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BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº83, DICIEMBRE DE 2018

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REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS Y GRUPOS. Reflexiones contables y jurídicas

Autores: Muñoz García, Alfredo; Santos Peñalver, Jesús Fernando; Navarro Lérida, María Sagrario; Manzaneque Lizano, Montserrat

Editorial: CISS

Págs.: 168

Edición: Primera

ISBN: 9788499540399

Los planteamientos contables y jurídicos y las aplicaciones prácticas que se exponen en esta obra, surgen de la necesidad de una mayor comprensión de la realidad empresarial inherente a operaciones de restructuración empresarial, fundamentalmente las fusiones que se producen en general entre empresas del grupo y, en particular, entre empresas sometidas a control común y control conjunto.

Es por ello que esta obra reflexiona acerca de esta cuestión en un debate multidisciplinar que pone de manifiesto la falta de homogeneidad en el tratamiento contable y jurídico de estas operaciones y la falta de un concepto de grupo que satisfaga a ambos ámbitos.

Con todo ello se ha pretendido lograr un entendimiento de la cuestión y una discusión razonada sobre los elementos que generan heterogeneidad en el tratamiento jurídico y contable de operaciones con un fondo económico similar, evitando, en la medida de lo posible, discrecionalidades con consecuencias económicas relevantes.

La orientación multidisciplinar y teórico-práctica de esta obra se alinea perfectamente con la búsqueda de aplicación en la realidad empresarial. El contenido de esta obra resulta, por tanto, de gran utilidad para reguladores, juristas, economistas ejercientes y otros agentes económicos que se encargan del asesoramiento y gestión de la empresa.

EL COMPLIANCE OFFICER, ¿UN PROFESIONAL EN RIESGO? Perspectiva penal, empresarial, procesal, de la fiscalía y jurisprudencial

Director: Navarro, Jorge

Coordinadora: Montaner, Raquel

Editorial: Profit Editorial

Págs.: 155

Edición: Primera

ISBN: 9788416904969

Los numerosos escándalos financieros y contables ocurridos en el ámbito empresarial en los últimos años han provocado un aumento de regulaciones, nacionales e internacionales, que garanticen la transparencia y prevengan los delitos. En este contexto, la figura del compliance officer surge como responsable de supervisar y gestionar todas las cuestiones relacionadas con el cumplimiento normativo y legal, pero también ético y moral. Un cargo que adquirirá cada vez más fuerza en las empresas de todos los sectores, desde multinacionales a pymes y autónomos.

El compliance officer, ¿un profesional en riesgo? es una guía práctica escrita por profesionales especialistas en la materia, dirigida a quienes desarrollen ahora o en el futuro dicha función y que trata esta figura desde diferentes perspectivas: la prevista en la reforma del Código Penal del año 2010, su dimensión empresarial, su posible defensa procesal penal, su entendimiento por parte de la fiscalía y, por último, desde la perspectiva judicial. Una obra imprescindible para que las empresas españolas adapten con eficacia este nuevo cargo a su dinámica general y a la de sus diversos departamentos.

LA FRANQUICIA. Aspectos jurídicos, laborales y fiscales

Autores: Carbajo Vasco, Domingo; Díaz Echegaray, José Luis; Díaz-Echegaray López, María

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 450

Edición: Primera

ISBN: 9788491903390

Dada la creciente importancia económica y social de las franquicias, los autores exponen en el texto una descripción de las características más significativas de estos contratos y negocios jurídicos asimilados desde las perspectivas mercantil, laboral y fiscal.

La obra, dividida en cuatro secciones, analiza las cuestiones jurídicas más interesantes de la franquicia, aborda la problemática laboral de este contrato, estudia la fiscalidad del contrato de franquicia y aporta un contrato de franquicia de distribución de productos.

DERECHO PRECONCURSAL Y CONCURSAL DE SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL

Director: Gutiérrez Gilsanz, Andrés

Editorial: La Ley

Págs.: 431

Edición: Primera

ISBN: 9788490207499

En la obra se ofrece un completo estudio sobre los aspectos más controvertidos y relevantes que plantea la crisis empresarial de las sociedades mercantiles de capital en todos sus estadios, fundamentalmente desde el análisis jurídico concursal, societario y penal utilizando tanto el derecho español como el derecho comparado.

El libro se estructura en tres partes: Introducción y Derecho comparado, Derecho preconcursal de sociedades mercantiles de capital y Concurso de acreedores de sociedades mercantiles de capital. Las tres partes comprenden un total de catorce capítulos que persiguen afrontar los temas de mayor enjundia que han sido objeto de discusión teórico-práctica, con el fin de ofrecer soluciones interpretativas a las dudas que plantea el derecho positivo. Todos los trabajos han sido redactados por consumados y prestigiosos especialistas en la materia de cada uno de los estudios, fundamentalmente juristas, aunque también se incluye, abriendo la obra, una valiosa aportación de índole económico-empresarial procedente de un experto en gestión de grandes empresas.

Los estudiosos de las crisis empresariales societarias, profesores y jueces, encontrarán en este libro un referente de ineludible consulta. Asimismo, se trata de una obra capaz de resultar imprescindible acerca del preconcurso y del concurso de sociedades mercantiles de capital para administradores concursales, abogados, economistas e incluso para inversores.

CUESTIONES ACTUALES DE DERECHO MERCANTIL. La reforma europea del Derecho de sociedades y del Derecho concursal

Directores: León Sanz, Francisco José; Rodríguez Sánchez, Sonia

Coordinadora: Puy Fernández, Gloria

Editorial: Marcial Pons

Págs.: 332

Edición: Primera

ISBN: 9788491235699

La presente obra recoge las contribuciones científicas presentadas al XVII Congreso Sainz de Andino de Profesores de Derecho Mercantil. En ella se abordan algunas de las reformas más relevantes que se han producido en el ámbito del Derecho mercantil, tanto en España como en la Unión Europea. La dimensión internacional y europea de las modificaciones legislativas que se han introducido y que se están adoptando justifican el carácter internacional de la obra y la participación en ella de profesores alemanes e italianos.

Los sectores normativos en los que las reformas han tenido una mayor incidencia son el Derecho de sociedades y el Derecho concursal. En el primero se han aprobado medidas que persiguen dar estabilidad y confianza a los mercados financieros. En materia concursal se ha fomentado la continuidad de las empresas o de las unidades económicas rentables a través de mecanismos preconcursales que faciliten su refinanciación y reestructuración. Tratándose de personas físicas, se han incorporado a la normativa los denominados mecanismos de segunda oportunidad, que además de favorecer la recuperación económica de las personas físicas, sean o no empresarios, admite en ciertos supuestos restrictivos la exoneración del pasivo insatisfecho.

El Derecho marítimo ha sufrido una profunda reforma en los últimos años. La vigente Ley de Navegación Marítima ha derogado los preceptos reguladores de la materia recogidos en el Código de Comercio. En este libro se abordan algunas cuestiones relacionadas con el nuevo régimen y su aplicación en los primeros años de vigencia.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

Coordinadora: Monterroso Casado, Esther

Editorial: Centro de Estudios Financieros (CEF)

Págs.: 183

Edición: Primera

ISBN: 9788445437643

La responsabilidad profesional constituye una materia de gran actualidad. Se halla inmersa en una modalidad de la responsabilidad civil que, aunque no se encuentra específicamente estipulada en el Código Civil, se circunscribe al cumplimiento de las obligaciones generadas por un contrato. Ahora bien, sus consecuencias no solo se traducen en ese ámbito contractual, sino también en el extracontractual.

La responsabilidad civil profesional representa una herramienta indispensable para quienes aspiren a adquirir un conocimiento preciso de la responsabilidad derivada de las actuaciones profesionales. La obra ha sido estructurada tomando como referencia ciertos ámbitos de actuación, cuyos parámetros pueden extrapolarse, sin duda, a otros sectores. Se comienza analizando la responsabilidad profesional general, al resultar preciso conocer qué actuaciones generan responsabilidad para delimitar su aseguramiento y analizar sus coberturas. Posteriormente, en los siguientes capítulos, se van delimitando las actuaciones concretas de algunos de los colectivos donde se generan más reclamaciones judiciales. Para ello nos adentramos en el análisis de la responsabilidad sanitaria, la responsabilidad del abogado, la responsabilidad del asesor fiscal y la responsabilidad de los administradores. Finalmente, el contenido se cierra con el análisis de los seguros de responsabilidad civil profesional y los elementos del contrato de seguro, la póliza, sus condiciones y coberturas, así como la reclamación de daños en este ámbito.

LA DESHEREDACIÓN DE HIJOS Y DESCENDIENTES: INTERPRETACIÓN ACTUAL DE LAS CAUSAS DEL ARTÍCULO 853 DEL CÓDIGO CIVIL

Autora: Echevarría de Rada, Teresa

Editorial: Reus

Págs.: 163

Edición: Primera

ISBN: 9788429020854

El Código civil contempla como causas específicas de desheredación de los hijos y descendientes la negativa injustificada a prestar alimentos al padre o ascendiente que les deshereda y el maltrato de obra o la injuria grave de palabra. En la actualidad, tras el cambio producido a partir de 2014 en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la interpretación del artículo 853.2 CC, el maltrato psicológico se concibe como una forma de maltrato de obra, que ya no se limita a los estrechos cauces de la agresión física, y, por tanto, constituye causa de desheredación de hijos y descendientes. Sin embargo, la ausencia de relación familiar únicamente da lugar a la desheredación si desemboca en un maltrato psicológico, pero no constituye “por sí sola” causa de privación de la legítima, lo que no responde a la nueva realidad social. La legítima no puede concebirse como un derecho legal por razón de parentesco al margen de la realidad familiar y, por tanto, de si existen o no relaciones de afecto, cariño e interés, que justifiquen determinadas atribuciones sucesorias.

En esta obra, la autora analiza de forma rigurosa los principales problemas que se plantean para desheredar a los hijos y descendientes en el Código civil; sostiene, ante la situación descrita, la necesidad de revisar las causas de desheredación, opción preferible frente a la de la supresión radical del régimen vigente en aras de la famosa libertad de testar, y defiende la conveniencia de introducir nuevas causas de privación de la legítima.

LAS INTERFERENCIAS DEL DERECHO CONCURSAL EN LA REGULACIÓN SOCIETARIA. Capitalización de créditos, grupos de sociedades y rescisión de operaciones

Autora: Fachal Noguer, Nuria

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 177

Edición: Primera

ISBN: 9788491904236

Esta obra tiene por objeto el estudio de algunas de las principales interferencias que la tramitación del proceso concursal puede producir en el Derecho Societario, de las que es expresión -por su complejidad, singularidad y efectos- la capitalización de los créditos de la matriz en el concurso de una de sus filiales.

También se dedica especial atención a otras cuestiones que constituyen ejemplo de la interconexión entre estas dos ramas del Derecho Mercantil y así se analizan tanto la impugnación de acuerdos sociales en los que se acuerda el aumento por compensación de créditos como la posible rescisión de la aportación que la sociedad matriz, más tarde declarada en concurso, realizó en la operación de aumento acordada en la Junta General de su filial.

Por último, en este trabajo se estudia la noción concursal de grupo de sociedades, así como el tratamiento concursal de los créditos de los socios, administradores y sociedades del grupo en caso de concurso de una de sus integrantes. Además, la incidencia de la declaración de concurso en la sociedad que forma parte de un grupo no se agota en los aspectos indicados, sino que muestra especial relevancia en la rescisión concursal de las denominadas “operaciones de grupo”, entre las que se incluye el otorgamiento de garantías contextuales y no contextuales a favor de deuda ajena.

LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA COMO MODELO DE GESTIÓN EMPRESARIAL

Autor: Fernández García, Ricardo

Editorial: Bosch

Págs.: 201

Edición: Primera

ISBN: 9788490903353

La Responsabilidad Social Empresarial o Responsabilidad Social Corporativa (RSC o RSE) es un modelo de gestión empresarial que la empresa adopta de manera voluntaria que les compromete a suministrar bienes y servicios de forma justa, responsable y sostenible. Para que una empresa sea sostenible debe de ser competitiva y reputada. En otras palabras, debe de generar valor tanto para sus accionistas como para sus partes interesadas y ser capaz de minimizar los riesgos gestionando adecuadamente aspectos intangibles como la reputación empresarial, que tanta importancia tiene en la cuenta de resultados.

De igual forma que hace medio siglo las empresas desarrollaban su actividad sin tener en cuenta el marketing o que hace tres décadas la calidad no formaba parte de las orientaciones principales de la actuación empresarial, la Responsabilidad Social Corporativa es hoy en día un valor agregado y una ventaja competitiva para la empresa, mañana será un requisito.

Sólo sobreviven las empresas que tienen mayor capacidad de adaptación a las exigencias de su entorno, y estas son las empresas que tienen un enfoque de responsabilidad social corporativa.

COPYRIGHT. What everyone needs to knowAutor: Netanel, Neil Weinstock

Editorial: Oxford University Press

Págs.: 214

Edición: Primera

ISBN: 9780199941162

En la era de las redes sociales y el almacenaje de la nube, hemos llegado a la copia y el intercambio de la cultura. La mayor parte de nuestra comunicación diaria, el trabajo y el entretenimiento ahora implican directamente a la ley de propiedad intelectual. La política y la normativa de propiedad intelectual se enfrentan ferozmente: etiquetas de registro, estudios de grabación, editores, periódicos y autores se revelan en cuanto se comparten música, vídeos, etc., por internet y se altera su propiedad intelectual.

Por el contrario, los críticos de la industria de la propiedad intelectual celebran el enorme potencial de la era digital y que las películas, la música, los libros y el arte, sean accesibles para todos, desde cualquier parte del mundo, permitiendo la cesión de los nuevos trabajos de forma inmediata.

PATENT WARS. How patents impact our daily lives

Autor: Cotter, Thomas F.

Editorial: Oxford University Press

Págs.: 322

Edición: Primera

ISBN: 9780190244439

Las patentes están omnipresentes en la vida contemporánea. Prácticamente todo lo que usamos incorpora una o varias invenciones patentadas, y durante los últimos años han acontecido grandes discusiones, tales como las patentes de genes humanos, el control del diseño del smartphone y su tecnología, y el marketing de las medicinas patentadas.

Comenzando con una descripción general del derecho de propiedad industrial y la litigación, el libro centra su atención en asuntos como la patentabilidad de genes, procedimientos médicos, software, y métodos de negocio, entre otras cuestiones.

Teniendo en cuenta tanto las ventajas como los gastos que las patentes imponen a la sociedad, Cotter destaca los problemas clave en los debates actuales y explora que todavía permanece desconocido el efecto de las patentes sobre la innovación.

STATE RESPONSIBILITY FOR BREACHES OF INVESTMENT CONTRACTS

Autor: Ho, Jean

Editorial: Cambridge University Press

Págs.: 320

Edición: Primera

ISBN: 9781108415842

Hay una variedad de tratamiento de la responsabilidad estatal de las vulneraciones en los contratos de inversión. Las primeras impresiones de una ley inestable o incierta hasta ahora han ido incontestadas. Pero las primeras impresiones incontestadas indican la necesidad de un estudio detallado que analiza las fuentes, el contenido, las características y la evolución de esta ley.

El argumento central de esta monografía es que la ley de responsabilidad estatal, respecto de las violaciones de los  contratos de inversión, ha tallado una trayectoria única y distinta de la ruta tradicional para la creación de una ley internacional.

La posición jurídica de los acreedores no concurrentes en el proceso concursal

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Algunos autores consideran que, para el caso de no aprobación del convenio, a los acreedores no concurrentes, no reconocidos, sí les afecta el concurso, aunque no toman parte en el mismo[1]. Porque, dicen estos autores, es esencial en el proceso concursal que los acreedores comparezcan mediante la insinuación de sus créditos, puesto que el eventual ejercicio – una vez expirado el plazo para comunicar y todos los supuestos para ser reconocido– de acciones que únicamente podrían ser, al menos en teoría, meramente declarativas, pero ante el Juez del Concurso (art 8 LC), dada la imposibilidad de ejecutar fuera del concurso y en su vigencia (art 56 LC) que podría llevar a la declaración de la existencia de un derecho que, eventualmente, podría obtener satisfacción una vez concluido el proceso concursal, porque, se dice, que no se extinguirían al no haber sido reconocidos en ninguna de las categorías que establece el artículo 136 de la Ley Concursal, por lo que no le alcanzarían los efectos novatorios, o alcanzándoles, únicamente en cuanto a las quitas y esperas, que podría pretender finalizado el concurso por cumplimiento del convenio o finalizada la fase de liquidación.

Se dice por estos autores que, si el crédito queda al margen del procedimiento concursal, el acreedor no podrá ostentar ningún derecho frente a la masa activa, derivando su hipotético derecho, al momento de la conclusión del procedimiento. En todo caso, de alguna manera el Convenio les vincula, y el procedimiento también, puesto que deben esperar a la conclusión del concurso; y también tendrán que esperar a finalizar la fase de liquidación, en su caso, sin que puedan beneficiarse de los activos constitutivos de la masa activa para pretender cobrar su eventual crédito no concurrente. En definitiva, los acreedores no reconocidos, se dice, quedan al margen de cualquier mecanismo concursal de satisfacción total o parcial de los créditos contra la masa activa, pero, en alguna medida, resultan afectados por el concurso. En estos autores parece que subyace la idea de configuración de la masa pasiva y la masa activa con una cierta “personalidad jurídica”, propia de un patrimonio separado constituido por la Ley. Pero como dice el Profesor Beltrán[2], la masa no constituye una persona jurídica ni un sujeto de derecho distinto de los acreedores que la integran, porque entre los acreedores concursales no existe ninguna relación jurídica de naturaleza sustancial, dado que su unión es un hecho procesal.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión, muy reciente, de enfrentarse a esta cuestión en Sentencia número 655/2016 de fecha 4 de noviembre, recaída en el Recurso de Casación 707/2014. El alto Tribunal parte de una consideración vinculada a la admisión del cauce del incidente concursal que impugna la lista de acreedores para el reconocimiento de créditos, que consiste en reconocer que un acreedor puede tener algún interés legítimo en obtener un pronunciamiento judicial, más allá de la esencial, inherente al proceso, pretensión de ser reconocido en la lista de acreedores. Es decir, para un acreedor no concurrente, dice que “el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación (art 178 de la Ley Concursal) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio…”[3].

Dice el Tribunal Supremo que un crédito que no aparezca reconocido en la lista de acreedores no puede ser reclamado durante la fase de cumplimiento del convenio, pero considera que el crédito permanece vivo y puede ser reclamado, pero afectado por las quitas y esperas establecida en el convenio. Así, el Tribunal Supremo califica a estos créditos como concursales no concurrentes puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos.

En la fundamentación de esta Sentencia, parece que el alto Tribunal infravalora las analizadas obligaciones de insinuación de créditos[4], configurándolas como un apoyo a la labor de la administración concursal, y a los efectos de garantizar la integridad del crédito y el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de acreedor concursal, pero no analiza las consecuencias de la no insinuación, que, literalmente, constituyen un supuesto de incumplimiento de una obligación legal, que es lo que determina -el incumplimiento de la obligación legal- la no concurrencia y sus efectos.  En todo caso, se adentra, también, el Tribunal Supremo en esta Sentencia número 655 del año 2016, abundando en su fundamentación, indicando en el extremo séptimo del Fundamento sexto[5] en relación con los créditos de necesario reconocimiento, que, si eventualmente no son reconocidos por no estar, finalmente, incluidos en la lista de acreedores, serán concursales, pero no concurrentes, no pudiendo participar en el procedimiento concursal, ni ostentar ningún derecho frente al concursado[6].

En definitiva, el Tribunal Supremo sigue lo que podríamos denominar la posición mayoritaria de la doctrina que habla de la supervivencia del crédito de los no concurrentes. Así, dice que: “De lo expuesto se deriva que, aunque pueda considerarse extemporánea la solicitud de reconocimiento de un crédito concursal a efectos de su inclusión en la lista de acreedores y su satisfacción en el concurso, cuestión que será analizada con detalle más adelante, es necesario que el juez del concurso se pronuncie sobre la pretensión de declaración de existencia de un crédito o de otro derecho de contenido patrimonial cuando se ha ejercitado una acción de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado a través de un incidente concursal, para cuyo conocimiento solo es competente el juez del concurso conforme a los artículos 8.1 y 50.1 de la Ley Concursal”. La competencia del juez del concurso es incuestionable, y la conclusión es acertada en cuanto permite el acceso al concurso por vía judicial directa, al menos desde el punto de vista procesal.

Esta Sentencia hunde sus raíces en un sector mayoritario de la doctrina[7], que abunda en que esos créditos, no concurrentes, serán concursales por haberse devengado con anterioridad, pero no se extinguirán. Un crédito concursal que no haya sido reconocido en el concurso no deja por ello de existir, se dice. Simplemente no queda reflejada cuota de responsabilidad alguna por dicho crédito, razón por la cual el acreedor no puede ser satisfecho con cargo a la masa activa, pero el convenio le afecta (art. 132 LC)[8].  Estos autores, ciertamente precursores de la Sentencia del Tribunal Supremo, dicen que el convenio les afectará, les vinculará (art 134 LC) dado que se extienden a los créditos no reconocidos en el concurso algunos efectos novatorios del convenio para no hacerlos eventualmente de mejor condición que los concurrentes.  La conclusión a la que llega la mayoría de la doctrina es que los créditos de los no reconocidos desaparecen, pero solo a los efectos del concurso, porque no tendría sentido la subordinación denominada de primer rango del artículo 92.1 de la Ley Concursal previsto para créditos tardíos, no resultando mencionado ningún supuesto dentro del artículo 92, ni constando ninguna categoría dentro del artículo 89 que regule la situación de los no concurrentes, otorgándole un régimen legal excepcional como exigiría el artículo 40 de la Ley Concursal.

En todo caso, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, y de tal pronunciamiento resulta (i) una cierta relativización de la obligación de insinuación; (ii) una sobredimensión de las facultades de reconocimiento de créditos por parte de la administración concursal, con especial intensidad en el marco de los supuestos de reconocimiento obligatorio o de oficio; (iii) la posibilidad de articular reconocimientos de créditos no comunicados por la vía de impugnación de la lista de acreedores; (iv) la posibilidad de que existan créditos concursales no concurrentes, que no serán satisfechos con la masa activa, ni otorgarán a sus titulares ningún derecho, pero que no serán extinguidos, manteniéndose así, una expectativa de cobro o de derecho, paraconcursal, a pesar de considerarlos créditos concursales.

 

1 DÍAZ MORENO, A. “Efectos del Convenio”, en Enciclopedia de Derecho Concursal, (BELTRÁN – GARCÍA CRUCES), T II, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2012.

2 BELTRÁN, E. “Artículo 49. De los efectos sobre los acreedores”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004.

3 En el mismo sentido, la Sentencia número 608 del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre del 2016, recaída en el Recurso de Casación 503/2014.

4 Considera la referida sentencia en el apartado 4 del Fundamento Sexto: “La comunicación de los créditos que, según la ley, tienen la consideración de concursales, por parte de sus titulares, va encaminada a que la administración concursal incluya tales créditos en la lista de acreedores y queden de este modo reconocidos en el concurso, permitiendo a sus titulares tener la intervención que la Ley Concursal reconoce a los acreedores concursales, y que los créditos sean satisfechos, en lo que sea posible, en el concurso. Para que la comunicación de créditos pueda considerarse hecha en tiempo y forma, debe realizarse en el plazo previsto en el artículo 21.1.5º, del modo previsto en el artículo 85, ambos de la Ley Concursal, en cuyo caso deberán ser clasificados conforme a su naturaleza.

La comunicación de créditos que se realice por el acreedor una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 85.1 de la Ley Concursal pero antes de la presentación por los administradores concursales de los textos provisionales de su informe, de la lista de acreedores y del inventario, ha de considerarse tardía. Otro tanto ocurre cuando se formula la impugnación de la lista de acreedores en el trámite previsto en el artículo 96 de la Ley Concursal, y en la demanda incidental se solicita el reconocimiento de un crédito que no había sido previamente comunicado a la administración concursal. La duda sobre si la posibilidad de reconocimiento por esta última vía se circunscribía a los créditos comunicados entre la finalización del plazo del artículo 21.1.5º y la presentación de los textos provisionales por la administración concursal o se extendía también a aquellos créditos cuya primera comunicación al concurso se hubiera realizado impugnando directamente la lista de acreedores en el trámite del artículo 96 de la Ley Concursal, fue resuelta, a favor de la segunda opción en la sentencia 316/2011, de 13 de mayo (RJ 2011, 3859)”.

5 Extremo 7 del Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia número 655/2016: La previsión de reconocimiento forzoso contenida en el artículo 86.2 de la Ley Concursal releva a la administración concursal del juicio de hecho sobre la existencia del crédito. Se justifica por el modo reforzado en que se considera acreditada la existencia del crédito, de forma que quien tenga acreditada en alguna de estas formas su crédito no debe soportar que su pretensión sea puesta en entredicho por la administración concursal, ni que, caso de no reconocerse por esta su crédito y verse obligado a impugnar la lista de acreedores, ello suponga la degradación de su crédito a la categoría de crédito subordinado.

Pero si estos créditos no son incluidos en la lista de acreedores, inclusión que puede producirse bien inicialmente porque sean comunicados por los acreedores a la administración concursal o incluidos por esta de oficio, bien mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores por la no inclusión de los mismos en la lista de acreedores, no pueden ser satisfechos en el concurso. Serán créditos concursales, pero no concurrentes. Solo los créditos concursales reconocidos en la lista de acreedores son créditos concurrentes en el concurso, que otorgan un derecho efectivo a participar en el procedimiento concursal y a verse satisfecho con la masa activa.

6 Frente a esta consideración se podría reflexionar si pudiéramos estar ante un supuesto de responsabilidad de la administración concursal que deberá responder por el daño causado al acreedor que ha devenido no concurrente como consecuencia de la infracción de los artículos 86 y 87, es decir, por incumplir la Ley por una omisión realizada sin la debida diligencia, ante el incumplimiento de los supuestos de reconocimiento de cuasioficio.

7 ALONSO–CUEVILLAS SAYROL, J. La «vis atractiva» del proceso concursal, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2007, pg. 353, distingue dos supuestos en función de que el crédito fuera contemplado mediante su inclusión o expresa exclusión, en cuyo caso la vía tendría que ser la impugnación de la lista por imperativo del artículo 97.1 LC; o que el crédito no comunicado no hubiera sido objeto de inclusión o expresa exclusión en cuyo caso considera que el acreedor podría presentar una demanda declarativa. También la admite GARRIDO, J.Mª. “Artículo 134. Extensión subjetiva”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004, pag. 2224, siempre que el acreedor no hubiese impugnado el texto provisional de la lista de acreedores confeccionada por la administración concursal, porque este autor cuestiona los efectos de cosa juzgada de la lista de acreedores, olvidando, quizás que el concurso es un proceso.

8 BERMEJO, N.  “Artículo 86. Reconocimiento de créditos”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004.

LEGISLACIÓN E-DICTUM Nº83, DICIEMBRE DE 2018

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Normativa estatal  

Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. 

El mercado hipotecario constituye un sector relevante de la economía española. Nuestro ordenamiento jurídico establece la elevación a escritura pública como elemento esencial del préstamo con garantía hipotecaria. Dicha elevación a escritura pública conlleva el devengo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados previsto en el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

El Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, disponía en el número 2 de su artículo 68 que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de documentos notariales, era el prestatario, cuando se tratase de escrituras de constitución de préstamo con garantía.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018, de 23 de octubre, ha anulado el número 2 del artículo 68 del citado reglamento. Los efectos anulatorios de esta sentencia han provocado una situación de incertidumbre, que ha dado lugar a una reducción sustancial de actos de formalización de préstamos con garantía hipotecaria.

Con posterioridad, el 6 de noviembre de 2018, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha acordado volver a hacer recaer sobre el prestatario la obligación del pago del impuesto.

Esta sucesión de acontecimientos ha generado una situación de inseguridad jurídica, que afecta al mercado hipotecario en su conjunto, y que es preciso abordar con carácter inmediato.

El escenario descrito constituye una situación de extraordinaria y urgente necesidad, que justifica una acción normativa del Gobierno al amparo del artículo 86.1 de la Constitución Española.

El requisito de la extraordinaria necesidad concurre por varias razones.

En primer lugar, la situación de incertidumbre generada por los hechos expuestos hace necesario fijar de modo preciso un marco jurídico que establezca las reglas de una actividad mercantil tan común como el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Dicha necesidad se impone como una obligación al legislador, que no puede ser desatendida por su importancia esencial para el desenvolvimiento normal del tráfico hipotecario.

En segundo lugar, y en íntima conexión con la incertidumbre generadora de la extraordinaria necesidad, el Gobierno no puede desatender el mandato constitucional de garantizar a los ciudadanos sus derechos como consumidores, dentro de los que ha de entenderse el de contar con un marco jurídico estable y claro.

Respecto al presupuesto habilitante de urgencia en la aprobación de este real decreto-ley, es inaplazable poner fin de manera inmediata a la incertidumbre e inseguridad jurídica generada por los hechos descritos. La indeterminación en que se encuentra el régimen jurídico aplicable ha causado una paralización en el mercado hipotecario, cuya importancia socioeconómica es innegable. Es preciso poner fin a dicha situación.

Esta urgencia conduce a la necesidad de tramitar esta norma como real decreto-ley, pues su finalidad es subvenir a una situación concreta que requiere una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes, máxime cuando la determinación de dicho procedimiento no depende del Gobierno (SSTC 6/1983, FJ 5; 11/2002, FJ 4; 137/2003, FJ 3; 189/2005, FJ 3; 68/2007, FJ 10; 137/2011, FJ 7).

A la urgente y extraordinaria necesidad que se acaba de justificar, ha de añadirse que concurren también las notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que exigen una acción normativa inmediata (SSTC 68/2007, FJ 10, y 137/2011, FJ 7). La excepcionalidad viene determinada por la situación que ha generado la sucesión de pronunciamientos judiciales diversos sobre la misma materia. La gravedad se deriva del gran número de factores, sujetos e intereses que se ven afectados por dicho régimen jurídico. En lo que se refiere a la relevancia, es palmaria la importancia cuantitativa y cualitativa que las hipotecas tienen en nuestro tráfico mercantil. Por último, la imprevisibilidad concurre por la imposibilidad de anticipar la sucesión reciente de cambios jurisprudenciales sobre esta materia.

El artículo 86 de la Constitución Española dispone que los reales decretos-leyes no pueden afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, entre los cuales se encuentra el deber de contribuir a los gastos públicos recogido en el artículo 31.1 del texto constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que ello no excluye la posibilidad de utilizar el real decreto-ley para regular cuestiones tributarias, reconociendo incluso la posibilidad de utilizar este instrumento para crear ex novo obligaciones tributarias. Así, el Tribunal Constitucional ha afirmado que «Ningún óbice existe desde el punto de vista constitucional, en principio, para que a través de un decreto-ley se puedan establecer, modificar o derogar, prestaciones patrimoniales de carácter público, siempre que concurra una situación de extraordinaria urgencia que justifique el uso de este instrumento normativo y que, a través de él, no se afecte al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que establece el artículo 31.1 CE» (STC 73/2017, FJ 2).

En esta misma sentencia, el Tribunal Constitucional precisó que «cuando el artículo 86.1 CE excluye del ámbito del decreto-ley a los deberes consagrados en el título I de la Constitución, únicamente está impidiendo aquellas intervenciones o innovaciones normativas que afecten, no de cualquier manera, sino de forma relevante o sustancial, al deber constitucional de “todos” de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos». De esta forma, el criterio decisivo es su impacto sobre el reparto de la carga tributaria entre los contribuyentes considerados en su conjunto. En efecto, el Tribunal Constitucional ha conectado de manera reiterada el deber de contribuir con el criterio de la capacidad económica, que está relacionado a su vez con el «conjunto del sistema tributario» y no con ninguna figura tributaria en particular (STC 182/1997, FJ 7, entre otras).

Por consiguiente, no cualquier intervención o innovación normativa en materia tributaria está vedada al real decreto-ley, sino que habrá que tener en cuenta, en cada caso, «en qué tributo concreto incide el Real Decreto-ley –constatando su naturaleza, estructura y la función que cumple dentro del conjunto del sistema tributario, así como el grado o medida en que interviene el principio de capacidad económica–, qué elementos del mismo –esenciales o no– resultan alterados por este excepcional modo de producción normativa y, en fin, cuál es la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate» (SSTC 182/1997, FJ 7; 189/2005, FJ 7; 83/2014, FJ 5; 73/2017, FJ 2).

La modificación normativa acometida a través del presente real decreto-ley afecta a un aspecto parcial de la regulación de un tributo en concreto (el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados), únicamente en una de sus modalidades (la relativa a documentos notariales, y sólo los correspondientes a préstamos con garantía hipotecaria). Se trata, así, de una modificación de alcance acotado, que afecta a un impuesto indirecto e instantáneo que grava una específica manifestación de capacidad económica, y no a un tributo global sobre la renta o sobre el consumo. Por lo tanto, resulta plenamente aplicable la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias sobre el Impuesto Especial sobre el Alcohol y Bebidas Derivadas (STC 108/2004) y sobre el Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte (STC 137/2003). En dichas sentencias, el Tribunal Constitucional declaró que estos impuestos no constituyen «uno de los pilares básicos o estructurales de nuestro sistema tributario», por lo que su modificación parcial no repercute sensiblemente en el criterio de reparto de la carga tributaria entre los contribuyentes. Además «dada su estructura y hecho imponible, a diferencia del impuesto sobre la renta de las personas físicas, tampoco puede afirmarse que a través del citado impuesto especial se personalice el reparto de la carga fiscal en nuestro sistema tributario según los criterios de capacidad económica, igualdad y progresividad».

Para poner fin de manera urgente a la situación jurídica de incertidumbre descrita, este real decreto-ley modifica los artículos 29 y 45 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. Se modifica el artículo 29 para determinar que el sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista, estableciendo así una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio artículo 29. También se modifica el artículo 45 para que aquellos supuestos en los que el prestatario venga gozando de una exención subjetiva sigan quedando exceptuados de gravamen sin que se vean afectados por la reforma del artículo 29. Asimismo, en tanto no se revise con carácter general el régimen jurídico del Impuesto sobre Sociedades, se añade una Disposición Final Primera que realiza ajustes en dicho impuesto vinculados a lo regulado en este real decreto-ley.

Finalmente, cabe señalar que la modificación normativa se aplicará a aquellos hechos imponibles que se devenguen en adelante, es decir, a las escrituras públicas que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la norma.

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Real Decreto 1180/2018, de 21 de septiembre, por el que se desarrolla el Reglamento del aire y disposiciones operativas comunes para los servicios y procedimientos de navegación aérea y se modifican el Real Decreto 57/2002, de 18 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación Aérea; el Real Decreto 862/2009, de 14 de mayo, por el que se aprueban las normas técnicas de diseño y operación de aeródromos de uso público y el Reglamento de certificación y verificación de aeropuertos y otros aeródromos de uso público; el Real Decreto 931/2010, de 23 de julio, por el que se regula el procedimiento de certificación de proveedores civiles de servicios de navegación aérea y su control normativo; y el Reglamento de la Circulación Aérea Operativa, aprobado por Real Decreto 601/2016, de 2 de diciembre.

 

Mediante Real Decreto 552/2014, de 27 de junio, por el que se desarrolla el Reglamento del Aire y disposiciones operativas comunes para los procedimientos de navegación aérea y se modifica el Real Decreto 57/2002, de 18 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación Aérea, se adoptaron las disposiciones de aplicación y desarrollo del Reglamento de Ejecución (UE) n.º 923/2012, de la Comisión, de 26 de septiembre de 2012, por el que se establecen el reglamento del aire y disposiciones operativas comunes para los servicios y procedimientos de navegación aérea y por el que se modifican el Reglamento de Ejecución (EU) n.º 1035/2011 y los Reglamento (CE) n.º 1265/2007, (CE) n.º 1794/2006, (CE) n.º 730/2006, (CE) n.º 1033/2006 y (UE) n.º 255/2010, las denominadas «Standardised European Rules of the Air» (en adelante SERA, por sus siglas en inglés).

 

El Reglamento de Ejecución (UE) n.º 2016/1185 de la Comisión, de 20 de julio de 2016 por el que se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) n.º 923/2012 relativo a la actualización y finalización del reglamento del aire y disposiciones operativas comunes para los servicios y procedimientos de navegación aérea (SERA-Parte C) y se deroga el Reglamento (CE) n.º 730/2006, completa el régimen jurídico comunitario en la materia, incorporando las pertinentes disposiciones de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), sobre todo las que recogen el Anexo 10 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional (Chicago, 1944), sobre «Telecomunicaciones Aeronáuticas» y los Procedimientos para los Servicios de Navegación Aérea-Gestión del Tránsito Aéreo (PANS-ATM) (Doc. 4444) que tienen características de reglas del aire y que todavía no se habían incorporado a la legislación de la Unión Europea.

 

Es necesario, por tanto, introducir las modificaciones pertinentes en la normativa nacional para adecuarla a las modificaciones introducidas por la modificación de SERA, así como aquéllas otras que, fruto de la experiencia, se han evidenciado para la aplicación de las vigentes disposiciones de SERA.

 

Conforme a ello, se modifican los libros primero, tercero, cuarto y décimo del Reglamento de Circulación Aérea para suprimir aquellos preceptos cuyo régimen ya está cubierto por SERA, actualizando, cuando procede conforme a las últimas enmiendas de OACI, las disposiciones complementarias que pueden adoptar los Estados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Reglamento, y se introducen las disposiciones y procedimientos cuyo desarrollo se considera necesario para aplicar la flexibilidad permitida en SERA.

 

Entre otros, se adecua el régimen aplicable en materia de condiciones meteorológicas y reglas de vuelo visual; autorizaciones de control de tránsito aéreo; informes de posición; interferencia ilícita, aeronaves extraviadas o no identificadas o combustible mínimo; aviso de resolución (RA) de los sistemas de anticolisión a bordo (ACAS); Transpondedor SSR y procedimientos de comunicación por voz, incluido el régimen para la aplicación de SERA.14015, letra b), que hace uso de la doble flexibilidad contemplada en el precepto: vincular el uso obligatorio de un idioma único, inglés o castellano, en las comunicaciones tierra-aire de los aeropuertos con más de 50.000 operaciones IFR internacionales, a los escenarios operativos identificados en el estudio realizado al efecto, así como la excepción de casos concretos sujeta a las medidas de mitigación que resulten de aplicación conforme a los estudios aeronáuticos de seguridad que debe realizar el proveedor de servicios de navegación aérea.

