiento de condena va dirigido contra el acreedor y pretende hacerle cumplir con el convenio. La sentencia no contiene ninguna orden de levantamiento del embargo dirigida a la oficina de ejecuciones que lo acordó y puede alzarlo».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2013/2016] DE 10 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

 

Contrato de mediación para venta de vivienda con cláusula de exclusividad: no concurre desequilibrio entre las obligaciones de las partes cuando la mediadora se compromete a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda y la propiedad se obliga a respetar la exclusiva y no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad. En todo caso, el pacto de exclusividad no impide que el propietario venda la finca sin el apoyo profesional, pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador.

 

«El demandante D. Victoriano formula demanda de procedimiento ordinario contra D. Carlos José, en reclamación de cobro de 10.000 euros por honorarios de contrato de mediación para la venta de una vivienda. El demandante giraba bajo el nombre comercial de «Inmobiliaria Mi Piso» y se pactó régimen de exclusividad. La duración del contrato era de seis meses que luego prorrogaron otros seis. El demandado le comunicó que había vendido el piso, a D. Claudio negándose a abonarle honorarios, pese a que este comprador había tomado conocimiento de la finca por las gestiones de la parte actora.

La parte demandada se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima la nulidad de la cláusula de exclusividad.

Recurre en apelación la parte demandante y la sentencia de segunda instancia de fecha 27 de abril de 2016 estimó el recurso, declarando que: el demandado es consumidor y la condición profesional del demandante, siendo la sala consciente de que cláusulas como las del caso se están declarando nulas por abusivas y sin posibilidad de integración por constituir una limitación a la libertad de contratación, por algunas Audiencias Provinciales, no concuerda el criterio de esta Audiencia con esto, porque el inmueble se ha vendido y se reconoce la actuación de la demandante parte del propietario dentro del periodo de vigencia derivado de la prórroga tácita del contrato. La cláusula es habitual en este tipo de contratos y esta sala hace suya el criterio de diversas Audiencias de que no impide que el propietario venda su finca, sin apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación a su favor, si lo hace en el periodo de vinculación en el que se desarrolla una actividad generadora de gastos y esfuerzo.

Por lo que considera que no hay un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Se tiene por probado que la parte demandada perfeccionó el contrato de compraventa y que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador (internet, observación del cartel en la finca, e información por correos electrónicos y teléfonos con visitas a la finca).

La parte demandada formula RECURSO DE CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL.

El RECURSO DE CASACIÓN se desarrolla en un motivo único, aunque se denomina como «primero»:

Por infracción del art. 80 y apartado 6 del art. 85 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que aprobó el texto refundido de la Ley General para al Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con los arts. 1152 y 1281 CC por aplicación indebida. Considera que debe declararse la nulidad por abusiva de la Estipulación 5.ª, del contrato de mediación entre las partes.

Justifica el interés casacional con cita de:

Por un lado, las que entienden que no procede la nulidad. Cita la recurrida, la de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, de 31 de marzo de 2014, y 25 de marzo de 2010, y la de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, de 12 de diciembre de 2012.

Y por otro lado las que han considerado que las cláusulas de exclusividad, si interviene un consumidor deben declararse nulas: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, de 23 de septiembre de 2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2.ª, de 29 de julio de 2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1.ª, de 25 de junio de 2013 y Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3.ª, de 7 de noviembre de 2012.

En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL:

Se alega error patente y arbitrariedad en la valoración realizada, citando el derecho de tutela judicial efectiva, en cuanto a la recepción por el comprador de correos electrónicos remitidos por la actora porque se demostró que la cuenta de correo electrónico dejó de estar operativa por lo que era imposible el conocimiento alguno del inmueble, por ese medio.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO. -Motivo único. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega, como motivo del presente recurso extraordinario de infracción procesal, la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como han establecido la Sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero del Tribunal Supremo.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara probado que, gracias a la gestión de la demandante, el comprador conoció que el piso estaba en venta, en concreto, a través de los carteles puestos en la vivienda, habiéndosele remitido correos electrónicos a una dirección que si bien no estaba operativa, era la facilitada, todo lo cual constituye una valoración probatoria razonable y ponderada, en la que no concurre el error notorio que mantiene la parte recurrente (art.º 24 de la Constitución).

RECURSO DE CASACIÓN

TERCERO. -Motivo único. Infracción de lo dispuesto en el artículo 80 y el apartado 6 del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con lo previsto en los artículos 1.152 y 1.281 del Código Civil, por aplicación indebida; con necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación de las normas que se consideran infringidas por existir jurisprudencia contradictoria de la Audiencias Provinciales, representada por la contenida en la sentencia que se recurre y en las sentencias de fecha 25/03/2010 y 31/03/2014 de la Audiencia Provincial de Las Palmas y de 12 de diciembre de 2012 de la audiencia Provincial de Baleares, frente a las sentencias de fecha 23/09/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de 25/06/2013 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) o 07/11/2012 de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª).

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declaró:

«Ha de afirmarse que el supuesto de hecho de la estipulación se ha cumplido: el inmueble se ha vendido, y se reconoce, por la actuación aparente del propietario dentro del periodo de vigencia contractual derivado de la prórroga tácita del contrato. La consecuencia jurídica integra la cláusula penal (art. 1152 CC), en cuanto que la pena -los honorarios pactados- sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios; más bien, los daños y perjuicios se liquidan previamente. No es posible, de antemano se advierte, una moderación de la pena: el supuesto de hecho que el pacto contempla ha sido el que sirvió para fijar la pena. No puede hablarse, en consecuencia, de un cumplimiento parcial o irregular (art. 1154 CC).

«La cláusula es habitual en contratos de la naturaleza de los que se presenta y no presenta infracción de las exigencias previstas, respecto de las cláusulas no negociadas individualmente, en el art. 80 TRLGDCU. Y al respecto de la existencia y exigencia de esta cláusula penal, la doctrina mayoritaria de nuestros tribunales (representada, a título ejemplo, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de noviembre de 2009, Las Palmas de 25 de marzo de 2010 o de 31 de marzo de 2014 o de Baleares de 12 de diciembre de 2012), que esta Sala hace suya, entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación en su favor si lo hace durante el periodo de vinculación contractual en el que ha desarrollado una actividad generadora de gastos y esfuerzo humano. Se considera que no existe un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes cuando se incorpora tal pacto de exclusividad durante un periodo de tiempo determinado en compensación con la dedicación por el agente o corredor de una estructura empresarial y de unos medios humanos y materiales que se ponen al servicio del comitente para cumplir con su encargo. En consecuencia, la estipulación no es contraria a las exigencias de concreción, claridad y sencillez en su redacción, es accesible y legible, de un lado, al tiempo, del otro, que no se aprecia el motivo o motivos que permitan hacer pensar que, en el devenir contractual, la parte actora no se ha ajustado al programa del acuerdo. La compensación pactada se estima exigible en caso de incumplimiento de la misma por la quiebra del principio de buena fe contractual que ha de regir las relaciones entre las partes y que se justifica tanto por el evidente perjuicio que le ocasiona al corredor la venta a un tercero por las ganancias dejadas de obtener en concepto de honorarios, como por la falta de compensación de los gastos de inversión y de medios desplegados para el cumplimiento del encargo, todo lo cual, añadido al hecho de que el consumidor es libre de acudir a otro intermediario que no contrate bajo el régimen de exclusiva, impide apreciar la presencia de un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes».

