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Reforma de la normativa estatal de contratación pública

Las noticias aparecidas en la prensa nacional en los últimos días apuntan a una inminente reforma de la normativa estatal de contratación, a fin de poner fin de una vez por todas a la tan extendida práctica de adjudicar contratos por la vía del procedimiento negociado sin publicidad.

Esta forma de adjudicar contratos que, en origen, nace para dotar de una mayor agilidad al procedimiento administrativo ordinario establecido con carácter general y permitir que se contraten determinadas prestaciones de forma rápida, ha derivado en muchas ocasiones hacia prácticas más o menos desafortunadas e interesadas, que permitían la adjudicación de contratos de elevados importes a empresarios amigos bajo la fórmula “mágica” de la división en lotes menores de las distintas partes de la prestación –conjunta- a licitar.

La Unión Europea recomienda ahora a España la eliminación de esta fórmula, a cambio de hacer “la vista gorda” con los reiterados incumplimientos de la nación en relación al compromiso de reducción del déficit público.

No parece mal acuerdo el expuesto, toda vez que, a nuestro entender, lo que está proponiendo la Unión Europea es, también, una fórmula para lograr rebajar dicho déficit público. Como decíamos, la eliminación de esta forma de licitar permitirá garantizar los principios de libre concurrencia y publicidad, que han de presidir la contratación pública. Siendo esto así, lograremos mejores y más eficientes contratos, con adjudicaciones realizadas a la empresa más preparada y a un mejor precio.

Ahora bien, ojo. También somos conocedores de la peligrosa espiral en la que se ha convertido la contratación pública en los últimos tiempos. La escasez de promociones privadas y de obra pública provocan que el número de licitadores a cada contrato público haya crecido exponencialmente y que las rebajas sobre el precio mínimo de adjudicación indicado por la Administración sean cada vez más sustanciales. Llegando incluso a puntos en los que las pequeñas y medianas empresas (verdadero motor económico del país), se ven desplazadas ante la imposibilidad de competir con precios de “derribo” ofertados por grandes multinacionales que incluso se permiten el lujo de adjudicarse contratos a costa de perder dinero, con el único objetivo de poder mantener una cartera de clientes y no tener que despedir a su numeroso personal.

En conclusión, no podemos más que acudir al tan manido dicho de que la virtud está en el término medio. No queremos por más tiempo el oscurantismo que en demasiadas ocasiones acompaña a los procedimientos negociados sin publicidad pero tampoco queremos una contratación temeraria, en la que determinados empresarios sin escrúpulos se adjudican un contrato con unos valores absolutamente inasumibles, que luego abandonan al poco tiempo, al comprobar la inviabilidad de su oferta.

Y es que no olvidemos que, aunque siempre asociemos esta materia con el contrato de obras, la misma dinámica se sigue con cualquier otro contrato de servicios (empresas que sirven la comida de nuestros menores día tras día a los Colegios Públicos en condiciones que a veces rozan la insalubridad a causa de las rebajas estratosféricas ofertadas), de suministros (de luminaria para nuestras calles y carreteras, en las que luego nos tropezamos ante el defectuoso funcionamiento de las mismas), etc.

Por tanto, sí a la erradicación de los contratos sin publicidad, pero sí también al reforzamiento de las medidas de aseguramiento de la calidad y viabilidad de las ofertas presentadas a cada licitación, ya sea sancionando con mayor dureza a aquellas empresas que incumplen sistemáticamente sus compromisos (¿por qué no se tramitan más expedientes de prohibición de contratar?) o bien estableciendo nuevas medidas que puedan apuntalar el sistema. Nos planteamos incluso la posibilidad de fijar un precio mínimo de licitación, aún a costa de supuestamente vulnerar el principio de eficiencia anteriormente enunciado. ¿Realmente seríamos menos eficaces? ¿O quizás ello nos evitaría tener que incoar múltiples expedientes de resolución contractual a empresas insolventes y que se esfuman ante el más mínimo problema?

 

La proeza del legislador concursal español

España es uno de los países con menor utilización del concurso de acreedores a nivel mundial. En ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de los procedimientos de insolvencia se debe a una falta de «cultura concursal» de los empresarios españoles, que, probablemente, no tienen la misma visión del emprendimiento, la innovación y el fracaso empresarial que los empresarios de otros países de nuestro entorno. Sin embargo, como hemos puesto de manifiesto en una reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, la reticencia al uso de los procedimientos concursales en España no es producto de un fenómeno sociológico o cultural que surja de “la nada”, sino, más bien, de un problema institucional: el modo tradicional de ver, entender y diseñar el Derecho concursal en España. En este sentido, la doctrina tradicional no ha analizado el Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, analizando el impacto que el diseño (ni siquiera la utilización) del sistema concursal puede suponer, desde un punto de vista ex ante, en el comportamiento de los operadores. Por este motivo, el legislador concursal español, apartándose de los clásicos modelos de sistema concursal “pro-deudor” (e.g., Estados Unidos o Francia) o sistema concursal “pro-acreedor” (e.g., Reino Unido y Alemania) ha conseguido algo único a nivel mundial: un sistema que, al mismo tiempo, resulta anti-deudor y anti-acreedor.

