El Derecho de la insolvencia

Doctrina publicada en e-Dictum 39, marzo de 2015

I. La institución a través de la cual se articula el postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común es el concurso de acreedores, regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. La Ley Concursal supuso la modernización de la legislación española de insolvencia y optó por un modelo de unidad. En palabras de la Exposición de Motivos, la característica fundamental de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal era la unidad, desde una triple perspectiva. Unidad legislativa, porque una sola ley regulaba los aspectos sustantivos y los procesales. Unidad subjetiva, porque la unidad del Derecho concursal significaba también unificación de los procedimientos concursales por razones subjetivas, de modo que la Ley Concursal constituía una manifestación más de la tendencia hacia la unificación del derecho privado. Y unidad objetiva o procedimental, ya que se optó, por un procedimiento concursal único, con la denominación tradicional de concurso de acreedores. Por más que pueda considerarse que estas características continúan –al menos formalmente- en el espíritu de la normativa concursal, lo cierto es que las sucesivas reformas que se han llevado a cabo directa e indirectamente en la Ley Concursal, han introducido cambios lo suficientemente relevantes en el diseño y funcionamiento de los instrumentos dirigidos a resolver las situaciones de crisis económica, como para entender que el modelo inicial acogido, cuando menos se ha matizado.

Entre las referidas reformas destacan, por la intensidad de las modificaciones incorporadas: el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de reformas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal; la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial; la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que recibió el refrendo parlamentario mediante la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (pendiente de desarrollo reglamentario, fundamentalmente, en el ámbito del estatuto de la administración concursal); el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (tramitándose en la actualidad como Proyecto de Ley); y el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

II. Esta sucesión de reformas se ha justificado por razones muy diversas. Algunas de ellas de alcance global, como el contexto de crisis económica, y otras de índole más particular, como la flexibilización del procedimiento concursal o la reflexión tras los años de vigencia de la legislación concursal. Ahora bien, entre los objetivos perseguidos por estas modificaciones pueden resaltarse, en primer lugar, la búsqueda de una mayor continuidad de la actividad empresarial. La Ley Concursal afirmó expresamente que la función principal del concurso de acreedores era la llamada función solutoria, es decir, la satisfacción de los acreedores del deudor insolvente, mediante un convenio o a través de la liquidación de los bienes y derechos del deudor y el pago a los acreedores con el líquido obtenido. Aunque, igualmente, indicaba que esta función solutoria convivía con la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor -la función conservativa del concurso- se entendía que ésta última era dependiente de la primera, ya que la continuidad de la empresa no podía lograrse a costa de la satisfacción de los acreedores. A pesar de que no parece que pueda sostenerse que se haya modificado radicalmente este esquema, lo cierto es que en las últimas reformas concursales se ha indicado, expresamente, que un objetivo prioritario es lograr la continuación de la actividad empresarial. Sin lugar a dudas, las cifras de los últimos años de destrucción de empresas y de clara prevalencia de la solución liquidativa frente al convenio concursal, explican declaraciones de este tenor, pretendiendo el mantenimiento no sólo de la empresa, sino también de la actividad laboral (Sentencia del Juzgado de lo Social núm, 2 de Vigo, de 5 de noviembre de 2014).

En segundo lugar, se persigue la reducción del coste temporal y económico de los instrumentos legales diseñados para afrontar las dificultades económicas. Una solución de la insolvencia que no se retrase en el tiempo tiene evidentes ventajas en cuanto al coste del procedimiento, la viabilidad de la empresa o el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios. En la búsqueda de una mayor celeridad y agilidad se han reconocido alternativas preconcursales y se ha perseguido la simplificación y agilización del procedimiento concursal. No en vano, ello redundará también en un menor coste económico del concurso, finalidad que ha justificado muchas de las modificaciones introducidas en el ámbito de la administración concursal

En tercer lugar, se ha buscado la desjudicialización de algunas de las situaciones de insolvencia, intentando con ello una solución no sólo más rápida, sino, además, más ajustada a la diversidad de situaciones de crisis que pueden producirse. Aunque con escaso éxito, se reconoció en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización el acuerdo extrajudicial de pagos, configurado como una alternativa al concurso de acreedores encaminada a desjudicializar determinados supuestos de insolvencia que podrían tramitarse extrajudicialmente. Ahora, el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, en su primera parte, introduce mecanismos de mejora del acuerdo extrajudicial de pagos, en la búsqueda de un mecanismo efectivo de segunda oportunidad. Más allá de los principios inspiradores de esta regulación, vinculados en la Exposición de Motivos a planteamientos históricos, parte relevante de las medidas urgentes para la reducción de la carga financiera se introducen en este Real Decreto modificando la Ley Concursal en tres ámbitos. En primer lugar, las modificaciones en materia de segunda oportunidad, que se proyectan, fundamentalmente, en el reconocimiento del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho al deudor persona natural de buena fe. En segundo lugar, los cambios –las mejoras- en materia de acuerdo extrajudicial de pagos, que se proyectan ahora tanto para el deudor persona natural como para el deudor persona natural empresario y para las personas jurídicas, que cumplan determinadas condiciones. Las importantes modificaciones que se introducen respecto a este expediente, más allá del análisis de su previsión y alcance, pretenden ahora dar también respuesta a la insolvencia de los deudores personas naturales no empresarios, para los que se contemplan especialidades en el acuerdo extrajudicial de pagos y que parecen encaminarse, en el caso de fracaso, hacia la jurisdicción civil en lugar de la mercantil. En tercer lugar, se incorporan “otras modificaciones” referidas a cambios puntuales en créditos subordinados, personas especialmente relacionadas con el concursado y lista de acreedores. En relación con esta última cuestión, en la misma línea mantenida en las últimas reformas de la legislación concursal de absorción del coste del concurso en la órbita de la remuneración de la administración concursal, se prevé que el coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal, salvo que el acreedor afectado solicitase un informe de valoración contradictorio, que deberá emitirse a su costa. También se emitirá a su costa el informe cuando se invoque por el acreedor afectado la concurrencia de circunstancias que hagan necesaria una nueva valoración.

III. En fin, la indicada sucesión de reformas legislativas ha configurado una legislación de insolvencia con algunas características propias y diferentes a aquellas que la informaban inicialmente. Como es obvio, la legislación no tiene por qué permanecer inalterada e inmodificable, por lo que el hecho de que se reforme puede conformar un elemento positivo, en la medida en que ello suponga una mejor adaptación a la realidad que pretende regular. Ahora bien, para lograr este objetivo resulta igualmente imprescindible que las modificaciones que se introducen respondan a una correcta técnica legislativa y sean el resultado de un proceso meditado y reflexivo, que depare la mejora que se persigue con los cambios que se introducen. No es éste el modelo seguido en las últimas reformas de la Ley Concursal, que se han caracterizado por recurrir en exceso a la técnica del Real-Decreto-Ley (por más que con posterioridad se tramite como Proyecto de Ley), con una defectuosa técnica legislativa y, en ocasiones, introduciendo medidas particulares y no generales, lo que provoca problemas de interpretación y de aplicación de la normativa. A ello hay que añadir la sensación de legislación en cambio “permanente”, que más allá de las dificultades que provoca para estabilizar un modelo, produce también disfunciones concretas en la aplicación transitoria de las normas.

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