Aún no declarada la cláusula como abusiva en la sentencia de apelación se declaraba, a mayor abundamiento que:

«No cuestionada la realidad de la perfección contrato en virtud del contrato privado que, al parecer -porque no se ha aportado-, tuvo lugar en el mes de septiembre de 2013 (así es deducible de la comunicación del demandado de 16 de septiembre, folio 49), consumado en todo caso por la entrega de la cosa y el precio por virtud de la escritura pública de compra de 11 de octubre de 2013 (folios 101-118), tres circunstancias se presenta indubitadas que a la luz del juego de la presunciones -habitual en procedimientos de esta naturaleza en la que es escaso el rastro documental- permiten confirmar la tesis actora en orden a que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador y concluir el contrato: de un lado, admite el demandado que el actor, a través de su agencia, publicitó la venta de su piso en internet a través de una ficha verdaderamente ilustrativa (el propio demandado la aporta al folio 88); del otro, reconoce también en la contestación que el comprador observó en agosto de 2013 el cartel de venta instalado en la vivienda (el mismo cartel que consta en la fotografía aportada con la anterior ficha) colocado por la agencia del actor, a pesar de lo cual, según afirma, no acudió a visitarle, sino a contactar directamente con el vendedor, hoy demandado, tras indicarle su hermano quién era el titular de la vivienda; y, en fin, sorprende que si se niega abiertamente cualquier clase de crédito por honorarios a favor del actor, el propio demandado en su correo electrónico de 19 de agosto de 2013 le reconozca su buen trabajo y la oportunidad de facturarle, según su crédito y conveniencia, 500 euros más IVA por las cuatro visitas realizadas».

CUARTO. -Contrato de encargo de venta en exclusiva.

En el contrato firmado por las partes el 9 de octubre de 2012 constan como cláusulas 1 a 5 las siguientes:

«ENCARGO DE VENTA EN EXCLUSIVA E INSERCIÓN DE OFERTA EN REDES MLS (…)

Al objeto de proceder a la promoción y venta de la propiedad inmobiliaria situada en la calle BARRIO000 Nº NUM003 Piso Esc/Letra de Argoños Provincia de Cantabria

«1.-Esta autorización faculta a comercializar la propiedad de referencia, a la empresa INMOBILIARIA MI PISO y a las empresas con las que mantiene acuerdos de colaboración para la venta de propiedades a través de redes «M.L.S’s» (Múltiple Listing Service), así como la inclusión y la publicación de las características y fotografías de la propiedad en Internet, dentro de las Webs de las redes MLS’s, de la web corporativa de INMOBILIARIA MI PISO y en aquellos portales inmobiliarios con los cuales Ias redes MLS y INMOBILIARIA MI PISO, tengan acuerdos de colaboración.

«2.-La gestión de venta del citado inmueble se encomienda en exclusiva a INMOBILIARIA MI PISO durante un periodo de 6 meses, a partir de la fecha del presente documento, prorrogables tácitamente por periodos de igual duración, si no mediase renuncia expresa por alguna de las dos partes con 15 días de antelación.

«3.-El precio fijado por la propiedad para la venta del inmueble se establece de 250.000 €.

«4.-Los honorarios de INMOBILIARIA MI PISO por el asesoramiento, mediación y gestión de venta del referido inmueble se establecen en un cuatro por ciento (4 %) del precio de venta, más IVA, con un mínimo de 6.000 € más IVA, que serán devengados en el momento de la formalización del contrato privado de compraventa si lo hubiere, o en su defecto en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa.

«5.-La propiedad se compromete a partir de la firma del presente documento, a no vender por su cuenta o por mediación de un tercero, hasta la finalización del plazo convenido. Si el propietario incumpliese esa condición, la propiedad habrá de abonar a INMOBILIARIA MI PISO los honorarios pactados en concepto de compensación por los gastos y perjuicios ocasionados.

«6.-La propiedad autoriza expresamente a INMOBILIARIA MI PISO a firmar, en su nombre y representación, documentos de reserva, arras, o cualesquiera otros necesarios para el buen fin de la venta encargada y a percibir y retener cantidades a cuenta, por un máximo del 10 % del precio de la venta, hasta la firma de la escritura pública de compraventa.

«7.-En caso de que los clientes de INMOBILIARIA MI PISO que hayan visitado el inmueble objeto de venta durante la vigencia del mandato, lo compren una vez caducada la exclusiva, la propiedad abonará a INMOBILIARIA MI PISO los honorarios pactados.

«8.-En el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, la propiedad entregará la finca objeto de venta, libre de cargas y gravámenes y al corriente de cualquier gasto o tributo que afecte a la misma.

«Firmado en Argoños, a 9 de octubre 2012.

«LA PROPIEDAD INMOBILIARIA MI PISO»

QUINTO. -Decisión de la sala sobre la pretensión de abusividad.

De acuerdo con el art. 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad.

Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje (Sentencias 311/2008 de 7 de mayo, 654/1994 de 4 de julio, 860/2011 de 10 de enero, 965/2011 de 28 de diciembre y 448/2014 de 30 de julio).

En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró:

«Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo, y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil, pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente».

Por su parte el art. 85.6 del mismo texto legal establece la abusividad de «Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones».

Analizado el contrato, se aprecia que, en caso de incumplimiento de la exclusiva por la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta.

En la sentencia recurrida no se considera desproporcionada la indemnización pactada dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo haber sido obviada contratando con otro intermediario, y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente.

Igualmente, en la sentencia recurrida se «entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional», pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador.

Esta interpretación desarrollada en la sentencia recurrida es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1657/2016] DE 17 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Obligaciones con cláusula penal: moderación de la pena. La facultad moderadora de la pena atribuida al juez queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en la norma, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, sin que sea posible la moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista, específicamente, para sancionar el incumplimiento producido. No obstante, la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a límites, de modo que, pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. En este sentido, resultan desproporcionadas las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado, las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales, y aquellas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla. Para estas cláusulas se ha de admitir la reducción judicial conservadora de su validez. Ahora bien, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante, considerada extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados.

«El 9 de julio de 2010, la entidad GCS Seguretat S.L., empresa dedicada a la prestación de servicios de información, custodia, comprobación y control del estado y funcionamiento de instalaciones, suscribió un contrato de servicios con la entidad Fast Enginyeria S.L.

  1. En lo que aquí interesa, el pacto primero del referido contrato establecía el inicio del mismo desde la fecha de su suscripción, con una duración de 6 meses, y la prórroga automática del contrato, por periodos iguales, salvo preaviso de alguna de las partes con 90 días de antelación respecto del final de cada período de vigencia. Por su parte el pacto décimo del contrato establecía que, para el caso de cancelación anticipada por parte de la empresa contratante de los servicios, sin respetar los períodos y términos establecidos, se aplicaría una sanción concretada en la cantidad resultante de multiplicar la media de horas mensuales del último año por seis.
  2. Tras casi dos años de relación contractual, y con una prórroga en vigor que vencía el 9 de julio de 2012, Fast Enginyeria S.L. dio por resuelto el contrato de forma unilateral el 23 de abril de 2012, esto es, cuando faltaban 77 días para la finalización del contrato.
  3. En este contexto, GCS Seguretat S.L. formuló una demanda contra Fast Enginyeria S.L. con base en el incumplimiento contractual respecto del plazo del preaviso y, conforme a la cláusula penal prevista, reclamó una indemnización de 22.179,56 €.