 

Se actualiza el régimen de exenciones por operaciones especiales para, conforme a las modificaciones adoptadas en SERA, establecer un procedimiento que permita la concesión de exenciones por tipo de actividad de modo que autorizadas dichas exenciones los operadores que reúnan los requisitos para hacer uso de ellas sólo deban presentar una declaración responsable ante la Dirección General de Aviación Civil.

 

Aprovechando la experiencia adquirida desde la entrada en vigor del Real Decreto 552/2014, de 27 de junio, se introducen las pertinentes actualizaciones que permiten simplificar los procedimientos o adecuarlos a las necesidades del sector. Tal es el caso, entre otros, del establecimiento de un régimen no exhaustivo de actividades que se consideran de interés general a los efectos de obtener las autorizaciones exigibles para operar sobre aglomeraciones por debajo de las alturas mínimas previstas con carácter general; de la adopción y publicación de la tabla de niveles de crucero ajustada a los flujos de tráfico comunes en las aerovías españolas, así como en Francia y Portugal, frente a los flujos habituales de otros países de la Unión Europea, al que responde la adoptada en SERA; el establecimiento del régimen aplicable a los lanzamientos de globos libres no tripulados y otros receptáculos equivalentes, tales como los globos de látex o los farolillos voladores; o la atribución a la Comisión Interministerial entre Defensa y Fomento (CIDEFO) de las competencias para la clasificación del espacio aéreo, en coherencia con las funciones que le atribuye la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea y agilizando su adopción para satisfacer las necesidades del sector.

 

Aunque este real decreto modifica parcialmente el Real Decreto 552/2014, de 27 de junio, se opta, por obvias razones de seguridad jurídica, por incorporar a esta norma las disposiciones de dicho real decreto que se mantienen inalteradas, de modo que todo el régimen de desarrollo de SERA quede incorporado en esta norma, sin perjuicio de las disposiciones complementarias que se incorporan al Reglamento de Circulación Aérea.

 

Además, este real decreto incorpora las últimas enmiendas de OACI a los aspectos abordados en el vigente Reglamento de Circulación Aérea, adecua su contenido a las últimas modificaciones de la normativa nacional y europea. Conforme a ello, entre otros, se revisa íntegramente el libro décimo del Reglamento de Circulación Aérea actualizándolo a la enmienda 90 del Anexo 10, Volumen II, al Convenio de Chicago y se incorporan a dicho reglamento las actualizaciones derivadas de la enmienda 50-A al Anexo 11 al Convenio, así como las enmiendas 5, 6 y 7A de los Procedimientos para los Servicios de Navegación Aérea- Gestión del Tránsito Aéreo (PANS-ATM) (Doc. 4444 de OACI); se incorpora la nueva definición de pistas de vuelo visual y por instrumentos, incorporada a la enmienda 11-B del Anexo 14 al citado Convenio, lo que permite mayor flexibilidad en su uso y se adecua a la nueva clasificación de las aproximaciones, se incluye a Canarias en la región EUR, conforme a la última enmienda aprobada por OACI en relación con los procedimientos suplementarios regionales; o se establecen las disposiciones que permiten operar en pistas paralelas utilizando procedimientos de aproximación con guiado vertical (APV por sus siglas en inglés «Approach Procedures with Vertical Guidance»), así como el Sistema de aterrizaje basado en el sistema de aumentación en tierra (GLS por sus siglas en inglés «GBAS Landing System»).

 

De otro, se establece el procedimiento para solicitar la exención de una franja de salida ATFM, conforme a lo previsto en el Reglamento (UE) n.º 255/2010 de la Comisión, de 25 de marzo, por el que se establecen normas comunes sobre la gestión de afluencia del tránsito aéreo, y el régimen aplicable a las reservas y restricciones de espacio aéreo para permitir la flexibilidad de uso exigida por la normativa sobre Cielo Único de la Unión Europea, que, conforme al concepto definido por la Organización de Aviación Civil Internacional y desarrollado por EUROCONTROL, orienta a que el espacio aéreo no debe designarse como espacio aéreo puramente civil o militar, sino como un continuum en el que deben satisfacerse las necesidades de todos los usuarios en la mayor medida posible. Al efecto, se establece, conforme a lo dispuesto en la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, el régimen aplicable a las zonas prohibidas y restringidas, también por motivos medioambientales, y se sientan las bases para la aplicación de los principios de uso flexible del espacio aéreo.

 

Adicionalmente, dado que SERA introduce los procedimientos de comunicación por voz y el régimen general aplicable a la fraseología, mientras que ésta en idioma inglés se establecerá mediante medios aceptables de cumplimiento (AMC por sus siglas en inglés «Acceptable Means of Compliance») adoptados por la Agencia Europea de Seguridad Aérea (EASA), el real decreto adopta como medios aceptables de cumplimiento la fraseología en lengua castellana, incorporando las últimas enmiendas de OACI y las recomendaciones de la Comisión de Investigación de Accidentes e Incidentes de la Aviación Civil (CIAIAC) y de la Comisión de Estudio y Análisis de Notificaciones de Incidentes de Tránsito Aéreo (CEANITA).

 

Además, se modifican el Real Decreto 862/2009, de 14 de mayo, por el que se aprueban las normas técnicas de diseño y operación de aeródromos de uso público y el Reglamento de certificación y verificación de aeropuertos y otros aeródromos de uso público y el Reglamento de la Circulación Aérea Operativa, aprobado por Real Decreto 601/2016, de 2 de diciembre, al objeto de adecuar sus definiciones a las modificaciones introducidas en este real decreto, respectivamente, en los conceptos de pista de vuelo por instrumentos y pista de vuelo visual; así como espacio aéreo temporalmente reservado (TRA) y espacio aéreo temporalmente segregado (TSA).

 

Por último, se modifica el Real Decreto 931/2010, de 23 de julio, por el que se regula el procedimiento de certificación de proveedores civiles de servicios de navegación aérea y su control normativo, al objeto de prorrogar las certificaciones expedidas con anterioridad al 2 de enero de 2020, para permitir una transición ordenada a la aplicación del Reglamento de Ejecución (UE) 2017/373 de la Comisión, de 1 de marzo de 2017, por el que se establecen requisitos comunes para los proveedores de servicios de gestión del tránsito aéreo/navegación aérea y otras funciones de la red de gestión del tránsito aéreo y su supervisión, por el que se derogan el Reglamento (CE) n.º 482/2008 y los Reglamentos de Ejecución (UE) n.º 1034/2011, (UE) n.º 1035/2011 y (UE) 2016/1377, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 677/2011.

 

 

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Normativa autonómica

 

 

Comunidad Autónoma de Extremadura

 

Ley 9/2018, de 30 de octubre, de sociedades cooperativas de Extremadura.

 

Con esta Ley de sociedades cooperativas se da cumplimiento al artículo 129.2 de la Constitución española. Este artículo ordena a los poderes públicos que fomenten, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas. La presente Ley contribuye a construir la legislación adecuada con la que los poderes públicos de Extremadura, y entre ellos la Asamblea de Extremadura, buscan fomentar las sociedades cooperativas.

 

La Comunidad Autónoma de Extremadura tiene competencia exclusiva sobre la organización, funcionamiento y régimen de las cooperativas (artículo 9.1.17 del Estatuto de Autonomía en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero), correspondiéndole la función legislativa, la potestad reglamentaria y, en ejercicio de la función ejecutiva, la adopción de cuantas medidas, decisiones y actos procedan (artículo 9.2 del Estatuto de Autonomía). Por tanto, es competente para dictar esta Ley.

 

Ya ejerció esta competencia hace casi veinte años. La Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura, materializó la política legislativa extremeña en la materia de una forma avanzada para su tiempo y con soluciones que se han venido mostrando eficaces a lo largo de los años de su vigencia. Precisamente por ello en la elaboración de la presente Ley se han mantenido todas aquellas soluciones jurídicas que, procedentes de 1998, han resultado eficientes.

 

Entre la opción de reformar la Ley de 1998 y la de elaborar una nueva íntegra, se ha recogido la segunda. No solo por razones de técnica normativa, sino también porque fruto de la experiencia de estos casi veinte años y a la luz de los últimos avances científicos, tanto nacionales cuanto extremeños, que se han tenido en cuenta, la potenciación de los elementos mutualistas y participativos que constituyen la ratio legisde un buen número de sus preceptos, aconsejan un nuevo texto legislativo.

 

Se mantiene la Ley 8/2006, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Especiales de Extremadura, sin retoques, dada la adecuación de esta Ley para el fomento de las pequeñas cooperativas en el territorio extremeño.

 

La presente Ley consta de ciento noventa y siete artículos, nueve disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y cinco disposiciones finales, estructurados en cuatro títulos y treinta y dos capítulos con sus correspondientes Secciones.

Entre las disposiciones generales, quizá la novedad más relevante sea la definición de la actividad cooperativizada y, sobre todo, la determinación del régimen jurídico de la misma, dando protagonismo en su configuración a la sociedad cooperativa y a sus acuerdos –al Derecho de Sociedades frente al de Contratos–. Destaca también la solución dada a la titularidad de la masa de gestión económica, que integrará el patrimonio de la sociedad cooperativa, salvo previsión estatutaria en contrario. La precisión de que las aportaciones de los asociados son simplemente eso, sin que se clasifiquen en obligatorias o voluntarias. Y el reconocimiento del derecho del socio a participar en los órganos sociales que, además, servirá para resolver las dudas que se produzcan en la interpretación y aplicación de la Ley a favor de lo que resulte más beneficioso para la participación del socio.

 

Se regula la web corporativa y las comunicaciones por medios electrónicos, lo que vuelve a recordar cómo la Ley está penetrada de técnicas orientadas a facilitar la participación de los socios, en la sociedad cooperativa.

 

Las secciones de la sociedad cooperativa tendrán obligatoriamente contabilidad independiente. No obstante, si los estatutos sociales lo prevén, podrán tener además patrimonio separado, con efectos sobre la responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la actividad de la sección, y realizar una determinación y distribución del resultado, tanto si es positivo como si es negativo, diferenciada en cada una de las secciones. Si bien, en todo caso, persistirá la responsabilidad patrimonial universal de la sociedad cooperativa, con excusión del patrimonio de la sección afectada y con atención a las disposiciones que regulan la constitución por fases o promociones respecto de las sociedades cooperativas de viviendas. Así mismo se clarifica la regulación de los órganos de las mismas.

 

Al regular el contenido del acta de la asamblea constituyente, de los estatutos sociales y de la escritura de constitución, se permite la inclusión de los pactos y condiciones que se consideren convenientes y que no sean contrarios, además de a la ley, a los principios configuradores de la sociedad cooperativa, que se deben extraer de la mutualidad y de la participación del socio en la gestión de los asuntos sociales, y que, por lo tanto, no deben confundirse con los principios cooperativos. También se declara la licitud de los pactos parasociales, para abrir esta técnica a los socios que contarán, a partir de ahora, con un instrumento nuevo de participación en la toma de decisiones.

 

Es permanente en la Ley la referencia separada a la actividad cooperativizada y al objeto social. Supone un avance técnico importante, dado que la primera pertenece al objeto del contrato de sociedad cooperativa, ya que una de las obligaciones del socio es la realizar actividad cooperativizada; mientras que el segundo –el objeto social– pertenece a la causa del contrato de sociedad cooperativa, dado que se trata de las actividades económicas (básicamente la actividad instrumental) que la sociedad cooperativa va a desarrollar para la consecución de su fin último, esto es, la satisfacción de las necesidad de sus socios.

 

La Ley clarifica la regulación de la sociedad cooperativa en formación y de la sociedad cooperativa devenida irregular; e introduce el régimen de la nulidad de la sociedad.

 

Las comunidades de bienes y las herencias yacentes son admitidas como socios de las sociedades cooperativas extremeñas. Estas situaciones jurídicas, cuya admisión puede chocar con la ortodoxia societaria, son frecuentes en nuestra Comunidad Autónoma y en el cooperativismo agroalimentario, de forma que se da solución a una realidad digna de ser atendida.

El elemento nuclear para adquirir la condición de socio reitera la concepción mutualista que inspira la Ley, al focalizarse en la aptitud para realizar la actividad cooperativizada de la clase de sociedad cooperativa de que se trate. A la par, y en la misma línea, se mantiene la norma conforme a la cual nadie podrá pertenecer como socio a una sociedad cooperativa a título de empresario, contratista, capitalista u otro análogo, respecto de la misma o de los socios como tales. Es necesario realizar actividad cooperativizada.

 

Se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de socio, imponiendo la obligación de resolver al órgano de administración, y los efectos del silencio; así como, el régimen de impugnación contra el acuerdo, ya sea de inadmisión, como de admisión. Así mismo, se prevé que la adquisición de la condición de socio quede en suspenso hasta que haya transcurrido el plazo para recurrir, el mismo se resuelva, y que el socio haya satisfecho sus obligaciones económicas derivadas de la adquisición de dicha condición.

 

La regulación de la baja voluntaria es el resultado de la tensión entre el interés del socio en salir de la sociedad cooperativa y el interés de la sociedad cooperativa y del grupo de socios que permanece en ella en que no se lesione su situación patrimonial y financiera. Se ha dado una solución cooperativa a la regulación de la baja, en defensa de la mutualidad, pero sin desconocer este derecho del socio; y así se permiten nuevas modalidades de compromisos de permanencia. En la Ley, en un afán de justa regulación, existe la baja justificada general (cuando se produce cumpliendo el periodo de preaviso, sin existir compromiso de permanencia y concurriendo causa de baja justificada), la baja injustificada general (cuando se produce cumpliendo el periodo de preaviso, sin existir compromiso de permanencia, pero sin concurrir causa de baja justificada), la baja injustificada por producirse sin respetar el periodo de preaviso o vigente un compromiso de permanencia, que puede pasar a ser baja justificada especial si concurre alguna de las causas cualificadas de justificación y la baja injustificada por tener obligaciones pendientes con la sociedad cooperativa.

 

La Ley pretende suplir el vacío regulatorio existente en la anterior Ley, estableciendo los procedimientos para la tramitación de las bajas, tanto voluntarias como obligatorias, así como el régimen de recursos contra los acuerdos de calificación y determinación de los efectos económicos de la baja.

 

En relación a esto último, se determina que, sin perjuicio de los efectos fijados con carácter general para los supuestos de baja, el socio no quedará eximido de su responsabilidad frente a terceros, ni de la que hubiere asumido con la sociedad cooperativa por obligaciones asumidas e inversiones realizadas y no amortizadas.

 

Se regulan las distintas clases de socios, calificando como socio común a aquel que realiza plenamente la actividad cooperativizada y ostenta el derecho esencial de participar en la gestión social. Además, de mejorarse el régimen jurídico de las distintas clases de socios previstas en la anterior Ley, se suprime la figura del socio honorífico que es una figura casi inexistente en la realidad siendo sustituida por la del socio inactivo que pretende dar respuesta a la situación de aquellos socios que, por causas justificadas previstas en los estatutos sociales, dejan de realizar la actividad cooperativizada a la que estuvieran obligados, pero permanecen vinculados a la sociedad cooperativa de una u otra forma, sin ser titulares de poder societario.

 

Se ha introducido la figura del socio colaborador para permitir aportaciones diferentes de la actividad cooperativizada, que de otra manera habría de obtenerse al margen del Derecho de sociedades, básicamente con contratos bilaterales.

Se ha flexibilizado la regulación del asociado, estricto aportante de capital sin conexión jurídica con la mutualidad –no participará en actividades cooperativizadas ni tendrá derecho al retorno cooperativo ni se le imputarán pérdidas–, de forma que será el pacto entre el asociado y sociedad cooperativa el que regule sus relaciones. Y para que el asociado recupere su inversión se declara expresamente la licitud de los pactos de recompra, lo que puede abrir la puerta de financiaciones públicas hasta ahora difíciles. Dado que el asociado no es mutualista, sus derechos de participación en la gestión son menores que los de los socios plenos; su inversión se protege con los pactos que celebre.

 

Es muy importante mantener la competencia de la asamblea general para deliberar y decidir mediante votación, como órgano supremo de la voluntad social, todos los asuntos propios de la sociedad cooperativa, aunque sean competencia de otros órganos; de esta forma, la asamblea general, órgano en el que están todos los socios, permite a estos tomar decisiones de gestión. No es exceso de asamblearismo, es simplemente una consecuencia necesaria de la realización por el socio de actividad cooperativizada que al tener más interés en la sociedad cooperativa que el accionista de la sociedad anónima debe tener mayor poder de decisión. Naturalmente, a medida que el tamaño de la sociedad cooperativa sea mayor esta función podrá ejercerse con menos intensidad. Es precisamente en las grandes sociedades cooperativas donde el consejo rector debe tener un protagonismo más profesionalizado en la gestión.

 

Debe destacarse la preferencia de la Ley por el sistema de voto plural. La admisión del voto plural es una constante en el Derecho positivo, tanto histórico como vigente, tanto español como comunitario y comparado. Y es que el voto plural tiene fundamento en la mutualidad, es decir, en la actividad cooperativizada que realiza el socio para satisfacer sus necesidades. El socio de la sociedad cooperativa además de aportar capital desarrolla actividades económicas con la sociedad cooperativa, de tal manera que el patrimonio de aquel puede verse afectado por dos vías –el valor de su aportación al capital social y los resultados positivos o negativos de la actividad cooperativizada–, por lo que es lícito decir, sin quebranto de la ortodoxia cooperativa, que en las situaciones de mayor actividad cooperativizada debe reconocerse más poder de decisión, mayor nivel de voto, lo que debe traducirse en un sistema de voto plural proporcional a la actividad cooperativizada. Sin embargo, es difícil romper con la inercia histórica y acoger de pleno las exigencias derivadas de la mutualidad, por ello, la Ley regula un sistema de voto plural, pero permite que los estatutos prevean el voto unitario. En cambio, para las sociedades cooperativas de trabajo asociado donde la mutualidad se mide principalmente por la persona, más que por su actividad, el sistema legal es el inverso: el voto unitario, salvo que los estatutos prevean el plural.

 

Intencionadamente no se regula la asamblea general de delegados, dado que la interposición de las juntas preparatorias entre aquellas y los socios quiebra la participación directa de los mismos en la gestión social. Además, el tamaño de las sociedades cooperativas extremeñas no demanda la regulación de este tipo de asamblea. Otra cosa sucedería en el caso de sociedades cooperativas con miles de socios o implantadas en un territorio tan amplio que impidiera la asistencia de los socios. No es este el caso de las sociedades cooperativas extremeñas.

 

Se admiten como modalidades del órgano de administración, en las sociedades cooperativas que cuenten con un número de socios comunes igual o inferior a diez, al administrador único o a varios administradores que actuarán solidaria o mancomunadamente.

Se introduce la figura de los consejeros delegados o comisiones ejecutivas, como órganos de delegación permanente del consejo rector. Cuando un consejero sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad cooperativa, que deberá ser aprobado previamente por la asamblea general en el que se detallará su retribución, indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar por la sociedad cooperativa en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

 

Los estatutos podrán contemplar la existencia de consejeros no socios, que deberán ser personas que reúnan los requisitos de cualificación profesional y experiencia técnica o empresarial adecuadas en relación con las funciones del consejo y con el objeto social y la actividad cooperativizada, que permitan asegurar la imparcialidad y objetividad de criterio en el desarrollo del cargo.

 

Se incorpora como novedad en la Ley una modalidad de acción positiva encaminada a aumentar la presencia femenina en los consejos rectores. Así, se prevé que el consejo rector tendrá, al menos, un número de integrantes mujeres proporcional al número de socias que tenga la sociedad cooperativa.

 

Se establece un periodo transitorio de cuatro años para que las sociedades cooperativas extremeñas existentes puedan adoptar los acuerdos necesarios para asegurar la representatividad proporcional en sus consejos rectores. Así mismo, se prevé que durante este periodo transitorio podrán ser objeto de especial promoción aquellas sociedades cooperativas que cumplan, efectivamente, con dicha representatividad proporcional.

 

Se ha suprimido la figura de los interventores, que, analizada la realidad de las sociedades cooperativas extremeñas y casi con toda seguridad, del resto de Estado, no aportan nada a la censura de la gestión económica de la sociedad. Tampoco se regula la existencia obligatoria de letrado asesor.

 

Especial importancia tiene en la Ley la regulación de los conflictos de intereses de los integrantes del órgano de administración, cuyo régimen es extensible a la persona titular de la dirección general de la sociedad cooperativa, así como la responsabilidad de los administradores y las acciones de responsabilidad.

 

El régimen económico sigue buena parte de la regulación de la Ley de 1998, con las modificaciones introducidas por el Decreto-ley 1/2011, de 11 de noviembre. En este contexto general, se ha modificado la regulación de la transmisión de las aportaciones sociales, cuyo precio no debe ser su valor nominal, y la liquidación y reembolso de las mismas, para hacerla coherente con la regulación de la baja y de la expulsión.

 

Una de las novedades más importantes es la relativa al régimen de responsabilidad del socio por las deudas sociales y por las deudas contraídas por él mismo con la sociedad cooperativa y frente a terceros.

 

En la determinación de los resultados, la Ley es fiel a sus postulados mutualistas y mantiene la diferenciación entre resultados cooperativos, extracooperativos y extraordinarios, pero clarifica y ordena los ingresos y los gastos de cada uno de estos tres tipos de resultados. Consecuentemente, mantiene un régimen mutualista de aplicación de excedentes y de imputación de pérdidas a los socios.

Debe destacarse que, si bien el Fondo de Reserva Obligatorio es irrepartible entre los socios en un 50%, es repartible como máximo el otro 50% en el supuesto de liquidación de la sociedad cooperativa de primer grado, si así lo determinan los estatutos sociales, en proporción a la actividad cooperativizada realizada por cada uno de ellos en los últimos cinco ejercicios económicos, o desde la constitución de la sociedad si su duración fuese inferior. No se trata, por tanto, de un reparto capitalista, sino de un reparto basado en la mutualidad.

 

En la modificación de los estatutos sociales, ya no resulta necesaria la publicidad en periódicos de determinadas modificaciones que suponían un coste importante para la sociedad cooperativa y que no implicaban un mayor conocimiento de la misma.

 

Las modificaciones estructurales están reguladas recogiendo las técnicas de las sociedades de capital, pero tamizadas por la naturaleza cooperativa de la sociedad, que se deja entrever en el destino de los fondos y en las referencias a la actividad cooperativizada. Se mantiene y se mejora la regulación de las fusiones y escisiones en las que participan sociedades no cooperativas –también, lógicamente, de la transformación–, dado que cuando la fórmula cooperativa ya no sea viable y se pueda continuar la explotación de la empresa bajo otra forma societaria, esta continuidad debe ser protegida y promovida por el ordenamiento jurídico. La Ley de 1998, regulaba la cesión global del activo y el pasivo como operación de liquidación, y ahora pasa a regularse como modificación estructural. No se entra a regular el traslado internacional del domicilio social, como modificación estructural, resultando de aplicación la legislación estatal.

 

En materia de disolución y liquidación de la sociedad cooperativa se introduce la simultaneidad de ambas operaciones, de manera que los acuerdos de disolución y de aprobación del balance final de liquidación y proyecto de distribución del haber social podrán ser adoptados en una misma asamblea general y, por tanto, será preciso otorgar una única escritura pública, todo ello siempre que no existan acreedores sociales o que, existiendo, el importe de su deuda haya sido debidamente consignado o en el caso de créditos no vencidos se haya asegurado su pago.

 

A la hora de abordar la colaboración económica y la integración empresarial, se respeta la regulación de la sociedad cooperativa de segundo grado de la Ley de 1998 –con independencia de que se suprime la confusa denominación de ulterior grado–.

 

Conscientes de que en la sociedad cooperativa de segundo grado se pueden albergar grupos verticales de sociedades y de que en los mismos pueden darse situaciones de control, se ha previsto que las instrucciones que emita la sociedad cooperativa de segundo grado deban dictarse en interés del grupo y que cuando las instrucciones perjudiquen a una de las sociedades cooperativas agrupadas en beneficio del grupo, deberán existir compensaciones adecuadas del perjuicio; así como que la baja del grupo por una sociedad cooperativa ante una instrucción perjudicial no compensada tendrá la consideración de justificada.

 

Por otro lado, se han clarificado los periodos de salida en los casos de baja voluntaria del socio persona jurídica.

 

Y, por último, se ha recogido la figura del grupo cooperativo para dar cobertura a grupos que no les resulte eficiente la regulación del segundo grado, con la misma medida de protección anterior frente a las instrucciones de la entidad cabeza del grupo. Y se ha regulado el acuerdo intercooperativo del que se está haciendo uso en la práctica extremeña.

 

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Comunidad Autónoma de País Vasco

 

DECRETO 153/2018, de 30 de octubre, de Asistencia Jurídica Gratuita.

 

El Decreto 110/2012, de 19 de junio, de Asistencia Jurídica Gratuita, ha sido el cauce reglamentario para dar respuesta operativa a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en los términos y condiciones en los que esta última norma se encontraba entonces.

 

No obstante, la regulación de rango legal ha sido sustancialmente reformada en los últimos años por, entre otras de distinto alcance, el Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita; la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; Ley 2/2017, de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, y la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación.

 

Este amplio conjunto de reformas han incidido en aspectos tales como la caracterización y extensión del derecho a la asistencia jurídica gratuita, la ampliación del ámbito subjetivo de las personas beneficiarias ex lege, la composición de las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, la información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u otros medios extrajudiciales de solución de conflictos como contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita, el afianzamiento del carácter de servicio público obligatorio de esta actividad prestacional, reforzándola y garantizando que esté debidamente subvencionada por los poderes públicos y reconociendo el abono de las correspondientes indemnizaciones a favor de los profesionales obligados a su prestación.

 

Y más recientemente, han servido para completar la adecuación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, a la Directiva (UE) 2016/1919 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención, con vistas a garantizar la efectividad del derecho a la asistencia de persona letrada. Entre los cambios producidos, también se incluye la posibilidad de sustitución de las personas profesionales designadas de oficio, a través de un procedimiento en el que intervienen los colegios profesionales y la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita.

 

Ciertamente, sin perjuicio de que no todas las prescripciones de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, tengan carácter de básicas, las modificaciones son de tal calado que hacen aconsejable una adaptación de las normas de desarrollo para adecuarlas a los nuevos contenidos sustantivos, de manera que se posibilite con ello el logro de procedimientos de gestión y de ejercicio del derecho plenamente eficaces.

 

A esta necesidad renovadora derivada del impacto normativo ha de sumarse la conveniencia de redactar un nuevo texto reglamentario que, manteniendo los aciertos organizativos y clarificadores presentes en la norma que ahora se sustituye, esté llamado a corregir las disfuncionalidades que el decreto ahora vigente había mostrado en su aplicación práctica, así como a reducir la carga gestora que, tanto para la Administración como para los colegios profesionales concernidos y las personas profesionales que prestan el servicio. Se tiende, por tanto, a la disminución de la complejidad documental hasta ahora existente, susceptible de reducción y simplificación.

 

El presente Decreto respeta en todo momento los contenidos básicos de la normativa estatal e introduce una serie de novedades con la pretensión de alcanzar la máxima eficiencia en la gestión del sistema de justicia gratuita, y caracterizadas por una rigurosa observancia del contenido esencial del derecho fundamental y de los legítimos intereses de la ciudadanía.

 

A tal fin, la actualización de las bases económicas y módulos de compensación por la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita, que figuran en el Anexo III, se realizará por orden de la persona titular del departamento del Gobierno Vasco competente en materia de justicia, instrumento cuyo rango normativo permite una más rápida y ajustada adaptabilidad de tales determinaciones a una realidad económica y social de naturaleza cambiante.

 

Ese afán por la eficacia es lo que motiva la desaparición del Consejo Asesor de Asistencia Jurídica Gratuita, lo que, sin merma de la efectividad, es en sí mismo un valor en cuanto supone la reducción de un organismo administrativo formal que muy poco valor añadido ha aportado al sistema y que por su naturaleza era susceptible de entrañar gasto.

 

Novedad organizativa también es la composición de las comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, entre cuyos miembros ya no se cuenta con representación del Ministerio Fiscal, por lo que ha sido necesario recomponer las comisiones para posibilitar el adecuado funcionamiento de tales órganos colegiados y determinar el nuevo régimen de su presidencia.

 

A la agilidad de todo el sistema sin duda contribuirá igualmente, además del desarrollo de las aplicaciones informáticas ya en producción y las proyectadas, la simplificación y minoración de la carga de gestión para la ciudadanía, los colegios profesionales y personal prestador del servicio que supone la limitación a dos, donde hasta ahora había cinco, de los anexos documentales requeridos en el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Finalmente, la regulación de los procedimientos especiales de tramitación y el tratamiento de la solicitud de asistencia jurídica gratuita en el orden jurisdiccional penal hará posible atender el triple objetivo de agilizar y asegurar el procedimiento de concesión; garantizar un cabal control económico de los recursos públicos destinados al efecto; y posibilitar, al mismo tiempo, la justa retribución de todo quehacer profesional vinculado a la prestación del servicio de asistencia jurídica gratuita.

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JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº 83, DICIEMBRE DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1533/2016] DE 17 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas] 

Contrato de compraventa. Calificación de las arras establecidas en el contrato: arras penitenciales, que posibilitan el desistimiento, o arras confirmatorias, que representan un principio de ejecución. En las primeras es preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el caso de desistimiento del comprador.

«El origen del procedimiento se sitúa en la demanda interpuesta por D. Cesáreo contra Construcciones Zerreitug, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, por importe de 841.846,64 euros, en concepto de cumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre ambas partes.

La parte demandada formuló reconvención por la que solicitó que se declare resuelto el contrato, por desistimiento del comprador al considerar que la cantidad de 240.404,84 euros entregada a la firma del contrato fue en concepto de arras, debiendo el vendedor devolver 721.214,52 euros entregados a cuenta del precio.

Subsidiariamente, solicita que se declare la resolución del contrato por imposibilidad de cumplimiento por parte del comprador ante circunstancias sobrevenidas, reteniendo el vendedor 240.404,84 euros entregados en concepto de arras con restitución de las otras cantidades entregadas a cuenta del precio.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención al considerar que la cantidad entregada al inicio del contrato lo fue en concepto de arras, con facultad de desistimiento del comprador, debiendo el vendedor restituir el resto de las cantidades entregadas a cuenta del precio más intereses.

Contra esta sentencia formuló recurso de apelación la parte actora, que fue estimado por la Audiencia Provincial de Córdoba al considerar que las arras entregadas eran meramente confirmatorias, como parte del precio, pero sin otorgar facultad de desistimiento del contrato.

El procedimiento se ha tramitado por cuantía superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación ha de ser por la vía del art. 477.2.2.º LEC.

La parte recurrente ha formulado recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación contiene un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1.454 CC en relación con la calificación de las arras en la sentencia de apelación.

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene dos motivos. En el primero se denuncia la oposición de la sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la prueba realizada en primera instancia, donde la cláusula contractual controvertida fue calificada como arras penitenciales o de desistimiento. El segundo motivo denuncia indefensión al no haberse señalado vista por parte de la Audiencia Provincial y sin embargo, entró a valorar la pretensión alternativa formulada en el suplico de la demanda reconvencional sin que se hubiera pronunciado la sentencia de primera instancia ni el recurso de apelación, así como tampoco el escrito de oposición al recurso, con infracción del art. 465.5 LEC.

La cláusula controvertida del contrato de compraventa establece:

«CUARTA. – Forma de pago:

»En este acto el vendedor recibe la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (240.404,84 euros), como arras y parte del precio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.454 del Código civil, a su entera satisfacción, sirviendo la firma del presente contrato como la más eficaz carta de pago».

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. – Motivo primero.

Motivo primero. – Oposición en la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la prueba realizada en primera instancia.

Debe desestimarse, en cuanto no cita precepto alguno en que basar la pretendida infracción (art. 470.2 LEC).

TERCERO. – Motivo segundo.

Motivo segundo. – La sentencia recurrida analiza en el fundamento jurídico sexto la pretensión alternativa que se formuló en el suplico de la demanda reconvencional. La sentencia de primera instancia no entró a considerar esta cuestión al admitir la primera de las pretensiones. En el recurso de apelación no se hace referencia a esta cuestión y, en consecuencia, tampoco en el escrito de oposición al recurso se hace, si bien durante el desarrollo del juicio oral se alegó por ambas partes sobre la cuestión. En el recurso de apelación no se celebró vista. Puede estimarse que se ha producido indefensión de las partes al no haberse señalado vista, ya que la sentencia de la Audiencia Provincial se extralimita y vulnera el contenido del art. 465-5 de la LEC.

CUARTO. – Decisión de la sala.

Este motivo debe desestimarse, pues como se deduce de su encabezamiento se argumenta en base a cuestiones sustantivas, no procesales, como la imposibilidad sobrevenida, en relación con el cumplimiento del contrato (art. 469 LEC).

Recurso de casación.

QUINTO. – Motivo único.

Motivo único.- Se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1.454 del Código Civil, en relación con la calificación de las arras establecidas en el contrato de compraventa entre las partes; en la estipulación 5.ª del contrato de compraventa entre las partes de 11 de diciembre de 2007 (doc. 3 de la demanda reconvencional) se estableció: «en este acto el vendedor recibe 240.404,84.-€, como arras y parte del precio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.454 del Código Civil».

SEXTO. – Diferencia entre arras penitenciales que posibilitan el desistimiento y las arras confirmatorias.

Se desestima el motivo.

Dada la redacción de la cláusula contractual referente a las arras, transcrita en el primer fundamento de derecho, el juzgado de primera instancia las consideró arras penitenciales (es decir, que el comprador se aquietaba a la pérdida de las arras, al desistir del contrato), dada la referencia que se hacía en la cláusula al art. 1.454 del C. Civil, por lo que el demandante y vendedor retenía 240.408,84 euros que se habían entregado como señal, y tenía que devolver 721.214,52 euros, que había recibido como pagos a cuenta, más intereses legales, mientras que el comprador no tenía que hacer frente al resto de los pagos pendientes hasta 1.803.036 (precio íntegro de la compraventa) y se conformaba con la pérdida de la señal o arras entregadas (240.408,84 euros).

Por el contrario la Audiencia Provincial declaró que las arras eran confirmatorias, es decir entregadas como mera garantía o prueba de la operación y como parte del precio, declarando que la mención en la cláusula al art. 1.454 del C. Civil no era suficiente para considerarlas arras penitenciales, pues para nada se refería el contrato al desistimiento, debiendo interpretarse la cláusula restrictivamente.

Esta sala ha declarado en sentencia 581/2013, de 26 de septiembre (RJ 2013, 6402), que:

«No se discute que sean confirmatorias, pues todas las arras lo son, al acreditar la perfección del contrato de compraventa y que las simplemente confirmatorias constituyen una señal o parte del precio (sentencias de 4 marzo 1996 y 17 octubre 1996). Tampoco son arras penales que tienen naturaleza de cláusula penal y así lo expresan las sentencias del 25 octubre 2006, 27 octubre, uno de diciembre de 2011, en estos términos:

» La calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla y no entregue el inmueble libre de ocupantes. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y sólo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula; en ningún caso aparece formulada como las arras de desistimiento que prevé el art. 1.454 del Código Civil.

» Se trata de la clásica y exacta definición de las arras penitenciales, que no llevan a otra cosa que a la obligación facultativa: puede cumplir o pagar lo pactado, como opción del deudor. Así se pronuncian las sentencias del 24 octubre 2002, 24 marzo 2009, 29 junio 2009.

» Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1.454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1.454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1945, 22 de Octubre de 1956, 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencia de 10 de Marzo de 1986).

» Estas arras son las que contempla el artículo 1.454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad».

Para llegar a esta conclusión, esta sala calificaba las arras penitenciales, en la mencionada sentencia 581/2013, partiendo de la siguiente cláusula:

«Por tanto la cantidad entregada antes de la firma de la escritura pública es de 580.900.-€ que serán entregadas en concepto de arras, según lo estipulado en el artículo 1.454 del Código Civil, es decir en caso de que la parte compradora desista perderá íntegramente las arras entregadas, y si fuera la parte vendedora, las devolverá duplicadas».

En el mismo sentido las sentencias 485/2014, de 23 de septiembre (RJ 2014, 4958), y 507/2018, de 20 de septiembre (JUR 2018, 249977).

Es decir, procede desestimar el motivo y confirmar la resolución recurrida, dado que la mera mención al art. 1.454 del C. Civil, no expresa con claridad cuáles son las obligaciones que contraen las partes, por lo que al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva habría sido preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el caso de desistimiento del comprador, lo cual no se deduce del texto de la cláusula, cuando en los supuestos referidos en las dos sentencias antes mencionadas se reconoció el carácter de arras penitenciales, porque las partes así lo hicieron constar expresamente en la redacción del contrato, con mención expresa al supuesto de desistimiento, no contando la sala, en este caso, con otro medio probatorio o de interpretación de la voluntad de las partes».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1005/2015] DE 17 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

Procedimiento de ejecución: oposición. Aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución. Que el auto en el que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada afecta a ambas partes. En este caso, el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de las cantidades indebidamente cobradas, de modo que no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula.

«Los hoy demandantes, D. ª Dolores y D. Luis, suscribieron, en calidad de fiadores, el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián, en la actualidad Kutxabank S.A., como prestamista, D. Balbino, como prestatario e hipotecante, y D. ª Sonsoles, como prestataria no hipotecante. El contrato se firmó el 10 de abril de 2007.

 

2.- La cláusula décima del contrato tenía el siguiente contenido: «Se constituyen en fiadores de la parte prestataria Dª Dolores y D. Luis. Los afianzadores o garantizadores de la presente operación, por sí y por sus herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud del contrato, y de las consecuencias de aquellas y de éste, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado en el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones que la operación principal, en tanto en cuanto le sean de aplicación».

 

3.- Kutxabank S.A., en tanto que sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián, interpuso demanda de ejecución de título no judicial contra D. ª Dolores y D. Luis, sin haberse dirigido previa o simultáneamente contra los prestatarios y sin haber instado la ejecución del bien ejecutado.

 

4.- En el mencionado proceso de ejecución, D. ª Dolores y D. Luis formularon oposición por la causa prevista en el art. 557.1. 7.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al amparo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. La oposición se basaba en la existencia de varias cláusulas abusivas en el contrato constitutivo del título que se ejecutaba, como eran las referidas al tipo de interés de demora (sexta), vencimiento anticipado (sexta bis), liquidación unilateral de la deuda (séptima), renuncia por el prestatario a la notificación de la cesión del crédito (octava), pacto de compensación (novena), renuncia por los fiadores a los beneficios de orden, división, excusión y extinción (décima) y obligación del deudor de disponer de un seguro (undécima).