El sistema concursal español resulta anti-deudor en la medida en que no permite una efectiva segunda oportunidad para el deudor persona natural, impone un excesivo régimen de responsabilidad frente a los administradores sociales (al combinar la responsabilidad por insuficiencia de activo del Derecho francés con la responsabilidad por daños del sistema inglés y alemán) y, extraordinariamente, todavía mantiene un “etiquetado” de los deudores (inexistente en las principales legislaciones de nuestro entorno), en una práctica –como la calificación– que no tiene ningún fundamento más allá de perpetuar el estigma de la insolvencia. En nuestra opinión, el legislador español confunde castigar la insolvencia con castigar aquellas conductas indeseables que hubiera cometido el deudor (o cualquier otro operador del mercado), tengan o no que ver con la insolvencia.  Además, la deficiente regulación actual también permite el intolerable resultado de calificar como “culpable” (que razonablemente puede asociarse a fraudulento) a un deudor que incluso pruebe que su situación de insolvencia se ha generado de manera fortuita. En nuestra opinión, si un deudor hubiera defraudado a sus acreedores, debería estar sujeto a sanciones penales; si un deudor incumpliera con las obligaciones básicas de un usuario cualificado del tráfico mercantil, debería estar sujeto a un sistema de inhabilitaciones que pudieran apartarlo temporalmente del mercado; y si un deudor hubiera realizado actos concretos que generaran un daño a los acreedores, debería quedar sujeto a un sistema de responsabilidad por daños. Pero mantener el etiquetado (o calificación) de los deudores es perpetuar, sin fundamento alguno, el estigma de la insolvencia (incluso en situaciones de insolvencia fortuita), con el consecuente perjuicio para una cultura de emprendimiento, innovación y asunción de riesgos que, en última instancia, beneficie la competitividad y el crecimiento económico.

El sistema concursal español también resulta anti-acreedor por varios motivos. Por un lado, el legislador no incentiva, inexplicablemente, la solución eficiente de la insolvencia. A través de diversos mecanismos (literalidad de la Exposición de Motivos, apertura en todo caso de la sección de calificación en supuestos de liquidación, imposibilidad de imponer la responsabilidad concursal en supuestos de convenio, etc.), el legislador incentiva el convenio frente a la liquidación, incluso aunque se trate de empresas inviables que, por tanto, tengan un mayor valor en liquidación. Por otro lado, no permite a los acreedores forzar la liquidación de empresas inviables, incluso aunque el deudor hubiera cesado en su actividad empresarial, y tampoco protege adecuadamente a los acreedores asegurados del uso oportunista de la paralización de ejecuciones por parte del deudor. Por su parte, los acreedores ordinarios tampoco se encuentran debidamente tutelados. Por un lado, existe una cuestionada postergación de los acreedores ordinarios a los acreedores públicos. Por otro lado, el Derecho concursal español no permite que, si los acreedores ordinarios lo desean, tengan una participación activa en el procedimiento concursal mediante la creación de un comité de acreedores. Asimismo, tampoco se reconoce el derecho de los acreedores a forzar la liquidación de la empresa cuando prueben que el grado de satisfacción de sus créditos en el convenio resulta inferior al que obtendrían en un hipotético escenario de liquidación (cláusula conocida como best interest of creditors test). Finalmente, el legislador español tampoco respeta con rigor la denominada regla de prioridad absoluta (o absolute priority rule), consistente –para el ámbito que nos concierne– en que los accionistas no puedan recibir ningún interés económico en la empresa insolvente (ni siquiera la titularidad de las acciones) hasta que los acreedores no hayan cobrado íntegramente sus créditos o, en su caso, hubieran renunciado voluntariamente a la íntegra satisfacción de los mismos en favor de la concesión de ciertos derechos económicos a los accionistas. En consecuencia, esta falta de protección de los acreedores incentiva, en buena medida, la reticencia y aversión de los acreedores españoles al concurso.

Esta proeza del legislador español, que, realmente, resulta difícil de conseguir (incluso a propósito), no resulta una cuestión baladí para el crecimiento y competitividad de la economía española. Si el diseño del sistema concursal resulta perjudicial para los acreedores, como acontece en España, el legislador concursal incentivará que, desde un punto de vista ex ante, los acreedores: (i) reduzcan el crédito disponible o, en su caso, incrementen el coste de la deuda; y (ii) puedan inducir al deudor a invertir (o sobreinvertir) en activos poco rentables e innovadores pero fácilmente hipotecables (normalmente, inmuebles o bienes de equipo), con el objetivo último de que los acreedores puedan evitar o, al menos, minimizar los efectos perjudiciales del concurso.

Por su parte, si el diseño del sistema concursal resulta perjudicial para el deudor, como –extraordinariamente– también acontece en España, el legislador concursal incentivará, desde un punto de vista ex ante, que los deudores: (i) reduzcan sus posibilidades de financiación por desincentivar el uso de la deuda; (ii) asuman menos riesgos empresariales, y, por tanto, prefieran proyectos de inversión menos rentables (y menos innovadores) pero más seguros; y (iii) dilaten lo máximo posible la apertura del concurso de acreedores una vez devienen insolventes, con el consecuente perjuicio para la reorganización de empresas viables y la maximización del grado de satisfacción de los acreedores.

Por tanto, el Derecho concursal no debe ser diseñado para perjudicar el interés del deudor (como ocurría en Reino Unido con anterioridad a la reforma de 2003), de los acreedores (como ocurre en Francia), o, como acontece en España, de ambos. De lo contrario, se generará un resultado indeseable para la actividad económica. El Derecho concursal debe ser diseñado para maximizar, en la medida de lo posible, los intereses de ambas partes. Y en el caso de que se favorezcan los intereses del deudor (sistema pro-deudor) o, alternativamente, de los acreedores (sistema pro-acreedor), al menos, que no se perjudique el interés del otro, salvo que este perjuicio resulte justificado con una ganancia mayor para la economía en su conjunto.