La demandada se allanó respecto del pago de la cantidad de 8.082,54 €, e interesó la moderación de la pena.

  1. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Consideró, tras declarar incumplido el plazo de preaviso, que la cláusula penal podía ser objeto de moderación (art. 1154 CC) cuando su aplicación estricta determinase un resultado escasamente equitativo. Por lo que, en atención a que la demandante no había aportado ningún informe pericial o documento contable que justificase su reclamación respecto de las ganancias dejadas de obtener por la resolución ejercitada, consideró que procedía la moderación de la pena prevista en la cantidad de 13.439 €, como cantidad equidistante entre la reclamada y la ofrecida por la demandada.
  2. Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, e impugnación de la sentencia por la parte demandada, la sentencia de la Audiencia desestimó el recurso de apelación y estimó en parte la impugnación de la demandada. En síntesis, consideró aplicable la moderación de la cláusula penal en el presente caso. En lo que aquí interesa declaró:

«[…]En materia de criterios de moderación ha de tenerse en cuenta que al no cumplir la demandada con el plazo de preaviso el 2011 el contrato se prorroga automáticamente hasta el 9 de julio de 2012, y no consta notificación de extinción unilateral hasta el 17 de abril de 2012. Con efectos desde el 24 de abril de 2012, por lo que teniendo en cuenta que la previsión para la reorganización de la empresa prestadora de los servicios es de 90 días que es un plazo que se acerca al periodo de tiempo en el que vence la prórroga de enero de 2012, así como la ausencia de prestación de los servicios desde que el contrato se extingue se pondera la cuantía de la cláusula penal en la suma de 9.398,12 euros equivalente a la media de las facturas del término de preaviso (semejante criterio de moderación en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de octubre de 2003 que cita la del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996)».

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso de casación.

SEGUNDO. -Cláusula penal. Incumplimiento del pacto de preaviso previsto en la cláusula penal. Improcedencia de la moderación de la cláusula penal (art. 1154 CC). Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. La demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo la recurrente denuncia la infracción del art. 1154 CC en relación con los arts. 1152 y 1153 del mismo texto legal, así como de la doctrina jurisprudencial de esta sala acerca de la moderación de la cláusula penal, con cita de las SSTS 89/2014, de 21 de febrero; 149/2014, de 10 de marzo y 76/2016, de 18 de febrero.

En el desarrollo del motivo la recurrente argumenta que la moderación de la cláusula penal no opera en aquellos casos en los que se cumple el supuesto de hecho recogido en la cláusula penal.

  1. El motivo debe ser estimado. Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC, es doctrina de esta sala que la referida moderación queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe dicha moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, específicamente, el incumplimiento producido (entre otras, SSTS 708/2014, de 4 de diciembre; 710/2014, de 3 de diciembre y 366/2015, de 18 de junio).

Además, esta sala en su sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, tiene declarado lo siguiente:

«[…] No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010)], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

«Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

«Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LEC)».

En el presente caso, la demandada no alega, ni prueba, que la penalidad establecida fuese extraordinariamente excesiva, sino que se ha limitado a señalar que advirtió a la demandante de su intención de resolver el contrato, pero que por desconocimiento del tenor del mismo no lo hizo de un modo fehaciente, o a plantear cuestiones de índole interpretativa acerca de la referida cláusula.

  1. En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida, y al asumir la instancia, estimar el recurso de apelación de la demandante y desestimar la impugnación interpuesta por la demandada, así como revocar la sentencia de primera instancia para estimar la demanda».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3439/2016] DE 17 DE MAYO DE 2019 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Responsabilidad civil del transportista aéreo. La Ley de Navegación Aérea solo regula actualmente el transporte aéreo de mercancías de carácter nacional; en el ámbito internacional resulta aplicable el Convenio de Montreal, que no establece dos indemnizaciones distintas para un mismo daño, sino dos regímenes distintos, uno para el tramo de la indemnización inferior a los 100.000 derechos especiales de giro (DEG) y otro para el que supere esa cifra. En el primer tramo se trata de una responsabilidad que ha venido en llamarse «cuasiobjetiva», pues la única causa de exoneración del transportista aéreo es que el daño haya sido causado por la propia víctima, y en el segundo tramo es una responsabilidad que ha sido denominada como «subjetiva objetivizada», pues solo puede exonerarse si prueba que el daño no se debió a una conducta negligente o indebida del transportista, sus dependientes o agentes o que se debió únicamente a la conducta indebida de un tercero.- La fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales solo puede tener acceso a casación cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía. Que el Convenio de Montreal no establezca límites máximos a la indemnización de los daños personales causados en accidentes de aviación no supone que pueda pretenderse cualquier indemnización, por más elevada que sea su cuantía. En este sentido, ante la inexistencia de normas de valoración de los daños personales causados en accidentes de aviación, el Tribunal considera más adecuada una indemnización en cuya fijación tenga una función orientativa el baremo legal existente para los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor.

«El 20 de agosto de 2008, hacia las 14:23 horas, se produjo un accidente de aviación en el aeropuerto de Barajas. Cuando estaba iniciando la maniobra de despegue, el avión MD82 matrícula (…), de la compañía Spanair, que realizaba el vuelo NUM000 de Madrid a Las Palmas de Gran Canaria, cayó al suelo y explotó. En el siniestro fallecieron ciento cincuenta y cuatro personas y resultaron heridas otras dieciocho.

Entre los fallecidos se encontraba D. Victoriano, un joven de veintiún años, hijo y hermano, respectivamente, de los demandantes.

Sin perjuicio de otras posibles concausas, el accidente se produjo como consecuencia de la inadecuada configuración de la aeronave para realizar esa maniobra, imputable al piloto y copiloto de la misma.

2.-La responsabilidad civil del transportista aéreo por los daños que pudieran sufrir los pasajeros de la aeronave siniestrada estaba asegurada por la compañía Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A. (en lo sucesivo, Mapfre) en una póliza que cubría también los daños sufridos por la aeronave y la responsabilidad frente a terceros. La responsabilidad del asegurador, frente a terceros y frente a pasajeros, tenía un límite de mil quinientos millones de dólares USA por acaecimiento y aeronave.