 

5.- El Juzgado de Primera Instancia que conocía del proceso de ejecución dictó un auto el 13 de enero de 2014 cuya parte dispositiva acordó: «Estimar parcialmente la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Kintana Martínez, en nombre y representación de Doña Dolores y Don Luis , declarando nula por abusiva la cláusula Sexta bis referida a “intereses de demora” del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 10 de Abril de 2007, ordenando procedente seguir adelante la presente ejecución conforme al Auto de 30 de marzo de 2012, por la cantidad de 51.996,01 euros de principal más los intereses previstos en los arts. 1101 y 1108 del C.C, más 15.598,80 euros, calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución».

 

6.- D. ª Dolores y D. Luis no solicitaron complemento de dicho auto e interpusieron recurso de apelación contra el mismo. En el recurso de apelación solicitaron exclusivamente que, una vez declarada nula la cláusula referida a los intereses moratorios, debían deducirse los intereses moratorios aplicados y cobrados durante la vigencia del contrato y el mismo criterio debía seguirse respecto de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras aplicada durante la vida del préstamo, y como consecuencia de la declaración de nulidad de ambas cláusulas, los cálculos realizados para emitir la certificación de la deuda eran erróneos y daban lugar a la pluspetición, por lo que la respuesta procesal debía ser el sobreseimiento del proceso.

La Audiencia Provincial resolvió el recurso de apelación mediante auto de 20 de mayo de 2014.

 

7.- D. ª Dolores y D. Luis interpusieron el 10 de febrero de 2014 la demanda que dio origen al proceso en el que se ha planteado este recurso. En la demanda solicitaban que se declarara nula la cláusula décima, relativa al afianzamiento, en cuanto que contenía una renuncia a los derechos de los consumidores adherentes que les convertía en deudores solidarios.

 

8.- Kutxabank, en la contestación a la demanda y en la audiencia previa, celebradas antes de que la Audiencia Provincial dictara el auto que resolvió el recurso de apelación interpuesto en el proceso de ejecución contra el auto que solo estimaba la abusividad de la cláusula de intereses de demora, opuso la excepción de litispendencia y se opuso a la demanda por razones de fondo.

 

9.- El Juzgado Mercantil dictó una sentencia el 30 de septiembre de 2014 en la que no se pronunció sobre la excepción de litispendencia y estimó la demanda.

 

10.- Kutxabank interpuso un recurso de apelación contra esa sentencia. La Audiencia Provincial resolvió ese recurso en una sentencia dictada el 14 de enero de 2015 en la que estimó la excepción de cosa juzgada, por lo que revocó la sentencia de primera instancia.

 

11.- D. ª Dolores y D. Luis han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal basado en cinco motivos y un recurso de casación basado en un motivo.

En su escrito de recurso, los recurrentes han solicitado que se plantee cuestión prejudicial ante el TJUE sobre esta cuestión.

 

Recurso extraordinario por infracción procesal.

 

SEGUNDO. – Formulación de los motivos primero a tercero.

1.- En el encabezamiento de estos motivos se alega la vulneración de los arts. 222.1, 557.1. 7.º y 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24 de la Constitución.

 

2.- En el desarrollo de estos motivos se alega que no existe cosa juzgada porque no puede predicarse la misma más que de sentencias, pero no de autos, como fue el que resolvió la oposición a la ejecución.

 

Los recurrentes alegan también que no concurre la triple identidad exigida para que pueda apreciarse la cosa juzgada porque quien instó la ejecución hipotecaria fue la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián mientras que la demanda de nulidad se ha instado frente a Kutxabank S.A. Y aunque la causa de pedir es la misma (el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento), la pretensión es diferente, puesto que en el incidente de oposición se solicitó que se acordara la improcedencia de la ejecución, el archivo del proceso de ejecución y el alzamiento de los embargos, por ser lo único que podía solicitarse con arreglo al art. 561.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que en el proceso declarativo se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula, conforme al art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

 

Según los recurrentes, los arts. 557.7 y 561.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permiten las declaraciones de nulidad sino tan solo la improcedencia de la ejecución por existir cláusulas abusivas, por lo que no existe cosa juzgada.

TERCERO. – Decisión del tribunal: aplicabilidad de los efectos de la cosa juzgada del auto que resuelve la oposición a la ejecución.

 

1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre, ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222.

 

2.- Por esa misma razón, la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre, negó que existiera cosa juzgada respecto de un posterior proceso declarativo cuyo objeto era la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria porque en el previo proceso de ejecución hipotecaria no fue posible oponer la existencia de cláusulas abusivas pues todavía no había entrado en vigor la ley 1/2013, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y previó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas.

 

3.- Y también por esa razón se ha considerado que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de revisión. Así lo declaramos en el auto de 19 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS: 2017:12106A).

 

4.- Concurren las tres identidades exigidas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada.

Las partes son las mismas, pues los propios demandantes admitieron en su demanda que Kutxabank es la sucesora de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Guipúzcoa y San Sebastián. De no ser así, no tendría sentido que hubieran dirigido la demanda contra Kutxabank para que se declarara la nulidad de una cláusula de un contrato concertado con la citada Caja de Ahorros.

No es obstáculo para la apreciación de la cosa juzgada la posición que las partes mantenían en uno y otro proceso. En primer lugar, porque desde antiguo, la jurisprudencia (sentencias 11 de marzo de 1985 y 3 de noviembre de 1993) «vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas de que la acción ejercitada sea susceptible».

En segundo lugar, porque, aunque en el proceso de ejecución los hoy demandantes tuvieran la posición de ejecutados, en el incidente de oposición a la ejecución esa posición pasiva pasa a ser activa, pues son ellos los que promovieron el incidente y alegaron la existencia de las cláusulas abusivas como causa de su oposición, al igual que han hecho en la demanda que inicia el juicio declarativo.

 

5.- La causa de pedir, como reconocen los propios recurrentes, es también la misma: el carácter abusivo de la cláusula de afianzamiento por establecer una renuncia de los fiadores a los derechos de orden, excusión, división y extinción.

 

6.- En ambos casos, tanto en la oposición a la ejecución como en la demanda del juicio declarativo, se está solicitando al tribunal que se enjuicie la abusividad de la cláusula. La consecuencia de que el tribunal aprecie que la cláusula es abusiva es que la misma es nula y ha de tenerse por no puesta. Por ello, el tribunal que conozca de la ejecución en la que se haya opuesto la abusividad de esa cláusula la tendrá por no puesta y aplicará las consecuencias que correspondan en el proceso de ejecución, «decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas», según cuál sea la cláusula considerada abusiva.

 

7.- En el presente caso, si en el anterior proceso de ejecución el tribunal hubiera admitido la abusividad de la cláusula de afianzamiento y, por tanto, la nulidad de esta, la consecuencia habría sido necesariamente la improcedencia de la ejecución, puesto que la nulidad de la cláusula de afianzamiento impediría el despacho de ejecución contra los fiadores.

 

8.- Se trata por tanto de pretensiones homogéneas por cuanto que, si bien los hoy recurrentes se han abstenido de realizar formalmente otra petición que no sea la declaración de nulidad absoluta de la cláusula de afianzamiento, la lectura de la demanda muestra con claridad que anudan a dicha nulidad la improcedencia de haber sufrido el proceso de ejecución pese a que la acreedora no se haya dirigido contra el prestatario ni haya ejecutado la hipoteca, lo que por otra parte es la consecuencia lógica de una declaración de nulidad, por abusiva, de esa cláusula de afianzamiento.

 

CUARTO. – Formulación del motivo cuarto.

 

1.- En el encabezamiento del cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que consagra la exigencia de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales.

 

2.- La infracción se habría cometido porque el Juzgado de Primera Instancia, al resolver sobre la oposición a la ejecución, no analizó expresamente el contenido de la cláusula de afianzamiento cuya abusividad había sido invocada. Además, el juzgado hizo referencia en su auto al art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se encuentra en la regulación de la ejecución hipotecaria, y no al art. 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a la ejecución ordinaria de un título extrajudicial. Por tanto, concluyen los recurrentes, en aquel auto no existió pronunciamiento sobre la abusividad de la cláusula de afianzamiento.

 

QUINTO. – Decisión del tribunal: inexistencia de la infracción.

 

1.- En el recurso extraordinario por infracción procesal, por la vía del art. 469.1. 2.º en relación con el art. 218.1.º y 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se puede denunciar la incongruencia o la falta de motivación de la sentencia recurrida. Pero lo que aquí denuncian los recurrentes es la incongruencia y la falta de motivación del auto dictado en un proceso anterior, en el que el Juzgado de Primera Instancia resolvió la oposición a la ejecución.

Dichos defectos pudieron ser denunciados en aquel proceso y la infracción pudo ser alegada como fundamento del recurso de apelación que se interpuso contra dicho auto, pero sin embargo los hoy recurrentes no lo hicieron. Ello impide que pueda estimarse el motivo, no solo porque el defecto no se imputa a la sentencia recurrida, sino también porque no se habría cumplido el requisito impuesto por el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

2.- En todo caso, a efectos de agotar el razonamiento, la mención que en aquel auto hizo el Juzgado de Primera Instancia al art. 695.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil es intrascendente, puesto que se trata de un simple error material, ya que el contenido de dicho precepto legal viene a ser equivalente al del art. 557.1.7.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ambos permiten alegar como causa de oposición en el proceso de ejecución (uno en el hipotecario y otro en el de título no judicial ordinario) la existencia de cláusulas abusivas.

 

3.- Asimismo, tampoco puede estimarse que exista ausencia de pronunciamiento puesto que el auto no estimó la alegación de abusividad de varias cláusulas (entre otras, la de afianzamiento), pues solo apreció la abusividad de la cláusula de intereses de demora, que fue la única causa de oposición estimada. De ahí que se estimara solo parcialmente la oposición a la ejecución, lo que implica la desestimación del resto de causas de oposición planteadas.

 

4.- Que dicha desestimación no estuviera adecuadamente motivada es cuestión que pudo y debió resolverse en el anterior proceso, pero los hoy recurrentes renunciaron a hacerlo porque en el recurso de apelación que interpusieron no lo alegaron y centraron su impugnación en cuestiones diferentes.

 

SEXTO. – Formulación del quinto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- En el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE.

 

2.- La infracción se habría producido porque la estimación de la cosa juzgada impide que se desplieguen los efectos previstos en dichos preceptos, como es la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y la exigencia de que los Estados velen porque existan medios adecuados y eficaces para el cese en el uso de las cláusulas abusivas.

SÉPTIMO. – Decisión del tribunal: inexistencia de la infracción.

 

1.- El TJUE ha recordado en numerosas ocasiones la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. Con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos.

Así lo ha declarado en las sentencias de 30 de septiembre de 2003, caso Kóbler, asunto C-224/01, y de 16 de marzo de 2006, caso Kapferer, asunto C-234/04.

 

2.- De lo anterior, el TJUE ha deducido que el Derecho de la Unión Europea no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión. Así lo declaró en la citada sentencia del caso Kapferer.

 

3.- La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo, declaró sobre esta cuestión:

«68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU: C:2009:615, apartado 37)».

 

4.- Los recurrentes sostuvieron la abusividad de la cláusula de afianzamiento en el proceso de ejecución.

De haber obtenido una resolución estimatoria de esta causa de oposición, la cláusula no habría podido ser aplicada, por ser nula y no desplegar efecto alguno, de modo que el banco prestamista no habría podido ejercitar acción alguna contra ellos o, en todo caso, de haberse considerado nula solamente la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, no habría podido accionar contra ellos sin haberlo hecho contra los deudores principales.

Sin embargo, su oposición no tuvo éxito en ese aspecto y ellos no impugnaron el auto del juzgado en ese extremo, por lo que el auto definitivo y firme de la Audiencia Provincial no apreció la abusividad de esa cláusula.

 

5.- Haber dejado que pase a autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa causa de oposición se debe exclusivamente a la pasividad de los hoy recurrentes. El reconocimiento de la eficacia de cosa juzgada a aquella resolución no vulnera el principio de eficacia de esos preceptos de la directiva y es una solución equivalente a la que el Derecho nacional establece en casos similares en los que no está en juego la existencia de una cláusula abusiva, por lo que se respetan los principios de eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

 

6.- Que el auto en que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada no afecta negativamente solamente a una de las partes del proceso, el consumidor, sino que afecta a ambas partes.

Así, si la declaración de abusividad no pudiera desplegar todos sus efectos en el proceso de ejecución (por ejemplo, porque no pudieran restituirse las cantidades cobradas por el acreedor durante la vida del préstamo al ser superiores a la cantidad por la que se despachó la ejecución), en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de esas cantidades indebidamente cobradas, el predisponente no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso.

 

OCTAVO. – Improcedencia de plantear cuestión prejudicial.

 

1.- Los anteriores razonamientos justifican sobradamente la improcedencia de plantar ante el TJUE la cuestión prejudicial solicitada por los recurrentes.

 

2.- En la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus, el TJUE declaró: «46. Procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartados 35 y 36).

 

»47. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 53)».

 

3.- Una vez sentado que, en el Derecho nacional, el auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias, que pueden beneficiar o perjudicar a una u otra parte indistintamente, y que en el incidente de oposición es posible plantear el carácter abusivo de las cláusulas del contrato que da lugar a la ejecución por estar incorporado a un título ejecutivo no judicial, con plenitud de posibilidades de debate procesal sobre el carácter abusivo de la cláusula, es de aplicación la doctrina ya sentada por el TJUE sobre el límite que para la apreciación de la nulidad de las cláusulas de los contratos no negociados en contratos con consumidores supone la cosa juzgada, sin necesidad de plantear la cuestión ante el TJUE, por tratarse de un acto aclarado por las sentencias que dicho tribunal ha dictado sobre esta cuestión y que han sido reproducidas.

 

Recurso de casación.

 

NOVENO. – Formulación del recurso de casación

 

1.- En el encabezamiento del motivo se alega la infracción de los arts. 557.1. 7.º y 561.1 y 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

2.- En el desarrollo del motivo se reiteran los argumentos expuestos en el recurso extraordinario por infracción procesal sobre la inexistencia de cosa juzgada por ser diferente el petitum en la oposición al proceso de ejecución dineraria y en la demanda del juicio declarativo, no existir coincidencia en las partes y en su posición jurídica y ser diferente la forma resolutoria en uno y otro proceso (auto y sentencia, respectivamente).

 

DÉCIMO. – Decisión del tribunal: remisión a los razonamientos expuestos para resolver el recurso extraordinario por infracción procesal. En el recurso de casación los recurrentes reiteran los argumentos fundamentales expuestos en los motivos primero a tercero del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que hemos de remitirnos a lo dicho al resolverlos».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 792/2016] DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: José Antonio Seijas Quintana]

 

Contrato de obra: daños derivados de deficiencias en la construcción. Responsabilidad decenal de la constructora por defectos ruinógenos en la construcción (art. 1591 CC.)

«La comunidad de propietarios del edificio Almoragen, de Las Palmas, reclamó a la constructora y promotora del edificio los daños derivados de una deficiente construcción. Se ejercitaba en la demanda una doble acción basadas en la Ley de Ordenación de la Edificación (obra construida y recibida en el año 2008) y en el contrato.

El asunto así planteado no ofrecía ninguna complejidad jurídica. El problema viene determinado por la decisión del juzgado de resolverlo, frente a la constructora, al amparo del artículo 1591 del Código Civil “atendiendo a la descripción de los vicios”, como constitutivos de “ruina funcional”, y frente a la promotora “en su doble condición de agente interviniente en el proceso constructivo” y “además en virtud de la responsabilidad contractual”.

Y viene, lógicamente, determinado por la decisión de la Audiencia Provincial de mantener esta calificación jurídica a partir de una sentencia evidentemente desmesurada en su extensión en la que, junto a citas nominales de determinados autores y de los antecedentes legislativos, con el complemento de una referencia absolutamente innecesaria a distintos Códigos antiguos y a diversos comentaristas del Código Civil, viene a sostener algo que ni afectaba a la acción formulada ni había sido objeto de controversia, como la de la vigencia del artículo 1591 del Código Civil tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, para llegar a la conclusión que esta ley “no ha derogado ni total ni parcialmente, ni ha modificado, el artículo 1591 del Código Civil que sigue plenamente vigente, concurriendo la vigencia de ambas normas, completamente compatibles entre sí, desde que entró en vigor la LOE”. Es decir, parece que lo que se deroga, o no sirve para nada, es esta Ley que es posterior, y no el artículo 1591, a cuyo amparo resuelve el conflicto, lo que no se sostiene (partimos, pues, dice la sentencia, “de la plena vigencia del art. 1591 del CC para los contratos de obra en cuyo cumplimiento se hayan levantado edificaciones sujetas además a la LOE por la fecha de solicitud de licencia”).

Esta solución sirve, lógicamente, de argumento a la sentencia para negar que sean de aplicación los plazos de garantía de la LOE porque se ha ejercitado también “la acción de cumplimiento del contrato de obra contra la constructora, y en el momento del ejercicio de dicha acción ni se ha cumplido el plazo de garantía de 10 años previsto en el apartado 1 del artículo 1591 del CC para los defectos ruinógenos (ni mucho menos el consecutivo de prescripción de la acción de cumplimiento del contrato de obra de 15 años)…”.

Y, por lo mismo, para reconocer legitimación activa a la demandante “para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato de obra” y pasiva a la contratista, “que construyó la edificación…para soportar el ejercicio de dicha acción”.

SEGUNDO. – Con estos antecedentes, la Constructora ha formulado recurso de casación contra la sentencia basado en dos motivos: el primero, por infracción del artículo 1257 del Código Civil y doctrina jurisprudencial.

El segundo, por infracción de los artículos 1091, 1101, 1257, 1461 y 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita en cada uno de ellos.

En el primero señala que la sentencia recurrida infringe el principio de relatividad de los contratos al pretender ampliar a quienes adquirieron sus viviendas del promotor (representados aquí por la Comunidad de propietarios) la posibilidad de reclamar supuestas responsabilidades basadas en el contrato de obra entre aquellos y la promotora, contrato que no existe entre la actora y la recurrente, al amparo de una jurisprudencia previa a la LOE, cuando además no accionó al amparo del artículo 1591 del CC.

En el segundo denuncia que ha sido condenado reconduciendo al régimen de la responsabilidad contractual, en franca extralimitación, el de responsabilidad por ruina previsto en el artículo 1591 CC, que se centraba en las posiciones del constructor y del arquitecto y que debe considerarse sustituido por la LOE, que establece las nuevas funciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en la construcción, con la particularidad de que el promotor es responsable solidario de la actuación de los demás agentes y de precisar unos plazos de garantía y prescripción.

Se desestima.

Lo que pretende la parte recurrente es una especie de reconstrucción de todas las anomalías o incongruencias en que ha podido incurrir la sentencia, lo que no es posible tal y como se ha formulado el recurso de casación, en el que no se invoca la inaplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación ni se ha cuestionado el daño; daño que se ha reconducido en los dos motivos a una inaplicación de las normas del contrato, inexistente entre las partes, y por el que ha sido condenada la constructora con infracción del principio de relatividad que proclama el artículo 1257 del Código civil ya que mal pueden aplicarse los artículos 1101 y 1108, relativos al incumplimiento del contrato de obra que prevé el artículo 1544, y que es ley para las partes contratantes, según expresa el artículo 1091, cuando no ha habido contrato entre estas dos partes.

Sin embargo, el problema no es éste: la sentencia del juzgado y de la Audiencia Provincial han cambiado la causa de pedir y se ha fundado su condena en la responsabilidad decenal que contempla el artículo 1591 del Código civil y respecto a esta acción se ha seguido todo el proceso en ambas instancias, al llegar a la conclusión de que existe incumplimiento contractual al amparo de dicha norma y condenar a la empresa constructora, que no fue parte en el contrato de obra, lo que en sede de dicha acción es irrelevante cuando la condena viene determinada por defectos de construcción imputables a la constructora que intervino en la obra y estos defectos pueden hacerse valer con contrato o sin él al amparo del artículo 1591 del CC, como también recoge en la actualidad el artículo 17 de la LOE a cuyo tenor, “sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división”, de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos que la propia ley indica, “contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas”.

TERCERO. – En consecuencia, asumiendo la instancia y entrando a conocer del fondo del asunto, se estima aplicable el artículo 1591 del Código civil y se impone la responsabilidad decenal a la constructora recurrente, por lo cual, no procede estimar el recurso de casación cuando se mantiene el fallo de la sentencia de instancia; todo ello con imposición de costas a la recurrente, según los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 267/2016] DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Contrato de gestión de cartera de inversiones: legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato. Sobre el uso abusivo de la legitimación especial de las asociaciones de consumidores en litigios en los que la condición de consumidor se diluye, en atención a las características del litigio y a la cuantía litigiosa, para aprovecharse del derecho a la asistencia justicia gratuita que la ley reconoce a estas asociaciones cuando litigan en defensa de los intereses de sus asociados. La legitimación especial que se reconoce a las asociaciones de consumidores para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados tiene sentido siempre que “guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado”; sin perjuicio de que al realizar esta valoración se tienda a una interpretación amplia y no restrictiva, que trate de garantizar la protección efectiva de los consumidores y usuarios.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Mario y Bárbara, que no tienen la consideración de inversores profesionales, concertaron con Banco Banif, S.A. un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión el 19 de enero de 2006.

En el curso de esta relación, Mario y Bárbara adquirieron los siguientes productos financieros, tal y como son reseñados por la sentencia de apelación:

“1º acciones de Neuropharma, en diciembre de 2006;

“2º un bono estructurado, adquirido en febrero de 2007, sobre el que después se perdió cualquier derecho, canjeado por otro el 31 de marzo de 2009, al que se refiere la reclamación de restitución;

“3º acciones cotizadas en la Bolsa de Viena (unión europea) de Meinl Airports el 26 de abril de 2007;

“4º acciones cotizadas en la Bolsa de Viena (unión europea) de Meinl Power, adquiridas en julio de 2007;

“5º un bono estructurado adquirido en mayo de 2007, sobre el que después se perdió cualquier derecho, canjeado por otro el 31 de marzo de 2009, al que se refiere la reclamación de restitución;

“6º un bono estructurado adquirido en junio de 2007;

“7º un bono estructurado adquirido el 29 de octubre de 2007;

“8º un bono estructurado adquirido el 9 de noviembre de 2007;

“9º un bono estructurado adquirido en diciembre de 2007;

“y 10º un bono estructurado adquirido en febrero de 2008”.

Al igual que la sentencia de apelación, nos referiremos a los productos con la mención del ordinal correspondiente.

  1. La Asociación de Consumidores y Usuarios de Banca y Mercado de Valores (en adelante, Auge) interpuso una demanda, en interés de sus asociados Mario y Bárbara, en la que pedía lo siguiente.

En primer lugar, sobre la base de un cumplimiento negligente del contrato de gestión discrecional de cartera de inversión de 19 de enero de 2006, en la demanda se ejercitaban las acciones de responsabilidad civil contractual y de resolución contractual, con condena a indemnizar daños y perjuicios.

Con carácter subsidiario, se solicitaba la nulidad de los contratos de adquisición de los productos financieros descritos en la página 44 de la demanda, ahora reseñados en el apartado 1 de este fundamento jurídico primero. La causa o motivo de nulidad era la inexistencia de consentimiento como consecuencia de la existencia de error provocado por la información y asesoramiento defectuosos prestados por el asesor financiero de la entidad demandada. Como efecto de la nulidad, también se pedía la condena de la demandada a pagar a Mario y Bárbara la suma de 3.115.241,61 euros, más los intereses devengados desde la suscripción de cada uno de los productos financieros hasta la fecha de la sentencia, así como la devolución de las comisiones y gastos cobrados, aminorado por los intereses percibidos por los clientes de las inversiones realizadas.

En la audiencia previa, la demandante desistió de las acciones de responsabilidad civil contractual y de resolución de contrato, con indemnización de daños y perjuicios, y se centró en la acción de nulidad de los diez productos financieros, y cuantificó las pérdidas sufridas que debían ser objeto de condena a restituir en 2.962.308,94 euros. Más tarde, y antes de la celebración de la vista del juicio, la demandante aportó una nueva liquidación, en la que se detraían determinadas amortizaciones, y redujo la cantidad reclamada a 2.749.611,60 euros.

  1. La sentencia de primera instancia desestimó las excepciones de falta de legitimación activa de Auge y de caducidad de la acción de nulidad. Y estimó la demanda, en cuanto que apreció la nulidad de las diez adquisiciones de productos financieros, porque se había prestado un consentimiento contractual viciado en relación con el conocimiento de los elementos esenciales de los productos adquiridos y sus riesgos. La sentencia también condenó a la demandada a pagar 2.749.611,60 euros, más los intereses legales desde el momento de la adquisición de cada uno de los productos financieros hasta la fecha de la sentencia, así como la restitución de las comisiones y gastos, lo que debía minorarse con los intereses percibidos por los clientes como consecuencia de las inversiones realizadas.
  2. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la demandada. El recurso ha sido estimado en parte.
  3. i) La Audiencia, en primer lugar, reitera la procedencia de la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa. Entiende, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias de 22 de abril de 2004 y 12 de septiembre de 2005, que la legitimación de la asociación de consumidores es amplía y abarca cualquier cuestión que pudiera estar vinculada con los intereses de los asociados por cuenta de quienes actúa, en su condición de consumidores y usuarios. De tal forma que como a su juicio en la contratación de los productos financieros intervinieron en un ámbito ajeno a su actividad empresarial, estaría justificada la intervención en juicio bajo la representación de Auge.
  4. ii) En segundo lugar, desestima el motivo de apelación basado en la incongruencia de la sentencia de primera instancia, porque se había pedido la nulidad por inexistencia de consentimiento, como consecuencia de la falta de información, y es declarada la nulidad por error vicio en el consentimiento. La Audiencia razona en el siguiente sentido: “La incongruencia, en la modalidad extra petita, sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma, relevantes, que fundamentan la pretensión (…). De tal forma que, con los matices que derivan de las reglas iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius, no existe incongruencia cuando, pese a la equivocada calificación jurídica del demandante de la nulidad por error en el vicio del consentimiento, estimándola como nulidad absoluta, el Juzgado resuelve la controversia, acudiendo a la calificación jurídica procedente, estimando la existencia de una situación de anulabilidad”.

iii) La sentencia de apelación también rechaza que haya caducado la acción. Entiende que para la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero y 7 de julio de 2015, el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción, previsto en el art. 1301 CC, debe comenzar a computarse desde que se tiene o se puede tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Y esto se habría producido iniciado el procedimiento, cuando se dio traslado a la demandante de un documento de la demandada.

  1. iv) En cuanto al fondo del asunto, la Audiencia parte de una primera consideración de que el conocimiento y la experiencia de los clientes evolucionó desde el 2006 en que se adquirieron los primeros productos, hasta el 2009 en que se adquirieron los últimos.

La Audiencia rechaza la nulidad de la adquisición de los bonos referenciados antes como 2º y 5º, que fueron canjeados el 31 de marzo de 2009, porque la demandante trata de obviar que la pérdida sobre la que se basa la nulidad, y la reclamación de restitución, es realmente la relativa a la compra de los bonos en 2009 y no los de 2007, respecto de los que se renunció al ejercicio de acciones contra el banco. Y añade a su razonamiento lo siguiente: “Al margen de la fuerte inversión en productos especulativos realizada ya en 2009 por los interesados, la propia posición de la parte demandante y la documental antes mencionada, que la apelada pretende indebidamente no sea tomada en consideración, permite estimar infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, 2º y 5º, dándose las circunstancias señaladas por la jurisprudencia (STS 8 de septiembre de 2014, 23 de abril y 30 de junio de 2015), para rechazar que proceda la protección legal conferida al cliente minorista, enfrentándonos ante una inversión por un importe muy elevado, 700.000 euros respecto de estos productos, y de 2.800.000 respecto de otros de similar riesgo y complejidad cuando se llevó a cabo la contratación en 2009, de modo que pese a que pudiera no ser suficiente la información suministrada para un cliente no experto, sí lo es para quienes como los interesados en este caso sí tenían experiencia y conocimientos suficientes (correos electrónicos doc. 55 y 70 de los de la contestación, revelando el conocimiento del mercado financiero y la realización de operaciones de alto riesgo (trading), así como la capacidad de tomar de decisiones sobre productos financieros complejos que resulta de las actas de la sociedad de inversión de capital variable, doc. 57). En aquel momento los inversores, en cuyo interés se acciona, tenían la experiencia y los conocimientos financieros necesarios como para estimar que no proceda aplicar aquí la presunción de desconocimiento de los productos complejos propia del cliente minorista, tal y como también resulta de la posición de la propia parte apelada, que rechaza que el error pueda establecerse por las circunstancias personales de los inversores posteriores a julio de 2008”.

Y hace una consideración general, aplicable a la adquisición de estos productos y también a los restantes, en relación con la irrelevancia que para juzgar sobre la nulidad por error vicio tienen las alegaciones relativas a que los productos contratados no se adecuaban a los perfiles inversores de los clientes.

  1. v) Por lo que se refiere al producto 1º, las acciones de Neuropharma, adquiridas el 18 de diciembre de 2006, la Audiencia entiende que no se trata de un producto financiero complejo de conformidad con el art. 79 bis 8 a) LMV y, además, que está acreditado que los interesados adquirieron con antelación suficiente información sobre las características de la inversión y sus riesgos. En consecuencia, rechaza la existencia de error excusable.
  2. vi) En cuanto a los productos 3º y 4º, las acciones que cotizan en bolsa de Meinl Airport (adquiridas el 26 de abril de 2007) y de Meinl Power (adquiridas en julio de 2007), la Audiencia recuerda que la acción ejercitada era de nulidad de la adquisición por error vicio, pero no de incumplimiento del contrato de asesoramiento. Y luego deja constancia de que los clientes fueron informados de las características de la emisión de las acciones y de los riesgos concretos de la operación. De tal forma que concluye: “En definitiva las circunstancias reseñadas impiden apreciar aquí la existencia de un producto complejo, y de cualquier error excusable que permita anular las operaciones examinadas”.

vii) Por lo que se refiere al producto 6º, el bono estructurado de 1 de junio de 2007, la Audiencia entiende que, para entonces, a los clientes demandantes se les podía calificar de “inversores cualificados”, por la experiencia que habían acumulado en la adquisición de productos financieros de estas características. En concreto, habían adquirido previamente otros bonos estructurados, entre otros el de 23 de enero de 2007, respecto del cual la sentencia recurrida advierte que los demandantes en la audiencia previa dijeron que tal adquisición había sido válida, dado que el resultado de la inversión fue positivo. Además, con relación al cumplimiento de los deberes de información, la Audiencia declara lo siguiente: “Cabe declarar como probado que la demandada, documento 82 de la contestación a la demanda, suministró con antelación a los inversores información suficiente, al acompañarse un detallado resumen explicativo del funcionamiento del bono, referenciado a las acciones de BBVA y Popular, auto-cancelable en los periodos indicados, con un beneficio posible final del 45% si la peor de las acciones de referencia no tenían un valor inferior al 10% del momento de la compra, existiendo riesgo de pérdida del capital si el valor de la peor acción caía más de un 19,5%, superior cuanto mayor fuese el porcentaje de caída de la peor acción”.

Y concluye: “Con los antecedentes expuestos, teniendo en cuenta el carácter de inversores cualificados de los demandantes, sin que desconocieran que el emisor es un tercero, ajeno a la entidad con la que se contrata, que es quien asume la responsabilidad del pago, siendo conocedores de la evolución de los mercados y de las condiciones de transmisibilidad de estos productos, debemos considerar infundada la pretensión de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación del producto examinado”.

viii) Finalmente, la Audiencia sí aprecia la nulidad por error vicio de la adquisición de los productos 7º, 8º, 9º y 10º, los bonos estructurados adquiridos el 29 de octubre de 2007, 9 de noviembre de 2007, 27 diciembre de 2007, y 8 de febrero de 2008, todos ellos referenciados al menos a una acción de una entidad financiera de la que dependía la rentabilidad y el riesgo del producto.

La Audiencia parte de que, pese a la experiencia de los demandantes, sus conocimientos no se podían equiparar a los de los analistas financieros del banco demandado, especialmente al tiempo en que se realizaron estas contrataciones. Para la Audiencia es muy relevante que para entonces: “ya se había producido la crisis financiera (entonces se dice que había cumplido un año). Al respecto solo se da alguna noticia sobre incertidumbres y turbulencias en el sector financiero en el informe de diciembre de 2007, que según la contestación se acompañaba a los estados de situación del cliente, doc. 36, indicándose solo en el de enero de 2008, elaborado el 5 de febrero de ese año, sin que conste su puesta a disposición de los clientes con antelación suficiente, antes de la adquisición del bono de 8 de febrero de 2008, que continua en el ojo del huracán. Aquí debemos destacar además que, respecto del bono de 29 de octubre de 2007, no se envía con suficiente antelación información completa y clara de en qué consistía el bono, sin indicarse los valores subyacentes a los que va referenciado, así como el riesgo concreto asumido”.

La Audiencia califica la información suministrada al contratar de “estereotipada y sobre riesgos generales”, sin que en ese momento se advirtiera “a los inversores de este concreto y especifico riesgo conocido por la entidad financiera, que no consta que se pusiera en conocimiento de los clientes”: “Esta trascendente y relevante información, respecto de un riesgo real, concreto y determinante, sin superar el sector financiero la situación reflejada en el doc. 84 de 2 de octubre de 2007, al contratarse los bonos posteriores que aquí examinamos, presentados también por el Sr. Marcial como se reconoce en la contestación a la demanda, tampoco consta proporcionada, pese a que la rentabilidad y su riesgo dependía también del valor de al menos una acción de una entidad financiera. Además, a ello debemos añadir que se informó erróneamente sobre las características de los bonos de 27 diciembre de 2007, y 8 de febrero de 2008.

Así mientras en el doc. 88 de la contestación los escenarios de perdida se producen para el caso de caer más de un 30% la acción de peor comportamiento, el riego real que resulta de los documentos de compra, 89 y 90, es que la perdida se produce cuando la referencia final de la acción con peor comportamiento es inferior al 75%, es decir cae más de un 25%.

Aunque discrepamos de la sentencia apelada, en cuanto a la ausencia en este caso de test de idoneidad, doc. 42 de la contestación a la demanda y 18 de los de la demanda, no pudiendo entender que la firma no obedezca a la respuesta dada por los clientes, teniendo en cuenta que a tal test se suma el contenido propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia), con independencia de la aplicación de la normativa Mifid, solo a los dos últimos productos examinados en este punto, creemos que la defectuosa información suministrada, especialmente la ocultación de datos relevantes sobre los riesgos de la concreta inversión realizada conocidos por la entidad demandada, determina que debamos apreciar, desenvolviéndonos en el marco de un contrato de asesoramiento, la existencia de un error en el consentimiento excusable, determinante de la existencia de vicio del consentimiento en la adquisición de los productos financieros examinados en este fundamento, que justifica la anulación de su adquisición, debiendo en este extremo confirmar la sentencia recurrida”.

La Audiencia tiene también en consideración la relación de asesoramiento que existía entre las partes, y cómo se desarrolló respecto de estos productos, y su incidencia en la apreciación del error: “En definitiva […], existió asesoramiento al cliente, realmente no negado en esta instancia, al que se le presentaban nuevas posibilidades de inversión, recibiendo, según se sostiene, antes de contratar cada una, explicación individualizada detallada de los riesgos. En este contexto, de evidente asesoramiento solo puede entenderse admitido por la parte apelante la recomendación de cada una de las inversiones realizadas. […] “Aquí, en la recomendación de los productos financieros examinados, no proporcionándose una información que todavía no cabe entender que por sus circunstancias personales estuvieran en condiciones de conocer los inversores, y que claramente sin embargo sí tenía la entidad demandada, se silenciaba la no recomendación de sus analistas, de bonos con riesgo y rentabilidad referenciados a valores del sector financiero (“no es un bono que recomendemos en estos momentos, ya que nuestros analistas están a la espera de ver como evoluciona el sector financiero a corto plazo, ante posibles noticias que puedan afectar a la cotización de dichos valores”), y ello determina, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los inversores y especialmente el marco de su decisión, con el asesoramiento financiero de la entidad demandada, relevante en la formación de la voluntad, como se desprende del correo electrónico de 25 de marzo de 2007 (doc. 55, folio 9, Tomo V dirigido al Sr. Marcial, por el Sr. Mario , aguardando a conocer su criterio y evaluación , con “mas datos y profesionalidad”, para adoptar una determinada decisión inversora); que a efectos de valorar el error en esta situación específica deban ser equiparados los clientes en cuyo nombre se acciona con el concepto legal de cliente minorista. Por otra parte, también debemos destacar, teniendo en cuenta la lógica confianza en la profesionalidad del asesor, la alteración del riesgo de alguno de los dos últimos bonos contratados analizados en este apartado, pasando, del 30% de caída de la acción de peor comportamiento, al 25%, con incremento en consecuencia del riesgo. […]

“Es fundamental en este caso el dato de que las personas en cuyo nombre se entabla la demanda, no pueden considerarse que tuvieran conocimientos avanzados suficientes en la inversión, como para conocer el dato esencial del mayor riego de la operación que en aquel momento suponía hacerlas depender de valores del sector financiero, conocido sin embargo por la entidad financiera que les asesoraba, no pudiendo estimar que tuvieran la cualificación necesaria para conocer este extremo. Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en atención a la “asimetría informativa” concurrente, debemos, respecto de los bonos aquí analizados, confirmar la estimación de la acción de anulación”.

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida por ambas partes. Banif formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cinco motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos. Y Auge formula recurso extraordinario por infracción sobre la base de un único motivo y recurso de casación articulado en tres motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal de Banif.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se ampara en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción del art. 10.2 LEC en relación con el art. 11 LEC, porque la sentencia recurrida reconoce legitimación procesal a la entidad demandante, cuando carece de dicha condición.

En el desarrollo del motivo se argumenta que Auge carece de legitimación activa, porque las acciones ejercitadas en la demanda exceden del ámbito de la protección al consumo, para el que está prevista la legitimación del art. 11.1 LEC. En la demanda se pretende la nulidad de la adquisición de productos financieros de carácter altamente especulativo; durante el periodo comprendido entre diciembre de 2006 y febrero de 2008, Mario y Bárbara adquirieron los diez productos financieros litigiosos, por un importe de 3.949.998,30 euros; y se discute si existió error vicio en la adquisición de estos productos, y no tanto si se realizó correctamente el asesoramiento financiero.

Para que Auge tuviera legitimación ad processum al amparo del art. 11.1 LEC para ejercitar estas acciones, por cuenta del Sr. Mario y la Sra. Bárbara, sería necesario que estos fueran asociados suyos y que la causa petendi formara parte del ámbito material propio de la protección al consumo.