A nuestro modo de ver, esta proeza del legislador español se debe al modo tradicional de ver, entender y diseñar el Derecho concursal en España. En este sentido, el Derecho concursal no ha sido analizado desde una perspectiva económica, o, si se quiere, a partir del análisis y la constatación de las implicaciones que, desde un punto de vista ex post y, sobre todo, ex ante, puede suponer el diseño del sistema concursal en el comportamiento de los individuos. Por tanto, si, como entendemos que sería deseable para el sistema, el legislador pretende cambiar el comportamiento de los operadores con la finalidad de promover una cultura de emprendimiento, innovación y financiación de empresas, y, al mismo tiempo, incentivar la apertura tempestiva del concurso de acreedores, en primer lugar debería promover un cambio de paradigma en la forma de entender y diseñar el Derecho concursal. Y este cambio de paradigma resulta necesario que se inicie desde la academia, no sólo por la influencia que los académicos españoles han tenido tradicionalmente en el proceso legislativo (sobre todo, en España, como consecuencia de la existencia de la Comisión General de Codificación, que es un órgano inexistente en la mayoría de legislaciones de nuestro entorno, que prefieren optar por la creación de comisiones de expertos ad hoc), sino también por ser (o deber ser) la sede natural del estudio, enseñanza, investigación y, se supone, mejora del derecho vigente. Por este motivo, resulta fundamental que, tanto a nivel legislativo como, sobre todo, académico, se produzca un cambio de paradigma en el modo tradicional de estudiar, diseñar y analizar las instituciones jurídicas (y no sólo concursales), con el objetivo último de que el Derecho no sólo sirva para tutelar los derechos y libertades de los ciudadanos, sino también para promover el crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo.

 

 

 

 

 

 

 

Los problemas de la acción rescisoria concursal: una aproximación económica

  1. Introducción

El derecho concursal español permite la rescisión de aquellos actos perjudiciales para la masa activa que hubiera realizado el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso (art. 71.1 LC). Por tanto, a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones de nuestro entorno como es el caso paradigmático de Reino Unido, Estados Unidos o Australia, el legislador español no ha optado por distinguir las transacciones que suponen un perjuicio patrimonial a la masa (undervalue transactions o fraudulent conveyances) de aquellas otras que, sin embargo, tan sólo suponen una alteración del principio de igualdad de trato entre acreedores de la misma clase (unlawful preferences). Por el contrario, siguiendo el modelo italiano, ha optado por un sistema único de acciones rescisorias centrado en el perjuicio, que, además, se ha entendido de manera amplia y, por tanto, no sólo englobando el perjuicio patrimonial a la masa que parece interpretarse de la redacción literal de la norma, sino también el perjuicio a la denominada par condicio creditorum (v., entre otras, la STS de 8 de noviembre de 2012).

Por otra parte, y quizás de manera más llamativa respecto a otras legislaciones de nuestro entorno, el legislador español no exige, para que se permita la rescisión de una operación, que el deudor se encuentre en estado de insolvencia en el momento de realizar el acto. Asimismo, tampoco exige, como incluso preveía nuestro histórico de Derecho de quiebras, que el deudor se encuentre en un estado de insuficiencia patrimonial en el momento de ejercitar la acción rescisoria. Finalmente, resulta irrelevante, para que se produzca la rescisión, que exista buena o mala fe del deudor o su contraparte. En la medida en que un acto resulte perjudicial para la masa activa (entendido en sentido amplio) y se hubiera realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso, será susceptible de ser rescindido, salvo que se trate de un acto legalmente irrescindible (v., art. 71.5 y 71 bis LC). Asimismo, y para completar la (des)configuración de la acción rescisoria en el Derecho español, la Ley Concursal establece que, en el caso de lograrse la recisión del acto, el deudor tendrá derecho a la restitución de la prestación entregada, y el crédito de restitución de su contraparte tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que el acreedor hubiere obrado de mala fe, en cuyo caso será subordinado (73.3 LC).

A nuestro modo de ver, el diseño de las acciones rescisorias concursales en España adolece de una serie de deficiencias estructurales que parecen evidenciar lo que, a través de diversos trabajos, hemos puesto de manifiesto: la falta de entendimiento, por parte del legislador español, de los fundamentos económicos del concurso de acreedores, y del impacto que el Derecho concursal puede suponer en el comportamiento de los individuos y en la promoción del crecimiento económico.

  1. La irrelevancia del estado de insolvencia en el momento de realización del acto rescindible

En primer lugar, y, probablemente, como respuesta a los efectos perjudiciales que ocasionó el deficiente sistema (o la deficiente interpretación) de la retroacción de la quiebra (donde se establecía la nulidad de los actos realizados por el deudor en el período anterior a la declaración de la quiebra), la normativa de insolvencia española no exige la prueba del estado de insolvencia en el momento de realización del acto objeto de rescisión. En nuestra opinión, la ausencia de este requisito resulta indeseable por varios motivos. Desde una perspectiva estrictamente jurídica, un deudor solvente debería ser libre para la gestión y disposición de sus bienes, en la medida en que no se realice en fraude de acreedores. Sin embargo, esta situación cambia cuando se produce una situación de insolvencia. La imposibilidad de cumplir una obligación exigible se transforma en un incumplimiento, y el incumplimiento se transforma en un derecho de agresión del acreedor sobre el patrimonio del deudor. En estas circunstancias, el acreedor tiene, mediante el mecanismo de la ejecución individual, la opción real de convertirse en el dueño de los activos del deudor en la medida suficiente para la satisfacción de su crédito. Por este motivo, los economistas financieros suelen definir la deuda como un derecho de propiedad contingente sobre los activos del deudor. En consecuencia, sin necesidad de que exista una situación de insuficiencia patrimonial, sino una mera situación de iliquidez seguida de un incumplimiento, el acreedor tendrá un derecho de agresión sobre el patrimonio del deudor.

