La incomprensible vigencia de la sección de calificación en el Derecho concursal español del siglo XXI

Artículo publicado en Lawyerpress el 28 de enero de 2016>>

La sección de calificación del concurso es una histórica institución concursal española que resulta desconocida en las principales legislaciones de nuestro entorno. En nuestra opinión, la función eminentemente difamatoria que cumplía esta institución concursal en el derogado Derecho de quiebras carece de sentido en una legislación concursal moderna que, en beneficio de la sociedad en su conjunto, pretende promover la desestigmatización del deudor insolvente. Por este motivo, creemos que la sección de calificación del concurso debería derogarse o, cuando menos, reformarse para eliminar el «etiquetado» de deudores culpables y fortuitos, sin perjuicio de que, por supuesto, dentro o fuera del concurso, el deudor quede sometido a las eventuales sanciones civiles, administrativas o, en su caso, penales, que pudieran derivarse de la comisión de posibles conductas indeseables.

La sección de calificación del concurso es una pieza procedimental prevista en la legislación concursal española que tiene su origen en las Ordenanzas de Bilbao de 1737. En concreto, la sección de calificación del concurso, que es una institución que resulta desconocida en las principales legislaciones de nuestro entorno, parece surgir con una finalidad eminentemente represiva y difamatoria del deudor insolvente. No obstante, y como consecuencia de la progresiva desestigmatización del deudor insolvente experimentada en las principales legislaciones concursales de nuestro entorno, creemos que el «etiquetado» derivado de la calificación culpable, incluso en eventuales supuestos de insolvencia fortuita (v. gr., piénsese, por ejemplo, en un deudor que hubiera cometido determinados incumplimientos sustanciales en su contabilidad pero que, no obstante, quedase probado en autos que su situación de insolvencia se ha generado o agravado de manera completamente fortuita), no responde a un moderno Derecho de la insolvencia.

De hecho, este etiquetado del deudor puede resultar extremadamente perjudicial para el sistema económico en su conjunto, como consecuencia de los efectos ex ante (v. gr. retraso y aversión a los procedimientos concursales) y ex post (v. gr. dificultades en el emprendimiento y recuperación posterior del deudor) que puede generar sobre el deudor insolvente. Además, habida cuenta de que, tras  la promulgación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se ha eliminado la distinción entre quiebra culpable y quiebra fraudulenta, y, bajo los mismos supuestos de concurso culpable, se incluyen algunos supuestos tradicionales de quiebra fraudulenta, sería razonable entender que el mercado y la sociedad en su conjunto etiquetaran como «deudor fraudulento» a un deudor insolvente que sólo ha sido un «culpable» y, cuya insolvencia, en algunos casos, incluso ha podido generarse de manera fortuita. Por tanto, no sólo es que el etiquetado del deudor insolvente como posible deudor culpable en supuestos de insolvencia fortuita pueda generar un perjuicio económico para el sistema sino que, además, incluso podría vulnerar la dignidad y el derecho a la reinserción social y económica del deudor.

Por tanto, creemos que el legislador debería suprimir esta arcaica y difamatoria institución concursal española inexistente en las principales legislaciones de nuestro entorno.Subsidiariamente, y en el caso de que se mantenga el actual sistema de calificación del concurso, la determinación del concurso debería depender exclusivamente del carácter culpable o fortuito de la insolvencia, y no de determinadas conductas que, sin tener necesariamente vinculación con la insolvencia, puedan considerarse perjudiciales para los intereses de terceros. Cuestión diferente es que, en estos últimos casos, y con el objetivo de facilitar la práctica probatoria de la insolvencia, pueda preverse un régimen de presunciones iuris tantum de calificación culpable, o incluso de un limitado número de presunciones iuris et de iure para aquellos supuestos que impliquen una doble condición: (i) un alto grado de relación con la insolvencia; y (ii) una evidente intención fraudulenta. De esta manera, podrían reducirse considerablemente los costes de prueba, pero evitando, en todo momento, el desafortunado resultado de declarar culpable una posible situación de insolvencia fortuita.

En cualquier caso, la supresión o, en su caso, reforma de la sección de calificación del concurso no debe suponer, en ningún caso, la impunidad de las conductas actualmente sancionadas en la sección de calificación del concurso, o incluso la impunidad de nuevas conductas identificadas por el legislador (o, si se quisiera, incluso por la administración concursal) que pudieran resultar potencialmente perjudiciales para los intereses de terceros. Sin embargo, estas sanciones deberían quedar fuera del Derecho concursal (tal y como, además, parece ser la tendencia del legislador español al incorporar en el Código Penal supuestos similares a los que determinan la calificación culpable), o, si se quiere, en la propia tramitación del concurso, ya sea a través de un juicio paralelo de responsabilidad, o, en su caso, de una pieza procedimental específica equivalente a la sección sexta, pero sin que, en ningún caso, exista un «etiquetado» del deudor como fortuito o como culpable (y mucho menos, cuando esta consideración no esté asociada al carácter culpable o fortuito de la insolvencia). De esta manera, podrá lograrse el adecuado equilibro entre la represión –no necesariamente concursal– de conductas que, a juicio del legislador, puedan resultar potencialmente perjudiciales para los intereses de terceros, con la necesaria desestigmatización que, en beneficio de la sociedad en su conjunto, necesita el Derecho concursal español del siglo XXI.