Además, como segunda razón, el recurrente aduce que Mario y Bárbara no gozaban de la condición de consumidor en la adquisición de los productos financieros litigiosos, porque, por una parte, se trataba de operaciones altamente especulativas, en las que primaba el ánimo de lucro, y, por otra, se advierte una regularidad y asiduidad en la realización de estas operaciones en el tiempo en que se realizaron. En la vista del recurso se insistió en que entre los productos litigiosos y los que no lo son porque al haber resultado rentables no fueron objeto de la acción de nulidad, durante esos años Mario y Bárbara habrían invertido más de 5.500.000 euros. De tal forma que constituye un abuso emplear para este tipo de reclamaciones la legitimación que el art. 11.1 LEC atribuye a las asociaciones de consumidores, que sólo se justifica por la ventaja que supone el beneficio de la asistencia justicia gratuita del que gozan las asociaciones de consumidores, como la propia Auge resalta al publicitar sus servicios en su página web.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo. La legitimación procesal aducida por la demandante y apreciada por la Audiencia se apoya en la previsión contenida en el art. 11.1 LEC. El art. 11 LEC lleva por rúbrica: “Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios”. Y el apartado 1 regula lo siguiente: “1. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios”.

Se trata de una legitimación especial, destinada a facilitar la defensa de los intereses de los consumidores. En principio, bajo el régimen general del art. 10 LEC, la condición de parte legítima se atribuye a quien comparezca y actúe en juicio como titular de la relación jurídica y objeto litigioso, sin perjuicio de los casos en que la Ley atribuya legitimación a una persona distinta del titular, como ocurre en el art. 11.1 LEC.

Esta legitimación alcanza en todo caso al ejercicio de las acciones surgidas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios: esencialmente Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, y también otras normas que contemplan expresamente la protección del consumidor. Además, como veremos a continuación, el Tribunal Constitucional ha interpretado que esta legitimación se extiende a otros casos en que las asociaciones de consumidores actúan en defensa de los intereses particulares de alguno de sus asociados, intereses como consumidores y usuarios que guardan relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado.

  1. Así es como la sentencia recurrida, aunque la acción ejercitada no es propiamente una acción nacida directamente de la normativa de consumidores, ha entendido que podía quedar amparada por esta legitimación especial del art. 11.1 LEC, al amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional que interpreta estas normas en un sentido amplio y flexible.

La doctrina invocada por la Audiencia se encuentra en las SSTC 73/2004, de 22 de abril, y 219/2005, de 12 de septiembre. Ambas sentencias se refieren a dos casos en que se había denegado legitimación a una asociación de consumidores para recurrir por vía contencioso-administrativa en representación de alguno de sus asociados. La segunda, que cita a la primera, parte de la siguiente premisa: “al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen al atribuir la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (por todas, STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3).

Y luego, explica esta doctrina respecto de la legitimación de las asociaciones de consumidores: “A esos efectos, y en el particular relativo a la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, este Tribunal ha declarado, en primer lugar, que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva negarles legitimación en los supuestos de actuación en representación y defensa de intereses concretos de sus asociados con base en que no defienden intereses propios sino de terceros, una vez constado que “por expresa previsión legal las asociaciones de consumidores y usuarios están legitimadas para representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, esto es, para representar y defender los derechos e intereses de sus asociados como intereses distintos de los de la propia asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios (arts. 20.1 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios; 16.1 Real Decreto 825/1990, de 22 de junio) (STC 73/2004, FJ 5). En segundo lugar, que esta legitimación para actuar en defensa de los intereses de carácter personal de los afiliados puede quedar limitada, por el propio ámbito objetivo de la normativa en que está prevista, a que dichos intereses lo sean en su condición de consumidores y usuarios. Y, por último, que no cabe negar dicha condición cuando por la naturaleza de la controversia de fondo suscitada se evidencie de una manera clara y suficiente que repercute, directamente o por condicionar de manera relevante su comportamiento y decisiones, en los intereses como consumidores y usuarios de los particulares afectados (STC 73/2004, FJ 6)”.

Esta doctrina fue reiterada por la posterior STC 131/2009, de 1 de junio, también con ocasión de una denegación de legitimación activa a una asociación de consumidores para interponer un recurso contencioso-administrativo.

  1. El trasfondo de esta cuestión es la denuncia del uso abusivo de esta legitimación especial de las asociaciones de consumidores en litigios en los que la condición de consumidor se diluye, en atención a las características del litigio y a la cuantía litigiosa, para aprovecharse del derecho a la asistencia justicia gratuita que la ley reconoce a estas asociaciones cuando litigan en defensa de los intereses de sus asociados.

Y en este marco, del reconocimiento de este derecho, también ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Constitucional, en la sentencia 217/2007, de 8 de octubre. En aquel asunto, se había denegado a una asociación de consumidores el derecho de asistencia jurídica gratuita “para litigar en defensa de uno de sus asociados contra una compañía de seguros, en un pleito sobre reclamación de cantidad por rescisión de un contrato de seguro decenal”.

El Tribunal Constitucional recuerda que la legislación vigente reconoce este derecho de asistencia jurídica gratuita a las asociaciones de consumidores “en los términos previstos en el art. 2.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, esto es, para la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”.

Luego, añade algo muy ilustrativo para poder precisar esta última salvedad (cuando guarden relación con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado), que la normativa vigente al dictarse el auto impugnado (el art. 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios), establecía: “las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas legalmente e inscritas en el correspondiente registro, “tendrán como finalidad la defensa de los intereses … de los consumidores y usuarios, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios determinados; … y disfrutarán del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el artículo 2.2”, esto es, cuando los derechos de los consumidores y usuarios “guarden relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”.

“En cuanto a la definición de lo que ha de entenderse por “productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado” a los efectos establecidos en la disposición adicional segunda de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, y el art. 2.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, se contiene actualmente en el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, cuyo anexo I, apartado C (Servicios), se refiere, entre otros servicios, a los seguros”.

Y concluye que, “de los preceptos legales citados, en su redacción vigente a la fecha de dictarse aquella resolución judicial, se desprende una inequívoca opción del legislador a favor del reconocimiento del beneficio de justicia gratuita a las asociaciones de consumidores legalmente inscritas y registradas, tanto si se trata del ejercicio de acciones colectivas como si se trata de ejercer acciones individuales (art. 11.1 de la Ley de enjuiciamiento civil), entendiéndose que la defensa de los derechos e intereses de uno de sus asociados trasciende el mero interés particular cuando la reclamación guarde relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, como ocurre en el caso de los seguros por expresa determinación del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, anexo I, apartado C, núm. 14, en desarrollo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios”.

Adviértase que la normativa actual, en concreto el art. 9 del RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, contiene una previsión muy similar: “Los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”.

  1. De este modo, la legitimación especial que el art. 11.1 LEC reconoce a las asociaciones de consumidores para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados tiene sentido siempre que “guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado”. Sin perjuicio de que al realizar esta valoración se tienda a una interpretación amplia y no restrictiva, que trate de garantizar la protección efectiva de los consumidores y usuarios.

Es cierto que el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, en su anexo I, apartado C, núm. 13, menciona los “servicios bancarios y financieros”, dentro del catálogo de “productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y disposición adicional segunda de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita”. Por lo que, en principio, los servicios bancarios o financieros no quedan excluidos en todo caso. Esto es, una reclamación que guarde relación con la prestación de un servicio financiero a un consumidor quedaría incluida dentro de la legitimación del art. 11.1 LEC.

Pero una cosa es que los servicios financieros puedan ser considerados como servicios de uso común, ordinario y generalizado, y otra distinta que siempre y en todo caso lo sean. Esto es, hay servicios financieros que por su naturaleza y circunstancias exceden de la consideración de “servicios de uso común, ordinario y generalizado”. Y un ejemplo paradigmático de esto es el que ahora es objeto de enjuiciamiento.

El servicio que da lugar al litigio es la adquisición por dos particulares, Mario y Bárbara, en un año y medio aproximadamente (de diciembre de 2006 a febrero de 2008), de diez productos financieros por un valor aproximado de 4 millones de euros. Estos diez productos financieros comprenden tres paquetes de acciones de sociedades que cotizan en bolsas internacionales (Neuropharma, Meinl Airports y Meinl Power) y siete bonos estructurados, que tienen la consideración de productos complejos, de marcado carácter especulativo. Una operación de estas características no puede considerarse un acto o servicio de consumo porque, en atención a los importes y a su carácter especulativo, no es de uso común, ordinario y generalizado. Los afectados pueden litigar directamente por sí mismos y no está justificado que lo haga una asociación de consumidores, en nombre propio y por cuenta de sus asociados, para evitar los riesgos derivados de una eventual condena en costas. Estas situaciones constituyen abusos del ordenamiento jurídico que no pueden estar amparados por una interpretación amplia del art. 11.1 LEC.

  1. En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal de Banco Santander. Su estimación conlleva dejar sin efecto la sentencia de apelación, y en su lugar estimar en su integridad el recurso de apelación de Banif (en la actualidad, Banco Santander) y desestimar la demanda por falta de legitimación activa de la asociación de consumidores demandante.

La estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal de Banco Santander hace innecesario en análisis del resto de los motivos de este recurso y del recurso de casación. Tampoco resulta necesario el examen de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por Auge, que se tienen por desestimados».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2825/2014] DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Consumidores: cláusulas abusivas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Resolución del Tribunal de Justicia Europeo sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en torno al carácter abusivo de la cláusula relativa al interés de demora: frente a la pretensión del consumidor de que, declarada abusiva la cláusula de interés de demora, el préstamo deje de devengar cualquier tipo de interés desde que el prestatario incurre en mora, el tribunal considera que, si bien no procede integrar la cláusula declarada nula y moderar el tipo del interés de demora, el préstamo sigue devengando el interés remuneratorio. En consecuencia, lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es la cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

«El 11 de enero de 1999, Caja de Ahorros del Mediterráneo (actualmente, Banco de Sabadell S.A.) concedió a D. Adrián un préstamo con garantía hipotecaria para adquirir su vivienda familiar, por importe de 17.633,70€, que el prestatario debía devolver en veinte años mediante el pago de cuotas mensuales.

2.- El tipo de interés remuneratorio inicialmente pactado fue del 5,5% anual, sujeto a variación a partir del primer año. Cuando el prestatario dejó de pagar las cuotas del préstamo e incurrió en mora, el interés remuneratorio se devengaba al tipo del 4,75% anual.

3.- La cláusula sexta del contrato establecía que las cuotas del préstamo que no se pagaran a su vencimiento devengarían un interés de demora del 25% anual.

4.- El consumidor prestatario interpuso una demanda contra el banco prestamista en la que solicitaba que se declararan nulas, por ser abusivas, las cláusulas del contrato de préstamo que establecían el redondeo del tipo de interés remuneratorio y los límites a su variabilidad, la comisión por impago de cada cuota, el vencimiento anticipado por impago y el tipo del interés de demora.

5.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación, declararon la abusividad de varias de estas cláusulas. En lo que aquí interesa, las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial declararon que la cláusula que establecía el interés de demora era abusiva y acordaron que el tipo del interés de demora fuera reducido al triple del interés legal, que es el límite previsto en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria.

6.- El consumidor ha interpuesto recurso de casación porque considera que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y sostiene que el préstamo no debe devengar interés alguno desde que el prestatario incurrió en mora.

7.- En la deliberación del recurso de casación, este tribunal, previa audiencia de las partes, acordó plantear una cuestión prejudicial al TJUE sobre dos aspectos de su doctrina jurisprudencial cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea estaba siendo cuestionada, incluso mediante el planteamiento de cuestiones prejudiciales al TJUE en las que se pretendía que se declarara que tal jurisprudencia no era conforme al Derecho de la Unión Europea.

Una de las preguntas que se formulaban al TJUE versaba sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de la fijación como criterio para el enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula de interés de demora en los préstamos el que el tipo de interés de demora superara en más de un 2% el tipo de interés remuneratorio.

La otra se refería a la conformidad con el Derecho de la UE de las consecuencias que este Tribunal Supremo había extraído de la nulidad de la cláusula de interés de demora por abusiva, que consistían en la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo. Se había criticado esta solución con el argumento de que suponía una integración de la cláusula abusiva contraria a la doctrina sentada por el TJUE desde la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto.

8.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 7 de agosto de 2018. En su fallo, y en lo que aquí interesa, dispuso: “[…] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

“3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato”.

9.- Una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto la cuestión prejudicial que le fue planteada por esta sala y ha declarado que nuestra jurisprudencia se ajusta a las exigencias del Derecho de la Unión, y en concreto de la Directiva 93/13, procede resolver el recurso de casación.

SEGUNDO. – Formulación del recurso de casación.

1.- En el encabezamiento del motivo se alega que la sentencia recurrida infringe los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

2.- La infracción se habría cometido porque la sentencia, tras declarar la nulidad de la cláusula que fijaba el tipo del interés de demora en un 25% anual, ha integrado la cláusula nula y ha fijado el interés de demora en el triple del interés legal, empleando para ello una norma de Derecho interno, el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria.

Lo que debería haber hecho la sentencia, según el recurrente, es excluir la aplicación de dicha cláusula. En las alegaciones relativas al planteamiento de la cuestión prejudicial, el recurrente precisaba que, declarada abusiva la cláusula de interés de demora, el préstamo debe dejar de devengar cualquier tipo de interés desde que el prestatario incurre en mora.

TERCERO. – Decisión del tribunal: improcedencia de integrar la cláusula declarada nula y moderar el tipo del interés de demora. El préstamo sigue devengando el interés remuneratorio cuando el prestatario incurre en mora.

1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad (sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (en realidad, lo supera en más de veinte puntos porcentuales).

4.- Con relación a la otra cuestión, consistente en cuál debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora, el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial optaron por sustituir el interés de demora previsto en la cláusula anulada, que era del 25%, por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria, que es el triple del interés legal.

Para el recurrente, la solución debe ser que, una vez anulada la cláusula que fijaba un interés de demora abusivo, el préstamo deje de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora.

5.- Las sentencias de este tribunal 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, a las que hemos hecho referencia anteriormente, también resolvieron sobre los efectos que debía tener la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula que fijaba los intereses de demora en un préstamo. La jurisprudencia que estas sentencias establecen sobre esta cuestión es la que a continuación se explica.

6.- Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

7.- Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.

8.- En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

10.- Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4,5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20,25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio, hasta dejarlo en el 25% anual.

11.- En las sentencias citadas, este tribunal declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor (artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

12.- Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a “cerrar la cuenta” del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

14.- La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: “La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato”.

15.- Para alcanzar esta conclusión, el TJUE ha utilizado, en lo fundamental, estos razonamientos: “75 Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C-483/16, EU:C:2018:367, apartado 32). “76 En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C-94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de esta.

“77 Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule”.

16.- La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

17.- De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

18.- Por tanto, la estimación del recurso de casación solo puede ser parcial».

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES

 

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 491/2018] DE 8 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Alfonso Merino Rebollo]

 

Sociedades de capital: impugnación de acuerdos sociales por denegación al socio minoritario de su derecho a asistir y votar durante la junta por medio de un representante. Con arreglo a la normativa, no caben poderes verbales, de modo que, no sería admisible una cláusula estatutaria en tal sentido, y el poder escrito puede constar en documento público o privado y, en el caso del poder en documento privado, la Ley no exige nada más, ni siquiera la legitimación notarial de la firma. Por otro lado, la doctrina científica indica que la Ley de Sociedades de Capital obliga a que la representación se extienda a la totalidad de las participaciones sociales del socio y que, por tanto, no cabe la representación parcial en cuanto referida a una parte de las participaciones.

 

«En la demanda que dio origen a este litigio, Azucena, (en adelante la señora Estrella) ejercitaba una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados durante la junta general extraordinaria de socios celebrada el día 14 de diciembre de 2016, relativos a la disolución de la compañía por concurrir la causa legal del art. 363.1 letra c) LSC y a la conversión de la administradora única en liquidadora. Los motivos de dicha impugnación son los siguientes:

Vicios o defectos de constitución, pues la presidenta de la junta impidió ilegítimamente asistir y votar durante la misma al representante de la actora, el letrado Valeriano, a pesar de que el poder otorgado por la actora a favor del señor Valeriano cumplía los requisitos del art. 24 de los estatutos.

Por no estar incursa la sociedad Martpich en la causa de disolución del art. 363.1 letra c) LSC a la vista del examen de la cuenta de resultados de la compañía y al hecho de que no existe una paralización de los órganos sociales que pudiera impedir a la compañía cumplir el fin social, pues una de las socias es titular de un 60% de las participaciones sociales y ostenta el cargo de administradora única.

Frente a ello la demandada solicita la desestimación de la demanda alegando, sucintamente, que la decisión adoptada por la presidenta de la junta fue correcta ya que el poder de representación que aportó el abogado Sr. Valeriano, en nombre de la Sra. Estrella, no tenía la firma legitimada y no se hacía constar en el poder que la delegación abarcaba la totalidad de las participaciones sociales. Asimismo, reitera que la sociedad Martpich sí que estaba incursa en causa legal de disolución, pues, en diciembre de 2016, no podía cumplir su fin social tras haber renunciado a su trabajo los dos técnicos que tenía la compañía, Silvio y Carlos Antonio, los cuales eran de difícil sustitución por su alta cualificación.

Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante por las razones siguientes: en primer lugar, porque para que el poder sea válido deberá constar simplemente por escrito, bien en documento público (en cuyo caso el poder puede ser general para asistir a cualquier junta) o bien, en documento privado (a diferencia del supuesto anterior, el poder de representación debe ser especial para asistir a esa junta en particular); en segundo lugar, tanto en un caso como en otro, la representación comprenderá la totalidad de las participaciones del representado; en tercer lugar, para la validez del poder de representación no es necesario que la firma original que se estampe en el documento esté legitimada; y en cuarto lugar, si fuera necesario que estuviera legitimada, debería haberse informado al socio de cómo lo debería haber llevado a cabo. La sentencia concluye que, al haberse cometido un defecto grave y relevante en el momento de constituirse la junta, cual fue la denegación al socio minoritario de su derecho a asistir y votar durante la misma por medio de un representante, hace que los acuerdos sociales posteriormente adoptados devengan ineficaces e inválidos.

SEGUNDO

Principales hechos que sirven de contexto.

La sentencia recurrida parte del siguiente relato de hechos probados que reproducimos a efectos de contextualizar la controversia:

“Primero. La sociedad MARTPICH DE CONTROL SL se constituyó por tiempo indefinido mediante escritura pública de 30 de noviembre de 2012, siendo su objeto social, básicamente, el servicio de asistencia técnica, reparación y mantenimiento de equipos industriales y/o de laboratorio de cámaras climáticas, eléctricas y de frigoríficas (doc. 2 de la demanda y testifical de Jesús María y Carlos Antonio).

Segundo. Los socios actuales de dicha compañía son la Sra. Violeta, titular del 60% del capital social y quien ostenta también el cargo de administradora única (hoy liquidadora) y la Sra. Azucena, titular del 40% restante.

Tercero. El día 18 de noviembre de 2016, la administradora social convocó a los socios para asistir a la junta general extraordinaria a celebrar el día 14 de diciembre de 2016, a las 11 horas, con el siguiente orden del día (doc. 8):

“Primero. Propuesta de disolución de la compañía por estar incursa en la causa legal de disolución contemplada en el artículo 363.1 letra c) de la LSC.

Segundo. Conversión de la administradora única en liquidadora por tiempo indefinido de conformidad con lo establecido en los arts. 376.1 y 378 LSC y art. 23 de los estatutos”.

Cuarto. El día 14 de diciembre de 2017, se celebró la junta general extraordinaria que ahora se impugna a la que asistieron personalmente Doña Violeta, titular del 60% del capital social, acompañada de su letrado el Sr. MANUEL JUAN DE LUQUE ESCALONA, y la socia Sra. Azucena, titular del 40% restante, representada por el abogado JAVIER ISMAEL RAMOS CHILLÓN. No es un hecho discutido que, al inicio de la junta, el citado letrado exhibió una autorización firmada por la Sra. Estrella para representarla en dicha junta (doc. 12 aportado por la demandada en el acto de la audiencia previa y bloque documental 10 de la actora, obrante en la pieza separada de medidas cautelares. Tampoco fue un hecho controvertido en la audiencia previa).

Quinto. Sin embargo, la Sra. Violeta, en su calidad de presidenta de la junta, denegó la asistencia y voto al representante de la Sra. Estrella “al no estar legitimada la firma”, haciendo constar en acta el Sr. Valeriano su protesta, con expresa reserva de las acciones legales.

Sexto. La junta prosiguió con presencia únicamente de la socia mayoritaria, quien aprobó los dos asuntos comprendidos en el orden del día”.

TERCERO

Motivos de apelación.

Recurre en apelación la demandada, que impugna todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia. Los concretos motivos del recurso son los siguientes:

Error en la interpretación del derecho aplicable.

Reproducción de las alegaciones realizadas en la instancia en cuanto a los vicios o defectos de la constitución de la junta y a la causa de disolución de la sociedad.

CUARTO

Sobre los vicios o defectos de constitución de la junta.

La apelante solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda, ya que considera que el poder de representación que exhibió el señor Valeriano en el acto de constitución de la junta no cumplía los requisitos del art. 183 de la LSC, pues la firma no estaba legitimada por ninguno de los medios previstos en derecho y no se concretaba si la representación se otorgaba para todas las participaciones sociales de las que era titular la socia (Sra. Estrella) o para un número determinado de ellas.

La apelada mantiene que se mantenga la sentencia de la Juez a quo al entenderla ajustada a derecho, pues los estatutos sociales y la normativa societaria no exigen que la firma del socio esté legitimada y las delegaciones de voto presentadas al inicio de las dos juntas celebradas el día 14 de diciembre de 2016 cumplían todas las formalidades exigidas en los Estatutos Sociales.

Decisión del tribunal.

La representación voluntaria en la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada aparece regulada en el art. 183 del TRLSC bajo el siguiente tenor: “1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.

Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas.

  1. La representación deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta.
  2. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado”.

Por su parte, los estatutos sociales de la entidad demandada Martpich regulan la representación voluntaria de los socios durante la junta en el artículo 14 que tiene la siguiente literalidad: “ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN: todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general por sí o representados por otra persona, socio o no. La representación comprenderá la totalidad de las participaciones del representado, deberá conferirse por escrito y si no consta en documento público, deberá ser especial para cada junta.”

El art. 183 del TRLSC recogió la regulación que contenía el antiguo art. 49 de la LSRL. Una de las últimas sentencias dictadas sobre este último precepto por el Tribunal Supremo es la Sentencia Nº 191/2014, de 15 de abril (ECLI:ES:TS:2014:1631). Sobre la representación del socio en la junta, la indicada sentencia establece: “La norma contiene una previsión legal general que restringe la representación de un socio para asistir a la junta general a tres tipos de personas: otro socio; un pariente próximo (cónyuge, ascendiente o descendiente); y cualquier otra persona con un poder general para administrar todos los bienes del socio representado. Si a renglón seguido la ley prevé que los estatutos pueden autorizar la representación por medio de otras personas, quiere decir que puede concederse la representación a alguien que, sin ser otro socio ni pariente próximo, no tenga un poder general para administrar todo el patrimonio del deudor. Esto es, no necesariamente, si así lo prevén los estatutos, el apoderado tiene por qué tener un poder general para administrar todos los bienes del poderdante”.

La norma legal legitima al socio para asistir a la junta por sí mismo o representado. El precepto estatuario, además, permite que la representación sea por una persona, aunque no sea socio de la entidad demandada. La señora Estrella nombró representante a su letrado el señor Valeriano. La sociedad Martpich reconoce que el señor Valeriano puede representar a la actora de conformidad a la norma legal y estatutaria expuestas.

El apartado 3 del art. 183 del TRLSC contempla los elementos formales que debe contener dicha representación del socio, los que se han venido a llamar por la doctrina científica los requisitos del poder. Tales requisitos son: poder escrito y especial para cada junta, salvo que conste en documento público.

En relación con el idéntico apartado 3 del art. 49 de la LSRL, la citada STS dijo: “el apartado 3 del art. 49 LSRL establece unos requisitos necesarios, que no pueden ser objeto de disposición, sobre la forma en que debe otorgarse la representación, ya se otorgue a otro socio, ya lo sea a un pariente próximo o a otra persona diferente, que puede ser un apoderado general para administrar todos los bienes del representado, u otra persona prevista en los estatutos de la sociedad. Estos requerimientos que debe adoptar el poder son los siguientes: debe alcanzar a la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado y debe hacerse por escrito que, si no es un poder especial, deberá constar en documento público”. A ello añadió: “La referencia a que la representación se otorgue “en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 49 de la ley” debe entenderse como hace la audiencia, como una remisión a las exigencias contenidas en el apartado 3 del art. 49 LSRL, que además tienen carácter imperativo y no pueden ser objeto de disposición: i) la representación deberá comprender la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado; ii) el poder deberá constar por escrito, y si no es especial para asistir a la junta, deberá estar formalizado en escritura pública”.

Las partes no discuten que el poder cumple los requisitos de hacerse por escrito y de manera especial para la junta cuya impugnación hoy se solicita.

La primera cuestión controvertida es la que versa sobre la legitimación de la firma. De los preceptos que acabamos de transcribir y de la citada STS, podemos concluir que no caben poderes verbales, que no sería admisible una cláusula estatutaria en tal sentido, que el poder escrito puede constar en documento público o privado y que en el caso del poder en documento privado la Ley no exige nada más, ni siquiera la legitimación notarial de la firma. Por tanto, no podemos exigir, como solicita la apelante, que la firma de la señora Estrella tuviera que estar legitimada por alguno de los medios previstos en derecho, máxime cuando el día 14 de diciembre de 2016 se celebraron dos juntas (una a las 10.30 y otra a las 11.30), emitiendo la Sra. Estrella dos poderes por escrito de representación a favor del Sr. Valeriano idénticos (obrantes como documento 10) y al primero no se le opuso la objeción de la firma legitimada y al segundo sí.

La segunda cuestión controvertida en esta apelación es la concerniente a que en el poder de representación no se concretaba si la representación se otorgaba para todas las participaciones sociales de las que era titular la socia (Sra. Estrella) o para un número determinado de ellas.

Recordemos que el art. 183 del TRLSC lo que indica es la “representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado” y no que en la representación se indique que dicha representación tiene por objeto una o varias de las participaciones sociales de las que es titular el representado, a modo de representación parcial. Ello se debe a que la posición y condición de socio en una sociedad de responsabilidad limitada es única respecto de la indicada entidad dada, precisamente, las características propias de este tipo de sociedad.

En el mismo sentido, también, se pronuncia el art. 186.4 del Reglamento del Registro Mercantil cuando exige que la “representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado y deberá conferirse por escrito”.

Asimismo, la doctrina científica indica que el apartado 3 del artículo 183 obliga a que la representación se extienda a la totalidad de las participaciones sociales del socio y que, por tanto, no cabe la representación parcial en cuanto referida a una parte de las participaciones configurándose como una norma imperativa a la luz de la mencionada STS.

Esto comporta que debamos confirmar la sentencia apelada, desestimando el citado recurso de apelación, sin necesidad de entrar a analizar si concurre la mencionada causa de disolución, pues el defecto cometido en el momento de constituirse la junta impugnada debe ser calificado de grave y relevante a los efectos del art. 204 del TRLSC, lo que comporta la falta de eficacia y de validez de los acuerdos posteriormente adoptados durante la misma».

 

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 907/2017] DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: José María Fernández Seijo]

 

Competencia desleal: actos de discriminación y dependencia económica y actos de inducción a la infracción contractual.

«Ozonetcarn, S.C.C.L. (Ozonetcarn) interpuso demanda de juicio declarativo contra Frigorificos Costa Brava, S.A. (FCB o Frigoríficos) ejercitando, al amparo del artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) la acción declarativa de competencia desleal y la acción de daños y perjuicios, reclamando la suma de 642.175’65 €, intereses y costas. En la demanda se denunciaba la infracción por la demandada de los artículos 16.3 a/, 14.1 y 4 de la LCD.

2.- Frigoríficos se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona dictó sentencia desestimando la demanda.

3.1. Respecto de la infracción del artículo 16.3 a/ de la LCD (discriminación y dependencia económica), en la sentencia se indica: “Si se ha producido incumplimiento por la demandada en la forma en que operó la denuncia que se describe en la demanda, será de especie exclusivamente contractual, por infracción del plazo de preaviso que las partes se dieron allí, pero no lesión en términos del ilícito concurrencial que el precepto que se invoca prevé, según su naturaleza y de acuerdo con lo razonado.

Habiendo sido declarada la actora en situación de concurso de acreedores, incumbe a la administración concursal, en defensa de la masa activa del concurso y ex art. 43 LC, determinar si se ha producido incumplimiento contractual de la demandada que pueda traducirse en la existencia de un saldo indemnizatorio favorable a la actora, lo que aquí no se enjuicia, más allá de que ya ha sido advertido como terreno dudoso el de la determinación de las concretas circunstancias en las que se produjo la extinción del contrato que ligaba a las partes”.

3.2. Respecto de la infracción del artículo 14.1 de la LCD (inducción a la infracción contractual), en la sentencia recurrida se rechazan las pretensiones del actor, advirtiendo que la parte actora se refiere equívocamente a trabajadores de Ozonetcarn, cuando lo cierto es que se trata de socios de una cooperativa y no se pueden confundir los derechos y obligaciones de cooperativistas y trabajadores. En la sentencia, además, se indica que: “el primer óbice no es el determinar si se produjo o no una inducción por parte de la demandada respecto de los socios cooperativistas de la actora, sino determinar qué concreto deber esencial propio de su estatuto y del marco de relaciones que definía su vinculación con la actora infringieron esos cooperativistas.

De eso no se ocupa la actora, pero sí la demandada y con notable oportunidad. El deber que se dice infringido no puede ser otro que el de la falta de preaviso de los cooperativistas para el ejercicio de su derecho de separación o baja, en las condiciones que previeron los estatutos de la cooperativa (doc. 10 contestación, arts. 14 y ss.) y de acuerdo con el principio de libertad de separación propio de la legislación específica en la materia (Leyes 18/2002 y 12/2015). Entonces, el respeto del plazo de preaviso (dos meses) para operar la denuncia difícilmente pueda considerarse como obligación esencial del cooperativista, máxime cuando no consta oposición del Consejo Rector de la actora a las bajas solicitadas y todo en el contexto de abierto fracaso de la causa o fin económico que perseguían, mediante su cooperación profesional, los socios miembros de la actora ante la dudosa gestión de la entidad realizada por ese Consejo Rector, controlado por la familia Eugenio Isidora Justino (así en el interrogatorio de la propia Sra. Isidora y la ya aludida intervención de su hermano Sr. Justino).

3.- Y, a mayor abundamiento, no solo no consta esa inducción de la demandada a los trabajadores de la cooperativa, sino la consumación de una solución pactada por todos los implicados a esa abierta situación de fracaso económico, en los términos descritos en el fundamento anterior. Solo la testifical del Sr. Teofilo, antiguo cooperativista y reconocidamente vinculado a los Eugenio Isidora Justino según manifestó, se alinea en un sentido contrario, cuando refirió que en esos días se produjo una reunión con el gerente de Costa Brava en la que indicó a los cooperativistas que debían abandonar tal condición si deseaban conservar su ocupación, pero sin rastro en cualquier caso de las coacciones que se describen en la demanda.

En adición a lo anterior, ese último estado de cosas, que es el que se describe de forma más abultada en la demanda, antes evoca la comisión del ilícito previsto en el art. 14.2 LCD y no en su apartado primero. Y para la apreciación del ilícito no basta con la mera constatación de una situación de inducción a la terminación regular de la relación de que se trate (aquí la separación de la cooperativa), sino la presencia de un ánimo de obstaculización o expulsión de un competidor del mercado o el aprovechamiento de algunos de sus recursos, lo que definitivamente en el caso no puede apreciarse, cuando visiblemente la demandada se condujo en todo momento con el solo interés de preservar de forma más o menos incólume su propia actividad”.

3.3. Finalmente, respecto de las imputaciones de deslealtad realizadas al amparo del artículo 4 de la LCD (referido al quebranto de la buena fe), en la sentencia se desestiman también las pretensiones de la acción declarativa por considerar que en la demanda los hechos imputados a la demandada se intentan encajar principalmente en los tipos concretos de deslealtad del artículo 16.3.a/ y 14.1, invocando el artículo 4 de modo subsidiario, partiendo de los mismos hechos y sin hacer referencia al posible carácter autónomo de esta infracción del principio de buena fe. Concretamente, se afirma en la sentencia que: “No pueden enjuiciarse unos mismos hechos, sin matiz alguno que permita deslindar imputaciones, desde la perspectiva añadida del art. 4 LCD cuando ya ha sido desestimada la oportunidad de calificarlos como subsumibles en los ilícitos que se imputan previamente a la demandada”.

SEGUNDO. – Principales hechos que sirven de contexto.

4.- La sentencia recurrida recoge el siguiente relato de hechos probados: “1.- Ozonetcarn SCCL y Frigorífics Costa Brava S.A. suscribieron en fecha de 1/06/10 un contrato de arrendamiento de servicios, en el que respectivamente intervenían como arrendataria y arrendadora, que tenía por objeto la prestación de servicios de despiece y manipulación de carnes por los cooperativistas de la primera en las instalaciones de la segunda. El contrato, que fue parcialmente novado en 2013, contenía las siguientes estipulaciones relevantes:

“2.- DURADA DEL CONTRACTE:

L’execució de la prestació de serveis arrendada tindrà una durada d’un any, a comptar des de la signatura del mateix, prorrogant.se a voluntat de les parts, i de comú acord, per períodes successius de temps. No obstant, qualsevol de les parts podrá resoldre el present contracte unilateralment abans de la data pactada de vencimient, comunicant a l’altre parte, almenys amb una antelació mínima de tres mesos a la finalització del mateix”.

“5.- DEURES DE LA PART ARRENDATARIA I DE LA PART ARRENDADORA: (…)

– Complir amb les obligacions fiscals i laborals que es derivin de l’empresa i l’activitat (…)”.

“7.- EXTINCIÓ DEL CONTRACTE:

Les causes de resolución del contracte son les següents:

– Incompliment per qualsevol de les parts de les obligacions establertes en el present contracte i/o en el seu defecte a la normativa d’aplicació.

Aquest incompliment facultarà a l’altre parte per ressoldre el contracte, sense necessitat de preavís, essent suficient una notificació fefaent indicant la voluntat y causa de la resolució a la parte incomplidora (…)”.

2.- Ozonetcarn SCCL fue declarada en concurso de acreedores por este mismo juzgado mercantil en fecha de 15/4/16. La concursada está fuertemente vinculada al Sr. Eugenio y a su familia. Su insolvencia se originó a raíz de un acuerdo de derivación de responsabilidad adoptado por la AEAT, que apreció sucesión de empresa con la cooperativa Sereveis de la Carn, igualmente vinculada al núcleo familiar de los Eugenio Isidora Justino.

3.- En fecha de 5/10/15, Frigorífics Costa Brava S.A. recibió mandamiento de embargo de la AEAT de los saldos a favor de Ozonetcarn SCCL, por importe de 1.323.637’1 euros. El embargo tenía su origen en aquella derivación de responsabilidad de Serveis de la Carn Scoop. En esas fechas, recibió igualmente del Sr. Gumersindo, antiguo colaborador del Sr. Eugenio, un dossier en el que se hacía constar que uno y otro habían sido condenados por delito fiscal y otras irregularidades al frente de la gestión de Serveis de la Carn Sccop.

4.- En fecha de 13/10/15 la práctica totalidad de los socios cooperativistas de Ozonetcarn SCCP que prestaban servicios en las instalaciones de Frigorifics Costa Brava S.A. solicitaron su baja voluntaria. Posteriormente, en su mayor parte se incorporaron a la competidora Globalprest SCCL, manteniéndose la prestación de servicio a Frigorifics Costa Brava S.A. sin solución de continuidad.

5.- D. Justino, hijo del Sr. Eugenio y que en dicho momento era apoderado de Ozonetcarn SCCL, aconsejó en esos días a los socios cooperativistas a fin de que abandonaran la cooperativa y conservaran su actividad en Frigorifics Costa Brava S.A”.

[…]

SÉPTIMO. – Sobre las cuestiones que deben ser objeto del recurso de apelación.

14.- Partiendo de las anteriores consideraciones, debemos establecer qué cuestiones deben ser objeto de revisión en segunda instancia.

14.1. Ya hemos indicado que queda fuera del recurso todo lo referido a la acción por incumplimiento contractual y sus consecuencias. Cuestión distinta es que el contrato y las circunstancias de su resolución puedan tener trascendencia para valorar si ha habido o no competencia desleal.

Deben desestimarse los motivos de apelación referidos a la incongruencia infra petita de la sentencia, por cuanto la sentencia dio puntual respuesta a las cuestiones delimitadas en la audiencia previa. Las imprecisiones de la actora en la demanda, la claridad con la que se manifestó en la audiencia previa y el desorden expositivo en trámite de conclusiones no permiten, en modo alguno, entrar a revisar en segunda instancia si en la resolución del contrato de servicios se incumplió con la obligación de previo aviso, o si se resolvió injustificadamente.

14.2. El objeto de las actuaciones queda única y exclusivamente limitado a la revisión de las pruebas practicadas respecto del quebranto del artículo 16.3.a/ de la LCD (ruptura injustificada de una relación comercial sin previo aviso) y el quebranto del artículo 14.1 de la LCD (inducción a la infracción contractual), referida al análisis de si la demandada indujo a los cooperativistas a resolver sus vínculos con la cooperativa demandante.

La parte actora deja fuera del recurso de apelación la invocación genérica del artículo 4 de la LCD.

14.3. Vinculado a lo anterior, debe advertirse que los hechos o circunstancias introducidos por la apelante en su escrito sobre la falta de credibilidad de dos testigos (el Sr. Eugenio y el Sr. Martin), así como las alegaciones referidas a la aceptación o no por la actora de la resolución del contrato de prestación de servicios, no tendrían una incidencia efectiva en los tipos de deslealtad denunciados ya que la justificación o no de la ruptura de la relación comercial se debe a causas que van más allá de esa aceptación por parte de Ozonetcarn de la resolución (aceptación que tendría en su caso incidencia en un momento posterior al de la concurrencia de la causa de resolución), y la inducción a los cooperativistas a romper sus vínculos con la cooperativa tampoco se vería afectada por una aceptación, a posteriori, de la resolución del contrato de arrendamiento de servicios.

OCTAVO. – Sobre la explotación de la dependencia económica.

15.- Ozonetcarn considera que la resolución del contrato de arrendamiento de servicio sin concurrir justa causa y sin el plazo de preaviso previsto en el artículo 16.3.a/ de la LCD debe reputarse desleal. En el escrito se denuncia error en la valoración de la prueba practicada, por cuanto no queda acreditada ni la concurrencia de justa causa, ni la comunicación previa de la resolución del contrato, ni consta la conformidad de la actora.

Decisión del Tribunal.