En estas circunstancias de iliquidez, y a pesar de que el deudor se encuentre en una situación de solvencia patrimonial, existen, por tanto, argumentos jurídicos que legitiman la protección del acreedor. Además, si el deudor fuera una empresa viable que, simplemente, se encuentra atravesando problemas financieros,  no sólo existen argumentos jurídicos en favor del deudor sino, además, poderosos argumentos económicos en favor del propio del deudor, del resto de los acreedores, y de la propia economía en su conjunto. En efecto, en estas circunstancias de iliquidez (aunque exista solvencia patrimonial), el poder de agresión de los acreedores sobre el patrimonio del deudor podría perturbar y, en último caso, incluso destruir el funcionamiento de una empresa potencialmente viable que sólo atraviesa problemas financieros. Por este motivo, conviene que, desde un punto de vista paternalista, el derecho intervenga en estas circunstancias y permita paralizar la “carrera” hacia los activos del deudor que podría producirse en una situación de insolvencia.

La situación deviene todavía más preocupante en supuestos de insuficiencia patrimonial, es decir, en aquellos casos en que el activo (medido en términos reales y no sólo contables) resulta inferior al pasivo. En estas circunstancias, los socios no sólo han perdido la totalidad de su inversión sino que, además, si no existiera la responsabilidad limitada que caracteriza las sociedades de capital, incluso deberían tener la obligación de responder por la diferencia entre el activo y el pasivo. En estos supuestos, por tanto, en los que, por definición, existe un patrimonio neto negativo, los acreedores se encuentran financiando íntegramente los activos del deudor. En consecuencia, no sólo tendrán un poder de agresión sobre los activos del deudor (si, como es probable, también existiera una situación de iliquidez y, por tanto, incumplimiento) sino que, además, se habrán transformado, en exclusiva (si la compañía es inviable), o junto con los socios (si, a pesar de la situación de desbalance, el valor en funcionamiento de la empresa fuera superior a la deuda y, por tanto, las acciones de la compañía todavía tuvieran algún valor) en los titulares económicos de la empresa insolvente, en la medida en que se encuentran financiando la totalidad de los activos del deudor.

No obstante lo anterior, y a pesar de este cambio en el concepto del interés social de los accionistas hacia los acreedores que se produce en situaciones de insolvencia, mientras el deudor no se declare judicialmente en concurso, los acreedores (como grupo) no tienen ningún poder de control, directo o indirecto, sobre los activos del deudor. Su única posibilidad es agredir individualmente el patrimonio del deudor, y esta solución resulte ineficiente, no sólo por la posibilidad de destruir un negocio potencialmente viable atravesando problemas financieros, sino también porque, probablemente, la suma agregada de los costes de ejecución individual resulte superior a los costes que podrían generarse en un procedimiento de ejecución colectiva. Por este motivo, precisamente, surgen los procedimientos concursales: para evitar la destrucción de valor y los posibles comportamientos oportunistas de deudores y acreedores cuando se genera una situación de insolvencia. Sin embargo, mientras el deudor no se declara judicialmente en concurso, los administradores tienen incentivos para seguir tutelando el interés de los socios (y no de los acreedores) en la medida en que: (i) por un lado, son los socios quienes siguen nombrando, retribuyendo y destituyendo a los administradores; y (ii) por otro lado, en el caso de muchas empresas (sobre todo en pequeñas y medianas, aunque también en sociedades cotizadas de países como España en los que existen accionistas de control) serán los propios socios quienes se encuentren gestionando la compañía. En consecuencia, el ordenamiento jurídico debería intervenir en estos supuestos, con la finalidad de prevenir posibles comportamientos indeseables de los operadores.

Esta intervención suele realizarse a través a través de dos formas: (i) mediante mecanismos ex ante, tales como la imposición de deberes al deudor (e.g., deber de solicitar el concurso  como acontece en España o Alemania, deber de actuar en el interés de los acreedores como acontece –con matices– en el Derecho inglés, etc.), que tiene por objeto evitar que se produzca este desalineación de incentivos entre administradores y acreedores; o (ii) a través de mecanismos ex post, tales como las acciones rescisorias concursales que, precisamente, tienen por objeto deshacer los negocios jurídicos realizados en aquellas situaciones en que existía una desalineación de incentivos entre quienes gestionan una empresa (administradores) y quienes, en supuestos de insolvencia, no sólo tienen (si existiera incumplimiento) un poder de agresión sobre el patrimonio del deudor, sino también (si existiera una situación de desbalance o insuficiencia patrimonial) la propia titularidad económica de la empresa. Por este motivo, la existencia de una situación de insolvencia parece un elemento esencial para el propio fundamento de las acciones rescisorias. Por tanto, la falta de este requisito debilitaría el principal fundamento de una acción que, de manera extraordinaria, permite deshacer una transacción realizada en plenas condiciones de validez incluso en ausencia de mala fe.  Por tanto, la falta de este requisito podría generar inseguridad jurídica en el mercado, en la medida en que los operadores no sabrían con carácter ex ante si, aunque celebraran una transacción de buena fe con un deudor solvente, la transacción podría ser rescindida en el futuro. Por tanto, se reducirían los incentivos para celebrar operaciones comerciales o, en su caso, se incrementaría el coste de las mismas, en la medida en que las partes podrían descontar ex ante los eventuales daños ocasionados por una posible rescisión futura (aunque nunca sucediera).

Asimismo, si el legislador no exige la prueba del estado de insolvencia del deudor en el momento de realizar la transacción, se reducirán los incentivos para que la contraparte del deudor, actuando a modo de gatekeeper del mercado, y, por tanto, en interés de todos, se asegure de que contrata con una entidad solvente. En consecuencia, se podría generar una externalidad negativa en el sistema, en la medida en que habrá más posibilidades de que existan deudores insolventes contratando con una multitud de interesados que, en última instancia, puedan devenir insolvente como consecuencia del incumplimiento de su deudor. Por tanto, se incrementa el denominado “efecto contagio” de la insolvencia.