3.-D. Darío, D.ª Felicísima, padres del fallecido, y D.ª Fidela, hermana del fallecido, interpusieron una demanda contra Mapfre, aseguradora de la responsabilidad civil de la aeronave siniestrada, en la que ejercitaron la acción directa prevista en el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro y le reclamaron las siguientes cantidades:

  1. i) 235.632 euros «por responsabilidad objetiva», resultado de descontar los 25.000 euros previamente recibidos a cuenta de los 250.000 derechos especiales de giro (en lo sucesivo, DEG), que debían abonarse conjuntamente a los tres demandantes.
  2. ii) Un millón de euros para cada uno de los padres y 500.000 euros para la hermana «por responsabilidad subjetiva o culpa grave de los pilotos empleados de Spanair».

iii) Las indemnizaciones habrían de incrementarse con los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

4.-Mapfre se opuso a la demanda. Planteó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la empresa fabricante del avión y alegó que el accidente no fue imputable a los pilotos. Asimismo, en lo que aquí interesa, por ser relevante para el recurso de casación, consideró que las indemnizaciones debían ser fijadas conforme al baremo aplicable a la indemnización de los daños personales causados en accidentes de tráfico rodado, indicando que había ofrecido a los perjudicados indemnizaciones calculadas conforme al baremo, actualizadas a las cuantías del año 2013 e incrementadas en un 20% «en atención a las trágicas circunstancias de este accidente y teniendo en cuenta el plus de seguridad que esperan los usuarios de este tipo de transportes». Y se opuso a que las indemnizaciones devengaran el interés previsto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

5.-El Juzgado Mercantil estimó en parte la demanda. En su sentencia, declaró que no puede operar la exención de responsabilidad consistente en que el accidente se debió exclusivamente a la actuación de un tercero, pues la conducta de la tripulación del avión siniestrado fue gravemente negligente. Asimismo, consideró que el baremo aplicable a la indemnización de los daños personales en accidentes de circulación solo puede tener valor orientativo en la indemnización de los causados en un siniestro aéreo, por lo que debe adaptarse a las circunstancias concurrentes, por las diferencias significativas que existen entre unos y otros accidentes. Fijó a favor de los padres una indemnización de 74.495,36 euros para cada uno de ellos, resultante de aplicar la cuantía prevista para el fallecimiento de un hijo en un caso como el de la demanda, aplicando la cuantía del baremo (en aquel momento, el anterior a la reforma operada por la Ley 35/2015) actualizada al año 2014 e incrementada en un 50%. Y respecto de la hermana, aunque conforme al citado baremo no tendría la condición de perjudicada, consideró que sí lo era pues convivía con el fallecido en el domicilio familiar y no tiene más hermanos, por lo que le concedió una indemnización de 20.000 euros. Condenó a Mapfre al pago de tales indemnizaciones y de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto de las indemnizaciones acordadas a favor de los padres, teniendo en cuenta el pago del anticipo de 25.000 euros. Acordó asimismo que la indemnización acordada en favor de la hermana no devengara ese interés porque la falta de consignación de su indemnización estaba justificada pues no tenía la condición de perjudicada conforme al baremo citado.

6.-La sentencia del Juzgado Mercantil fue apelada por ambas partes.

Los demandantes impugnaron que no se les hubiera concedido una primera indemnización de 250.000 DEG por «responsabilidad objetiva» al amparo del Reglamento (CE) 785/2004, por considerarla compatible con una indemnización por «responsabilidad subjetiva o por culpa grave»; alegaron también que la sentencia del Juzgado Mercantil incurría en incongruencia interna y en arbitrariedad al conceder una indemnización muy baja por la «responsabilidad subjetiva»; y rechazaron que se hubiera acudido al baremo utilizado en los accidentes de circulación como criterio orientador.

El recurso de Mapfre impugnó la sentencia del Juzgado Mercantil exclusivamente en los siguientes extremos:

  1. i) Improcedencia de otorgar la indemnización a la hermana del fallecido, que carece de la condición de perjudicada pues no se reconoce como tal en el baremo utilizado en los accidentes de circulación, al ser mayor de edad y existir ascendientes vivos.
  2. ii) El incremento de las indemnizaciones en un 50% sobre los valores que resultan de la aplicación del baremo es excesivo, puesto que la jurisprudencia no impone incrementos superiores a un 30% salvo que concurran «elementos delictivos y dolosos».

iii) La imposición de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro es improcedente porque está probada la consignación de la indemnización en favor de los demandantes y Mapfre ha observado una conducta diligente.

Otros aspectos de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia del Juzgado Mercantil, tales como la utilización de las cuantías del baremo correspondientes a un ejercicio posterior al del accidente, no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por Mapfre.

7.-La sentencia de la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de los demandantes y desestimó el de Mapfre. No aceptó que pudiera indemnizarse doblemente el mismo daño, como pretendían los demandantes, pero rechazó que la indemnización se fijara utilizando como criterio orientador el «baremo del automóvil» y consideró que los 250.000 DEG que el Reglamento n.º 785/2004 como importe mínimo del aseguramiento obligatorio era un criterio «más próximo y valioso para resolver la cuestión» pues «es un baremo legal y su aplicación es obligatoria y no un mero criterio de interpretación legal como constituye el Baremo del automóvil cuando se pretende que sea aplicado fuera de su ámbito estricto y objetivo de aplicación». De esa cantidad, correspondían dos quintas partes a cada progenitor y una quinta parte a la hermana, cuya condición de perjudicada reconocían. Por último, declaró que procedía el devengo de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, también respecto de la indemnización declarada a favor de la hermana del fallecido.

8.-La sentencia de la Audiencia Provincial ha sido recurrida por ambas partes. Los demandantes han interpuesto un recurso de casación que basan en dos motivos. Mapfre ha interpuesto un recurso de casación que basa en cuatro motivos.

9.-Por razones de orden lógico, los motivos se resolverán agrupando algunos de ellos y en el siguiente orden:

  1. i) En primer lugar se resolverá el segundo motivo del recurso de casación de los demandantes, para decidir si además de una indemnización por la «responsabilidad subjetiva» del transportista aéreo ha de fijarse una indemnización por «responsabilidad objetiva» prefijada por la normativa aplicable en 250.000 DEG.
  2. ii) En segundo lugar se resolverán, agrupadamente, los motivos primero del recurso de casación de los demandantes y primero y segundo de la demandada, en los que las infracciones legales denunciadas afectan a las bases con arreglo a las cuales procede fijar la indemnización.

iii) En tercer lugar, se resolverá el motivo tercero relativo a la inaplicabilidad del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro. (…)

SEGUNDO. -Formulación del segundo motivo del recurso de casación de los demandantes

1.-El motivo tiene este encabezamiento:

«Al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Vulneración de los artículos 117 y 120 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegación aérea, al rechazar la resolución impugnada que se indemnice a mis mandantes con otros 235.632,50 euros en concepto de responsabilidad objetiva, a sumar a la indemnización ya concedida por responsabilidad subjetiva».

2.-En el desarrollo del motivo, los recurrentes impugnan que la sentencia de la Audiencia Provincial haya aunado la indemnización por responsabilidad objetiva, limitada a un máximo de 250.000 DEG, y la indemnización por responsabilidad subjetiva o culpa grave de los empleados de la aerolínea, con lo que ha descartado conceder las dos indemnizaciones acumulativas solicitadas en la demanda. Alegan que la Audiencia Provincial ha vulnerado los arts. 117 y 120 de la Ley de Navegación Aérea, en los que hallaría acomodo la indemnización por responsabilidad objetiva, que debería añadirse a la indemnización por responsabilidad subjetiva.

TERCERO. -Decisión del tribunal: régimen de la responsabilidad civil de las compañías aéreas comunitarias en caso de accidente de aviación en un vuelo interno. Inexistencia de dos indemnizaciones acumulables por un mismo daño

1.-La responsabilidad civil de la compañía Spanair por el fallecimiento y las lesiones sufridas por los pasajeros del vuelo siniestrado, cubierta por el seguro concertado con Mapfre, estaba regulada por el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999, para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional (en adelante, CM) y por el Reglamento (CE) n.° 2027/1997 del Consejo de 9 de octubre de 1997, relativo a la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al transporte aéreo de los pasajeros y su equipaje.