16.- El artículo 16.3.a/ de la LCD establece que: “Tendrá asimismo la consideración de desleal: a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.”

17.- El contrato de arrendamiento de servicios (…) establece como obligación principal para la arrendataria el cumplimiento de las obligaciones fiscales y laborales. En el punto 7 del contrato se recoge como causa de resolución sin necesidad de previo aviso el incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones establecidas en el contrato.

18.- Como documento nº 1 de la contestación a la demanda consta la notificación que la Agencia Tributaria hace a Frigoríficos de la diligencia de embargo preventivo de créditos, en esta diligencia se ordena la traba de las cantidades que Frigoríficos pueda adeudar a Ozonetcarn, fijándose como cantidad embargada 1.323.637’14 €. En esta diligencia se recogen las advertencias que la Agencia Tributaria hace a Frigoríficos en caso de incumplimiento de la orden de embargo, la consecuencia principal es la extensión de la responsabilidad a quien incumpla el requerimiento. La notificación es de 5 de octubre de 2015.

El 14 de octubre de 2015 Frigoríficos informó a la Agencia Tributaria que retenía facturas y albaranes por 673.990’02 €,

19.- Aunque la diligencia de embargo sea una medida cautelar, la misma pone de manifiesto la existencia de un incumplimiento fiscal grave atribuible a la hoy demandante. Es cierto que, como medida cautelar, tenía por objeto garantizar el pago de una sanción que finalmente no se impuso, pero también debe tenerse como cierto que la adopción de esa medida cautelar ponía en riesgo a Frigoríficos ya que podía ser responsable solidaria de la deuda reclamada si no cumplía la orden de retención. Además, corría el riesgo de que los cooperativistas de la actora pudieran reclamar a Frigoríficos el pago de sus retribuciones en caso de que la cooperativa laboral no lo hiciera.

En el desarrollo de la vista y en trámite de conclusiones las partes pusieron de manifiesto la circunstancia creada por el embargo, así como el malestar de los cooperativistas (380 personas que cumplían en la demandada la prestación de servicio recogida en el contrato) ante el riesgo de no ver satisfechas sus retribuciones.

20.- Los hechos referidos en este punto ponen de manifiesto la existencia de un incumplimiento contractual de esas obligaciones fiscales y la grave situación de riesgo que generaba a la demandada, no sólo por la advertencia de la AEAT, sino por la responsabilidad directa frente a posibles responsabilidades por la retribución de los cooperativistas.

21.- En la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2018 (ECLI:ES: APB:2018:3268) tuvimos la oportunidad de indicar respecto del alcance de la causa justificada de resolución prevista en el artículo 16.3.a/ de la LCD que: “El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece que: “1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante”.

El párrafo 2 de este precepto fija el criterio de responsabilidad solidaria del contratista: “2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo”.

El artículo 168 de la Ley General de la Seguridad Social recoge un régimen de responsabilidad respecto de las prestaciones de la Seguridad Social similar al previsto en el artículo 42 del Estatuto. Así, el párrafo primero indica: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente”.

El artículo 42 de la Ley General Tributaria fija un régimen de responsabilidad solidaria de quienes incumplan órdenes de embargo o quienes, con conocimiento del embargo, la medida cautelar o la constitución de la garantía, colaboren o consientan en el levantamiento de los bienes o derechos embargados, o de aquellos bienes o derechos sobre los que se hubiera constituido la medida cautelar o la garantía.

15.- Conforme al régimen legal descrito en el ordinal anterior, la situación en la que se encontraban las sociedades demandantes y otras sociedades a ella vinculadas generaban un riesgo y responsabilidad objetiva a las entidades demandadas, circunstancia que determina la concurrencia de justa causa para resolver la relación comercial entre las partes con el fin de evitar las graves contingencias fiscales, laborales y de seguridad social que ya recaían como consecuencia de los embargos trabados sobre el patrimonio de las demandantes”.

22.- Acudiendo a estos mismos argumentos debemos rechazar el recurso en este punto, considerando, por tanto, que no debe reputarse desleal la decisión de la demandada de dar por concluido el contrato de arrendamiento de servicios.

NOVENO. – Sobre los actos de inducción a la infracción contractual.

23.- Ya indicamos en fundamentos anteriores que la actora había invocado el artículo 14.1 de la LCD para denunciar la inducción a la infracción contractual por parte de Frigoríficos respecto de los 380 cooperativistas de la actora.

En la sentencia de primera instancia se da cumplida respuesta a la pretensión referida en ese párrafo primero del artículo 14.

En el escrito de apelación Ozonetcarn hace referencia indistinta al artículo 14.1 y al artículo 14.2 de la LCD, incluso en ocasiones realiza una invocación genérica al artículo 14 para cuestionar la valoración de la prueba en segunda instancia y advertir que Frigoríficos indujo a la resolución de los contratos con engaños.

Decisión del Tribunal.

24.- En la Sentencia de esta Sección de 27 de enero de 2016 (ECLI:ES: APB:2016:503) recogíamos la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 14 de la LCD: “El artículo 14 LCD, como recuerda la STS de 23 de mayo de 2007 (Roj: STS 4284/2007), comprende tres modalidades de ilícito competencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a ” inducción a la infracción contractual”).

La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa. Con relación al art. 14.1 LCD, la STS de 15 de julio de 2013 (Roj: STS 4498/2013) precisa, [p]ara que un comportamiento pueda subsumirse en este precepto es necesario que la inducción lo sea en relación con la infracción de un deber contractual básico que alguien (el destinatario de la inducción) tiene con un competidor, con independencia de que la inducción tenga o no éxito y provoque la resolución. Lo que es esencial es que la inducción se ejerza sobre el incumplimiento de deberes contractuales básicos, pues si no es así, carece de relevancia a los efectos del art. 14.1 LC. En relación con el art. 14.2 LCD, que contempla dos tipos de conductas distintas, una, la inducción a la infracción contractual, también exige el requisito de la inducción y la otra, un aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, presupone la existencia de una relación contractual entre terceros y, además, que concurra como medio, un engaño que provoque error en el inducido, o, como fin, el de difundir o explotar un secreto industrial o empresarial, o, como propósito, la intención de eliminar a un competidor del mercado -circunstancias sin las que el ofrecimiento de mejores condiciones laborales a trabajadores, comerciales a los clientes, y contractuales a los distribuidores, es plenamente lícito (como expone la STS de 11 de febrero de 2011, Roj: STS 716/2011)”.

Sobre el alcance específico del artículo 14.1 de la LCD la Sentencia de esta Sección de 29 de diciembre de 2015 (ECLI:ES: APB:2015:12128) advierte que “el Tribunal Supremo, en sentencia 442/2014, de 3 de septiembre (Roj: STS 4235/2014) interpretando este precepto ha señalado que: “[I]nducir significa ejercer una influencia espiritual o psíquica sobre el inducido, a modo de incitación o instigación a hacer algo (…). Sucede que no cabe inducción si el supuesto sujeto pasivo de la influencia está ya determinado a actuar por su propia decisión. No la hay sólo por generar una ocasión favorable para quien estaba decidido y conserva en todo momento el dominio del acto”.

25.- Ni en la demanda, ni en el desarrollo del juicio, ni en conclusiones, ni en el recurso de apelación se establece delimitación alguna sobre el alcance de los tipos de deslealtad previstos en el artículo 14 de la LCD, se hace referencia a este precepto como si se tratara de un solo supuesto de deslealtad cuyos requisitos y circunstancias fueran cumulativas. Tanto en la demanda como las vistas se hace mención a los 380 cooperativistas que decidieron desvincularse de la actora el 13 de octubre de 2015 (el documento 332 y siguientes de la demanda incorporan las comunicaciones al consejo rector) como si fueran meros trabajadores. Tanto en la audiencia previa como en conclusiones el letrado de la parte demandante afirma que tanto da que fueran cooperativistas, como trabajadores y que, a los efectos prácticos, esas 380 personas debían considerarse meros trabajadores.

En la sentencia de instancia se advierten las contradicciones y la falta de precisión del demandante en su escrito y en sus alegaciones, se indica que las 380 personas que se dieron de baja lo hicieron en su condición de socios de la cooperativa.

Conviene advertir que la Llei Catalana de Cooperativas (Llei 18/2002, en vigor en el momento de la constitución de la cooperativa demandante) permite en su artículo 19 la baja en cualquier momento, eximiendo de preaviso los supuestos de fuerza mayor y baja justificada. El artículo 118 de la citada Llei (también en la Llei vigente, la 12/2015) se regulan supuestos de baja por razones económicas, técnicas y organizativas similares a las del Estatuto de los Trabajadores.

Este régimen legal permite al socio cooperativista solicitar la baja en cualquier momento. En el supuesto de autos la baja estaría justificada por la situación de riesgo descrita en el fundamento anterior, intensificada en el caso de los socios cooperativistas no sólo por el riesgo de no percibir sus retribuciones, sino también por el riesgo de que pudiera afectarles personalmente y hasta la cuantía de su aportación la responsabilidad derivada frente a la cooperativa.

La comunicación remitida por todos y cada uno de los socios a la cooperativa indica la causa de la baja y no consta en autos que el consejo rector de la actora haya iniciado actuación legal alguna para declarar que la baja era injustificada (opción que prevé la Llei de Cooperativas y desarrolla el artículo 15 de los estatutos de la actora, aportados con la demanda).

26.- La constatación del embargo hecho por la AEAT y los riesgos que este conllevaba justificaban la decisión de los cooperativistas. La realidad del embargo descarta cualquier tipo de engaño imputable a la demandada.

Tanto la documental que aporta el actor como las manifestaciones de los cooperativistas que acudieron a declarar ponen de manifiesto que la decisión de cursar baja en la cooperativa fue voluntaria, que no hubo ni inducción ni engaño.

En definitiva, debe desestimarse también este motivo de apelación».

La infracción del deber de lealtad de los administradores sociales en la sección de calificación concursal

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El deber de lealtad impone a los administradores la obligación de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (art. 227.1 LSC). Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2012, dado el carácter fiduciario de la relación que vincula al administrador con la sociedad, el estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de su regulación. A ello se añade, al determinar el parámetro general de conducta del administrador social, la exigencia de actuación en el mejor interés de la sociedad. El deber del administrador de actuar como un representante leal en el mejor interés de la sociedad -el interés social- implica la obligación del desempeño del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros (la cuestión posee especial relevancia en el supuesto de grupo de sociedades, en lo que se ha denominado el interés del grupo; Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 y de 11 de diciembre de 2015).

En el diseño de la Ley de Sociedades de Capital, como concreción de esta cláusula general de desempeño del cargo obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, se recogen lo que se denominan obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art. 228 LSC), partiendo de que el régimen del deber de lealtad es imperativo, por lo que no resultan válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. No obstante, lo que si se prevé expresamente es la dispensa en casos singulares autorizados y bajo determinadas circunstancias de algunas de estas prohibiciones. En concreto, se prevén dispensables algunas -no todas- de las obligaciones impuestas al administrador para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés (arts. 228 e) y 229.1, salvo art. 229.1.b) LSC). No pueden considerarse dispensables, por el contrario, la mayoría de las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (arts. 228 a), b), c) y d) LSC). Esa es la interpretación que se deriva de la literalidad legal que, tras contemplar las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art. 228 LSC), con especial atención al deber de evitar situaciones de conflictos de interés (art. 229 LSC), dispone la naturaleza imperativa de este régimen, no admitiendo disposiciones estatutarias limitativas o contrarias (art. 230.1 LSC), pero admite posibles dispensas en casos singulares autorizados respecto a los supuestos previstos en el artículo 229, referido al deber de evitar situaciones de conflicto de interés (art. 230.2 LSC). El precepto legal no extiende esta posible dispensa respecto a las obligaciones establecidas en el artículo 228 (excepción hecha de la contenida en la letra e) del artículo 228 -el deber de evitar situaciones de conflicto de interés- que es precisamente desarrollada en el artículo 229, al que si, con carácter general -que no absoluto- se extiende el régimen de dispensa singular autorizada).

Estas previsiones resultan aplicables tanto si el beneficiario de estos actos o actividades prohibidas es el administrador, como si lo es una persona vinculada a él (art. 231 LSC). El régimen de personas vinculadas a los administradores no es sólo exigible a las abstenciones impuestas al administrador como consecuencia de su deber de evitar situaciones de conflicto de interés, sino que su alcance se predica, cuando resulte aplicable, respecto a todo el régimen del deber de lealtad. Así se deduce no sólo de la referencia a las personas vinculadas que se incluye en el artículo 228 c), sino, sobre todo, de que el precepto que las regula indica expresamente que tendrán esa consideración, a efectos de los artículos anteriores. En este sentido, el administrador infringe el deber de lealtad tanto si el beneficiario por los actos o conductas prohibidas es él, como si es una persona vinculada a él (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016).

Además, el régimen imperativo relativo a la responsabilidad por la infracción del deber de lealtad se caracteriza por la amplitud de acciones previstas (arts, 227.2 y 232 LSC). De un lado, se enuncia, al establecer el deber genérico de lealtad de los administradores, que la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227.2 LSC). El precepto parte de la posible interposición de acciones de responsabilidad por daños contra los administradores. Si la actuación del administrador ha causado un daño al patrimonio social, procede el ejercicio de la acción social de responsabilidad, en la que se reconoce legitimación directa a los socios para su interposición cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad. Si el daño se ha causado al patrimonio individual de un socio o de un tercero, procede el ejercicio de la acción individual (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016). Y añade, de forma general, que la infracción del deber de lealtad determinará también la obligación de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. De otro lado, como cierre del régimen legal establecido para el deber de lealtad, se incorpora una previsión específica referida a las acciones derivadas de su infracción, que, de forma expresa, determina que el ejercicio de la acción de responsabilidad por daños contra los administradores (arts. 236 y ss LSC), no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad (art. 232 LSC). Es evidente, por tanto, que se pretende disponer de un amplio elenco de acciones, susceptibles de interponerse como consecuencia de la infracción del deber de lealtad del administrador social.

Pues bien, la infracción del deber de lealtad del administrador social, en los términos previstos en la Ley de Sociedades de Capital, no puede considerarse que tenga, como tal infracción de ese deber, efectos específicos en la sección de calificación concursal. Ciertamente, la sistematización legal del deber de lealtad del administrador social y la amplitud de acciones derivadas de su infracción, dan una clara idea de la relevancia que el correcto cumplimiento de este deber posee en el ámbito de la Ley de Sociedades de Capital. En consonancia con ello, la infracción de este deber podrá también tener sus oportunas consecuencias en el concurso de acreedores, aunque ello debe venir de la mano del ejercicio de las acciones previstas para su infracción, de conformidad con las reglas concursales aplicables respecto a cada una de ellas. Así, declarado el concurso de acreedores la continuación o interposición de acciones de responsabilidad por daños, enriquecimiento injusto, impugnación, cesación, remoción de efectos y anulación de los actos y contratos contra los administradores sociales por infracción de su deber de lealtad, se adecuará a las reglas concursales.

Sin embargo, la infracción del deber de lealtad no debe tener, como tal, incidencia específica en la sección de calificación concursal. Y ello porque la calificación del concurso como culpable procederá conforme a las causas de calificación y al sistema de esta sección recogido en la Ley Concursal. De forma que el concurso será calificado como culpable cuando concurran los elementos específicos de culpabilidad previstos y no, singularmente, por haberse producido la infracción del deber de lealtad, salvo que ésta se concrete, precisamente, en uno o varios de los supuestos que fundamentan la calificación del concurso como culpable. De acuerdo con el diseño de la Ley Concursal, la calificación del concurso como culpable se producirá cuando la insolvencia haya sido generada o agravada con dolo o culpa grave por el deudor o, si los tuviere, por sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, por sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho o apoderados generales -en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso- así como de sus socios (arts.164.1 y 165.2 LC). Se precisa, pues, la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo, consistente en la generación o en la agravación de la insolvencia y un elemento subjetivo, de modo que ese resultado ha de haberse producido actuando con dolo o con culpa grave (Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 11 de septiembre de 2018). Las evidentes dificultades para demostrar que la insolvencia ha sido causada o agravada con dolo o con culpa grave explican que se utilice la técnica de las presunciones. En unos casos, constituyen presunciones iuris et de iure de concurso culpable, es decir, se trata de hechos cuya simple concurrencia conduce a calificar necesariamente el concurso como culpable (art. 164.2 LC). En otros casos, constituyen presunciones iuris tantum de concurso culpable, es decir, hechos cuya concurrencia permite calificar el concurso como culpable, salvo que se aporte la prueba en contrario, esto es, la falta de concurrencia del elemento objetivo o del elemento subjetivo (art. 165 LC). Inicialmente, estas últimas presunciones eran de dolo o culpa grave, pero la reforma llevada a cabo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, vino a aclarar que se trataba de una presunción de culpabilidad del concurso, de forma que, salvo prueba en contrario, habrá que considerar que los actos indicados legalmente han generado o agravado el estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor. El Tribunal Supremo ha afirmado que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1 de la Ley Concursal. Así, afirma que contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum, que permite prueba en contrario, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. La actual redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina las dudas que pudieran existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas el concurso se presume culpable (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017).

Dicha cuestión ha tenido oportunidad de ser tratada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017. Aunque la resolución parte de que la singularidad del supuesto que enjuicia -sociedad unipersonal en la que el socio único es la sociedad matriz del grupo y el administrador es también la propia sociedad matriz-socio único- no es el marco más idóneo para llevar a cabo una precisa delimitación conceptual de los efectos de la infracción de los deberes de los administradores sociales en la sección de calificación concursal, incluye relevantes consideraciones en este ámbito. La referida resolución judicial se refiere al supuesto de que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable del artículo 164.1 de la Ley Concursal, es decir, que cause o agrave la insolvencia de la sociedad. No se refiere expresamente la sentencia a las presunciones de culpabilidad iuris et de iure ni iuris tantum de la Ley Concursal, en tanto el alcance de dichas presunciones en la sección de calificación concursal debe ser consecuencia de su concurrencia en los términos establecidos en la Ley Concursal y no de que resulte posible considerar que alguna de estas conductas pueda constituir un incumplimiento de las obligaciones que conforman el deber de lealtad de los administradores sociales, en cuyo caso, lo que procedería es el ejercicio de las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad que se recogen en la Ley de Sociedades de Capital, bajo las reglas de coordinación para la continuación o interposición de tales acciones establecidas en la legislación concursal.

Las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 se realizan respecto al artículo 164.1 de la Ley Concursal: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2. En esta sede, se afirma que para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del artículo 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad que le imponía el artículo 127.bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando sucedieron los hechos y que actualmente le impone, con la denominación de deber de lealtad, el artículo 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital, como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad. En palabras de la citada resolución, lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable. Y añade, que ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable. Por regla general, la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal. Pero incluso si se considerara que una conducta deliberada no supusiera una infracción del deber de lealtad, por inexistencia del elemento de ajenidad entre administrador y administrada y por imposibilidad de que se produzca un conflicto de intereses entre el socio único administrador y la sociedad unipersonal administrada, ello no supondría la ausencia del elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores.

BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº82, NOVIEMBRE DE 2018

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EL CROWDFUNDING DE INVERSIÓN (CROWDINVESTING)

Autora: Estevan de Quesada, Carmen

Editorial: Aranzadi

Págs.: 163

Edición: Primera

ISBN: 9788491972440

El crowdinvesting se ha convertido en los últimos años en una vía de financiación alternativa en crecimiento exponencial. A pesar de su importancia práctica, todavía no existe una regulación de la UE en esta materia, en contraste con la tendencia en varios países europeos que ya han aprobado normativas específicas sobre la cuestión. Estas normativas difieren sustancialmente las unas de las otras en aspectos relevantes, lo cual supone un problema de gran importancia práctica, dado que el crowdfunding opera mediante Internet, el “mundo” global por excelencia, y que es una actividad con un claro componente transnacional.

Las disparidades entre regulaciones nacionales, así como la potencial aplicabilidad a estas operaciones de varias normas de la UE, tienen como efecto una importante complejidad del marco regulatorio, con la consiguiente inseguridad jurídica para todos los operadores (inversores, promotores y plataformas).

El principal objetivo de esta obra es proporcionar a todos ellos un análisis de las normas aplicables al crowdinvesting (tanto de normas de la UE, como de normas nacionales) que contribuya a facilitar el desarrollo de estas operaciones.

LAS INITIAL COIN OFFERINGS (ICOS) Y LA TOKENIZACIÓN DE LA ECONOMÍA

Autor: del Castillo Ionov, Rafael

Editorial: Aranzadi

Págs.: 167

Edición: Primera

ISBN: 9788491778370

La tecnología blockchain está demostrando su inmenso potencial transformador abriendo puertas a nuevos modelos de negocio desintermediados, descentralizados, transparentes y seguros. En ese contexto, las Initial Coin Offerings (ICOs) se han ido perfilando como un nuevo mecanismo de financiación alternativa con un importante crecimiento anual: este método recaudó 250 millones de dólares en 2016, 5.480 millones en 2017 y 8.120 millones sólo en la primera mitad de 2018.

Una ICO supone una emisión de activos digitales, denominados tokens, a cambio de criptomonedas o divisas ordinarias. Dichos tokens sirven como medio de pago para distintos servicios digitales o bien como título representativo de derechos de contenido patrimonial. Las ICOs plantean múltiples cuestiones jurídicas en relación a su incardinación dentro del sistema regulatorio actual y su diferenciación con figuras afines como las operaciones de capital riesgo, la financiación participativa (crowdfunding) y las ofertas públicas de valores (OPVs), a saber: determinación de la naturaleza jurídica de los tokens, formas de estructurar una emisión de tokens de acuerdo con la normativa sobre valores vigente, cuestiones de gobierno corporativo en relación a los fondos recaudados, etc.

LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Una ulterior evolución doctrinal hacia la vivienda colaborativa

Autora: Muñiz Espada, Esther

Editorial: Aranzadi

Págs.: 291

Edición: Primera

ISBN: 9788491976080

La obra se centra en el análisis y verificación de la influencia sobre el mercado inmobiliario de la futura Ley de contratos de crédito inmobiliario, pero cuando apenas queremos resolver las especificidades propias de una parte del sector inmobiliario, bien por la seguridad del propio sector económico o bien por la presencia de sus actores, ya antes de conocer su recorrido, nos invade un nuevo desafío con el surgimiento de espontáneos operadores de nuevas formas de organización inmobiliaria, lo que será objeto de tratamiento en la presente obra.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONTRATO DE GESTACIÓN SUBROGADA: EFECTOS JURÍDICOS

Autora: Díaz Romero, María del Rosario

Editorial: Aranzadi

Págs.: 245

Edición: Primera

ISBN: 9788491975403

El contrato de gestación subrogada, como manifestación de la autonomía de la voluntad de los contratantes en materia de derecho de familia y filiación, se muestra en la actualidad como una figura polémica y jurídicamente ambigua.

El contrato es nulo en el Ordenamiento jurídico español pero, sin embargo, se permiten inscripciones de filiación en el Registro Civil español. Los tribunales y la Dirección General de los Registros y del Notariado mantienen posturas discordantes.

En esta obra se presenta la perspectiva jurídica, social y política, nacional y europea, en la que existe gran diversidad de opiniones a favor y en contra, teniendo presentes la dignidad de la mujer gestante, el interés superior del menor nacido y los derechos de los padres de intención.

En todo caso, se entiende que la regulación ha de ser lo más detallada posible para que ninguno de los sujetos que intervienen en el proceso vean vulnerados sus derechos fundamentales, y para que se respeten los principios fundamentales de orden público.

EL DERECHO DE LA NUTRICIÓN

Autor: Ojuelos Gómez, Francisco José

Editorial: Amarante

Págs.: 245

Edición: Primera

ISBN: 9788494894138

El derecho alimentario persigue que los alimentos sean seguros mediante el cumplimiento en los procesos de producción y transformación de la normativa técnico-sanitaria que evite intoxicaciones o infecciones. Basta con que un alimento sea inofensivo a corto plazo, aunque no sea realmente inocuo, para que pueda llegar a ser conforme con la legislación alimentaria, muy técnica y, normalmente, de rango inferior a la ley.

Desde los años 70 del siglo pasado, la prevalencia de la obesidad a nivel mundial se ha prácticamente triplicado, según estimaciones de la OMS, precisamente en las sociedades donde el derecho alimentario ha ido reforzándose en contenido y siendo aplicado con más ahínco. Por primera vez en la historia y a pesar del indudable desarrollo de la ciencia médica, se estima muy probable que la esperanza y calidad de vida de las próximas generaciones pueda experimentar un retroceso por causa del incremento exponencial de la prevalencia de enfermedades no transmisibles (ENT) asociadas al estilo de vida, del que la alimentación es un componente central.

Aquí es donde brota con fuerza el derecho de la nutrición, disperso en varias normas, pero ya identificable por su objeto autónomo, diferenciado claramente del ámbito natural en el que se ha venido incardinando sin que hasta la fecha se haya señalado su carácter diferenciado.

LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA HIPOTECA

Autor: Marín Calero, Carlos

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 557

Edición: Primera

ISBN: 9788491901822

El autor, notario en ejercicio, ofrece diversos formularios de actas y escrituras de ejecución hipotecaria extrajudicial o notarial, y de la venta forzosa subsiguiente; modelos diferentes según el tipo de bien a ejecutar y con especial atención a los casos en que lo hipotecado sea la vivienda habitual o el establecimiento mercantil. Tales modelos van precedidos de un estudio sistematizado de los procedimientos de ejecución y venta forzosa; análisis dirigido a los profesionales involucrados y especialmente orientado, no tanto a una valoración o crítica dogmática, como a la exposición ordenada de la legislación aplicable en cada caso, así como de la jurisprudencia al respecto de la Dirección General de los Registros y del Notariado, con una breve reseña de más de 400 de sus pronunciamientos acerca de esta modalidad de ejecución hipotecaria, extraídos de Resoluciones dictadas a lo largo de las tres últimas décadas.

EL RETO DEL ENVEJECIMIENTO DE LA MUJER. Propuestas jurídicas de futuro

Directora: Cañizares Laso, Ana

Coordinadoras: López de la Cruz, Laura; Saborido Sánchez, Paloma

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 601

Edición: Primera

ISBN: 9788491901518

El libro que se presenta al lector es producto del “Movimiento Carmona”. Carmona es fruto de la inquietud intelectual de un conjunto de profesoras y profesores lideradas por Rosario Valpuesta que pretenden profundizar en lo que considera uno de los temas pendientes de la ciencia iusprivatista española del siglo XXI: los problemas de las mujeres en el contexto social contemporáneo.

Se estructura en tres partes: Mujer de edad avanzada y derecho privado, Medidas públicas y privadas para la protección de la mujer en edad avanzada y Envejecimiento de la mujer: propuestas jurídicas de futuro. Se presenta un conjunto de investigaciones centradas en propuestas de Derecho Público y Privado en torno a cuestiones diversas y transversales sobre la mujer en edad avanzada, analizando, entre otros temas, los límites a la capacidad de la mujer, la feminización de instituciones como la dependencia o la guarda, la compensación de la mujer como ama de casa o abordando el derecho de sucesiones a través de una múltiple temática.

Además, se plantean distintos objetivos desde la perspectiva de derecho privado, constitucional, administrativo o laboral (responsabilidad de la Administración por su obligación de control, pensión de jubilación…) y diferentes estudios relativos a la relación entre la mujer y el Derecho en casos de edad avanzada a través del análisis de los diferentes estados y su reflejo en las normas.

EL EMPLEO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: Oportunidades y desafíos

Editores: Rey Pérez, José Luis; Mateo Sanz, Lourdes

Editorial: Dykinson

Págs.: 469

Edición: Primera

ISBN: 9788491487876

Este volumen pretende abordar todos o casi todos los aspectos del empleo de las personas con discapacidad desde un enfoque multidisciplinar y transversal.

Está dividido en cuatro partes: la primera, eminentemente jurídica, se centra en el análisis tanto del empleo ordinario como protegido, así como en determinados colectivos dentro de las personas con discapacidad que pueden encontrarse con una mayor discriminación a la hora de acceder a un empleo o desarrollar su trabajo. La segunda parte está centrada en el entorno laboral y en el análisis de una serie de conceptos presentes en la Convención en ocasiones necesarios para que el ejercicio de los derechos laborales se haga en condiciones de igualdad: los apoyos y los ajustes razonables. En tercer lugar, se recogen una serie de casos y de prácticas que pueden servir de inspiración a la hora de hacer las cosas bien. Por último, hay una serie de trabajos que miran al futuro, analizando los desafíos que tenemos por delante y proponiendo soluciones a los mismos.

SOCIEDADES Y CONCURSO. Estudios de derecho societario de las crisis

Directores: Díaz Moreno, Alberto; León Sanz, Francisco José; Vázquez Cueto, José Carlos

Coordinadoras: Brenes Cortés, Josefa; Rodríguez Sánchez, Sonia

Editorial: Aranzadi

Págs.: 501

Edición: Primera

ISBN: 9788491778165

Con el presente libro colectivo “Sociedades y Concurso. Estudios de Derecho societario de la crisis”, se pretende abordar algunos de los problemas suscitados por un particular sector de la disciplina jurídico-mercantil: aquél en el que, por confluir reglas concursales y societarias, se hacen precisos estudios que permitan determinar cómo han de aplicarse (armónicamente o en exclusiva, desplazando el uno al otro en alguna medida, si es el caso) ambos conjuntos normativos (que, como es bien sabido, obedecen a finalidades, principios y sistemas no siempre coincidentes).

De ahí que en el título se haya tomado prestada de la doctrina italiana la expresión «Derecho societario de la crisis» (Diritto societario della crisi). Sin ninguna pretensión de carácter sistemático se ha optado así por utilizar una fórmula que resulta eficaz para referirse a un heterogéneo conjunto de normas relativas a las situaciones de crisis de las compañías mercantiles que responden a una doble lógica o a una doble “alma”, concursal y societaria.

RETRIBUCIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

Director: García-Cruces, José Antonio

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 548

Edición: Primera

ISBN: 9788491903222

Uno de los temas claves de aquellos que integran el estatuto de los administradores de las sociedades de capital es el relativo a la remuneración que éstos han de percibir. La práctica seguida entre nosotros dista aún de estar exenta de conflictos, como bien lo prueba la presencia de disputas sobre su procedencia y alcance en los repertorios de Jurisprudencia. La nueva regulación en esta materia, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital llevada a cabo por la Ley 31/2014, ha intentado ofrecer un régimen con el que atender las distintas cuestiones que pudieran suscitarse, optando por un modelo dual, según que el administrador tuviera o no encomendadas funciones ejecutivas. Frente a tal planteamiento, la Jurisprudencia ha reaccionado (aunque, de momento, sea solo a través de una importantísima sentencia) con una interpretación muy distinta a la que hasta ahora había venido manteniendo la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En esta monografía se ofrece un completo y exhaustivo estudio del régimen general con que se disciplina la retribución de los administradores, las exigencias legales que han de satisfacerse en cada una de las modalidades retributivas, las particularidades presentes cuando se dispone una delegación de funciones en el seno del Consejo de administración, así como otras retribuciones derivadas de aquellos contratos de servicio u obra que la sociedad pueda concertar con quien ya es su administrador.

COMPETITION LAW

Autores: Whish, Richard; Bailey, David

Editorial: Oxford University Press

Págs.: 1036

Edición: Novena

ISBN: 9780198779063

Los autores explican el propósito del derecho de la competencia, introducen al lector en conceptos y técnicas clave en este ordenamiento y aportan información sobre los numerosos problemas que surgen al analizar el comportamiento del mercado. Describen la ley en su contexto económico y de mercado, consideran particularmente las implicaciones de la ley de la competencia en los negocios, incluyendo acuerdos de distribución, licencias de derechos de propiedad intelectual, cárteles, Joint Ventures, y fusiones.

¿Qué tiene de “hipster” el Derecho de la competencia?

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El Derecho de la competencia (o “antitrust”) en Estados Unidos atraviesa una crisis de identidad[1]. A nivel mundial, la disciplina ha crecido enormemente en los últimos 25 años. Son ya más de 130 las jurisdicciones que han aprobado algún tipo de normativa con el fin de proteger la competencia de las amenazas del poder de mercado no sujeto a restricciones legales. No obstante, en EE.UU. el antitrust flaquea hasta tal punto que, según el ya jubilado juez conservador Richard Posner, se lo puede dar por muerto[2]. Curiosamente el Sherman Act, estatuto aprobado por el Congreso estadounidense en 1890, es la piedra angular de esta rama del Derecho. Supone la legislación más antigua contra la competencia desleal que se mantiene en vigor en la actualidad. Sin embargo, el número de litigios que hacen referencia a esta ley ha menguado, y en los pocos casos que llegan a juicio las posibilidades de éxito de la parte demandante son escasas. Igualmente, las cifras relativas a las acciones emprendidas por las agencias estatales que velan por el cumplimiento de la ley son muy inferiores a las de la década de los 70. Para Edward Hughes, el antitrust estadounidense es tan permisivo que ha caído en la irrelevancia[3].

El cisma ideológico subyacente no es nuevo. Ya en 1986 Eleanor Fox hablaba de dos frentes en la batalla por el alma del Derecho de la competencia: uno que defiende que los mercados funcionan mejor cuando la ley les da rienda suelta, y otro que cree que es necesario intervenir para prevenir abusos de poder de mercado y proteger la innovación a largo plazo[4]. La primera postura coincide con la de la Escuela de Chicago (a la que pertenece Posner), que ve en la eficiencia económica la única finalidad de esta rama del Derecho. La segunda es defendida por la Escuela de Harvard, que aboga por la imposición de límites al poder de mercado. La obra más representativa de la Escuela de Chicago es sin duda The Antitrust Paradox de Robert Bork[5]. Según Bork, el mercado por sí solo es (casi siempre) capaz de lograr resultados procompetitivos. El poder de mercado no supondría ninguna preocupación, sino que sería la recompensa a la eficiencia. Estas premisas le fueron como anillo al dedo al gobierno de Ronald Reagan (1981-1989), que aprovechó para modificar la hasta entonces severa política de competencia estadounidense, acercándola a ideales neoliberalistas. Fue así como Chicago ganó, y comenzó el declive de la relevancia del Derecho de la competencia que, según las voces críticas con esta tendencia, hizo olvidar el espíritu de la ley y la voluntad del Congreso al aprobarla.

Cuatro décadas después, parece que la laxa interpretación de Bork del Sherman Act no ha dado los frutos esperados. Bork asumió que el crecimiento de las empresas conllevaría beneficios para todos, pues se crearían más puestos de trabajo y aumentarían los sueldos. Sin embargo, las estadísticas no reflejan tal tendencia. La concentración en los mercados ha crecido estrepitosamente, y penetrar en ellos se ha complicado[6]. Las diferencias de ingresos han ido in crescendo, y la riqueza generada no se ha repartido, sino que se ha quedado en manos de unos pocos. La crisis económica de finales de los 2000 y la Gran Recesión que le siguió no han hecho más que agravar tal situación.

Dos casos de este año (2018) son particularmente ilustrativos. En el primero, Ohio v American Express[7], el Tribunal Supremo estadounidense no consideró ilegal la prohibición impuesta por American Express sobre los comerciantes con respecto a informar al cliente del dinero que podría ahorrar utilizando un método de pago alternativo. Cuesta ver la eficiencia de tal medida. En el segundo caso, un juez dio luz verde a la fusión entre el gigante de telecomunicaciones AT&T y la compañía mediática Time Warner[8]. El gobierno había argumentado que la fusión reduciría drásticamente la competencia y tendría efectos nocivos para los consumidores. No obstante, el juez se fio por completo de las partes, que alegaron que podrían funcionar de manera más eficiente al unirse.

Es en este contexto en el cual ha surgido un nuevo clamor doctrinal a favor de una política de competencia más vigorosa, capaz de solventar los problemas para los que se ideó el antitrust. Esta visión implicaría desempolvar la preocupación en torno al poder de mercado de los 70. El juez Louis Brandeis, ideario del programa Nueva Libertad de la campaña electoral del presidente Woodrow Wilson, ya advirtió a principios del siglo XX de los peligros asociados al poder de las grandes empresas. Es por ello que el movimiento “revival” ha sido bautizado Nueva Escuela Brandeis, aunque sus críticos le hayan puesto un nombre mucho más pegadizo: “hipster” antitrust. Para los hipsters, el poder de mercado alimenta la desigualdad social, ya que puede ser un “poderoso mecanismo para transferir riqueza” de las clases media y trabajadora a la minoría más privilegiada[9].  Dicho de otro modo, la Nueva Escuela Brandeis defendería la importancia de valores como la justicia y la protección de los consumidores en la aplicación del Derecho de la competencia, pese al coste que ello conllevaría en términos de seguridad jurídica. Esta postura escandaliza a los representantes de la Escuela de Chicago, incomodados por la idea de abandonar los sencillos postulados de Bork que, desde su punto de vista, permiten evitar la arbitrariedad en la aplicación de la ley.

Sería ingenuo pensar que el Derecho de la competencia podría, por sí solo, ser capaz de erradicar estos graves problemas sociales, cuyas causas son múltiples y diversas. Lo que pretenden estos críticos de Chicago es que la política de competencia sea rediseñada de acuerdo con los objetivos originales de la ley, que parecen ser más ambiciosos que los actuales. Un pormenorizado estudio de Robert Lande ha sugerido que, en primer lugar, el Sherman Act se aprobó para evitar que las empresas robaran a los consumidores cobrándoles precios exorbitados, y en segundo lugar que tras su adopción había una considerable desconfianza hacia los monopolios, independientemente de que fueran fruto de eficiencia o de conducta excluyente[10]. Tal interpretación de la ley requiere el desarrollo de una serie de principios que informen la aplicación de la ley más sofisticados de los actuales, que permitan identificar y combatir actuaciones nocivas, y que protejan a las víctimas de tales violaciones del sistema jurídico.

Es evidente que queda mucho por hacer. De momento, el movimiento hipster ha identificado algunas de las limitaciones del antitrust de Bork, pero no ha propuesto una alternativa a sus postulados que sea lo suficientemente sólida y viable. No obstante, la reflexión que ha suscitado sobre el estancamiento del Derecho de la competencia es extremadamente valiosa, y podría sentar los cimientos sobre los cuales se construya, en un futuro no muy lejano, una política antitrust más justa y con mayor conciencia social.

1 El presente artículo es un breve resumen de mi trabajo “The Antitrust F Word: Fairness Considerations in Competition Law”, que será publicado por el Journal of Business Law en 2019. Se puede descargar en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3245865.

2 Richard A. Posner, entrevista durante la conferencia “Hay un problema de concentración en América?”, Stigler Center (27-29 marzo 2017), https://www.youtube.com/watch?v=JRCm_gJ2EOk.

3 Edwin J. Hughes, “The Left Side of Antitrust: What Fairness Means and Why It Matters” (2009) 77 Marquette Law Review 265.