Finalmente, si el único requisito prácticamente exigido para la rescisión de un operación realizada en los dos años anteriores a la declaración de concurso es el perjuicio (que es un concepto jurídico indeterminado que, además, es evaluado a posteriori, con los problemas de prueba y sesgo restrospectivo que podría generar su determinación), se pueden reducir los incentivos del deudor para invertir en información, asesoramiento, investigación y negociación en el proceso de toma de decisiones empresariales. En otras palabras, podría permitirse ser “menos diligente”, en la medida en que, si finalmente, todo sale bien, el deudor se habrá ahorrado estos costes, mientras que, en el caso de salir mal y devenir insolvente, podrá deshacer la operación. Por tanto, la falta de exigencia del estado de insolvencia también generará una indeseable situación de riesgo moral.

  1. La irrelevancia del estado de insolvencia en el momento de ejercitar la acción rescisoria

Asimismo, el sistema de reintegración español tampoco tiene en cuenta la situación financiera y patrimonial del deudor en el momento de ejercitar la acción rescisoria (analizando este supuesto puede verse la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz de 30 de junio de 2010). En consecuencia, desde una perspectiva ex ante, la falta de esta exigencia podría generar nuevamente una indeseable situación de riesgo moral en la que los administradores resulten menos diligentes en el proceso de negociación de una transacción sabiendo que si, por casualidad, devinieran insolventes, tendrán la posibilidad de rescindir la transacción. Al mismo tiempo, y quizás de manera más relevante, si el deudor se encontrara en un estado de superávit patrimonial en el momento de ejercitarse la acción rescisoria (supongamos en estos supuestos que el deudor se encuentra en concurso, simplemente, por encontrarse en una situación de iliquidez), la rescisión de la operación sólo supondría un beneficio a los socios y no a los acreedores, ya que, por definición, los acreedores tendrían íntegramente tutelados sus derechos de crédito. Por tanto, la falta de exigencia del requisito del superávit patrimonial en el momento de ejercitar la acción rescisoria podría provocar, cuando menos, dos posibles conductas oportunistas del deudor. Por un lado, podría utilizar la “amenaza” del concurso y, por tanto, de la rescisoria, para chantajear al acreedor por una operación en la que, tal vez, el deudor simplemente fue descuidado y resultó en su perjuicio, o, simplemente, quiso arriesgar demasiado y le salió una mala jugada. Sin embargo, en la medida en que esta amenaza, en la mayor parte de los casos, no vaya a resultar creíble como consecuencia de los propios incentivos que tiene el deudor para evitar el concurso, el principal problema lo provocaría el hecho de que, si finalmente se declara en concurso por necesidad (y no por mera estrategia oportunista), la rescisión de la operación supondría lucrar indebidamente a los socios a expensas de un tercero que, en ocasiones, habrá resultado de buena fe. Por tanto, la falta de exigencia del requisito del superávit patrimonial en el momento de ejercitar la acción rescisoria no sólo provocaría posibles efectos oportunistas o indeseables ex ante, sino también un posible enriquecimiento injusto de los socios con carácter ex post.

  1. La naturaleza jurídica del crédito de restitución

Finalmente, resulta incomprensible que, en el derecho español, el crédito de restitución de la contraparte del deudor tenga carácter de crédito contra la masa y, por tanto, se pague con preferencia a todos los créditos concursales. La consideración de crédito contra la masa no sólo puede hacer que el ejercicio de una acción rescisoria resulte indeseable (en la medida en que, aunque pueda suponer un incremento patrimonial –y sólo si se trata de una transacción perjudicial para el patrimonio neto del deudor, y no para la par condicio creditorum–, pueda perjudicar la liquidez del deudor y, con ello, su viabilidad) sino que, además, debilitaría una de las funciones económicas tradicionalmente atribuidas a las acciones rescisorias: la protección del patrimonio del deudor a través de desincentivar, en los momentos próximos a la insolvencia, los comportamientos oportunistas de los acreedores. En otras palabras, las acciones revocatorias concursales (debidamente diseñadas) no sólo pueden suponer un beneficio ex post (reconstrucción del patrimonio del deudor mediante la impugnación de una operación que no debía haberse realizado) sino también un beneficio ex ante (evitar que los acreedores/contrapartes del deudor destruyan el patrimonio del deudor, o se aprovechen oportunistamente del deudor en perjuicio de otros acreedores, a través de la “amenaza” que debería suponer para el riesgo de rescisión). En España, sin embargo, la estrategia dominante de la contraparte será la contraria, esto es, contratar con el deudor: (i) si el deudor no deviene finalmente insolvente, la contraparte resultará beneficiada (por haber recibido una contraprestación superior a la entregada o, en su caso, por haber obtenido una ventaja con preferencia a otros acreedores); y (ii) si el deudor deviniera finalmente insolvente, se declarara el concurso, se ejercitara la acción rescisoria, y se ganara la acción, la contraparte saldrá igualmente beneficiada, en la medida en que recuperará su dinero y, además, con preferencia respecto al resto de acreedores que contrataron con el deudor en el periodo próximo a la insolvencia. Además, habida cuenta de que, precisamente, el deudor en crisis suele estar falto de liquidez, la posible restitución del crédito de restitución como crédito contra la masa puede perjudicar, en perjuicio del propio deudor, de los acreedores, de los trabajadores, y de la sociedad en su conjunto, la propia viabilidad de una empresa viable que simplemente se encuentre atravesando problemas financieros.