El Reglamento (CE) n.° 2027/1997, tras la modificación operada por el Reglamento (CE) n.º 889/2002, hace extensiva la aplicación de las disposiciones del Convenio de Montreal «al transporte aéreo en el interior de un Estado miembro» (art. 1) y a la regulación de la responsabilidad de las compañías aéreas comunitarias en relación con el transporte de pasajeros y su equipaje (art. 3.1). Este Reglamento (CE) n.° 2027/1997 desarrolla también alguno de los preceptos del CM, como es el caso de los pagos adelantados a que hace referencia el art. 28 CM, que el Reglamento (CE) n.º 2027/1997, reformado también en este punto por el Reglamento (CE) n.º 889/2002, regula en su art. 5.

2.-Por tanto, cuando sucedió el accidente, la Ley de Navegación Aérea, cuya infracción se denuncia al formular el motivo del recurso, no era aplicable a la responsabilidad del transportista aéreo por los daños personales producidos a los pasajeros en un accidente de aviación. Esta ley solo regula actualmente el transporte aéreo de mercancías de carácter nacional.

3.-La responsabilidad del transportista por la muerte o las lesiones de los pasajeros está regulada en los arts. 17 y siguientes CM, que configuran un sistema que se ha denominado «de doble estrato». En estos preceptos, concretamente en los arts. 17, 20 y 21 CM, se establece un régimen de responsabilidad cuasiobjetiva para el daño cuya valoración no exceda, en la fecha en que tuvo lugar el accidente, los 100.000 derechos especiales de giro (DEG) por pasajero. Hasta ese importe, el transportista solo puede exonerarse si prueba que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él. En cambio, el transportista puede exonerarse de indemnizar por encima de los 100.000 DEG si prueba que el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida del transportista o sus dependientes o agentes o si prueba que el daño se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión indebida de un tercero.

4.-De lo expuesto se deduce que, como acertadamente resuelve la sentencia recurrida, el Convenio de Montreal no establece dos indemnizaciones distintas para un mismo daño. Lo que establece son regímenes distintos para el tramo de la indemnización inferior a los 100.000 DEG y para el que supere esa cifra. En el primer tramo se trata de una responsabilidad que ha venido en llamarse «cuasiobjetiva», pues la única causa de exoneración del transportista aéreo es que el daño haya sido causado por la propia víctima, y en el segundo tramo es una responsabilidad que ha sido denominada como «subjetiva objetivizada», pues solo puede exonerarse si prueba que el daño no se debió a una conducta negligente o indebida del transportista, sus dependientes o agentes o que se debió únicamente a la conducta indebida de un tercero.

5.-Además, ese límite de 100.000 DEG no significa que la indemnización haya de alcanzar, salvo culpa exclusiva de la víctima, esa cuantía, puesto que la cuantía de la indemnización habrá de responder a la importancia del daño causado por el accidente aéreo y puede ser, por tanto, inferior a esa cifra.

6.-Tampoco es correcta la alegación de los recurrentes en el sentido de que el art. 6 del Reglamento n.º 785/2004, del Parlamento europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos, haya elevado hasta 250.000 DEG el límite de 100.000 DEG establecido en el art. 21 CM, a que hemos hecho referencia. 250.000 DEG es la cifra que dicho precepto establece como importe de la cobertura mínima, por pasajero, del seguro exigido al transportista aéreo por el art. 7 del Reglamento (CEE) n.º 2407/92 y constituye una concreción de la previsión que contiene el art. 3.2 del Reglamento n.º 2027/97 respecto de que «las compañías aéreas comunitarias deberán estar aseguradas hasta un nivel adecuado para garantizar que todas las personas con derecho a indemnización reciban el importe íntegro a que tienen derecho conforme al presente Reglamento».

7.-Como consecuencia de lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO. -Formulación del primer motivo del recurso de casación de los demandantes y de los dos primeros motivos del recurso de casación de la demandada

1.-El primer motivo del recurso de casación de los demandantes se encabeza con este epígrafe:

«Al amparo del artículo 477.1 LEC, por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Vulneración del artículo 1.902 del Código Civil y del principio de total indemnidad que preside el Instituto de la responsabilidad civil extracontractual, así como el principio de equidad. Arbitrariedad y notoria desproporción de la indemnización concedida».

2.-En el desarrollo del motivo, resumidamente, los demandantes muestran su conformidad con la decisión de la Audiencia Provincial de no utilizar el baremo de tráfico como base para calcular la indemnización, pero consideran que existe una desproporción entre las circunstancias del siniestro y la indemnización concedida, por lo que la cuantía fijada en la sentencia es insuficiente, atendidas las circunstancias concurrentes, tales como la cuantía excepcional hasta la que estaba asegurada la responsabilidad civil del transportista, el carácter ilimitado de la indemnización en el CM, la cuantía de las indemnizaciones que se conceden en otros ordenamientos jurídicos y el carácter irreparable del daño causado por el fallecimiento del hijo y hermano, respectivamente, de los demandantes.

3.-El encabezamiento del primer motivo del recurso de casación de Mapfre es el siguiente:

«La sentencia recurrida infringe el artículo 6.1 del Reglamento CE n.º 785/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos […] porque realiza una interpretación arbitraria, irrazonable e ilógica del precepto, contraria a su nítido tenor literal y al espíritu del mismo».

4.-En el desarrollo del motivo, muy sintéticamente, la recurrente impugna que la Audiencia Provincial haya confundido el límite de la cobertura mínima del seguro que establece el precepto citado con una norma destinada a fijar, siquiera orientativamente, el importe de la indemnización. El Reglamento n.º 785/2004 no persigue cuantificación alguna del daño de cada víctima, sino imponer una cobertura aseguradora mínima para realizar una actividad de riesgo como es la del operador aéreo en la que la indemnización de los daños que pueda causar tal actividad de riesgo quede suficientemente garantizada. El daño personal debe ser valorado en cada Estado miembro conforme a sus propias normas de valoración de daños al no existir normas comunitarias que contengan un sistema de valoración.

5.-El segundo motivo del recurso de Mapfre se encabeza con este epígrafe:

«La sentencia recurrida infringe el artículo 3 del Reglamento CE n.º 2027/1997, del Consejo , de 9 de octubre, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente […] en relación con el art. 1.106 del Código Civil y con la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que el daño resarcible es solo el daño efectivamente sufrido y, por tanto, que debe atenderse necesariamente a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida por su cuantificación (Sentencias núm. 57/2012, de 13 de febrero […]; núm. 326/2011, de 9 de mayo […]; núm. 628/2009, de 30 de septiembre […]; núm. 977/2005, de 19 de diciembre […], entre otras)»

6.-En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta, resumidamente, que la infracción se ha producido porque la Audiencia Provincial, al equiparar automáticamente el daño resarcible con la cifra prevista en el art. 6.1 del Reglamento CE n.º 785/2004, ha prescindido de la consideración de toda circunstancia concreta individual para fijar la indemnización. Es imposible distinguir qué daños se indemnizan con esa cantidad alzada, pues no se desglosa la indemnización, no se sabe qué se indemniza por daños morales y qué se indemniza por daños patrimoniales.