4 Eleanor M. Fox, “The Battle for the Soul of Antitrust” (1987) 75 California Law Review 917.

5 Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself (1978).

6 Michael Trebilcock and Francesco Ducci, “The Multifaceted Nature of Fairness in Competition Policy” (October 2017) Competition Policy International Antitrust Chronicle, https://pdfs.semanticscholar.org/516b/d19da229933930fffd22f5ec50a4943345ab.pdf.

7  Ohio v American Express Co. 585 U.S. ____ (2018).

8 http://www.dcd.uscourts.gov/sites/dcd/files/17-2511opinion.pdf?mod=article_inline&mod=article_inline.

9 Lina M. Khan & Sadeep Vaheesan, “Market Power and Inequality: The Antitrust Counterrevolution and Its Discontents” (2017) 11 Harvard Law & Policy Review 235.

10 Robert H. Lande, “A Traditional and Textualist Analysis of the Goals of Antitrust: Efficiency, Preventing Theft from Consumers, and Consumer Choice” (2013) 81 Fordham Law Review 23.

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº 82, NOVIEMBRE DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2573/2015] DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán] 

Contratos de compraventa de viviendas resueltos en el concurso de la promotora inmobiliaria: responsabilidad frente a los compradores de la entidad de crédito en la que se habían ingresado las cantidades a cuenta del precio de la compraventa de viviendas en construcción. La responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de las viviendas. Ahora bien, se descarta la responsabilidad cuando los pagos de los compradores al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria, como ocurre cuando los compradores contratan por medio de una sociedad y, prescindiendo de la cuenta indicada en el contrato para el ingreso de los anticipos, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. A estos efectos, hay que tener presente que, en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de esa norma.

«La entidad de crédito demandada, ahora recurrente, niega su responsabilidad del artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968 frente a los compradores de viviendas en construcción demandantes respecto de la totalidad de las cantidades anticipadas e ingresadas en una cuenta no especial abierta por la promotora-vendedora en dicha entidad y que no era la indicada en el contrato.

Son datos relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.- Entre septiembre de 2005 y octubre de 2007 los compradores-demandantes, actuando en todos los casos representados por la mercantil Plus Advisor S.L., compraron a Promociones Eurohouse 2010 S.L. distintas viviendas en construcción (16 en total) pertenecientes a las promociones denominadas Fortuna Golf Resort, Apartamentos Turísticos Fortuna Golf Resort y Apartamentos Turísticos Pueblo La Sal, ubicadas en la provincia de Murcia, términos municipales de Fortuna (las dos primeras) y San Pedro del Pinatar (la última).

  • – En concreto, no se discute que los inmuebles objeto de las compraventas fueron los que aparecen relacionados, con sus respectivos compradores, en el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia, y en las fechas que también se detallan: […]

La compra de estas viviendas fue documentalmente acreditada por los demandantes mediante las copias de los contratos que se aportaron con la demanda (…).

1.2.- Tampoco se discute que los compradores entregaron a la promotora a cuenta del precio las cantidades reclamadas en el presente litigio, que aparecen desglosadas en el mismo fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia y suman un total de 406.385,52 euros. […]

Además, hay constancia documental de los correspondientes pagos (…).

1.3.- Según esa documentación, las cantidades fueron ingresadas («mediante transferencia, ingreso en efectivo o cheque nominativo») en la cuenta corriente n. NUM030 que la promotora-vendedora tenía abierta en la entidad Caja Rural Central, Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante CRC), oficina sita en C/ Calderón de la Barca 7, de Orihuela (Alicante), pero no por los compradores sino por la entidad Olé Mediterráneo S.L., sin identificar las viviendas a cuyo precio podían responder esas entregas a cuenta ni tampoco a sus compradores.

1.4.- Esa cuenta de CRC en la que se ingresaron las cantidades objeto de litigio no era la que aparecía designada a ese fin en los respectivos contratos privados de compraventa, pues en estos se incluyó una estipulación del siguiente tenor: «Tercera. Todos los pagos acordados en la cláusula anterior serán efectuados por el COMPRADOR mediante entregas en efectivo directas a la vendedora o a persona debidamente acreditada por esta, cheques nominativos conformados o transferencias bancarias a BBVA; entidad: 0182, oficina: 2980, DC: 39, número  de cuenta: 0200050633, (SWIFT: BBVAESMM), (IBAN: NUM031) a favor de PROMOCIONES EUROHOUSE, S.L. no haciéndose responsable la vendedora de cualquier pago efectuado por el comprador contraviniendo la forma pactada».

2.- Por auto de fecha 10 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, la citada promotora fue declarada en situación de «concurso necesario ordinario de acreedores» (…).

3.- Los contratos de compraventa suscritos por los demandantes en este pleito fueron resueltos por sentencias (todas ellas firmes) dictadas con fecha 18 de junio de 2010 por el mismo juzgado en los respectivos procedimientos de incidente concursal (…), que condenaron a la promotora a devolver a los compradores todas las cantidades anticipadas a cuenta del precio más sus intereses.

4.- Con fecha 5 de julio de 2012 los compradores demandaron a CRC pidiendo con carácter principal su condena a entregar las preceptivas garantías (aval o seguro) y, subsidiariamente, con base en el artículo 1.2.ª Ley 57/1968 (pretensión a la que se contraen los presentes recursos), su condena a devolver la totalidad de los anticipos o, al menos, el importe de las cantidades que constaban ingresadas en la cuenta de la promotora.

Fundaban esta última pretensión en la responsabilidad legal que con arreglo a dicho precepto debe asumir la entidad de crédito que admita ingresos de cantidades anticipadas en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, y alegaban que este era el caso, dado que la demandada había aceptado ingresos en una cuenta corriente de la promotora a cuenta del precio de compra de las referidas viviendas en construcción sin garantizar su devolución mediante aval o seguro.

5.- Además de plantear diversas excepciones procesales, CRC también se opuso a la demanda por razones de fondo, alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que nunca tuvo relación directa con los compradores ni fue requerida por estos o por la promotora para que garantizara la devolución de los anticipos mediante aval o seguro; (ii) que precisamente por ser ajena a las relaciones privadas entre aquellos y la promotora, nunca tuvo conocimiento de los ingresos, pues nunca percibió directamente de los compradores cantidad alguna; y (iii) que otros datos relevantes eran que no había financiado las promociones en las que se ubicaban las viviendas, que los contratos de compraventa fueron suscritos por una empresa que hizo de intermediaria (Plus Advisor S.L.) y que los ingresos en la cuenta de CRC por los que se la exigía responsabilidad procedían de una cuenta corriente abierta en otra oficina de la misma entidad de crédito, pero no a nombre de la promotora, sino de otra mercantil distinta (Olé Mediterráneo S.L.).

6.- La sentencia de primera instancia, diciendo estimar sustancialmente la demanda, condenó a la entidad de crédito demandada, con base en el citado artículo 1.2.ª Ley 57/1968, a devolver las cantidades anticipadas a cuenta del precio que constaban ingresadas en la referida cuenta de la promotora (406.385,52 euros en total), más sus intereses legales desde la fecha de cada ingreso, y al pago de las costas. Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la legitimación activa de los demandantes para reclamar a la entidad de crédito la devolución de los ingresos a cuenta derivaba del contenido literal del artículo 1.2.ª Ley 57/1968; (ii) no concurrían las excepciones de litispendencia y prejudicialidad civil porque los derechos reconocidos por la Ley 57/1968 a los compradores eran irrenunciables y no dependían del resultado del proceso concursal, que en todo caso estaba en fase de liquidación por no haberse dado cumplimiento al convenio; (iii) tampoco tenían valor de cosa juzgada las sentencias dictadas contra la promotora declarando resueltos los contratos por el incumplimiento de esta y condenándola a restituir todos los anticipos; (iv) la petición principal de condena a otorgar avales era improcedente una vez que los contratos habían sido resueltos; (v) por el contrario, sí debía estimarse la pretensión subsidiaria formulada con arreglo al artículo 1.2.ª Ley 57/1968, pues según la interpretación jurisprudencial de dicho precepto, en atención a la finalidad tuitiva de la ley, «pese a que las entidades financieras no son parte en los contratos de compraventa entre promotor y adquirentes, lo cierto es que no son ajenas ni a su contenido ni al cumplimiento de sus obligaciones que dimanan de los mismos, pues deben velar por que se cumpla con las garantías que establece la Ley 57/1968», asumiendo una obligación de control; (vi) la aplicación de esta doctrina al caso determinaba que se condenara a la entidad de crédito demandada a devolver a los compradores las cantidades que ingresaron en la cuenta de la promotora abierta en la oficina de Orihuela (406.385,52 euros, una vez excluidas aquellas otras cantidades que no recibió), pues la prueba practicada (en particular el interrogatorio de la demandada) permitía concluir no solo que fue conocedora de los ingresos (cuya existencia no fue negada en ningún momento), sino, sobre todo, que por su ingente cantidad y porque la cuenta estaba a nombre de «un cliente dedicado a promociones inmobiliarias», no podía considerarse creíble que CRC no supiera que se trataba de cantidades a cuenta del precio de compraventas de viviendas en construcción sujetas a unas garantías legales (apertura de cuenta especial debidamente garantizada) de cuya inobservancia por el promotor debía responder la entidad depositaria; y (vii) no era aplicable al caso el artículo 1851 del Código Civil, pues la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no suponía una novación del crédito ni impedía al acreedor reclamar a los fiadores o avalistas del concursado.

7.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la entidad demandada, exclusivamente dirigido a negar su responsabilidad del artículo 1.2.ª Ley 57/1968 al entender, en síntesis, que dicho precepto no era aplicable al caso por no haber intervenido CRC en los contratos de compraventa de los que traían causa los anticipos, porque la obligación de avalar correspondía a la promotora, porque la cuenta en la que se ingresaron no era especial sino una cuenta corriente abierta a nombre de esta y, en fin, porque la mayor parte de las cantidades se ingresaron en una cuenta de la sociedad limitada que representó a los compradores en los respectivos contratos, en la de otra sociedad limitada, mediadora, y en algunos casos en la de la promotora, las tres con cuentas abiertas en la entidad.

 

8.- La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó íntegramente la sentencia apelada, con imposición de costas a la apelante.

 

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la jurisprudencia ha reiterado que la entidad de crédito no puede desentenderse de su responsabilidad por la falta de ingreso en la cuenta especial, pues se trata de un profesional experto al que debe exigirse el conocimiento de la normativa aplicable y de los deberes que le incumben; (ii) está acreditado que «la apelante conocía que Eurohouse 2010 S.L. se dedicaba al mercado inmobiliario» por lo que «carece de sentido que se afirme que se desconocía la procedencia de los cuantiosos ingresos que se realizaban en la cuenta número NUM030 de Caja Rural»; y (iii) el hecho de que se tratara de «una cuenta corriente y no especial no puede ser imputable a los actores, tal y como pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Supremo citada, siendo deber de la entidad que percibe las cantidades de los compradores velar por el cumplimiento impuesto por la Ley 57/1968 y generando responsabilidad en caso de incumplimiento de las mismas», de tal modo que CRC no debería haber aceptado los ingresos de Eurohouse 2010 S.L. sin cerciorarse de que esta había cumplido la obligación de garantizar debidamente su devolución.

 

9.- Contra dicha sentencia la entidad demandada-apelante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, tanto en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala como en la de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en torno a la responsabilidad legal de las entidades de crédito con arreglo al artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968.

 

Recurso extraordinario por infracción procesal.

 

SEGUNDO.- El recurso se compone de un solo motivo, formulado al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundado en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error patente en la valoración de la prueba. En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que la apreciación contenida en la sentencia recurrida de que «carece de sentido que se afirme que se desconocía la procedencia» de los ingresos realizados en la cuenta corriente abierta por la promotora en CRC es una conclusión fruto de un error patente en la valoración probatoria a la luz de los hechos que constan en autos y que no han sido tomados en cuenta; (ii) que es un hecho no discutido que los ingresos en dicha cuenta corriente no se hicieron por los compradores sino por la mercantil Olé Mediterráneo (…), por lo que quedaron fuera del ámbito protector de los consumidores que contempla la Ley 57/1968, tratándose además en su mayoría de cheques librados por esa misma mercantil en la que no se especificaba el concepto; (iii) que por tanto CRC no podía conocer a qué respondían los ingresos ni si se trataba de cantidades a cuenta del precio de compraventas de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968, a menos que se le exigiera una verdadera labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora; (iv) que la cuenta de la promotora era ordinaria y fue abierta mucho antes de la fecha en que se firmaron los contratos y se realizaron los primeros ingresos, habiendo reflejado desde su apertura muchísima actividad, con numerosos, cuantiosos (desde 3.000 a 200.000 euros) y variados ingresos, lo que impedía que la entidad de crédito pudiera imputarlos a la compra de viviendas; (v) que, además, la cuenta indicada en los contratos para que los compradores ingresaran los anticipos era una cuenta distinta de la cuenta corriente de la promotora en CRC (en concreto se trataba de una cuenta abierta en la entidad BBVA); y (vi) que por todo ello existen razones para apreciar error patente en la valoración probatoria, pues la conclusión de que la recurrente no podía no conocer la procedencia de los ingresos es ilógica y arbitraria por no superar el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

 

Termina la recurrente solicitando que se case la sentencia recurrida y que esta sala, en funciones de instancia, estime el recurso de apelación y desestime la demanda.

 

Aunque la parte recurrida solo se ha opuesto al recurso de casación ha de entenderse, por las razones que alega, relacionadas con la falta de interés casacional por no oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia aplicable, que también se ha opuesto al recurso extraordinario por infracción procesal.

 

TERCERO.- El recurso se desestima por las siguientes razones:

 

1.ª) De forma constante viene diciendo la jurisprudencia de esta sala que en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba permita estimar un recurso extraordinario de infracción procesal amparado en el artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (no en otro ordinal del mismo art. 469.1) debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (por ejempLo, sentencias 333/2018, de 1 de junio, 135/2018, de 8 de marzo, 112/2018, de 6 de marzo, y 430/2017, de 17 de julio).

 

En esa línea, la reciente sentencia 161/2018, de 21 de marzo, en un caso que también versaba sobre la posible responsabilidad frente a los compradores de la entidad de crédito en la que habían ingresado cantidades a cuenta del precio de la compraventa de viviendas en construcción, ha recordado: «No todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, y la excepcional revisión en esta sede de la actividad probatoria del tribunal de instancia, limitada a la existencia de error patente o arbitrariedad, o infracción de norma tasada de prueba, precisa la justificación de la comisión de dicho error fáctico -material o de hecho-, que ha de ser además “inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales” (sentencia 443/2017, de 13 de julio, con cita de la STC 55/2001) y referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error».

 

2.ª) Además, tampoco es aceptable plantear a través del recurso extraordinario por infracción procesal cuestiones de fondo que exceden de su ámbito por ser propias del recurso de casación, ni cuestiones procesales carentes de autonomía o sustantividad propia respecto de las sustantivas que sean objeto del recurso de casación.

 

3.ª) Esta doctrina es aplicable al caso: en primer lugar, porque no se cita ninguna norma sobre valoración de la prueba como infringida ni tampoco el artículo 24 de la Constitución (por más que pueda sobreentenderse su cita cuando, sin mayor concreción, se alude en el encabezamiento del motivo único a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva), ni se identifica el concreto medio de prueba origen del pretendido error fáctico o material ni, en fin, se razona en qué pueda consistir la indefensión material alegada, más allá de ofrecer unas conclusiones probatorias alternativas; y en segundo lugar, porque el recurso carece de autonomía o sustantividad propia respecto de las cuestiones de fondo objeto del recurso de casación, ya que la cuestión de si la entidad hoy recurrente conoció o pudo conocer, y por tanto controlar, los pagos no tiene una dimensión puramente fáctica sino que, como declara la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, encierra «una valoración jurídica de la responsabilidad del banco en función del contenido de unos documentos que nadie discute y que claramente expresaban ingresos a cuenta de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de unas viviendas en construcción» cuya revisión es propia del recurso de casación.

 

Recurso de casación.

 

CUARTO.- El recurso de casación se compone de dos motivos estrechamente relacionados entre sí, que por ello procede examinar y resolver conjuntamente.  El motivo primero se funda en infracción del artículo 1.1.ª de la Ley 57/1968, alegándose la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala porque la sentencia recurrida, al fundar su ratio decidendi en «las sentencias del Pleno de la Sala Primera de 13 de enero de 2015 y núm. 780/2014, de 30 de abril de 2015», en puridad no hizo sino vulnerar su doctrina, que según la recurrente solo dispone que cuando se ha contratado el seguro o el aval la falta de ingreso de las cantidades garantizadas en una cuenta especial o en la cuenta ligada a los avales no excluye la cobertura del seguro ni la obligación del avalista de responder por la devolución de esas cantidades, pero que, sigue diciendo, no contempla casos como el presente en que el promotor no ha contratado ni el seguro ni el aval y la entidad de crédito no avalista desconoce incluso la existencia de la promoción, por lo que, concluye, su deber de control sobre los ingresos en una cuenta del promotor deviene exorbitante y desproporcionado.

 

El motivo segundo aduce la existencia de interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, alegándose al respecto, en síntesis, que la sentencia recurrida, al enjuiciar la concurrencia de los presupuestos que determinan el nacimiento de la responsabilidad de las entidades de crédito con arreglo al artículo 1.2.ª Ley 57/1968, resuelve sobre dos cuestiones respecto de las que consta de manera notoria esa contradicción: «(i) sobre si esa responsabilidad nace única y exclusivamente cuando la promotora abre una cuenta especial que evita la confusión de los ingresos de los compradores con otros ingresos y capitales administrados por el promotor; y (ii) sobre si, en aquellos casos, en los que se considera que esa responsabilidad nace también cuando no se ha abierto esa cuenta especial, la responsabilidad se produce siempre que la cuenta sea de una promotora y se hayan producido ingresos que han resultado tener origen en cantidades anticipadas por el comprador consumidor, de manera que las entidades de crédito tienen un deber de control o vigilancia de todos los ingresos realizados en esa cuenta, a fin de verificar si alguno de ellos puede consistir en dichas cantidades anticipadas y, de este modo, impedir o bloquear el ingreso si el promotor no constituye el aval o el contrato de seguro respecto de esas concretas cantidades». Como sentencias que siguen el criterio estricto de que la responsabilidad de la Ley 57/68 solo nace cuando la promotora solicita de forma expresa la apertura de una cuenta especial se citan, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6.ª, 356/2012 y 234/2013; y como sentencias que entienden que la responsabilidad de la ley nace también en los casos de ingresos de cantidades anticipadas en otras cuentas corrientes ordinarias del promotor cita, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3.ª, 219/2013 y 13/2014.

 

En trámite de alegaciones a la providencia poniendo de manifiesto posibles causas de inadmisión la parte recurrente añadió que existe jurisprudencia de esta sala, posterior a la citada en el recurso (en concreto cita las sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre), que viene a avalar su tesis de que no pudo conocer ni controlar los ingresos, y ello tanto porque se hicieron en una cuenta de la promotora que no era la especial del BBVA indicada en el contrato como porque, además, se realizaron por medio de terceros y no directamente por los compradores, además de que esta sala inadmitió un recurso similar en un pleito entre otros compradores y la misma promotora (auto de 23 de noviembre de 2016, rec. 272/2015) confirmando así la sentencia dictada en apelación también por la misma Audiencia Provincial de Alicante que descartó la responsabilidad de CRC).

 

La parte recurrida se ha opuesto a dichos motivos argumentando, en síntesis: (i) que las sentencias invocadas en trámite de alegaciones ni siquiera se habían dictado cuando se dictó la sentencia recurrida, por lo que su doctrina no pudo ser infringida, además de referirse a casos distintos del presente; (ii) que la recurrente incurre en confusión, pues la responsabilidad exigible a la entidad avalista, y los casos en que se ha apreciado su falta de responsabilidad por cantidades recibidas en otras cuentas o de otras entidades, es diferente de la responsabilidad que se exige en este caso a la entidad de crédito recurrente depositaria, con base en el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968, por no controlar los ingresos, lo que determina que tampoco sea aplicable al caso la doctrina de esta sala sobre casos en los que los pagos al promotor se hacían «al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad financiera», pues la sentencia recurrida declara probado que la entidad hoy recurrente sabía que Eurohouse 2010 S.L. se dedicaba al mercado inmobiliario y por ello carecía de sentido que no conociera la procedencia de los cuantiosos ingresos que se realizaron en la cuenta que la citada promotora tenía abierta en dicha entidad; (iii) que no puede ser paliativo de la responsabilidad legal de la entidad recurrente el hecho de que los pagos se hicieran a través de terceros en nombre de los compradores, pues la normativa protectora de los consumidores de la Ley 57/1968 se aplica también en estos casos (pagos en nombre de los compradores realizados por terceras personas como abogados, intermediarios, etc.), tal y como se deduce de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 420/2017, de 4 de julio, y 467/2014, de 25 de noviembre; y (iv) que en este caso, a diferencia del analizado por la sentencia 502/2017, de 14 de septiembre, ha de tenerse en cuenta que en modo alguno se obligó a los compradores a realizar los pagos en la cuenta del BBVA indicada en los contratos ni se les dijo que la concesión de garantías dependiera de ello, ni se les indicó que fuera especial, ni se ha declarado probado que existan esas garantías (aval o seguro) en orden a excluir la responsabilidad del depositario.

 

QUINTO.- El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

 

1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968, esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero: «2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 “no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas”».

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: »Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria (sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015).»

 

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 que “las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad” (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).»

 

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, “la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que ‘supo o tuvo que saber’, según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran ‘en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones’ privaría a los compradores de la protección que les blinda el “enérgico e imperativo” sistema de la Ley 57/1968″.

»También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, “siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)”, y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial».

 

4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad.

 

En concreto, puntualizó: »”Desde este punto de vista, la mención de la disposición adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a ‘las cantidades entregadas en efectivo’ no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero».

 

En definitiva, por ‘cantidades entregadas en efectivo’ [disposición adicional 1.ª b) de la LOE] o por ‘entregas de dinero’ (art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor ‘a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros’ [arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto ‘entrega de dinero o en efectivo’, lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora”.»

 

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento “de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial” se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.»

 

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el artículo 1.2.ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.»

 

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que “la responsabilidad legal del banco derivada del artículo 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas”. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores “una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas”.»

 

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada (sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas»

 

4.ª) (en realidad 5.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor […]».

 

2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, «en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas».

 

3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la indiferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes

compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el artículo 1. 2.ª de la Ley 57/1968.

 

Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad «a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el artículo 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley» (sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero). Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

 

En definitiva, el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos.

 

SEXTO.- La estimación del recurso de casación determina que proceda casar totalmente la sentencia recurrida y, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la parte demandada, revocar la sentencia de primera instancia y desestimar íntegramente la demanda».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 842/2016] DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Compraventa de vivienda. Resolución del contrato de arras en el concurso de la constructora y reconocimiento como crédito contra la masa de la obligación de la concursada de devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra: responsabilidad de la aseguradora por el seguro de caución que cubre el incumplimiento de la obligación de entrega: la entidad garante no debe responder de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible dentro de los dos años posteriores a la fecha en que debía haberse entregado la vivienda.

«El 17 de mayo de 2006, Ginés concertó un contrato, denominado de arras, con la promotora Ediman, S.A. para la compra de dos viviendas que en ese momento estaban en construcción. Ginés entregó a cuenta del precio de compra la suma de 63.622,20 euros.

 

Para garantizar la devolución de las cantidades entregadas, se firmaron dos pólizas de seguro con ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A. (más tarde fue absorbida por Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.). El capital asegurado era de 41.334,59 euros y 28.139,56 euros, respectivamente.

En el contrato se preveía que las obras debían acabar el 28 de febrero de 2008 y se convenía un plazo de seis meses para la formalización de la compraventa (28 de agosto de 2008).

 

Las obras se terminaron el 12 de septiembre de 2007. La cédula de habitabilidad fue concedida el 20 de agosto de 2008. La promotora (Ediman) requirió al comprador para que escriturara la compraventa el 5 de marzo de 2009, quien no accedió al otorgamiento de escritura pública.

 

Ediman había sido declarada en concurso de acreedores en mayo de 2008.

 

A instancias de la propia concursada, por sentencia de 25 de julio de 2011, el juez del concurso acordó la resolución del contrato de arras y reconoció como crédito contra la masa la obligación de la concursada de devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra.

 

  1. Ginés interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Zurich, en la que le reclamaba el pago de la suma asegurada, porque se había cumplido el riesgo cubierto, ante la resolución del contrato y la obligación de la concursada de devolver las cantidades entregadas a cuenta.

 

  1. La sentencia de primera instancia entendió que había existido un retraso en el cumplimiento de la obligación de formalización del contrato de compraventa, prevista en agosto de 2008. Este plazo era esencial y su incumplimiento frustró las legítimas expectativas del demandante. Por ello, se cumplió el riesgo cubierto con las pólizas de seguro y la aseguradora debía abonar la suma asegurada.

 

  1. La sentencia de apelación estima el recurso de la compañía aseguradora. La Audiencia razona que la resolución del contrato, acordada en el concurso de acreedores a instancia de la promotora, después de que previamente se hubiera requerido al comprador para que otorgara la escritura de compraventa y no accedió, no se encuadra en ninguno de los supuestos cubiertos por la póliza de seguro de caución, en la estipulación sexta. Añade que la póliza de seguro cubría hasta el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, por lo que el dies a quo para el ejercicio de la acción frente a la aseguradora (de dos años) debía situarse cuando se cumplió el plazo convenido, a finales de agosto de 2008, y no cuando, años más tarde, se resolvió el contrato (25 de julio de 2011).

 

  1. La sentencia es recurrida en casación por Ginés, sobre la base de un motivo. Propiamente sólo existe un motivo, el enunciado en el apartado primero de la parte del recurso dedicada a los motivos de casación, que denuncia la infracción del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio.

En el apartado segundo no se articula ningún motivo de casación de forma correcta, pues no se denuncia la infracción de ninguna norma jurídica. En un estilo propio de un escrito de alegaciones en la instancia, se hace referencia a la prescripción de la acción, sin que con ello se cumplan con las mínimas exigencias de formulación de los motivos de casación: «SEGUNDO. Otra cosa que se alega en el escrito de apelación y que ya se alegó en la instancia, es la prescripción de la acción».

 

SEGUNDO. Recurso de casación.

 

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia «que la sala sentenciadora ha incurrido en infracción, en el concepto de valoración por interpretación errónea, del artículo tercero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, según el cual “expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

 

En el desarrollo del motivo, el recurrente razona que en este caso es evidente que la entrega de la vivienda no se hizo en el plazo pactado, sin que ni en el artículo 3 de la Ley 57/1968, ni en el contrato de seguro, «se requiera especificar la causa concreta que impide la no entrega de la vivienda».

 

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

 

  1. Desestimación del motivo. No se discute que el seguro que cubría la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de dos viviendas pendientes de construcción, se constituyó al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio. El párrafo primero del artículo 3, que se denuncia infringido, dispone lo siguiente: «Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

 

Como recuerda la sentencia 547/2017, de 10 de octubre, la jurisprudencia más reciente pone «el acento, más que en la entrega material o instrumental, esta última mediante el otorgamiento de la escritura pública, en que la vivienda esté terminada y en disposición de ser entregada dentro del plazo establecido en el contrato (p. ej. sentencias 237/2015, de 30 de abril, y 217/2014, de 5 de mayo)».

Y sobre la base de este entendimiento, en un supuesto similar al presente, la sentencia 547/2017, de 10 de octubre, desestimó una pretensión similar a la ejercitada en el presente procedimiento, con el siguiente razonamiento: «(…) En el presente caso está probado que las obras se terminaron antes de vencer el plazo establecido en el contrato, incluso sin los seis meses adicionales, que la licencia de primera ocupación se solicitó también dentro de ese mismo plazo y, en fin, que la licencia se obtuvo dentro de los seis meses adicionales. Está probado igualmente que la promotora-vendedora no comunicó a los compradores una fecha para el otorgamiento de escritura una vez obtenida la licencia de primera ocupación, pero también que los compradores no hicieron nada para procurar la entrega de la vivienda.»

 

En consecuencia, aun cuando pudiera admitirse que, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la garantía prestada por la entidad hoy recurrente habría subsistido si la promotora-vendedora se hubiera negado a entregar la vivienda, incumpliendo entonces el contrato, no puede sostenerse que la entidad garante deba responder también de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública y del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato; en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible. Esta conjunción de circunstancias es la que se dio en el presente caso porque, vencido el plazo de entrega pero estando la vivienda ya terminada y contando con licencia de primera ocupación, es decir, en disposición de ser entregada, los compradores decidieron sin más dar por resuelto el contrato mientras que la promotora-vendedora, tras guardar silencio en un principio ante el requerimiento de resolución de los compradores, los convocó días después para el otorgamiento de escritura pública».

En el caso ahora enjuiciado, las obras acabaron el 12 de septiembre de 2007, antes de que se cumpliera el plazo convenido (28 de febrero de 2008), y la cédula de habitabilidad fue obtenida el 20 de agosto de 2008, unos días antes de que se cumpliera el plazo convenido para el otorgamiento de escritura (28 de agosto de 2008). Si bien la promotora Ediman no requirió al comprador para otorgar la escritura de compraventa, con la que se haría entrega de la vivienda, hasta el 5 de marzo de 2009, antes el comprador no había instado la resolución del contrato ni tampoco reclamado de la aseguradora la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, conforme al artículo 3 de la Ley 57/1968. Después, el comprador no atendió al requerimiento del vendedor y ni siquiera interesó la resolución por incumplimiento. Fue más tarde cuando, a instancia de la promotora en concurso de acreedores, el juez del concurso, por sentencia de 25 de julio de 2011, acordó la resolución del contrato y declaró el derecho del comprador a recobrar las cantidades entregadas, como crédito contra la masa.

 

Por eso, parafraseando el precedente citado (sentencia 547/2017, de 10 de octubre), tampoco en este caso debía la entidad garante responder de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública (que se retrasó unos meses después de haberse terminado la obra y obtenido la cédula de habitabilidad dentro del plazo previsto para el otorgamiento de la escritura), ni del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato (al no atender al posterior requerimiento); en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta era material y jurídicamente posible dentro de los dos años posteriores a la fecha en que debía haberse entregado la vivienda. Adviértase que este plazo de dos años es el previsto para la prescripción de la acción ejercitada frente a la aseguradora, conforme al artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro, y que la acción nació para el comprador desde que se cumplió el plazo pactado para la entrega».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 226/2016] DE 3 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: José Antonio Seijas Quintana]

 

Contrato de suministro de materiales de construcción: aliud pro alio. La entrega de cosa distinta conlleva pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y la absoluta insatisfacción de la parte compradora. Asimismo, habrá incumplimiento cuando el defecto del producto suministrado constituya un defecto de calidad de suficiente gravedad como para determinar la inhabilidad del objeto o la insatisfacción del comprador.

«Farecor Morteros SL solicitó la condena de Eremere SL, en concepto de pago de la obligación derivada del suministro de materiales de construcción (mortero monocapa de color azul tipo Fare Rev raspado para utilizarlo en ejecución de los revestimientos exteriores de una edificación), a lo que no solo se opuso de la demandada sino que reconvino reclamando a la actora la cantidad de 8.565,80 euros por considerar que el mortero suministrado era defectuoso y no sirvió para el fin para el que se contrató, y su estado le obligó a incurrir en gastos para poder cumplir en plazo con las obligaciones correspondientes frente a un tercero, invocando en apoyo de sus pretensiones el artículo 1101, en relación con el 1124, ambos del Código Civil, por el incumplimiento del contrato de suministro de mortero suscrito entre las partes de forme verbal, sustentando sus pretensiones en la entrega de «aliud pro alio», causante de los perjuicios que reclama.

La sentencia del juzgado estimó en parte la demanda y la reconvención de tal forma que condenó a la demandada a pagar a la actora la suma de 2.839,68 euros, y a la demandante-reconviniente a pagar a la demandada la suma de 7.839,8 euros. Considera que estamos en presencia de entrega de cosa diversa, «aliud pro alio», lo que permite acudir a la protección de los artículos invocados en la demanda, en la parte que el material suministrado no sirvió realmente a lo contratado.

La sentencia de la Audiencia revocó la del juzgado y condenó a la demandada a pagar la suma de 6.473,30 euros. Tiene en cuenta para ello que el mortero servido debe ser encuadrado dentro del concepto de vicio, o defecto, pero no oculto o interno, lo que puede apreciarse a simple vista, sin que pueda calificarse de «aliud pro alio» lo servido, sino de vicio o defecto aparente y visible con corto plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.

SEGUNDO.-En el recurso de casación se invoca la doctrina del «aliud pro alio», citando las sentencias de esta sala de 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero, en cuanto a su aplicación a los contratos de suministro mercantil, y 783/1998, de 2 de septiembre, 218/2005 de 4 de abril y 127/2004, de 27 de febrero, en cuanto a la calificación del incumplimiento examinado, como vicio oculto o como prestación diversa, según la doctrina del «aliud pro alio». Se citan, además, los artículos 1484 y 1490, en relación con los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, y artículos 1101 y 1124 del CC.

Tiene en cuenta para ello que de los propios hechos que la sentencia declara probados resulta que existió un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora y una insatisfacción objetiva del comprador, determinada por la divergencia entre el resultado específico esperado y el obtenido.

Se estima el recurso.

Sostiene la Audiencia, en contra del criterio mantenido en la sentencia de 1ª instancia, que el defecto de calidad del mortero suministrado debe ser encuadrado dentro del concepto de vicio, pero no oculto o interno, sino apreciable a simple vista, y que debió ser denunciado en el plazo del artículo 336 del Código de Comercio , añadiendo que, «en todo caso y de entenderlo oculto, a efectos dialécticos, el plazo de 30 días del artículo 342 C de c, debería estar fenecido, como también el del artículo 1490 Cc».

Sin dejar de reconocerse las dificultades que ofrece en la realidad una distinción segura entre la prestación diversa y los vicios de la cosa entregada, se estará en la hipótesis de entrega de una cosa por otra, «aliud pro alio», cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfacción a la parte compradora.

En primer lugar, tratándose de la compraventa o suministro mercantil si el comprador, al recibir el género, lo examinó a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto (art. 336.1 CCom); si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción por defectos de cantidad o calidad aparentes o manifiestos, si la ejercita dentro de los 4 días siguientes a su recepción (art. 336.2 CCom); si los vicios son internos, debe efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega (art. 342 CCom). Pues bien, el defecto de mortero causado por un fraguado irregular no es un defecto aparente, que esté a la vista, sino que se manifestó, como se ha declarado probado, una vez que los operarios procedieron al raspado después haberlo aplicado sobre la superficie.

En segundo lugar, la doctrina «aliud pro alio», es aplicable a los contratos mercantiles de suministro (sentencias 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero), en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

Tal distinción puede determinarse «partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento» (sentencias 1045/1993 de 5 noviembre; 911/2005 de 15 noviembre; 1149/2006 de 6 noviembre); doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en el que existe un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora sin que quepa hablar de plazos perentorios de caducidad:

(i) una vez aplicado el mortero suministrado aparecieron manchas o eflorescencias extendidas de forma generalizada por todos los revestimientos del edificio, presentando diversas tonalidades blanco y azul.

(ii) tales patologías se debieron a la falta de homogeneidad del material en cuanto a la pigmentación y al fraguado y endurecimiento irregular del mortero aplicado.

(iii) el color que debía resultar de los revestimiento una vez aplicado el mortero, aun siendo un elemento decorativo, formaba parte de las órdenes recibidas del contratista principal, el cual requirió a la ahora recurrente para que reparase los daños, teniéndose que picar la mayoría de los paramentos y aplicar de nuevo el producto, lo que, añadido a los trabajos adicionales, implicó un sobre-coste de 7.839 euros, no cuestionado».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3485/2015] DE 3 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Mª Ángeles Parra Lucan]

 

Contrato de compraventa a plazos de bienes muebles: el prestatario, al no poder hacer frente a las cuotas de amortización del préstamo, puede entregar voluntariamente al prestamista el bien para que lo venda y aplique el importe obtenido, hasta donde alcance, a satisfacer la deuda pendiente. Cuando el prestatario entrega el bien al prestamista para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero.

«El objeto del presente litigio es determinar si es aplicable el art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, cuando el prestatario, al no poder hacer frente a las cuotas de amortización del préstamo, entrega voluntariamente al prestamista el bien para que lo venda y aplique el importe obtenido, hasta donde alcance, a satisfacer la deuda pendiente. La sala declara que sí, reiterando la doctrina de la sentencia 58/2018, de 3 de febrero.

2.-Son antecedentes necesarios del presente recurso, tal y como han quedado acreditados en la instancia, los siguientes.

De una parte, Banco Mais y, de otra, Anselmo y María Virtudes, celebraron el 28 de junio de 2007 un contrato de préstamo de financiación a comprador por un importe de 23.119,20 euros para la compra de un Ford Mondeo II Diesel, matrícula (….)-LFS , precio al contado de 16.500 euros.

El 10 de febrero de 2009, Anselmo y María Virtudes, al no poder hacer frente al pago de las cuotas, entregaron el vehículo al Banco y firmaron un impreso proporcionado por la entidad en el que declaraban que la entrega era para que, en su nombre, el Banco procediera o autorizara la venta.

Banco Mais presentó demanda contra Anselmo y María Virtudes en la que solicitaba la condena al pago de 17.795,05 euros, cantidad que era el resultado, según argumentaba, de descontar del saldo deudor por impago de las cuotas del préstamo concedido a los demandantes, lo obtenido en la venta del vehículo una vez que le fue entregado, previa deducción de los gastos de gestión de la venta.

La sentencia de primera instancia consideró, sin que el Banco recurriera en apelación, que de la cantidad reclamada debían descontarse, además, varias cantidades: algunos pagos realizados por los demandados y que el Banco no había tenido en cuenta, lo correspondiente al interés de demora abusivo cobrado, así como los gastos y daños que el Banco no había probado. En consecuencia, condenó a los demandados a abonar la cantidad de 14.251,42 euros.

El juzgado, en cambio, rechazó la alegación de los demandados que razonaron que, de la deuda pendiente debía deducirse, en lugar del precio obtenido en la venta (3.800 euros), el valor del vehículo en el momento de su entrega conforme a las tablas o índice de referencia a que se remitía la cláusula 13 del contrato celebrado por las partes. Conforme a la citada cláusula, el valor de tasación del vehículo, a efectos del art. 16 LVPBM, sería «el asignado en las tablas oficiales del Ministerio de Hacienda que aprueban los precios aplicables en la gestión del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, impuesto sobre sucesiones y donaciones e impuesto especial de determinados medios de transporte». Según la tabla vigente en la fecha de entrega del vehículo por los prestatarios, el valor del vehículo, aplicado el porcentaje de utilización, era de 15.540 euros (Orden EHA 3698/2008, de 11 de diciembre, publicada en el BOE 305, de 19 de diciembre de 2008).