  1. Conclusión

Consecuencia de los problemas anteriores, y tal y como hemos puesto de manifiesto en una reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, creemos que el sistema de reintegración en España debería reformarse, al menos, en tres aspectos. Por un lado, se debería exigir la prueba de la situación de insolvencia del deudor en el momento de realizar la transacción. No obstante, para minimizar los costes de prueba que supondrá la acreditación de este requisito, parecería deseable que, como acontece en otras jurisdicciones de nuestro entorno, la insolvencia se presuma, con carácter iuris tantum, durante un determinado periodo de tiempo (por ejemplo, durante el periodo de dos años existente en la actualidad) o, en su caso, para determinados sujetos (por ejemplo, las personas especialmente relacionadas con el deudor). En segundo lugar, creemos que la situación patrimonial del deudor en el momento de ejercitar la acción rescisoria concursal debería tenerse en cuenta. En concreto, creemos que el ejercicio de la acción rescisoria concursal no debería proceder cuando el valor de los activos del deudor resulte sensiblemente superior al pasivo del deudor (por ejemplo, resulte un 15-20% superior, para asegurar que las posibles fluctuaciones del mercado no pudieran perjudicar a los acreedores por un posible deterioro o dificultad de enajenación de los activos), medidos en términos de valor de mercado. Finalmente, creemos que el crédito de restitución de la contraparte del deudor debería tener carácter de crédito ordinario. De lo contrario, el legislador no sólo podría perjudicar, desde una perspectiva ex post, la situación financiera del deudor, en perjuicio de todos, sino que, desde una perspectiva ex ante, estaría acelerando los problemas que, precisamente, pretende resolver o, cuando menos, minimizar el Derecho concursal: la destrucción de valor y las posibles conductas oportunistas que se producen en situaciones de insolvencia.

 

El nombramiento de la administración concursal por turno secuencial: ¿una alternativa tan despiadada?

A pesar las bondades que, frente a otros modelos de gestión del procedimiento concursal (e.g. deudor en posesión, administración concursal nombrada por los acreedores, funcionarización de la administración concursal, etc.), presenta el modelo español, en los últimos años se ha cuestionado un aspecto en el que recae, al mismo tiempo, la principal bondad y el principal inconveniente del modelo: el sistema de nombramiento. En España, la administración concursal resulta nombrada de manera discrecional por el juez del concurso entre una lista formada de expertos. No obstante, como consecuencia de ciertos escándalos en la concesión de concursos, así como los excesivos honorarios que han percibido los administradores concursales en algunos –aunque residuales– procedimientos, se ha puesto en duda la deseabilidad de este modelo. Por este motivo, el Gobierno se ha visto motivado a revisar el sistema de nombramiento y retribución de los administradores concursales con la finalidad de eliminar o, al menos, reducir los incentivos perversos potencialmente generados por un sistema como el actual que, en cierta medida, otorga a los jueces un poder similar al del Rey Midas: esto es, la posibilidad hacer “de oro” a aquellos sujetos que señale, que, en ocasiones, pueden no resultar los más cualificados para el puesto.

En concreto, para eliminar este problema, el Gobierno se ha planteado la posibilidad de implementar un sistema de nombramiento por turno secuencia (sorteo) en el que, por tanto, resultaría irrelevante, en principio, la mayor o menor experiencia y formación del administrador concursal nombrado. Asimismo, consciente de los efectos perjudiciales que este modelo podría generar sobre los incentivos, experiencia, formación y calidad del trabajo de los administradores concursales, esta propuesta de reforma ha sido acompañada, entre otros aspectos, de dos medidas adicionales: (i) la imposición de un examen que, de manera similar a lo que acontece con los auditores de cuentas, permita crear un registro de expertos que reúnan unas características de formación y experiencia mínima relativamente similares; y (ii) la posibilidad de que los jueces, en supuestos excepcionales, puedan seguir nombrando a los administradores concursales de manera discrecional en concursos de gran envergadura.

A pesar de las críticas que ha suscitado esta medida por parte de los profesionales del sector, creemos que esta solución puede resultar deseable en España por diversos motivos. Por un lado, resulta evidente que, con esta medida, se pretende solventar el principal problema que pretende resolver el Gobierno: la eliminación o, al menos, reducción de los incentivos perversos potencialmente creados por el modelo actual. Por otro lado, y quizás de manera no tan evidente, conviene tener en cuenta que, como hemos puesto de manifiesto en nuestra reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, el legislador español ha implementado en España, a través del artículo 5 bis de la Ley Concursal, un deudor en posesión de facto. En efecto, si examinamos las características del artículo del 5 bis de la Ley Concursal, podremos apreciar algunas de las características esenciales de esta figura existente en el Chapter 11 del Código de Quiebras de Estados Unidos, esto es: (i) el mantenimiento del deudor en sus facultades patrimoniales sin intervención de un tercero; (ii) la paralización de ejecuciones que afecten a bienes necesarios para la actividad del deudor; (iii) el derecho exclusivo del deudor para presentar un plan de reorganización (convenio); y (iv) la posibilidad, incluso, de que, si el artículo 5 bis se utiliza de manera conjunta con la disposición adición cuarta de la Ley Concursal, el deudor pueda beneficiarse, aunque con ciertas limitaciones, de la existencia de un cramdown (esto es, de la imposición de un plan de reorganización a determinados acreedores disidentes) o que, de manera similar a los acontece en Reino Unido y Estados Unidos con los pre-packs, el deudor acuerde el contenido de un posible convenio en esta fase preconcursal, y luego utilice el concurso para ratificar (aprobar) el acuerdo. Por tanto, existen argumentos para afirmar la existencia de un deudor en posesión de facto en el Derecho español.