QUINTO. -Decisión del tribunal: indemnización de los daños personales causados en un accidente de aviación

1.-Como declaramos en nuestra sentencia 232/2016, de 8 de abril, la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales solo tiene acceso a casación cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía. Solo en estos términos y con ese alcance podrán examinarse las impugnaciones formuladas en los motivos de los recursos que se resuelven a continuación.

2.-Comenzando por el recurso interpuesto por los demandantes, estos consideran que la indemnización fijada por la Audiencia Provincial es desproporcionadamente baja por razón, fundamentalmente, de la cuantía de la suma asegurada en el seguro que cubre la responsabilidad civil del transportista aéreo.

3.-El argumento no se considera aceptable. Los daños que un accidente aéreo puede causar a los pasajeros y a terceros pueden ser catastróficos y de una cuantía altísima, lo que explica el elevado límite por el que responde el asegurador de la responsabilidad civil del transportista aéreo, sin que ello deba tener incidencia directa en la valoración de los daños personales que deben indemnizarse en caso de accidente aéreo.

4.-De aceptarse el argumento expuesto en el recurso, las indemnizaciones fijadas para los daños personales en caso de accidentes de circulación de vehículos a motor tendrían que ser muchísimo más elevadas que las que se fijan en el baremo de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualmente en la redacción que establece la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, puesto que el art. 4.2.a de dicha ley establece como importe mínimo de la cobertura del seguro obligatorio, en los daños a las personas, el de 70 millones de euros por siniestro.

5.-Que actualmente, al contrario de lo que ocurría en el Convenio de Varsovia, el Convenio de Montreal no establezca límites máximos a la indemnización de los daños personales causados en accidentes de aviación no supone que pueda pretenderse cualquier indemnización, por más elevada que sea su cuantía.

6.-Tampoco el hecho de que en otros ordenamientos jurídicos las cuantías indemnizatorias suelan ser más elevadas es argumento que justifique la concesión de una indemnización en una cuantía que presente una desproporción excesiva con las que se conceden en otros sectores de nuestro ordenamiento jurídico, que es la referencia a tomar en consideración.

7.-Por último, el carácter irreparable del daño causado por el fallecimiento del hijo y hermano de los demandantes tampoco justifica la solicitud de una indemnización en una cuantía desproporcionada como la pretendida en el recurso.

Desgraciadamente, no es posible reparar la pérdida de un ser querido, fallecido en unas circunstancias tan trágicas. No existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

La indemnización del daño o sufrimiento moral, que no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, lo que conlleva que la determinación de la cuantía de la indemnización se realice apreciando las circunstancias concurrentes.

Pero ese carácter irreparable de la pérdida del ser querido no justifica la fijación de cualquier indemnización. La cuantía de esta ha de fijarse tomando en consideración los criterios utilizados para este tipo de daños en nuestro ordenamiento jurídico, lo que excluye una desproporción en la cuantía indemnizatoria como la que se pretende en el recurso de los demandantes.

8.-Por tanto, no puede estimarse el recurso interpuesto por los demandantes, pues no se considera aceptable su pretensión de que se fije una indemnización por el fallecimiento de su familiar de una cuantía desproporcionadamente superior a la que se concede en nuestro ordenamiento jurídico para otros supuestos en los que también se indemniza el fallecimiento de un familiar con los mismos vínculos de parentesco (hijo y hermano, respectivamente).

9.-Entrando a resolver el recurso de Mapfre, hay que dar la razón a esta recurrente en cuanto a la incorrección del criterio utilizado por la Audiencia Provincial para fijar la indemnización, consistente en fijar como importe de la misma la cifra de 250.000 DEG que el Reglamento n.º 785/2004 fija como importe mínimo del aseguramiento obligatorio.

Esta norma establece un importe mínimo para el aseguramiento de la responsabilidad civil del transportista aéreo que garantice la cobertura de los daños personales causados a los pasajeros en los casos más graves, pero no fija criterios de cuantificación de la indemnización de tales daños.

No se trata, por tanto, de optar entre la aplicación de dos baremos, en el que uno sería meramente orientativo (el de accidentes de circulación) y el otro (el del Reglamento n.º 785/2004) sería legalmente vinculante. Al contrario de lo que ocurre con lo previsto en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, el Reglamento n.º 785/2004 no establece propiamente ningún baremo destinado a valorar los daños personales.

10.-Además, la utilización de la cifra prevista en el Reglamento n.º 785/2004 como el importe mínimo del aseguramiento obligatorio, dificulta la modulación de la indemnización en los distintos supuestos, que debe tener en cuenta las múltiples circunstancias que pueden concurrir en los daños personales, relativas a la entidad de tales daños (fallecimiento, diversos grados de invalidez, incapacidad temporal, secuelas) y a las circunstancias personales de la víctima. Estas diversas circunstancias son tomadas en consideración en las tablas del baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, pero no por el Reglamento n.º 785/2004, que se limita a fijar una cantidad alzada con el carácter de importe mínimo del aseguramiento obligatorio.

11.-Por esa razón, ante la inexistencia de normas de valoración de los daños personales causados en accidentes de aviación, consideramos más adecuada una indemnización en cuya fijación tenga una función orientativa el baremo legal existente para los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor.

Sobre esta cuestión, hemos declarado en la 776/2013, de 16 de diciembre, transcribiendo lo declarado en anteriores sentencias:

«El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil «.

12.-Esta utilización orientativa del citado baremo para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las circunstancias concurrentes en el sector de actividad al que venga referida esta utilización.

En el caso del fallecimiento de un pasajero en un accidente aéreo, su carácter catastrófico y las demás circunstancias que lo rodean (entre otras, la frustración de la confianza en la mayor seguridad del transporte aéreo de pasajeros por la exigencia de elevados estándares de seguridad) lo hace más propenso a provocar un duelo patológico por el fallecimiento del ser querido.

13.-La normativa que establece el baremo de indemnización de los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor hace una referencia expresa a que, para la determinación de las cuantías de las indemnizaciones, toma en consideración las circunstancias concurrentes en la circulación de los vehículos de motor y en el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor. Esas circunstancias son diferentes de las que concurren en el transporte aéreo de pasajeros y en el aseguramiento de la responsabilidad civil de los transportistas aéreos.

14.-Por ello es razonable que, tal como hizo el Juzgado Mercantil, la indemnización que resulte de la aplicación del baremo sea incrementada con un porcentaje adicional, que el juzgado fijó en un 50%. La propia Mapfre, en los ofrecimientos que hizo a los familiares de las víctimas, aplicó un porcentaje adicional de incremento respecto de la cifra que resultaba de la aplicación del baremo, aunque fuera inferior al fijado por el juzgado.

15.-Mapfre no ha impugnado que el juzgado determinara la cuantía de la indemnización con base en las cuantías del baremo fijadas para el año 2014. Es más, Mapfre consideraba que la indemnización procedente era la resultante de aplicar un incremento del 20% a las cuantías del baremo fijadas para el año 2013.

Estando fijados en estos términos el debate entre las partes y los consiguientes recursos de casación no es procedente entrar a analizar esta cuestión.