El juzgado rechazó esta alegación de los demandados con el argumento de que «una cosa es el valor de tasación del bien a efectos de la fijación del tipo en la subasta y otra el precio realmente obtenido en la misma, que es lo que definitivamente serviría para minorar la deuda».

La sentencia de apelación, que confirmó la de primera instancia, tras declarar estar de acuerdo con ese razonamiento del juzgado, añadió: «Puesto que una cosa es el valor de tasación, o cualquier otro semejante que se pretende atribuir, que son los que la demandada, en definitiva, pretende que sean los que se apliquen para restar el saldo deudor, y otro lo obtenido efectivamente con la subasta, que es lo único a detraer, sin que lo que se pretende tenga la adecuada cobertura legal siquiera a partir de la normativa que se alega, artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles, a la que se encuentra sometida el contrato, máxime cuando dicho precepto establece la potestad pero no la obligatoriedad de ejercitar por el acreedor las facultades que en él se disponen, ni tampoco consta que este se hubiera adjudicado el vehículo para sí, sino la entrega voluntaria de los demandados para su subasta, que en este caso no se realiza conforme a las exigencias de dicho artículo, sino por medio de empresa privada especializada, pero que no por no seguirse aquellos dictados conlleve tampoco la consecuencia de que corresponda dar al vehículo un mayor valor que el obtenido. De tal forma que si los demandados entendían que era obligada la subasta pública en los términos contemplados en el precepto, así como que se hubiera producido algún tipo de irregularidad como la que se expone de no haber sido avisados de la celebración de la subasta que se realizó, y que por ello se les habría podido ocasionar algún daño o perjuicio, lo que correspondía era ejercitar acción frente a la actora exigiendo que así se declarase judicialmente, y justificarlo adecuadamente, al no resultar factible así determinarlo dentro del presente litigio al no formularse reconvención, y sin que se pudiera dar por sentado sin más su reflejo sobre el saldo deudor».

Los demandados interponen recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia.

La parte demandante, ahora recurrida, no presenta escrito de oposición.

SEGUNDO.-Recurso de casación. Decisión de la sala. Estimación.

1.-Motivo del recurso. El recurso de funda en un único motivo en el que los demandados ahora recurrentes denuncian infracción art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles. Justifica la presencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para lo que aporta sentencias que consideran que no es de aplicación el art. 16 LVPBM cuando el prestatario entrega el bien para su venta frente a otras que consideran que sí es aplicable.

2.-Doctrina de la sala.

Esta sala se ha pronunciado ya sobre este asunto en la sentencia 58/2018, de 2 de febrero, cuyo criterio vamos a seguir para resolver el presente recurso.

Decíamos en la sentencia 58/2018, de 2 de febrero, que el art. 16 LVPBM regula un procedimiento extrajudicial que permite al acreedor dirigirse directamente contra el bien adquirido a plazos y que consiste en una reclamación de pago notarial para que el deudor pague o entregue la posesión del bien. En este último caso, el acreedor puede adjudicarse directamente el bien o proceder a su ejecución en pública subasta con intervención notarial [letra c) del art. 16.2]. Añade la letra e) del art. 16.2 que «la adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada».

En la misma sentencia 58/2018, de 2 de febrero, declaramos también que el art. 16.2.e) LVPBM es aplicable en todos los casos en los que el deudor entrega los bienes al acreedor, con independencia de que esa entrega se haga para la venta a un tercero. Ello no puede ser de otra manera por el hecho de que la entrega del bien por el deudor y aceptada por el acreedor no fuera precedida de un requerimiento notarial del acreedor. Tampoco por la circunstancia de que el impreso firmado por el deudor responda a un modelo autorizado en su día por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de septiembre de 2001 o de que con posterioridad la posibilidad de entrega del bien para pago de la deuda haya sido incorporada por Resolución de 21 de febrero de 2017 a los modelos de contratos de ventas a plazos de bienes muebles. Es indudable que tales modelos se insertan necesariamente dentro del régimen legal que, en atención a su declarado carácter imperativo y tuitivo del comprador, no puede ser desplazado en su perjuicio ni por un pacto ni por una cláusula contractual (arts. 14 LVPBM) ni por una práctica habitual generalizada en contra de la ley. Así mismo habrá que descontar del valor el importe de los posibles desperfectos que pudieran quedar acreditados. Ello aunque el precio de la venta al tercero resulte ser menor, tal y como sucedió en el caso.

La aplicación del art. 16.2.e) LVPBM conduce a que en el caso de entrega del bien por el deudor al acreedor este puede reclamar, como máximo, la diferencia entre la deuda y el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor. Dicho de otra manera, salvo que el acreedor hubiera aceptado en beneficio del consumidor la extinción total, la deuda pendiente de pago se reduce por el importe del valor del vehículo en el momento de la entrega y calculado según las tablas fijadas en el contrato.

3.-Decisión de la sala. Estimación del recurso.

Dada la procedencia de la aplicación del art. 16.2.e) LVPBM al acuerdo concertado entre el prestamista y el prestatario después de la celebración del contrato y por el que el segundo entrega el bien al primero para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero.

Por ello, se estima el recurso de casación y se casa la sentencia en el extremo de fijar que la deuda de los demandados con la entidad demandante debe reducirse, no en la cantidad de 3.800 euros obtenidos en la venta del vehículo, sino en la cuantía correspondiente a su valor en el momento de la entrega para la venta conforme a las tablas pactadas en el contrato que, tal y como alegan los demandados recurrentes es de 15.540 euros».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3898/2015] DE 9 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Disolución judicial de la sociedad por concurrencia de causa legal y estatutaria de disolución: la sustitución de la explotación directa de un establecimiento turístico por la simple titularidad de una parte alícuota del capital social de otra sociedad que explota un establecimiento turístico de mayor magnitud, constituye causa legal de disolución de la sociedad consistente en el «cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social». En este sentido, no se discute si la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social puede ejercitarse de modo indirecto. La cuestión relevante consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionar y rentabilizar la inversión.

«Los hoy recurrentes, socios minoritarios de Herbania, S.A. (en lo sucesivo, Herbania) interpusieron una demanda en la que ejercitaron una acción de disolución judicial de dicha sociedad por concurrencia de causa legal y estatutaria de disolución, que consistía en haber cesado en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Este objeto social era descrito en los estatutos sociales de la siguiente manera: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».

La sociedad demandada se opuso a la demanda en su escrito de contestación y negó la concurrencia de la causa de disolución.

2.-El juzgado mercantil estimó la demanda y declaró judicialmente disuelta la sociedad demandada.

3.-La sociedad demandada interpuso un recurso de apelación que fue estimado por la Audiencia Provincial porque consideró que no concurría causa legal de disolución de la sociedad demandada. En la sentencia recurrida se afirma: «[…] la sociedad mercantil HERBANIA, S.A. no cesó en su actividad tras la venta del complejo RIUS MAXORATA sino mediante la reinversión del precio obtenido por dicha venta como socios de nueva sociedad INGESTURSA que acometió la construcción de un nuevo complejo hotelero de mayor entidad, los HOTELES CORDIAL, continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis».

4.-Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal basado en dos motivos y un recurso de casación basado también en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.-En el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución por haberse desconocido el efecto de cosa juzgada material, previsto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2.-La infracción habría sido cometida porque la sentencia impugnada desconoce los efectos prejudiciales que han de reconocerse a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013, que afirmó que la sociedad demandada es «una entidad de mera tenencia de bienes que no desarrolla actividad mercantil alguna». Estos hechos, declarados por el Tribunal Supremo en sentencia firme, evidenciaban que se había producido efectivamente el cese de la actividad de Herbania como sociedad mercantil, lo que la Audiencia Provincial debió tener en cuenta como antecedente lógico o como un «elemento de integración del supuesto litigioso» a la hora de apreciar si concurría la causa de disolución de esta sociedad prevista en el artículo 363.1.ª de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, LSC).

TERCERO.-Decisión del tribunal. El valor de las resoluciones firmes dictadas en otros órdenes jurisdiccionales.

1.-En la sentencia 532/2013, de 19 de septiembre, declaramos que, aunque esta sala consideró en un principio improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional (sentencias de 16 de octubre de 1986 y 67/1998, de 6 de febrero, entre otras), más adelante, en sentencias como la 23/2012, de 26 de enero, ha matizado dicha doctrina, en línea con la jurisprudencia constitucional.

2.-Puede afirmarse que art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones.

Cuando tribunales de distintos órdenes jurisdiccionales conocen de los mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación en el plano jurídico pueden hacerse con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes. Pero no ocurre lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado. Así lo declaró el Tribunal Constitucional desde su sentencia 77/1983, de 3 de octubre.

3.-La posterior sentencia del Tribunal Constitucional 192/2009, de 28 de septiembre, precisa lo siguiente:  «Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre, F. 3).

»Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , F. 4)».

4.-Como conclusión, los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que solo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello viene exigido por la aplicación de normativas diferentes.

5.-La sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso no infringe esta doctrina. Los hechos de los que parte la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para resolver el recurso de casación no difieren en lo fundamental de los tomados en consideración en la sentencia de la Audiencia Provincial (ya sea en lo que directamente declara, ya sea porque no modifica la base fáctica fijada en la primera instancia) para decidir el recurso de apelación.

Tales hechos consisten en que la sociedad Herbania enajenó el complejo turístico cuya explotación constituía hasta ese momento su actividad social y con el precio obtenido en esa venta entró a participar, junto con otros inversores, en el capital social de una sociedad, Ingestur S.A. (en lo sucesivo, Ingestur), con análogo objeto social y cuya actividad consistía en la explotación de un establecimiento hotelero de mayor envergadura, de la que pasó a tener un importante porcentaje del capital social, inicialmente cercana al 50%. Y que desde esa enajenación carece de personal y de elementos patrimoniales tangibles susceptibles de ser utilizados en una actividad productiva, y su cifra de negocio es cero.

6.-En el presente caso, la sentencia del tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa no tiene en este proceso civil un efecto prejudicial, en el sentido que pretenden los recurrentes, por la diversidad de objetos de uno y otro, tanto del petitum [petición] como de la causa de pedir, y por la diversidad de perspectivas del enjuiciamiento que ha de realizarse en uno y otro proceso.

7.-Lo que pretende el recurrente no es que la sentencia de la Audiencia Provincial parta de los mismos hechos sentados en la jurisdicción contencioso-administrativa sino que se extrapole una valoración jurídica que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo realiza sobre determinado aspecto (si el resultado de la venta de unas acciones de una sociedad hotelera puede considerarse como rendimiento de una actividad empresarial realizada desde un establecimiento permanente en Canarias) a los únicos efectos de decidir si son aplicables determinados beneficios fiscales, que responden a una determinada finalidad (dinamizar la actividad económica en el territorio canario) y exigen unos determinados requisitos, a la valoración jurídica que la jurisdicción civil ha de realizar para decidir una cuestión completamente diferente, como es si puede considerarse que esa sustitución de la explotación directa de un establecimiento turístico por la simple titularidad de una parte alícuota del capital social de otra sociedad que explota un establecimiento turístico de mayor magnitud, constituye o no la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1.a LSC, consistente en el «cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social».

8.-Por tanto, que pueda estimarse que Herbania ha cesado en la actividad que constituye su objeto social durante más de un año es una conclusión que no se apoya en las valoraciones jurídicas realizadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo a unos efectos distintos de los que son propios de este proceso civil.

9.-Por las razones expuestas, el motivo debe desestimarse.

CUARTO.-Formulación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1.-En el encabezamiento de este motivo, por el cauce del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución, por haberse realizado una valoración de la prueba manifiestamente arbitraria e ilógica.

2.-En el desarrollo del motivo se alega que la infracción se ha producido porque la Audiencia Provincial ha obviado que la venta del complejo turístico por parte de Herbania y la inversión del precio obtenido en la compra de acciones de Ingestur se produjo seis años y medio después de la constitución de esta sociedad, por lo que se trató de una simple inversión económica que no puede calificarse como desarrollo indirecto de la actividad que constituye el objeto social.

QUINTO.-Decisión del tribunal. Inadmisibilidad del motivo

1.-Como pone de manifiesto la parte demandada al oponerse al recurso, este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal incurre en causa de inadmisión.

2.-No se especifica en él cuál es el medio probatorio concreto en cuya valoración se ha producido el error patente.

El error en la valoración de la prueba debe ser «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia», y para ello el recurrente debe especificar qué prueba ha sido valorada de forma errónea o arbitraria y cómo se ha producido esa errónea valoración.

3.-Además de lo anterior, en el desarrollo del motivo se cuestionan valoraciones que no son de orden fáctico, sino jurídico sustantivo, derivadas de los hechos fijados en el proceso: si una «simple inversión económica» consistente en la compra de acciones de una sociedad dedicada a la actividad que constituye el objeto social de la compradora puede calificarse o no como desarrollo indirecto de la actividad que constituye el objeto social.

Estas cuestiones sustantivas son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal.

4.-La causa de inadmisión se convierte en este momento en causa de desestimación del motivo.

Recurso de casación

SEXTO.-Formulación del primer motivo del recurso de casación

1.-En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción del artículo 363.1.a de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por la Ley 25/2011, de 2 de agosto.

2.-En el desarrollo del motivo se alega que no habrá propiamente actividad si no existe una efectiva ordenación, por cuenta propia, de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sin que la simple titularidad de unas acciones o participaciones en otra sociedad pueda calificarse por sí sola como una actividad económica o empresarial, pues Herbania carece de los mínimos recursos personales o materiales para desarrollar una efectiva actividad económica o empresarial.

Según los recurrentes, solo cabría apreciar la existencia de un desarrollo indirecto de la actividad social si existiera realmente alguna actividad empresarial, que no puede limitarse a la mera titularidad de las acciones o participaciones de otra actividad, lo que en este caso no habría ocurrido porque Herbania no se ha preocupado siquiera de gestionar directamente su participación en el capital social de Ingestur, pues los órganos sociales de Herbania no han adoptado ni una sola decisión con relación a su cartera de acciones en Ingestur, no han designado a los consejeros que habrían de representarla en los órganos de gobierno de esa sociedad, ni han impartido las directrices de su actuación en la junta general de Ingestur.

No existiría más que una titularidad fiduciaria de las acciones de Ingestur, no reveladora de una voluntad real de los socios de Herbania de permanecer unidos en sociedad sino que respondería a la mera conveniencia de mantener la forma jurídica societaria por razones puramente fiscales.

Por tal razón, solicitó que se fijara doctrina jurisprudencial en tal sentido.

SÉPTIMO.-Decisión del tribunal: la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social.

1.-La recurrente reconoce en su recurso que es posible que la actividad que constituye el objeto social pueda llevarse a cabo por la sociedad tanto de forma directa como indirecta. También reconoce que, en este último caso, no es necesaria una expresa previsión estatutaria.

El vigente Reglamento del Registro Mercantil derogó la exigencia que se contenía en el anterior reglamento de que «si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicara así expresamente».

Por tanto, a partir de la entrada en vigor del nuevo reglamento, lo que tuvo lugar el 1 de agosto de 1996, la actividad que constituye el objeto social puede ser desarrollada de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, sin necesidad de previsión expresa en los estatutos sociales.

2.-Lo que cuestionan los recurrentes es si esa tenencia de acciones o participaciones en una sociedad con objeto social idéntico o análogo, sin una actividad dirigida a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, constituye por sí misma el ejercicio indirecto de la actividad que constituye su objeto social, que de acuerdo con los estatutos era el siguiente: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».

3.-Este tribunal considera correcta la afirmación de la recurrente de que el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales. Es necesario el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social.

No puede considerarse que exista tal actividad cuando los órganos de la sociedad, que carece por completo de cualquier elemento personal o patrimonial y cuya cifra de negocio es cero, no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, idéntico o análogo al de la sociedad titular de las acciones o participaciones. Los órganos sociales de Herbania no han adoptado acuerdo alguno sobre qué postura debía adoptar esta sociedad en las juntas de la sociedad participada, Ingestur, ni tampoco, a la vista de la importancia del paquete accionarial, que ha sido cercano al 50%, han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a Herbania en los órganos de administración de Ingestur.

4.-Como consecuencia de lo expuesto, lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social de Herbania no es el hecho de que esta sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones de Ingestur por parte de Herbania no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, («la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmueble»), por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada, Ingestur.

5.-La mera presentación de declaraciones del impuesto de sociedades, la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales y la contratación de profesionales que defiendan a la sociedad en los litigios frente a la Hacienda Pública no constituyen por sí solos el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social.

6.-La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se invocan en la sentencia de la Audiencia Provincial no son aplicables por cuanto que no se está discutiendo que la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social pueda ejercitarse de modo indirecto. La cuestión que en este recurso es relevante consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionarlo y rentabilizarlo mediante acciones que incidan en el desarrollo de la actividad de la sociedad participada, ni el mero cumplimiento de las obligaciones fiscales y formales de la sociedad.

7.- La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el segundo, que por otra parte sería inadmisible porque la supuesta infracción de la jurisprudencia de otra sala del Tribunal Supremo no permite el acceso a la casación civil».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2833/2015] DE 10 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Contrato de seguro: el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador. La falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico.

«El presente litigio versa sobre la reclamación del tomador/asegurado contra su compañía de seguros tras habérsele reconocido una invalidez permanente absoluta que se encontraba cubierta por el seguro concertado, reclamación desestimada en ambas instancias con fundamento en el art. 10 LCS (dolo del asegurado).

Los antecedentes relevantes para la decisión de los recursos, por infracción procesal y de casación, son los siguientes:

1.-Se han declarado probados o no se discuten estos hechos:

1.1. Con fecha de emisión 14 de abril de 1999 y efecto desde las 0 h del día 10 del mismo mes y año, D. Pedro Miguel suscribió con Bansabadell Vida S.A. de Seguros y Reaseguros (en adelante BSV o la aseguradora), un producto denominado «Seguro de Protección Familiar-Seguro de Vida» (póliza n.º NUM000) que además del riesgo de fallecimiento cubría el de invalidez permanente absoluta, en este caso con una suma asegurada de 3.000.000 pesetas/ 18.030,36 euros (…).

1.2. En la solicitud de seguro, de fecha 9 de abril de 1999, se incluyó la siguiente «Declaración de salut» firmada por el asegurado/tomador (…): Como se puede comprobar, constaban respuestas negativas a las preguntas de (1) si ha padecido o padece alguna enfermedad o accidente que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días o si está de baja por enfermedad o accidente; (2) si tiene alguna alteración física, psíquica o funcional, ha sido intervenido quirúrgicamente o ha recibido alguna transfusión antes de 1987, toma medicinas periódicamente o está sometido a tratamiento o control médico; (3) si tiene actualmente alguna sintomatología que aconseje consulta médica, estudio, hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica; y (4) si padece o ha padecido cualquier enfermedad del hígado, enfermedad infecto-contagiosa o enfermedad de transmisión sexual. A la pregunta de si fumaba (6) consta una respuesta afirmativa, «un paquete al día» y, a la de si consumía bebidas alcohólicas (otro apartado de la misma pregunta 6), una respuesta negativa.

1.3. La declaración fue cumplimentada materialmente (a bolígrafo) por un empleado de la entidad de crédito que actuó como agente de la aseguradora, pero con las contestaciones suministradas por el tomador/ asegurado.

1.4. Según la documentación médica incorporada a las actuaciones el asegurado, cuando suscribió el seguro, llevaba varios años consumiendo de forma habitual diversas clases de estupefacientes (cocaína, heroína, cannabis), además de alcohol y sustancias psicoactivas.

Así resulta: a) Del informe médico emitido con fecha 4 de marzo de 2009 a solicitud del ICAM de Barcelona por el Dr. Ricardo, especialista en psiquiatría (…), en el que, dentro del apartado «antecedentes patológicos personales», constaba: «A) Somáticos: Infarto del miocardio, hace nueve años. Diabetes. Angor péctoris. Operado de pólipos en las cuerdas bucales. Dislipemia.

»B) Psiquiátricos: El paciente padece depresión que atribuye al hecho de que no cobra desde el pasado mes de octubre de 2008. Reconoce que ha sido consumidor de drogas -cocaína, heroína y otras sustancias tóxicas- durante 26 años, aunque afirma que actualmente ha cumplido un año sin consumir dichos tóxicos. »[…]».

  1. b) Del informe médico de alta emitido el 4 de agosto de 2009 por la Unidad de Hemodinámica del Hospital delVall d.Hebron de Barcelona, con ocasión de la práctica de un cateterismo cardiaco, en el que constaba: «Paciente de 56 años, con antecedentes de consumo de tóxicos y otros factores de riesgo cardiovascular mal controlados, y cardiopatía isquémica que debutó en 1999 como IAM en relación con consumo de cocaína […]».
  2. c) Del informe emitido el 10 de noviembre de 2009 por una especialista en psiquiatría (Dra. Amparo) a raíz de un cuadro depresivo (…) en el que constaba: «Paciente de 57 años de edad que visitó desde junio de este mismo año para tratamiento de un cuadro depresivo refractario al tratamiento farmacológico.

»Tiene antecedentes personales de policonsumo de tóxicos de 26 años de evolución (alcohol, cocaína, heroína esnifada, cannabis…) y probable dependencia de sustancias psicoactivas. Refiere ya no consumir nada desde noviembre del 2008 […]».

1.5. Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) de fecha 6 de agosto de 2010, dictada a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, constando como cuadro clínico residual desencadenante de dicha incapacidad (…): «Trastorno depresivo y trastorno de adaptación con clínica que interfiere en el funcionalismo global del paciente a pesar del tratamiento médico; trastorno por consumo de tóxicos, actualmente en remisión total; hipoacusia de transmisión O.D. con pérdida del 70% e hipoacusia neurosensorial O.I. con pérdida del 25%; episodios de dolor torácico en estudio; pérdidas de memoria pendiente de completar estudio».

1.6. Notificado el siniestro, con fecha 20 de agosto de 2010 la aseguradora requirió por vez primera al asegurado (…) para que aportara diversa documentación que entendía necesaria, entre ella la acreditativa de sus antecedentes médicos, en particular «informe del médico que haya asistido al asegurado, indicando la fecha de origen, evolución y naturaleza de la enfermedad o el accidente que causó la invalidez del asegurado» e «informe del proceso de altas y bajas de incapacidad laboral transitoria (fechas/duración y causas, solicitado en la Seguridad Social/INSS)».

El asegurado contestó a dicho requerimiento con fecha 9 de septiembre de 2010 enviando la resolución del INSS que le reconocía la invalidez, su DNI y los referidos informes médicos de los doctores Ricardo y Amparo, además de un informe clínico de 7 de junio de 2010, emitido por la Dra. Diana (…), en el que también se aludía a que el paciente tenía antecedentes por infarto agudo de miocardio y de dependencia por el consumo de múltiples drogas y otras sustancias tóxicas.

Al considerarlos insuficientes, con fecha 13 de septiembre de 2010 la aseguradora requirió nuevamente al asegurado para que aportara la siguiente documentación médica (…): «Informe médico donde consten sus antecedentes patológicos y la fecha de diagnóstico, así como la de sus hábitos tóxicos.

»Histórico de periodos de incapacidad temporal emitido por el INSS (las bajas laborales)

»Informe de su psiquiatra asistencial donde conste la fecha de la primera visita, la fecha de inicio de síntomas, evolución y tratamientos realizados.

»En caso de que hubiera estado ingresado: informe clínico del alta hospitalaria».

A dicho requerimiento contestó el asegurado el 25 de noviembre de 2010 remitiendo los mismos informes que ya había enviado con fecha 9 de septiembre de 2010 (…).

Con fecha 3 de diciembre de 2010 (…) la aseguradora envió un nuevo requerimiento, interesando del asegurado la siguiente documentación adicional que consideraba necesaria y no remitida hasta esa fecha: «Informe médico donde consten sus antecedentes patológicos y la fecha de su diagnóstico.

»Histórico de periodos de incapacidad temporal emitido por el INSS (las bajas laborales).

»Informe de los ingresos hospitalarios (por infarto de miocardio)».

No consta que este requerimiento fuese atendido por el asegurado.

1.7. Ante la falta de acuerdo extrajudicial, el asegurado decidió preparar el presente juicio mediante solicitud de diligencias preliminares de exhibición documental, a fin de que por la aseguradora se exhibiera la póliza del seguro, incluyendo sus condiciones particulares, los recibos de pago de la prima y el cuestionario de salud suscrito por el asegurado.

Por auto de 30 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Rubí (diligencias preliminares n.º 762/2011) se acordó su práctica, lo que, tras la incomparecencia de la demandada en el día y hora inicialmente señalados (9.30 h del 2 de diciembre de 2011), tuvo finalmente lugar el día 19 de enero de 2012. La aseguradora aportó la póliza y manifestó, en cuanto al cuestionario, que reconocía el aportado por la parte contraria y, en cuanto a los recibos de las primas, que estos no obraban en su poder sino que habían sido entregados al asegurado.

2.-Con fecha 30 de abril de 2012 el asegurado promovió el presente litigio contra su aseguradora solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase «la obligación de la demandada de abonar al actor la suma de 18.030,36 euros junto al interés previsto en el artículo 20 de la LCS y al pago de las costas».

En apoyo de estas pretensiones alegó, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que con fecha 6 de agosto de 2010 se le había reconocido una invalidez permanente absoluta y que este riesgo estaba cubierto por el seguro de vida e invalidez suscrito con la demandada en abril de 1999 y en vigor cuando se produjo el siniestro; (ii) que la aseguradora no se había hecho cargo del siniestro, limitándose a requerir al asegurado la aportación de diversa documentación, entre esta la copia del cuestionario de salud suscrito por el demandante pese a que este documento «nunca fue librado voluntariamente por la compañía»; (iii) que por este motivo se había visto en la obligación de demandarla, previa solicitud de diligencias preliminares consistentes en la exhibición de documentos en poder de la aseguradora (póliza, cuestionario de salud, recibos de las primas); (iv) que tras recibir el cuestionario de salud aportado por la aseguradora pudo comprobar que el mismo no fue cumplimentado por el asegurado sino por un empleado de la sucursal bancaria en la que se firmó el seguro que «no le efectuó ninguna de las preguntas que en el documento aparecen, sino que se limitó a preguntarle su edad, el peso y altura, si fumaba, si se había sometido a alguna operación recientemente o si mantenía algún tipo de tratamiento médico, y si a día de hoy se encontraba bien, rellenando esta persona el cuestionario y presentándolo a la firma»; (v) que por tanto no se le podía atribuir ninguna omisión u ocultación fraudulenta; y (vi) que incluso en la hipótesis de que se considerase que sí había ocultado datos de salud preexistentes, se trataría de una ocultación jurídicamente irrelevante dado que aquellos no tenían relación de causalidad con la invalidez finalmente reconocida.

3.-La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) que la póliza se suscribió a resultas de la solicitud de seguro cursada por el asegurado días antes, con la que se acompañó un cuestionario de salud (al dorso) en virtud del cual fue preguntado «de forma directa, clara, y sin que precisase de conocimiento técnico o médico alguno», a) sobre si padecía o había padecido alguna enfermedad que le hubiera obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días seguidos en los últimos dos años, b) sobre si se encontraba en esa fecha de baja laboral o accidente, si había recibido consejo médico para someterse a alguna intervención quirúrgica, examen médico, control o prueba próximamente, o si padecía alguna dolencia que tuviera que ser consultada con un médico, y c) sobre si padecía alguna alteración, en concreto psíquica, si tomaba medicamentos o si estaba sometido a control médico; (ii) que estas tres preguntas fueron respondidas negativamente, firmando en la antefirma del citado documento, donde aparecía resaltado en negrita un texto según el cual el asegurado decía conocer y aceptar que dicha declaración de salud era la base para que se pudiera valorar el riesgo; (iii) que la aseguradora tuvo conocimiento después de producirse el siniestro de que el asegurado había mentido y ocultado antecedentes personales por policonsumo de tóxicos de 26 años de evolución; (iv) que en consecuencia la aseguradora no estaba obligada al pago de la indemnización, tanto en virtud del art. 10 LCS, por haber infringido el asegurado su deber de declarar el riesgo, como en virtud del art. 4 LCS, que determina la nulidad del seguro cuando el siniestro ya se ha producido; (v) que en todo caso el siniestro carecía de cobertura en virtud de la cláusula contenida en la propia póliza por la que se excluían las invalideces causadas por cualquier trastorno mental o psicológico; y  (vi) que de estimarse la reclamación, no procedería condenar al pago de intereses de demora por haber sido necesario acudir a la vía judicial.

4.-La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda,

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la controversia se ceñía a la existencia de dolo y a la exclusión de cobertura del siniestro, pues la cláusula de exclusión del riesgo, relativa a las invalideces causadas por cualquier siniestro mental o psicológico, no formaba parte del seguro litigioso; (ii) aunque no era controvertido que había sido un agente de la demandada quien rellenó «a bolígrafo» el cuestionario de salud que luego fue firmado por el asegurado, debía considerarse probado que aquel lo hizo conforme a las respuestas de este, puesto que constaban las relativas al peso y altura y a que fumaba un paquete al día; (iii) había quedado probada la ocultación dolosa de sus antecedentes de salud por parte del asegurado, porque de la documentación médica (especialmente de los informes de los doctores Ricardo y Amparo) resultaba que «había consumido durante 26 años todo tipo de drogas, entre ellas la cocaína, respecto de la que el perito afirmó que era muy destructiva», que había abandonado su consumo en noviembre de 2008 (lo que implicaba que llevaba 17 años consumiéndolas en el momento de la firma) y que también era consumidor de alcohol y dependiente de sustancias psicoactivas; (iv) a pesar de las alegaciones del asegurado de que no se le preguntó expresamente sobre si era consumidor de drogas, incurrió en una ocultación dolosa relevante a los efectos del art. 10 LCS porque sí se le preguntó, entre otras cuestiones, si tenía alguna alteración psíquica, si tomaba medicamentos periódicamente, si tenía en ese momento alguna sintomatología que requiriera tratamiento y, en fin, si consumía bebidas alcohólicas, a todo lo cual contestó de forma negativa, manifestando únicamente que fumaba un paquete de cigarrillos al día pese a que una persona politoxicómana de más de diecisiete años de evolución, que tomaba entre otras sustancias cocaína, debía ser consciente de que «tenía el problema y que lo venía arrastrando durante muchísimo tiempo» y haber respondido afirmativamente a la pregunta de si tenía alguna sintomatología que requiriera tratamiento; y (v) fueron esas patologías previas del asegurado, ocultadas al contratar, las que tuvieron una «incidencia directa» en su invalidez, ya que, de acuerdo con el informe del Dr. Ricardo, lo normal en un consumidor habitual de drogas durante tantos años (particularmente la cocaína) es que acabe teniendo problemas de todo tipo, apreciándose la relación directa que existía entre «el trastorno adaptativo ansioso depresivo, reactivo o secundario a problemas laborales, así como de angustia con agorafobia», recogidos por dicho facultativo en su informe, y las patologías reseñadas al reconocérsele su invalidez.

5.-La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación del demandante, confirmó la sentencia apelada, imponiéndole las costas de su recurso.

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) el cuestionario o declaración de salud incumbe o alcanza al asegurado de la misma forma que si su suscripción hubiera sido hecha de su puño y letra, al resultar de las respuestas consignadas que debió ser él mismo quien las facilitó; (ii) el demandante, al momento de celebrar el contrato de seguro, era «politoxicómano», tal y como se infiere del informe clínico del Dr. Amparo de 10 de noviembre de 2009, en el que se consigna que aquel tenía antecedentes personales de «policonsumo» de tóxicos de 26 años de evolución, con referencia al alcohol, cocaína, heroína y cannabis, añadiendo la probabilidad de que existiera una dependencia a varias sustancias psicoactivas, y del informe del Dr. Ricardo, basado en el reconocimiento de 4 de marzo de 2009, resultaba que normalmente una persona que ha consumido drogas durante tanto tiempo presenta problemas de todo tipo; (iii) sin embargo, preguntado el asegurado sobre si consumía alcohol contestó que no, siendo también negativa su respuesta a la pregunta de si presentaba alguna sintomatología que aconsejara consulta médica, estudio o tratamiento, «cuando su propia salud de politoxicómano, además de suponer sin duda una alteración psíquica e incluso física, extremo sobre el que fue preguntado respondiéndose que no, también conllevaría sintomatología que aconsejara consulta o tratamiento»; y (iv) se había probado la relación de causalidad con la invalidez, pues precisamente uno de los padecimientos aludidos en el cuadro residual del dictamen-propuesta determinante de su declaración de invalidez fue un «trastorno por consumo de tóxicos, con alusión a pérdida de memoria pendiente de completar estudio».

6.-El demandante interpuso contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional fundado en infracción de las normas y de la doctrina jurisprudencial sobre el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador.

7.-En su oposición a los recursos, además de razones de fondo la parte recurrida ha alegado causas de inadmisibilidad que deben examinarse con carácter preliminar, comenzando, como indica la recurrida, por las que afectan al recurso de casación por interés casacional, pues de conformidad con la regla 5.ª del apdo. 1. DF. 16.ª LEC, la inadmisión del recurso de casación determinaría la del recurso extraordinario por infracción procesal (en este sentido se pronunció en un caso semejante la sentencia 222/2017, de 5 de abril, a la que luego se hará referencia).

SEGUNDO.-Como causas de inadmisión del recurso de casación la parte recurrida opone la inexistencia de interés casacional.

Con cita del auto de esta sala de 8 de marzo de 2017, rec. 635/2015, argumenta, en síntesis, que la aplicación de la jurisprudencia de esta sala invocada en el recurso solo puede llevar a una modificación del fallo mediante una omisión total o parcial de los hechos probados y de la razón decisoria de la sentencia recurrida, al pretenderse únicamente que esta sala revise la valoración probatoria a fin de alcanzar otras conclusiones en cuanto a la cumplimentación del cuestionario de salud (esencialmente, que no se le formularon ninguna de las preguntas del mismo), contrarias a las alcanzadas en las instancias.

No se aprecian los óbices de admisibilidad alegados por la parte recurrida.

Según criterio del auto del pleno de esta sala de 6 de noviembre de 2013, reiterado en sentencias posteriores (entre las más recientes, sentencias 727/2016, de 19 de diciembre, 667/2016, de 14 de noviembre, y 222/2017, de 5 de abril), puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso.

En este caso el planteamiento del recurso no suscita duda alguna sobre su interés casacional, porque no es cierto que aborde únicamente -y al margen de los hechos probados- la discrepancia del recurrente con la intervención que le atribuyó la sentencia recurrida en la cumplimentación del cuestionario de salud (negando ahora que fuera sometido a las preguntas que formaban parte del mismo), ya que también impugna la interpretación y aplicación por la sentencia recurrida del art. 10 LCS y de la jurisprudencia que interpreta el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador, al entender el recurrente que el tribunal sentenciador ha obviado que es el asegurador quien ha de asumir las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguos o genéricos, cuestión jurídica que se formula citando como infringidas las normas pertinentes de la LCS y la jurisprudencia de esta sala sobre la materia y respetando sustancialmente en este extremo los hechos que la sentencia impugnada declara probados.

En suma, los problemas jurídicos se encuentran suficientemente identificados, el interés casacional resulta evidente y todo ello ha permitido que la parte recurrida se haya podido oponer al recurso sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes y que esta sala pueda abordar las cuestiones jurídicas planteadas (sentencias 222/2018, de 17 de abril, de pleno, y 333/2018, de 1 de junio, entre las más recientes).

Recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-El recurso se articula en dos motivos.

El motivo primero se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC y se funda en infracción de los artículos 217, 218.2 y 386.1 LEC, por indebida aplicación de la prueba de presunciones y por falta de lógica del razonamiento de la sentencia recurrida que descarta que al asegurado no se le formularan las preguntas del cuestionario.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que el tribunal sentenciador infiere que el cuestionario fue cumplimentado por un empleado con las respuestas del asegurado partiendo solo del hecho no controvertido de que este facilitó su peso y altura y reconoció que fumaba, cuando debió ser la aseguradora la que probara que sí se le hicieron las preguntas; (ii) que esa inferencia constituye una presunción prohibida por el art. 386.1 LEC, pues siendo cierto que se le preguntó si fumaba, de este dato no podía extraerse la conclusión de que también se le preguntó sobre el resto, y además implica una vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el art. 217, apdos. 3 y 7, LEC, al hacer recaer en el demandante la prueba de un hecho negativo, como es el de que no se le hicieron dichas preguntas (al respecto se cita la sentencia de esta sala 774/2012, de 27 de diciembre).

El motivo segundo, formulado al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, se funda en infracción del artículo 24 de la Constitución por «arbitraria, ilógica y absurda» valoración de la prueba.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que el tribunal sentenciador consideró probado que cuando se suscribió el seguro el asegurado era «politoxicómano», pero los informes médicos (en particular el de 10 de noviembre de 2009) no permiten dar por probado que el asegurado tuviera en 1999 una situación de salud que precisara internamiento y que le impidiera desempeñar profesión alguna, es decir, no permiten acreditar que en el año 1999 el hoy recurrente fuese una persona enferma puesto que, además, venía desempeñando con normalidad su profesión de transportista; (ii) que las conclusiones de la sentencia recurrida sobre la «politoxicomanía» en el momento de contratar son arbitrarias, pues no existe prueba de que el consumo fuera constante -y no algo ocasional-, ni de que la enfermedad fuera diagnosticada, ni de que el asegurado fuese consciente de ella, ni de que recibiera tratamiento ni, en fin, de que incluso no estuviera ya deshabituado; (iii) que también es arbitrario deducir del hecho de que consumiera drogas el saber que padecía una sintomatología que aconsejara consulta médica o tratamiento, pues, por ejemplo, no todo fumador es consciente de que su hábito es una enfermedad ni de que padece una sintomatología que requiera consulta o tratamiento; y (iv) que según la jurisprudencia de esta sala, recopilada por la sentencia de la AP Barcelona, sec. 14.ª de 14 de abril de 2011, el dolo o la culpa grave por violación del deber de declaración del riesgo debe apreciarse con criterios objetivos, ante la existencia de una «sintomatología intensa en el momento de rellenar el cuestionario o por el tratamiento reciente de una dolencia».