En consecuencia, cuando una empresa resulte viable (esto es, tenga un mayor valor en funcionamiento que en liquidación), el deudor en posesión de facto del artículo 5 bis de la Ley Concursal resultará, sin duda alguna, una alternativa preferible a la solicitud inmediata del concurso. Desde la perspectiva del deudor, podría ahorrar numerosos costes directos (e.g., abogados, administración concursal, etc.) e indirectos (e.g., pérdida de reputación, pérdida de clientes o personal clave, etc.). Por su parte, desde la perspectiva de los acreedores, este ahorro en costes se traduciría en un mayor valor de la compañía y, por tanto, en una mayor “tarta” a repartir. Por tanto, las únicas empresas que, racionalmente, deberían solicitar el concurso bajo este sistema de deudor en posesión de facto serían: (i) las empresas que no hubieran podido alcanzar un acuerdo preconcursal de refinanciación que permita remover la situación de insolvencia; (ii) las empresas que no hubieran intentado un acuerdo preconcursal de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio; y (iii) aquellas empresas que hubieran alcanzado un convenio preconcursal, pero, por sus particulares condiciones y mayorías, exijan del concurso (al resultar, quizás, insuficiente o inidónea para este tipo de acuerdo la disposición adicional 4ª) para poder ratificarlo judicialmente. En los dos primeros casos, existirían motivos fundados para pensar que la compañía resulta inviable o que, en su caso, los socios/administradores no gozan de la confianza de los acreedores, ya sea por una falta de competencia o recursos para gestionar de manera eficiente la empresa, o, en supuestos más graves, por falta de honestad de los propios socios/administradores. En ambos casos, resultaría deseable la liquidación. Tan sólo en el último caso citado (esto es, cuando se utilice el artículo 5 bis para prepactar un futuro convenio concursal), tendría sentido que no se abriera la fase de liquidación, ya que, en principio, el deudor habría obtenido ya un acuerdo con sus acreedores, que sólo necesitaría de las instituciones concursales para ser ratificado judicialmente.

Para distinguir estos tres tipos de casos, que creemos relevante para un eficiente sistema de insolvencia, la Ley debería exigir que el deudor explicara, en la solicitud de concurso voluntario, por qué fracasó (o por qué no solicitó) el deudor en posesión de facto previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal. Bajo este análisis, la utilización del concurso de acreedores sólo se realizaría: (i) por aquellas empresas que deban liquidarse (supuestos 1 y 2 anteriores); o (ii) por aquellas empresas viables que hubieran prepactado un acuerdo de reorganización (normalmente, a través del deudor en posesión de facto previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal), y este acuerdo no pudiera ser sancionable a través de lo previsto en la disposición adicional cuarta (supuesto 3 anterior). En el primero de los supuestos, esto es, en un escenario de liquidación, que resultará el más frecuente, el conocimiento y experiencia del administrador concursal no resultaría tan relevante como en supuestos de empresas viables que pretendan alcanzar (o que hubieran prepactado) un convenio. Por este motivo, el sistema de designación por turno secuencial propuesto por el Gobierno no resultaría tan indeseable como parece, máxime, si la experiencia y formación de los administradores concursales se viera reforzada con la superación de un examen teórico y la acreditación de una mayor experiencia práctica.

En cualquier caso, y con el objetivo de evitar que empresas potencialmente viables entraran al  concurso sin haber alcanzado o intentado un acuerdo preconcursal (que creemos que debería ser la excepción, habida cuenta de los incentivos que tienen deudores y acreedores para alcanzar un acuerdo preconcursal en supuestos de empresas viables), el Derecho español debería mantener, para este tipo de empresas, el sistema de nombramiento discrecional realizado por el juez del concurso. Sin embargo, este nombramiento no debería depender, como parece pretender el Gobierno, del tamaño del concurso sino de la viabilidad del deudor. Si, a partir de la documentación aportada al procedimiento, se entiende que la empresa puede ser viable (por ejemplo, por haber prepactado un convenio con los acreedores, o por aportar una valoración de la compañía en el que se muestre que el valor en funcionamiento de la empresa resulta mayor que su valor en liquidación), parecería deseable que, de manera excepcional, se produjera un nombramiento discrecional de administrador concursal, de manera similar a lo que acontece en la actualidad. De esta manera, el juez del concurso podría nombrar administrador concursal a una persona que, además de reunir los requisitos de formación, experiencia y examen exigidos para el ejercicio del cargo, tenga una reconocida trayectoria en materia de reestructuración de empresas. Por el contrario, si el deudor pidiera voluntariamente la liquidación (como debería promoverse en supuestos de empresas inviables, a pesar de la inexplicable voluntad del legislador español de preferir, en todo caso, el convenio a la liquidación), o incluso, de la documentación aportada (incluyendo la explicación que proponemos sobre las causas del fracaso o la falta de solicitud del artículo 5 bis), se intuyera que la empresa resulta inviable, o que no tiene posibilidades de alcanzar un convenio, parecería deseable un nombramiento por sorteo. En todo caso, cuando el juez hiciera uso de su facultad de nombramiento discrecional (que sería, bajo nuestra propuesta, en supuestos excepcionales de empresas previsiblemente viables), y el procedimiento resultara de especial envergadura (que será, precisamente, cuando existan honorarios más altos para el administrador concursal), el juez debería motivar su decisión. Este sistema permitiría eliminar los incentivos perversos actualmente vigentes, aunque sin reducir, como consecuencia del nombramiento de un administrador concursal aleatorio que pudiera resultar inadecuado para un determinado procedimiento, las posibilidades de reestructuración de una empresa viable.

 

 

Catedrático de Economía Financiera en la Universidad CEU San Pablo Vicepresidente de la FIFED Socio de Dictum Abogados

«Yo Robot» por Ricardo Palomo

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Yo Robot es el título de un popular filme del año 2004 (protagonizada por Will Smith), basado en una serie de relatos del conocido escritor estadounidense -aunque de origen ruso- Isaac Asimov (1920-1992), quien también fue profesor de Bioquímica en Boston University. Este reconocido autor de ciencia ficción publicó dichos relatos en 1950, inspirando también un álbum musical del conocido grupo Alan Parsons Project (I robot, 1977). … Read more »