16.-Debe realizarse otra puntualización. La utilización del baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no supone que solo puedan considerarse perjudicados los considerados como tales en la normativa que establece el citado baremo. Tratándose de sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor que es objeto de dicha ley, la fijación de un determinado círculo de perjudicados en la normativa reguladora del mencionado baremo no resulta vinculante, y el tribunal puede, justificadamente, considerar como perjudicadas a otras personas y acordar a su favor una indemnización que tenga en cuenta los criterios indemnizatorios que en la normativa reguladora del baremo se establecen para los perjudicados con los que puedan guardar mayores analogías. Esto es justamente lo que ha hecho la Audiencia Provincial, que confirma en este extremo lo acordado por el Juzgado Mercantil, al incluir como perjudicada a la única hermana del fallecido, que convivía con él en el domicilio familiar.

17.-Por estas razones, aunque es acertada la impugnación que Mapfre ha realizado de la utilización por la Audiencia Provincial, como criterio para determinar la indemnización, de la cifra que el Reglamento n.º 785/2004 fija como importe mínimo del aseguramiento obligatorio en el transporte aéreo de pasajeros, no puede aceptarse la pretensión de Mapfre, tal como la formula en la petición final de su recurso (la estimación de la demanda solo en los términos en que Mapfre dice que se allanó a la misma, carentes de la precisión exigible para una actuación procesal de estas características). Por tal razón, las indemnizaciones fijadas por el Juzgado Mercantil deben ser confirmadas, pues las bases utilizadas son correctas (utilización orientativa del baremo previsto para los accidentes de circulación), el incremento en un 50% de las indemnizaciones establecidas para los progenitores, respecto de las cuantías previstas en el baremo, no se considera desproporcionado a las circunstancias concurrentes en un siniestro aéreo (y en el recurso de casación no procede valorar la corrección de la cuantía concreta fijada en la instancia, más allá de la corrección de las bases utilizadas y de la inexistencia de desproporción), y es correcto que se considerara perjudicada, en este caso, a la hermana del fallecido y se estableciera una indemnización proporcionada en su favor.

18.-Como se ha indicado con anterioridad, otras cuestiones, como la utilización de cuantías del baremo resultantes de la actualización correspondiente a un ejercicio posterior a la fecha del accidente, no han sido objeto de debate en el recurso, por lo que no procede analizarlas en esta sentencia.

SEXTO. -Formulación del motivo tercero del recurso de la demandada

1.-El tercer motivo del recurso de casación interpuesto por Mapfre se encabeza así:

«La sentencia recurrida infringe el artículo 29 del Convenio de Montreal en relación con el artículo 22.6 del Convenio de Montreal y con las obligaciones contenidas en el Reglamento (CE) n.º 2027/1997».

2.-En el desarrollo de este motivo, Mapfre cuestiona la fijación del interés de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro pues alega que la obligación de pago y los plazos en que deben satisfacerse las indemnizaciones por los daños personales causados en accidentes de aviación vienen fijados en los citados Reglamento y Convenio, y el art. 22.6 CM solo prevé la obligación de ofrecer la indemnización en los seis meses posteriores al siniestro o antes de comenzar el juicio, si la segunda fecha es posterior. Asimismo, es el art. 5 del citado Reglamento el que prevé la obligación de hacer un anticipo a cuenta no inferior a 16.000 DEG en los 15 días siguientes a la determinación de la identidad de la persona física con derecho a indemnización. Y el art. 29 CM excluye las indemnizaciones punitivas del régimen de indemnización de daños causados en el transporte aéreo.

SÉPTIMO. -Decisión del tribunal: no debe confundirse el ámbito normativo del Reglamento comunitario y el Convenio de Montreal con el de la Ley del Contrato de Seguro

1.-El motivo tercero plantea cuestiones nuevas, no alegadas al contestar la demanda, lo que por sí solo determinaría su desestimación.

2.-Además de lo expuesto, el planteamiento del motivo confunde ámbitos normativos distintos: el aplicable a la responsabilidad derivada del contrato de transporte, de un lado, y las obligaciones del asegurador frente al perjudicado derivadas del contrato de seguro, de otro.

El régimen normativo expuesto hasta ahora, integrado por el Reglamento (CE) n.° 2027/1997, modificado por el Reglamento (CE) n.º 889/2002, y el Convenio de Montreal, al que aquel Reglamento se remite, se aplica a las acciones ejercitadas por el pasajero frente al transportista, no a las peculiaridades propias de las obligaciones de las compañías aseguradoras frente al perjudicado como consecuencia de la acción directa ejercitada por este, que se rigen por la normativa nacional aplicable.

3.-Por último, que el art. 29 CM excluya las indemnizaciones punitivas del régimen de indemnización de daños causados en el transporte aéreo supone que dicho Convenio, aplicable en Estados con sistemas jurídicos muy diversos, ha optado por el sistema de indemnización resarcitoria, propia del régimen común de los sistemas de Derecho civil, frente a los sistemas de indemnizaciones punitivas que caracterizan algunos sectores normativos de los ordenamientos de Common Law. Pero no significa que excluya la posibilidad de establecer recargos en el caso de demora en el pago de las indemnizaciones.

Ello sin perjuicio de que, como se ha dicho, no debe confundirse el ámbito normativo del Reglamento (CE) n.º 2027/1997 y del Convenio de Montreal, que ninguna previsión contienen respecto de la mora en el pago de la indemnización, con el ámbito de la Ley del Contrato de Seguro, pues el recargo que establece el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro lo es exclusivamente para el asegurador en el caso de acción directa del perjudicado, no para el transportista aéreo.

OCTAVO. -Formulación del cuarto motivo del recurso de casación de la demandada 1.-Este último motivo del recurso de Mapfre se encabeza con este título: «La sentencia recurrida vulnera el artículo 20.8 de la Ley de contrato de seguros en relación con el artículo 20.3 y 20.4 de la Ley de contrato de seguros porque hace una interpretación arbitraria, irrazonable e ilógica del artículo, contraria a su nítido tenor literal y al espíritu de la Ley».

2.-En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que la incertidumbre sobre la cobertura del seguro supone una causa justificada para exonerar a la aseguradora del pago de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro; que la consignación y puesta a disposición de los demandantes de la indemnización enerva el devengo de intereses; que la obligación de indemnizar del asegurador nace del art. 18 y no del art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro; que la normativa reguladora de la responsabilidad por daños personales en el transporte aéreo establece plazos de indemnización distintos a los previstos en el art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro ; y que no se ha valorado la diligencia de Mapfre en cumplir sus obligaciones.

NOVENO. -Decisión del tribunal: aplicación del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro a la aseguradora de la responsabilidad civil del transportista aéreo.

1.-En primer lugar, la regulación de la demora del asegurador de la responsabilidad civil del transportista aéreo está regulada en nuestro ordenamiento jurídico por el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro y no por el Reglamento (CE) n.º 2027/1997 y el Convenio de Montreal, como ya se ha dicho al resolver el anterior motivo.

2.-El pago del anticipo exigido por el art. 5 de dicho Reglamento tiene una función diferente a la del pago del importe mínimo que prevé el inciso final del art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro. Lo regulado en aquel precepto no es el «importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas», sino «los anticipos necesarios para cubrir las necesidades económicas inmediatas», cuya cuantía está muy alejada de la indemnización mínima que el asegurador pudiera estar obligado a pagar por el fallecimiento de un pasajero.

Por tal razón, el pago de aquel anticipo no impide el devengo del interés de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto del resto de la cantidad a que asciende la indemnización.