Termina exponiendo tres conclusiones: 1.ª) que la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba al atribuir al demandante la prueba de un hecho negativo (que no se le hicieron las preguntas del cuestionario); 2.ª) que la sentencia recurrida da por buenas unas conclusiones probatorias (las de la sentencia de primera instancia) que no se ajustan a la lógica ni respetan el «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» que exige el art. 386.1 LEC; y 3.ª) que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al valorar la única prueba practicada (un informe médico elaborado 10 años después de firmarse la póliza) de forma arbitraria y deducir del mero hecho de que había consumido drogas que el asegurado era una persona enferma cuando contrató.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso tanto por razones de inadmisibilidad como de fondo. En cuanto a las primeras alega falta de claridad y precisión en la exposición de las infracciones, por indebida acumulación de infracciones procesales «de distinta índole y alcance», lo que impide una respuesta homogénea a cada motivo, así como por mezclar cuestiones adjetivas o procesales con otras sustantivas. En cuanto al fondo alega que no concurren los requisitos necesarios para que esta sala pueda revisar la prueba mediante un recurso extraordinario por infracción procesal, porque los errores de valoración solo pueden plantearse por la vía del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, no por la del 2.º (en el que se apoya el motivo primero), porque además debe tratarse de un error fáctico, material o de hecho, patente, manifiesto, evidente o notorio, inmediatamente verificable de forma incontrovertida a partir de las actuaciones judiciales, y, en fin, porque no se pueden confundir los problemas de carga de la prueba con los errores en la valoración de las pruebas efectivamente practicadas.

CUARTO.-Los dos motivos del recurso deben ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) El motivo primero, porque su formulación es formalmente deficiente (art. 473.2. 1.º LEC en relación con art. 469.1 LEC), fundamentalmente por adolecer de una patente falta de claridad expositiva al acumular como fundamento del mismo infracciones procesales heterogéneas entre sí, ya que se citan los arts. 217 y 218.2 LEC, que son normas reguladoras de la sentencia, la primera sobre la carga de la prueba y la segunda sobre el deber de motivación, junto con el art. 386.1 LEC, sobre la prueba de presunciones, que deberían haberse denunciado en motivos independientes (en este sentido, entre las más recientes, sentencias 205/2018, de 11 de abril, 273/2018, de 10 de mayo, y 426/2018, de 4 de julio) .

2.ª) Además, el mismo motivo primero carece manifiestamente de fundamento (art. 473.2. 2.º LEC), pues a la citada falta de claridad expositiva se suma, por un lado, la confusión entre valoración probatoria y motivación de esa valoración, ya que el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC -invocado por la parte recurrente- es el cauce adecuado para denunciar la falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad, con fundamento en la infracción del art. 218.2 LEC ( entencias 589/2014, de 3 de noviembre, y 313/2014, de 18 de junio, con cita de otras anteriores), pero no para la revisión probatoria -que es lo que verdaderamente subyace en el motivo-, que solo cabe al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC; y por otro lado, que la pretensión de revisar la prueba ni tan siquiera respeta los requisitos exigibles, pues aparte de que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario, entre otros requisitos, que se trate de un error fáctico, -material o de hecho- (es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión) y que sea patente, manifiesto, evidente o notorio e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, el motivo también desconoce que no cabe invocar infracciones relativas a la prueba de presunciones cuando ni se ha propuesto su aplicación ni el tribunal ha fundado sus conclusiones de hecho en dicha prueba sino en las pruebas practicadas (en este sentido, sentencias 647/2014, de 26 de noviembre, 141/2016, de 9 de marzo, y 542/2017, de 4 de octubre, esta última dictada en un caso semejante), que es lo que ha acontecido en el presente caso porque las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida se fundan en una prueba directa como es la documental, con especial relevancia de la documentación médica.

3.ª) En cuanto al motivo segundo, también carece manifiestamente de fundamento. Partiendo de lo anteriormente expuesto acerca de que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional y de que la excepcional revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador se encuentra limitada a la existencia de error patente, arbitrariedad o infracción de norma tasada de prueba y exige que ese error, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales, necesariamente deba «referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error» (sentencia 161/2018, de 21 de marzo), es doctrina reiterada que no cabe plantear la revisión de la valoración probatoria con la mera cita como infringido del art. 24 de la Constitución sin mayor concreción, -es decir, sin identificar con precisión en qué consiste la supuesta indefensión material-, ni cabe acoger pretensiones dirigidas a revisar la valoración de la prueba en su conjunto para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente (sentencia 550/2017, de 11 de octubre, con cita de la de pleno 503/2017, de 15 de septiembre), y menos aún cuando lo que se presenta como una valoración arbitraria, ilógica o no racional de la prueba encierra tan solo la mera disconformidad de la parte recurrente con los razonamientos determinantes del fallo y cuando, por su desarrollo argumental, el motivo carece de autonomía o sustantividad propia respecto de las cuestiones de fondo que son objeto del recurso de casación, dado que su finalidad última no es otra que cuestionar el juicio de valor sobre la existencia o no de dolo o culpa grave, que es un juicio de naturaleza jurídica por más que deba sustentarse en los hechos probados (sentencia 542/2017, de 4 de octubre).

Esto último es lo que acontece en este caso: en primer lugar, porque la conclusión de que cuando el hoy recurrente firmó la póliza llevaba varios años de adicción por consumo habitual de estupefacientes, alcohol y sustancias psicoactivas, no se apoya únicamente en el informe de 10 de noviembre de 2009, sino en una valoración conjunta de la prueba médica incorporada a las actuaciones, apareciendo redactados los informes en unos términos lo suficientemente concluyentes a ese respecto como para que no quepa tachar de ilógica la inferencia de que la ingesta de drogas y de alcohol no era algo ocasional, pues ya en el informe de 4 de agosto de 2008 se aludió al consumo de cocaína como la causa determinante del IAM -infarto agudo de miocardio-que sufrió el hoy recurrente en 1999 y a esos mismos antecedentes de consumo de diversas drogas se aludió por el Dr. Ricardo en su informe de marzo de 2009; y en segundo lugar, porque el resto de consideraciones, particularmente las relativas a la improcedencia de deducir del dato del consumo de drogas, que el recurrente considera ocasional y no incapacitante en el plano laboral, el padecimiento en 1999 de una sintomatología que aconsejara consulta médica o tratamiento, tienen relación directa con las cuestiones de fondo objeto del recurso de casación.

En suma, y como en el caso que analizó la citada sentencia 542/2017, de 4 de octubre, «bajo la apariencia formal de supuestos defectos procesales lo que materialmente se impugna es la conclusión del tribunal de apelación de apreciar la existencia de dolo, una apreciación estrictamente jurídica, en función de los hechos probados, de las normas sustantivas pertinentes (esencialmente, art. 10 LCS) y de la doctrina jurisprudencial que las interpreta, todo lo cual es propio del recurso de casación y excede del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal (así, sentencia 313/2014, de 18 de junio)».

4.ª) En definitiva, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado por incurrir sus motivos en las causas de inadmisión de incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición (art. 473.2. 1º en relación con art. 469.1, ambos de la LEC) y carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2. 2.º LEC), que en sentencia deben apreciarse como causas de desestimación (entre las más recientes, sentencias 653/2017, de 29 de noviembre, y la citada 273/2018, de 10 de mayo, en un caso que también se refería a un seguro de vida y en el que también se suscitaba controversia en casación acerca de la interpretación del art. 10 LCS).

Recurso de casación.

QUINTO.-El recurso de casación se articula en tres motivos cuya relación entre sí justifica su examen y resolución conjunta.

El motivo primero se funda en infracción del art. 10 LCS y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 374/2007, de 4 de abril, 276/2009, de 20 de abril, 1373/2008, de 4 de enero, 339/2001, de 6 de abril, y 1234/2003, de 31 de diciembre, en cuanto a que el cuestionario ha de ser cumplimentado por el asegurado.

En síntesis, se alega: (i) que han de recaer en el asegurador las consecuencias de que el asegurado no respondiera personalmente a las preguntas del cuestionario de salud; y (ii) que esto fue lo que sucedió, dado que solo se ha declarado probado que fue el empleado del banco quien lo rellenó -lo que ya de por sí supone ir en contra del espíritu del documento, por cuanto en el mismo se indicaba que debía ser rellenado por el asegurado-, pero no que lo hiciera con las respuestas del asegurado a todas las preguntas.

El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 3 y 10.3 LCS y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala de 2 de diciembre de 1997, 7 de febrero de 2001, 30 de enero de 2003 y 31 de mayo de 2004 acerca del deber de declaración del riesgo como un deber de respuesta a las preguntas del cuestionario, y de la contenida en las sentencias de 31 de diciembre de 2003, 31 de mayo de 2006, 4 de enero de 2008 y 20 de abril de 2009 sobre la obligación de que dichas preguntas estén redactadas con claridad y precisión para que permitan valorar el riesgo.

En síntesis, se alega: (i) que la jurisprudencia atribuye al asegurador las consecuencias que derivan tanto de la falta de cuestionario como de la presentación de cuestionarios incompletos o genéricos, vagos, imprecisos u oscuros, excluyendo en estos casos la existencia de dolo del asegurado; y (ii) que esto fue lo que ocurrió, pues el asegurado no fue preguntado sobre si tomaba drogas, sino únicamente sobre si tenía alguna alteración física, psíquica o funcional o alguna sintomatología que requiriera de consulta médica, estudio, hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica, por lo que no debió concluirse que mintiera o que ocultara el consumo de drogas cuando nada se le preguntó expresamente al respecto, ni debió concluirse que actuó dolosamente ocultando patologías previas directamente relacionadas con la invalidez, ya que no se ha probado que cuando firmó la póliza sufriera ninguna enfermedad o patología a causa del consumo de drogas que le provocara una sintomatología por la que tuviera que ser consciente de necesitar consulta o tratamiento médico (se dice a este respecto que el consumo de drogas no mermaba su capacidad, que no le obligó a estar de baja ni le impidió seguir trabajando, y que el término sintomatología era excesivamente vago y tenía además un matiz subjetivo). Para sostener que la solución a la controversia así planteada depende en cada caso de sus circunstancias concretas se citan y extractan algunas sentencias de Audiencias Provinciales con distintas soluciones.

El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 10 y 89 LCS y 1269 CC, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 787/1996, de 30 de septiembre, 11 de junio de 2007 y 29 de abril de 2008.

En síntesis, se alega: (i) que puesto que el dolo debe apreciarse con criterio objetivos y no subjetivos, en este caso no cabe apreciar dolo en el recurrente, pues su conducta «únicamente podría encuadrarse en el concepto de inexactitud o culposa»; (ii) que en este sentido no se ha tomado en cuenta que el seguro fue ofertado por un empleado de la entidad bancaria, que este fue quien cumplimentó el cuestionario y que las preguntas trasladaban al asegurado la evaluación sobre su propio estado de salud, obligándole a declarar si tomaba drogas y si presentaba una sintomatología que aconsejara consulta médica; (iii) que incluso aceptando como hipótesis que sí se le formularan las preguntas, del mero hecho de consumir drogas no podía deducirse que tuviera problemas de salud de los que tuviera que ser consciente, pues no hay prueba de que sufriera ninguna sintomatología derivada del consumo de drogas y, además, «el consumo de drogas es siempre percibido por el que las consume como una conducta pasajera, no un hábito a mantener a lo largo de los años, por lo que difícilmente tendría consciencia de que dicho consumo iba a conllevar problemas de salud hasta el extremo de ser declarado en situación de invalidez permanente absoluta»; (iv) que en estas circunstancias, lejos de apreciarse el dolo con base en «conjeturas o presunciones carentes de apoyo probatorio», deberían haberse tomado en consideración las circunstancias objetivas concurrentes, como la ausencia de informes médicos o padecimiento de enfermedad alguna con anterioridad a la suscripción de la póliza; y (v) que a lo sumo podría hablarse de culpa leve o inexactitud, pero no de dolo, lo que en aplicación del «plazo de indisputabilidad» del art. 89 LCS impediría que la aseguradora pudiera eludir su obligación de indemnizar.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso alegando como razones de fondo, en síntesis, las siguientes: (i) que en el planteamiento de la controversia se prescinde de los hechos probados, pues estos no se compadecen con las alegaciones del recurrente acerca de que no se le presentó un verdadero cuestionario de salud, que tampoco se le formularon todas las preguntas contenidas en el mismo o que fue un empleado del banco el que lo rellenó sin que el asegurado hoy recurrente tuviera intervención alguna; y (ii) que partiendo de los hechos probados la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta sala, de la que resulta a) que corresponde al asegurador presentar el cuestionario y al tomador contestarlo, b) que dicho cuestionario en ningún caso constituye una cláusula limitativa de derechos, c) que no se exige una forma especial de la que dependa su validez, d) que incumbe al tomador declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan delimitar el riesgo, como su estado de salud, d) que la ley sanciona la omisión voluntaria de una enfermedad que se padece o se ha padecido, en cuanto que el conocimiento de la misma puede transcender a las condiciones del contrato o a su propia celebración, e) que la violación del deber de declaración del riesgo debe valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, existiendo infracción de dicho deber cuando el riesgo declarado y tenido en cuenta al contratar sea distinto del realmente existente, y f) que el concepto de dolo que deriva del art. 1269 CC «no solo comprende la insidia directa e inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente, adoptando una conducta negativa que causa maliciosamente el engaño del otro contratante haciéndole creer lo que no existe o bien ocultándole la verdadera realidad», que es a la que se refiere el inciso final del art. 10 LCS.

SEXTO.-El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Del núcleo de la argumentación del recurso se desprende que la controversia se centra en si la declaración de estado de salud que figura en la póliza suscrita por el demandante en 1999 constituye o no una declaración eficaz a la hora de poder concluir que hubo ocultación maliciosa de enfermedades anteriores conocidas y, por tanto, dolo (como apreció la sentencia recurrida) o, al menos, culpa grave del asegurado que libere al asegurador de su obligación de pago con arreglo al art. 10 LCS y la jurisprudencia que lo interpreta.

El recurrente impugna la razón decisoria de la sentencia recurrida mediante dos argumentos: en primer lugar (motivo primero), niega haber tenido intervención personal alguna en la cumplimentación de la declaración de salud, sosteniendo que todos los datos que aparecen en ella fueron rellenados por el empleado de la sucursal bancaria que intervino en la contratación del seguro como representante de la aseguradora; y con carácter subsidiario (motivos segundo y tercero), considera que no pueden recaer en él las consecuencias de un cuestionario genérico, incompleto e integrado por preguntas ambiguas o imprecisas, pues no se le preguntó si tomaba drogas ni existen evidencias de que tuviera enfermedad o síntomas de enfermedad alguna que en aquel momento el asegurado tuviera que vincular con ese consumo y que pudieran tener relación de causalidad con las que determinaron su invalidez.

2.ª) El primer argumento ha de ser desestimado por no respetar los hechos probados, que han de considerarse incólumes en casación tras haberse desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal.

No ignora el recurrente que la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, con cita de la 72/2016, de 17 de febrero) ha matizado que «el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante». En relación con esta cuestión son hechos probados que a la firma de la póliza precedió la cumplimentación de un cuestionario o declaración de salud que fue rellenado según las respuestas del asegurado (se recogieron datos personales que necesariamente tuvieron que ser facilitados por el asegurado como el peso, la altura o el consumo de tabaco), por lo que la alegación de que el cuestionario se cumplimentó por un empleado del banco limitándose la intervención del asegurado a estampar su firma hace supuesto de la cuestión e impide considerar infringida la doctrina que se invoca, la cual solo resultaría vulnerada si se dieran por ciertos unos hechos que no se han declarado probados. En este mismo sentido se pronunció la sentencia 674/2014, de 4 de diciembre, al descartar que se infringiera la doctrina entonces invocada en el motivo, contenida en la sentencia de 31 de mayo de 1997, porque esta venía referida a casos en los que «no conste que el tomador del seguro hubiera sido realmente preguntado y hubiera podido ser consciente de las preguntas del cuestionario».

3.ª) En cambio, conforme a la jurisprudencia de esta sala sí procede estimar el segundo de los argumentos.

La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre, antes citada y mencionada también por las más recientes 222/2017, de 5 de abril, 542/2017, de 4 de octubre, 273/2018, de 10 de mayo, y 323/2018 de 30 de mayo, sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, de modo que este habrá de asumir las consecuencias que deriven de la presentación de un cuestionario incompleto.

Al ser constante la jurisprudencia que niega que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS deba revestir una forma especial de la que dependa su eficacia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, 222/2017, de 5 de abril, y 323/2018 de 30 de mayo), lo verdaderamente relevante es el contenido material del cuestionario. De aquí que esa misma jurisprudencia, sintetizada en la última de las sentencias citadas (323/2018), imponga examinar si el tipo de preguntas que se formularon eran conducentes a que el asegurado «pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo». En suma, y como también ha recordado la sentencia 323/2018, «la aplicación concreta de la jurisprudencia aplicable a la controversia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario».

4.ª) Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieron al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo, 222/2017, de 5 de abril, y la citada 323/2018).

La sentencia 157/2016 apreció una cláusula «estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado» en el momento de suscribir el seguro, en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se le pidió ninguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía.

En la misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, «pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad».

Más recientemente, la referida sentencia 323/2018, respecto de un asegurado psiquiatra, descartó la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo («relevante») dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluyó: «En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS, en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado».

5.ª) En sentido contrario, las sentencias 72/2016, de 17 de febrero, 726/2016, de 12 de diciembre, y 542/2017, de 4 de octubre, apreciaron la existencia de ocultación dolosa (las dos primeras) o, al menos, gravemente negligente (la última).

En el caso de la sentencia 726/2016, porque al asegurado «se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico», estando probado que el asegurado sabía desde antes de que hiciera esa declaración que sufría una patología cardiaca y respiratoria grave.

En el caso de la sentencia 72/2016 se apreció ocultación por parte del asegurado porque, aun cuando las preguntas fueron más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, sí se le preguntó si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos cinco años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud, todo ello teniendo el asegurado «antecedentes de enfermedad psíquica (depresión) que venían mereciendo atención y tratamiento continuado desde al menos doce años antes de su adhesión», lo que permitió concluir que en esas circunstancias no estaba justificado que respondiera negativamente a la pregunta de si había tenido o tenía alguna limitación psíquica o enfermedad crónica ni, menos aún, que también negara haber padecido en los cinco años anteriores alguna enfermedad que precisara tratamiento médico.

Y en el caso de la sentencia 542/2017 se apreció culpa grave del asegurado porque, si bien no se le formularon preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, se consideró que sus reticencias no estaban justificadas según las circunstancias concurrentes, al haber quedado acreditado que «aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con “Lioresal”». Este silencio acerca del tratamiento que seguía por una patología manifestada años antes y que empeoraba progresivamente se consideró subsumible en el concepto de culpa grave como negligencia inexcusable.

6.ª) El presente caso se corresponde con los del primer grupo de sentencias.

La sentencia recurrida aprecia ocultación dolosa porque, a pesar de que el asegurado no fuera expresamente preguntado por el consumo de drogas (en el cuestionario no se contenía ninguna pregunta al respecto), sí se le preguntó si consumía alcohol y, sobre todo, si tenía alguna sintomatología que aconsejara consulta médica, estudio o tratamiento, respondiendo en ambos casos que no, lo que para el tribunal sentenciador es determinante de esa ocultación al entender que «su propia salud de politoxicómano, además de suponer sin duda una alteración psíquica e incluso física, extremo sobre el que fue preguntado respondiéndose que no, también conllevaría sintomatología que aconsejara consulta o tratamiento».

Respetando los hechos probados, esa valoración jurídica no se ajusta a la interpretación jurisprudencial del deber de declaración como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que han de recaer las consecuencias de un cuestionario incompleto, ambiguo o poco claro. La sentencia recurrida considera, el necesario sustento en datos objetivos, que quien ha venido consumiendo drogas de forma habitual durante muchos años antes de firmar una póliza como la litigiosa, necesariamente ha de sufrir enfermedades, sean de tipo físico o psíquico, con síntomas que hagan evidenciar la necesidad de consulta médica o tratamiento. Sin embargo, se trata de una conclusión que implica exonerar al asegurador de las consecuencias que debería soportar por la presentación de un cuestionario nada preciso sobre tal aspecto (el consumo de drogas y sus efectos en la salud), y a la vez reprochar al asegurado no haber declarado un riesgo respecto de algo (su adicción a las drogas) sobre lo que no se le preguntó y cuyos efectos en su salud tampoco tenía por qué conocer, dada la ausencia de patología o sintomatología derivada del dicho consumo. Es razonable entender que si la aseguradora veló por conocer los riesgos para la salud que podían derivarse del consumo habitual de «bebidas alcohólicas», formulando una pregunta al respecto (no siendo relevante la ocultación de este dato al no guardar relación el consumo de alcohol con las patologías que determinaron la invalidez), sea exigible la misma diligencia a la hora de preguntar por otros hábitos de consumo relacionados con drogas notoriamente más dañinas para la salud como la heroína o la cocaína, lo que sin embargo no hizo. Si a esto se une que, a diferencia de otros casos antes mencionados, en este no se ha probado que el asegurado sufriera con anterioridad a la suscripción de la póliza y cumplimentación de la declaración de salud ninguna patología física o psíquica vinculada al consumo de drogas y médicamente diagnosticada (se alude a un infarto de miocardio causado por el consumo de cocaína pero no hay prueba de que fuera anterior a la póliza, y las manifestaciones de los médicos tampoco fueron concluyentes, porque refirieron que el consumo habitual de drogas suele estar detrás de múltiples problemas de salud, pero no que alguno de ellos se hubiera manifestado antes de suscribirla), que además pudiera vincularse causalmente con las que finalmente determinaron su invalidez, ni tan siquiera síntomas de enfermedad alguna que se manifestaran de forma evidente, por ejemplo impidiéndole trabajar, la conclusión no puede ser otra que descartar la existencia de ocultación dolosa o gravemente negligente.

En definitiva, ninguna compañía de seguros podía ignorar a finales de la década de 1990 el problema social del consumo de drogas ni, lo que es más importante a los efectos del art. 10 LCS, los efectos perjudiciales para la salud -a corto, medio o largo plazo- del consumo de sustancias como la heroína y la cocaína, de modo que la demandada-recurrida no puede descargar sobre el asegurado las consecuencias de su propia desatención en la redacción o contenido del cuestionario, pues de ser así se estarían ampliando los conceptos legales de «dolo o culpa grave» hasta comprender, en perjuicio del asegurado, la negligencia no grave o la simple falta de previsión sobre las consecuencias futuras de sus hábitos.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de casación determina que proceda casar la sentencia recurrida y en su lugar, en funciones de instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante, revocar la sentencia de primera instancia y estimar íntegramente la demanda, condenando a la entidad demandada a pagar al demandante la suma de 18.030,36 euros, incrementada con los intereses de demora del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro (resolución de 6 de agosto de 2010) y hasta su completo pago ( sentencia 70/2018, de 7 de febrero), calculados durante los dos primeros años siguientes al siniestro al tipo legal más un 50% y a partir de ese momento al tipo del 20% si aquel no resulta superior ( sentencia de pleno 251/2007, de 1 de marzo , seguida, entre otras, por las sentencias 632/2011, de 20 de septiembre, 165/2012, de 12 de marzo, 736/2016, de 21 de diciembre, y 222/2017, de 5 de abril).

Aunque en la contestación se alegó que la necesidad de acudir a la vía judicial determinaba la improcedencia de imponer este recargo (es decir, la concurrencia de causa justificada del art. 20.8 LCS), debe reiterarse que, por su marcado carácter sancionador y finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización, la mora del asegurador no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura (entre las más recientes, sentencias 143/2018, de 14 de marzo, 26/2018, de 18 de enero, y 73/2017, de 8 de febrero, que sintetiza la jurisprudencia sobre la materia y aclara que la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción), lo que no ha sido el caso, pues nunca se ha cuestionado la realidad del siniestro (declaración de invalidez), que inmediatamente fue puesto en conocimiento de la aseguradora, ni tampoco se han suscitado dudas razonables en torno a su cobertura, ya que la sentencia de primera instancia declaró que no existía en el contrato la exclusión de cobertura que venía oponiendo la aseguradora y este pronunciamiento no fue apelado».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3704/2015] DE 17 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Mª Ángeles Parra Lucan]

 

Acción de nulidad del contrato de permuta financiera de intereses: caducidad de la acción. Al objeto de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, la doctrina de la sala considera que la consumación del contrato no puede quedar  fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

«Tanto la sentencia del juzgado como la de la Audiencia Provincial han estimado la excepción de caducidad respecto de la acción de nulidad contractual ejercitada como principal.

 

El contrato impugnado es una permuta financiera de tipo de interés suscrita el 15 de marzo de 2007 en la que se fijó como fecha de inicio de la operación el 17 de marzo de 2008 y fecha de vencimiento el 15 de marzo de 2022. La sentencia recurrida considera que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC debe computarse a partir del momento en el que el cliente declara haber salido del error acerca de lo que contrató, lo que habría tenido lugar al recibir la primera liquidación negativa por importe superior a cien mil euros en marzo de 2010. De acuerdo con este razonamiento, el plazo de cuatro años habría transcurrido ya cuando se interpuso la demanda el 12 de diciembre de 2014.

 

2.-La demandante recurre en casación alegando que la sentencia recurrida infringe el art. 1301 CC y la interpretación jurisprudencial sobre el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad por error, que según razona debe computarse, de acuerdo con el tenor literal del precepto, a partir de la consumación del contrato, cuando se hayan cumplido las prestaciones de las partes.

 

3.-La demandada recurrida alega en su escrito de oposición que el recurso adolece de manifiesta ausencia de interés casacional.

 

SEGUNDO.-Doctrina de la sala. Estimación del recurso.

1.-En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:

 

«i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

»Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

 

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

 

»ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

 

»En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

 

»En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia».

 

2.-En consecuencia, procede rechazar el óbice de admisibilidad planteado por la demandada recurrida porque sí existe interés casacional, dado que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala, a la que debe estarse para resolver el recurso.

En el presente caso, en el contrato impugnado se fijaba como fecha de vencimiento el 15 de marzo de 2022 y, puesto que la demanda se interpuso el 12 de diciembre de 2014, no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto. Conviene recordar, por lo demás, que la acción de nulidad no nace con el agotamiento del contrato y es posible su ejercicio durante la vigencia del mismo: la acción de impugnación puede ejercitarse antes de que tenga lugar el dies a quo del plazo de impugnación y hasta que transcurra el plazo de cuatro años desde su consumación.

 

3.-La consideración de que no ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC conlleva que estimemos el recurso y, en consecuencia, que casemos la sentencia recurrida.

 

Ahora bien, de acuerdo con el criterio de la sala, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda (sentencia 899/2011, de 30 de noviembre, seguida por otras, como las sentencias 721/2014, de 17 de diciembre, 97/2015, de 24 de febrero; 623/2016, de 20 de octubre). Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta, por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada por la STS del Pleno de los magistrados de esta sala de 29 de abril de 2009 (RC n.º 325/06) y en STS de 7 de octubre de 2009 (RC. n.º 1207/2005) en sendos casos de apreciación de caducidad y de prescripción de la acción por el tribunal de segunda instancia. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente».

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES

 

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 41/2018] DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: María Dolores Portella Lluch]

 

Derecho cambiario y Derecho concursal: suspensión del procedimiento cambiario por prejudicialidad penal y por la presentación de solicitud de concurso necesario. Por un lado, la finalidad de la suspensión por prejudicialidad penal es evitar que prosiga una ejecución cambiaria cuando existen indicios suficientes, en base a un proceso penal en trámite, para pensar que pueden ser falsos los títulos en que esta ejecución se basa, evitando que con la prosecución de la ejecución se cause al ejecutado un perjuicio irreparable; situación que no se produce cuando la parte que ha provocado la frustración del negocio es la deudora cambiaria y las consecuencias penales  no afectan a la validez de los títulos y a su ejecutividad. En este sentido, tampoco procede la oposición cambiaria ya que no se trata de un supuesto de falta de provisión de fondos, sino de una actuación fraudulenta de la deudora que no puede perjudicar el derecho a la ejecución de los pagarés del acreedor.- La Ley Concursal prohíbe que se inicien ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, una vez haya sido declarado el concurso, pero no antes, sin perjuicio del tratamiento que el juez del concurso pudiera finalmente decidir respecto a las ejecuciones en trámite antes de la mencionada declaración concursal.

«La representación procesal de Aguilar Sánchez Gestiones SL instó demanda de juicio cambiario contra la mercantil Publiolimpia SLU en la que expuso que como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre las partes litigantes, la demandada adeudaba un total de 448.600 euros, para cuyo pago la demandada suscribió en fecha 20 de octubre de 2017 dos pagarés a favor de la entidad demandante por las cantidades de 400.000 euros y 48.600 euros respectivamente, con vencimiento ambos en fecha 25 de junio de 2017, que fueron aportados como documentos 2 y 3 de la demanda, pero que presentados al cobro no fueron abonados.

La demandante reclamó la suma de 448.600 euros mas el interés devengado vencido a fecha de la demanda en la suma de 1.351,95 euros, incrementado también con los intereses futuros y costas del procedimiento, lo que sin perjuicio de ulterior liquidación estableció en 149.533 euros.

II.- Acordado por el juzgado el requerimiento de pago y embargo preventivo de bienes, el deudor cambiario presentó escrito de oposición en el que ante todo y con carácter previo, puso de manifiesto la existencia de prejudicialidad penal, solicitando la suspensión del procedimiento cambiario.

Refiere la indicada parte opositora que el juzgado de instrucción número 31 de Barcelona estaba tramitando un procedimiento “en el que se debate si esta cuestión, incluida la que es razón de la demanda, constituye los delitos de estafa y falsedad documental que, entre otros, se atribuyen a mi mandante”, a cuyo efecto y para acreditar tal manifestación acompañó los documentos números 1 al 10, argumentando que los pagarés se libraron en soporte de un documento apócrifo, habiendo reconocido el legal representante de esta parte ante los agentes de policía y el juzgado de instrucción, que la operación de base no existió por lo que el pagaré carecía de validez, con cita al efecto de la causa de oposición 1ª del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

La parte demandada expuso asimismo en su escrito de oposición que el día 6 de septiembre de 2017 le había sido notificada la solicitud de concurso necesario de la misma a instancias de la entidad Cana Cuatro Inversiones y Gestión SL, acompañando resoluciones dictadas por el juzgado mercantil número 4 de Barcelona (…).

III.- El juzgado de instancia dictó sentencia en la que desestimó la oposición formulada por la entidad demandada acordando que el juicio cambiario continuara por sus trámites a fin de hacer cumplido pago la demandada de la cantidad de 448.600 euros en concepto de principal, más intereses moratorios vencidos por importe de 1.351,95 euros, más intereses, gastos y costas del procedimiento.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en los extremos que en síntesis indicamos: Existencia de prejudicialidad penal determinante de la suspensión del juicio cambiario porque si bien la actora no es parte en el procedimiento penal la operativa formalizada con ella es la misma que la que se investiga en el indicado procedimiento, esto es, que Publiolimpia SLU libró pagarés que obedecían a operaciones comerciales ficticias, soportadas sobre la adquisición de espacios publicitarios en los medios de comunicación, que no obedecían a realidad alguna.

Esta parte no puede facilitar documentación acreditativa de los hechos porque le fue incautada por los mossos d’esquadra.

El título que es causa de pedir del actor, es falso, por proceder de un negocio jurídico que no existe, por razón del fraude ejecutado, con independencia de si el mismo tiene o no relevancia penal, que es lo que está investigando el juzgado de instrucción número 31 de Barcelona.

La presente causa debió asimismo suspenderse por la existencia de dos procedimientos concursales. Existe en todo caso la causa de oposición prevista en el artículo 67-1ª Ley Cambiaria y del Cheque.

SEGUNDO.- Prejudicialidad penal. Análisis de las circunstancias concurrentes en el caso de autos.

I.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la existencia de una cuestión prejudicial penal, de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.

La vigente ley procesal regula las exigencias para admitir la suspensión de una causa por prejudicialidad penal. De una parte, la disposición contenida en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil destinada a los procedimientos declarativos y que trata de evitar la existencia de sentencias contradictorias, y de otra, el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación a los juicios de carácter ejecutivo cuya razón de ser se encuentra en la posible ilicitud del título ejecutivo o del propio despacho de ejecución.

A tenor del indicado artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta. Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución”.

II.- La prejudicialidad penal ha de aplicarse con carácter restrictivo.

Así lo explicita la Exposición de Motivos de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 al señalar en relación al artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “Por lo que respecta a la prejudicialidad penal, se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal”, y añade: “Hace falta algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada para que la prejudicialidad penal incida en el proceso civil. Mas, si concurren todos los elementos referidos, dicho proceso no se suspende hasta que solo se encuentre pendiente de sentencia. Únicamente determina una suspensión inmediata el caso especial de la falsedad penal de un documento aportado al proceso civil, siempre que tal documento pueda ser determinante del sentido del fallo”.

Interpretación restrictiva que se incrementa en el ámbito del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpara el proceso ejecutivo, en que para decretar la suspensión es imprescindible que concurran las siguientes exigencias:

Que el Juez de Instrucción haya efectuado una valoración de la verosimilitud del hecho.

Que el hecho delictivo de que se trate conlleve la falsedad o nulidad del título ejecutivo o la invalidez o ilicitud del despachado de ejecución.

III .- Consta acreditado que varias personas que se manifiestan perjudicadas por la actuación de la aquí demandada Publiolimpia, presentaron querella por delito de alzamiento de bienes, insolvencia punible, administración desleal y apropiación indebida, que fue admitida a trámite por el juzgado de instrucción, en el curso de cuya instrucción, el administrador de la entidad Sr. Carmelo prestó declaración en la que admitió responsabilidad ante el negocio urdido por su parte, consistente en adquirir espacios publicitarios de televisión para venderlos con posterioridad a los anunciantes, en el que el beneficio era la diferencia entre el precio de venta y el de compra, y que si bien al principio la operativa guardaba relación con la realidad, el resultado negativo de alguna de esas inversiones, le habría llevado equivocadamente, y para tratar de paliar el déficit generado por ello, a seguir ofreciendo este tipo de negocio, pero ya sin tener correspondencia con la realidad.

El juzgado de instrucción número 31 de Barcelona dictó auto en fecha 4 de julio de 2017 del que destacamos lo siguiente: “el origen de esta deuda podría formar parte de una gran estafa piramidal que se habría iniciado en 2007 cuando el Sr. Carmelo ante la necesidad de obtener financiación para su negocio de gestión de medios y organización de eventos, buscó terceros inversores a quienes hizo creer en una alta rentabilidad mediante la venta de espacios publicitarios, cuando lo cierto es que esas operaciones comerciales eran ficticias. Con los ingresos que iba obteniendo de los nuevos inversores atendía los intereses pactados con los anteriores que con el tiempo llegaron a ser inasumibles, dando lugar todo ello a una espiral sin fin. La investigación de todo este entramado lleva a pensar en la existencia de cientos de perjudicados”. El juzgado amplió la investigación a los delitos de falsedad documental, blanqueo de capitales y contra la Hacienda pública.

IV.- Se ha acreditado en los autos que el juzgado de primera instancia número 53 (juicio cambio número 653/2017) seguidos contra Publiolimpia SL acordó la suspensión por causa de prejudicialidad penal, e igual decisión adoptó el juzgado número 25 en el juicio cambiario número 489/2017 dirigido igualmente contra la referida demandada.

No obstante, en ambos casos, la parte allí demandante figuraba como perjudicada en el procedimiento, en tanto que en el supuesto de autos la entidad actora no ha comparecido ni se ha mostrado perjudicada en las mencionadas actuaciones penales.

V.- Por consiguiente, no se cumplen las exigencias del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citado porque la investigación penal no afecta a la validez del título, que fue emitido por el demandado respondiendo a un negocio jurídico cierto para la otra parte contratante, no siendo admisible que la supuesta mendacidad de la entidad demandada al inducir a la actora a una inversión que solo aquella sabía que estaba destinada al fracaso, pueda provocar la ineficacia o invalidez del título, ni es razonable ni puede ser judicialmente tutelada la pretensión de suspensión por prejudicialidad penal alegada por quien resulta presuntamente responsable de que el negocio jurídico concertado y por el que se comprometió al pago de los dos pagarés emitidos, hubiera podido resultar fraudulento a causa de una actuación imputable únicamente a la parte demandada.

La finalidad de la suspensión por prejudicialidad penal no es otra que evitar que prosiga una ejecución cambiaria cuando existen indicios suficientes, en base a un proceso penal en trámite, para pensar que pueden ser falsos los títulos en que esta ejecución se basa, evitando que con la prosecución de la ejecución se cause al ejecutado un perjuicio irreparable, situación ajena al caso de autos en que la parte que supuestamente ha provocado la frustración del negocio es la propia demandada y las consecuencias penales que de ello puedan derivarse no afectan a la validez de los títulos y a su ejecutividad.

TERCERO.- Análisis de la causa de oposición basada en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Reiterando lo expuesto al estudiar la prejudicialidad penal y relacionado con ello, tampoco puede admitirse que concurra en el caso de autos la causa primera del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque que se refiere a la inexistencia o falta de validez de la declaración cambiaria (o de la contenida en un pagaré), incluida la falsedad de la firma, porque conforme a lo explicado, no estamos ante un supuesto de falta de provisión de fondos en el que el negocio cambiario no responda a un negocio real y efectivo, es decir, no se trata de un supuesto de falta de provisión de fondos, sino que siguiendo el propio relato de la parte demandada, estaríamos ante una actuación fraudulenta concebida y ejecutada por la referida parte demandada de la que es ajena la entidad actora cuyo derecho a la ejecución de los pagarés debe ser mantenido.

CUARTO.- Solicitud de suspensión del procedimiento cambiario por concurso necesario de acreedores.

I.- La entidad demandada ha acreditado que la mercantil Cana Cuatro presentó demanda de concurso necesario frente a la demandada Publiolimpia SL de la que conoció el juzgado mercantil número 4 de Barcelona (autos 460/17) que convocó vista para el día 20 de diciembre de 2017, y que con posterioridad se ha presentado otra demanda en igual sentido.

Refiere la demandada-apelante que como quiera que la admisión a trámite de la demanda de concurso tuvo lugar el día 21 de julio de 2017 en tanto que la demanda del presente juicio cambiario es de 7 de septiembre de 2017, debe prevalecer la competencia exclusiva del juez del concurso.

II.- La pretensión de suspensión por esta causa tampoco puede prosperar porque el momento a considerar es la fecha de declaración de concurso y no la de presentación de la demanda de concurso necesario, y la documentación aportada ni siquiera permite tener constancia de que tal declaración de concurso haya tenido lugar.

Así resulta de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Concursal que prohíbe se inicien ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales una vez haya sido declarado el concurso, pero no antes, sin perjuicio del tratamiento que el juez del concurso pudiera finalmente decidir respecto a las ejecuciones en trámite antes de la mencionada declaración concursal.

QUINTO.- Conclusión.

Las consideraciones expuestas determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia cuyos acertados argumentos compartimos y damos por reproducidos en lo que fuera menester».