3.-Respecto de la invocación que la recurrente hace al art. 18 de la Ley del Contrato de Seguro, su interpretación de tal precepto dejaría sin efecto la previsión del art. 20.3 de la Ley del Contrato de Seguro, puesto que, según Mapfre, el asegurador solo incurriría en mora si dejara de abonar la indemnización «al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo», cualquiera que fuera la duración de tales investigaciones y peritaciones.

4.-La consideración conjunta de ambos preceptos muestra que la Ley del Contrato de Seguro impone al asegurador una celeridad y diligencia extrema en la realización «de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo», así como en el cumplimiento de su prestación. De este modo, si no anticipa en el plazo de cuarenta días desde la recepción de la notificación del siniestro el importe mínimo que «pueda deber» según las circunstancias por él conocido, y no cumple su prestación (generalmente, el pago de una indemnización) en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, incurre en mora en los términos previstos en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , salvo que «la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable» (art. 20.8.º de la Ley del Contrato de Seguro).

5.-En el presente caso, la existencia del siniestro era conocida por Mapfre desde el momento en que el mismo se produjo, dada su repercusión pública, y los daños, al menos los daños personales consistentes en el fallecimiento de un número elevado de pasajeros también fueron conocidos inmediatamente, sin que la aseguradora cumpliera su obligación de indemnizar en el plazo fijado en el citado precepto legal.

6.-La sentencia 73/2017, de 8 de febrero, con cita de otras anteriores, resume la jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación de la regla del artículo 20-8.º de la Ley del Contrato de Seguro.

Como se recuerda en dicha sentencia, la jurisprudencia ha mantenido una interpretación restrictiva de las causas que excluyen el devengo del interés de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma, para impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados.

La mera existencia de un proceso judicial no constituye causa que justifique por sí sola el retraso en la indemnización, o permita presumir la racionalidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar.

En lo que aquí interesa, la sentencia afirma que no se ha considerado causa justificativa que excluya el devengo del interés de demora acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente, ya sea por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas. Asimismo, la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in iliquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del día inicial del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado.

7.-Otros argumentos expuestos en el desarrollo del motivo para impugnar el devengo del interés de demora parten de una base fáctica distinta a la fijada en la instancia, por lo que no pueden ser tomados en consideración.

8.-Lo expuesto determina que la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la indemnización, las dudas que inicialmente pudieran haber existido sobre las causas del siniestro, las propuestas de acuerdo o el ofrecimiento de pago de cantidades inferiores a las finalmente fijadas en sentencia, no pueden ser consideradas como circunstancias excepcionales que enerven el devengo de los intereses de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro hasta la consignación de la cantidad a cuyo pago fue condenada la demandada en primera instancia.

DÉCIMO. -Conclusión

1.-Lo expuesto determina que el recurso de casación interpuesto por los demandantes debe ser desestimado y el interpuesto por la demandada deba ser estimado solo en parte, puesto que la estimación debe limitarse a reducir el importe de las indemnizaciones a la cuantía fijada en la sentencia de primera instancia, mientras que el devengo del interés previsto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro debe producirse del modo establecido en la sentencia de segunda instancia, integrada por el auto de aclaración.

2.-Ello supone que, a efectos de imposición de las costas de apelación, el recurso de apelación de Mapfre fue completamente desestimado y el recurso de apelación de los demandantes haya de ser considerado como estimado en parte, puesto que se modificó favorablemente para ellos el pronunciamiento que en primera instancia se hizo respecto de los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto de la indemnización correspondiente a la hermana del fallecido».

¿Cuál es el plazo para reclamar lo pagado en virtud de la cláusula de gastos hipotecarios?

Descarga el artículo de Actualidad Profesional de junio en PDF.

El 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo dictó una sentencia que zanjó el debate suscitado en torno a que gastos y que importes debían restituirse en relación a las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos hipotecarios declarada nula. Así, tras esta sentencia, es claro que puede reclamarse la mitad de los gastos de notario y gestoría y la totalidad de los gastos de registro. En cuanto a los gastos de tasación, la sentencia mencionada no realiza ningún pronunciamiento, pero el criterio mayoritario de los tribunales es devolver, al menos, el 50 % de los gastos de tasación.

Cabe ahora preguntarse si existe algún plazo para reclamar esos gastos. Una línea seguida por algunos Tribunales considera que si la acción de nulidad de la cláusula (acción principal) es imprescriptible, la acción derivada de la anterior (devolución de las cantidades) también lo sería, por lo que no habría plazo para su reclamación.  Otra línea seguida por gran parte de las Audiencias Provinciales considera que, el plazo de prescripción para reclamar gastos de la hipoteca  es de 5 años (artículo 1964 del Código Civil) contados desde que se declara la nulidad absoluta de la cláusula hipotecaria en cuestión. Otras Audiencias Provinciales (como la Sección 9ª de la AP de Valencia) vienen considerando que si la acción de nulidad absoluta puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, es decir, a partir del momento en que realizaron los pagos indebidos, por tanto, el plazo de prescripción para reclamar gastos y comisiones de la hipoteca será de 5 años contados desde que se firmó la escritura de hipoteca y realizó los pagos indebidos.

Por último, es necesario mencionar la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 2 de mayo de 2019, en ella la Sala, entiende que es necesario conjugar la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, con el principio de seguridad jurídica, pues no puede mantenerse que la posibilidad de solicitar la restitución de lo indebidamente abonado como consecuencia de una cláusula nula pueda mantenerse «sine die”.

La Audiencia de Lugo, parte de que una acción sometida a plazo solo puede iniciar el cómputo del plazo de prescripción desde que puede ejercitarse. Pero rechaza la tesis que fija tal hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento el consumidor no conocía la abusividad de la cláusula, su nulidad. Considera que esta tesis dejaría al consumidor en una situación de indefensión pues obtendría una declaración de nulidad inocua, sin contenido económico. Igualmente considera que fijar el inicio del cómputo en el momento de la declaración de abusividad supone, de hecho, una acción de enriquecimiento injusto imprescriptible lo que no es la solución adoptada por nuestro derecho interno.

Por ello, la Sala opta por una tercera solución, fijar el día de inicio del plazo en la fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo sienta doctrina sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma. En definitiva, sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico de 5 años del art. 1.964 CC, y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019.

En mi opinión, el principio de primacía del Derecho comunitario, cuando se analiza la normativa que afecta a los derechos de los consumidores, exige una interpretación de nuestras normas sustantivas y procesales, conforme a la legislación y jurisprudencia comunitaria. La aplicación del orden público comunitario en el ordenamiento jurídico interno, en esta materia, supone que al ser la cláusula de gastos hipotecarios, abusiva y, por tanto, radicalmente nula, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que pueda beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción o de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato.

Es necesario traer a colación el apartado 123 de las conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar, presentadas el 13 de septiembre de 2018, en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (vencimiento anticipado), que señala que “la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Asimismo, el Tribunal de Justicia declaró que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”.

Por lo expuesto, entiendo que sería conveniente que nuestro Alto Tribunal atendiese con rapidez la función unificadora que le está atribuida, dando tratamiento urgente al primer recurso de casación sobre esta materia, a fin de poder fijar doctrina sobre la misma, o para, el caso de que existan dudas en cuanto a la interpretación de los efectos derivados de la declaración de abusividad de una cláusula conforme el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, plantee cuestión prejudicial ante el TJUE.

Photo on Foter.com