The Low Use of Bankruptcy Procedures in Spain: Reasons and Implications

Aurelio Gurrea Martínez, socio de Dictum Abogados, publica un artículo en el blog de la Universidad de Oxford donde resume su reciente trabajo sobre las causas y consecuencias para la economía española del escaso uso del concurso de acreedores. En opinión de Aurelio Gurrea, la escasa utilización del concurso no se debe -como en ocasiones se alega- a una falta de cultura concursal de los empresarios españoles, sino a una fatal de entendimiento del legislador español de los fundamentos económico del concurso de acreedores y del potencial impacto del Derecho concursal en el acceso y coste del crédito, la estructura económica y financiera de las empresas, y, más genéricamente, la mejora del bienestar colectivo. El artículo puede verse en el siguiente enlace:

Articulo publicado por la Universidad de Oxford>> 

Sobre la calificación concursal de los créditos derivados de contratos de permuta financiera

La recientísima Sentencia nº 629/2015 del Tribunal Supremo, de la Sala 1ª, en Pleno, de fecha 17 de Noviembre de 2015, fija, como doctrina jurisprudencial, que los créditos derivados de contratos de permuta financiera frente a un deudor en situación concursal, son créditos concursales, con independencia de la fecha de su devengo.

El proceso nace en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo que dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, en cuya parte dispositiva, declaró que lo créditos correspondientes al contrato de permuta financiera de tipos de interés (Swap) deben ser considerados como créditos ordinarios. En vía de apelación, la sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Toledo, (rollo 2/2012) dictó sentencia de fecha 12 de septiembre de 2012, en la que estableció, en relación al contrato de permuta financiera de tipos de interés, que las liquidaciones del mismo, posteriores a la declaración del concurso, de saldo negativo para el concursado, se deben calificar como créditos contra la masa.

Es la administración concursal, la que interpone recurso de casación, que resultó admitido, instando la unificación o fijación de doctrina, en el sentido de que los créditos derivados de las liquidaciones de contratos o productos de permuta financiera de tipos de interés se califiquen como créditos concursales y no como créditos contra la masa, en virtud de la interpretación que debe efectuarse de los artículos 61.2 y 61.1 de la Ley Concursal.

En primer lugar, la Sala, entrando en el fondo del asunto, abunda en el concepto de obligaciones recíprocas, dejando delimitado el concepto de forma muy clara e incuestionable.  Recuerda nuestro alto tribunal, que ni la Ley Concursal, ni el Código Civil definen lo que debe entenderse por obligaciones recíprocas y que la Jurisprudencia (Sentencias del TS  811/2012, de 8 de enero de 2013, 797/2012, de 9 de enero de 2013 y 187/2014, de 2 de septiembre) considera que lo relevante no es el sinalagma genético, sino el denominado sinalagma funcional determinado por «la interdependencia de las obligaciones entre sí en cuanto a su cumplimiento, de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente«.

Recuerda la Sala la Sentencia 187/2014, de 2 de septiembre, que señaló que: «no basta para hablar con propiedad de obligaciones recíprocas con que las dos partes queden obligadas – inicialmente o ex post -, pues, debiendo ser ello así, lo determinante es que la prestación a cargo de una opere como contraprestación de la que ha de cumplir la otra y a la inversa»; y que en el contrato de permuta financiera «nacen obligaciones para las dos partes, pero con ello no basta, como se expuso, para considerarlas recíprocas, en el sentido expuesto, dado que -pese a su usual denominación de permuta- las prestaciones debidas por cada contratante no constituyen contraprestación de la debida por la otra, que puede incluso no ser exigible nunca«.

En su consecuencia y desde esta perspectiva, con plausible claridad argumental, se puede concluir que cuando el contrato de swap no está vinculado a ninguna otra operación, del mismo no derivan obligaciones recíprocas, ya que únicamente se generan obligaciones para el cliente. Del contrato no nacen obligaciones compensables, ni siquiera automáticamente, sino que el intercambio de flujos forma parte del mecanismo de cálculo o determinación (sinalagma genético), al tiempo de realizar la preceptiva liquidación, de una única obligación, para una de las partes, sin que por ello, dice la Sala, resulte aplicable el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, porque su art. 16, en relación con el artículo 5, se refiere a la liquidación compensatoria de dos o más relaciones contractuales incluidas en un acuerdo de compensación, y no a la liquidación de un único contrato.

El TS dice que el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas (aunque recuerda y reconoce que la Sala, en la Sentencia 192/2014, de 10 de julio, pudo generar ciertas dudas al respecto, por cuanto declaró aplicable la norma del párrafo segundo del apartado 2 del artículo 61 de la Ley 21/2003) entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Se trata de un claro caso de sinalagma genético, no funcional: «si la obligación derivada del vencimiento y liquidación anticipados del swap de tipos de interés (lo que vale igual para el swap de inflación), producidos con posterioridad a la declaración de concurso, resulta a cargo del concursado, el criterio para calificarla como crédito contra la masa o crédito concursal ha de ser el mismo que deba utilizarse para calificar el crédito que hubiera surgido a favor de la entidad financiera en cada una de las liquidaciones periódicas posteriores a la declaración de concurso si el plazo se hubiera mantenido, puesto que consiste en la actualización de las liquidaciones pendientes de vencimiento conforme a las reglas previstas en el contrato. A resultas de lo cual, no es aplicable el art. 61.2 de la Ley Concursal, previsto para los contratos con obligaciones recíprocas; sino que habrá de mantenerse la calificación del crédito resultante de la liquidación anticipada del contrato de swap de tipos de interés como crédito concursal».

El TS, aprovecha la ocasión en esta trascendente Sentencia, para realizar un profundo estudio sobre los contratos marco de operaciones financieras (CMOF) y swap en aplicación del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública y sus posibles implicaciones concursales. Dice la Sala que el presupuesto de aplicación del art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005 ha de ponerse en relación con el art. 5 de la misma norma, de tal manera que se sometan al CMOF una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual. Pero recuerda la Sala que, en el caso objeto del proceso, «la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, y calculado conforme a lo establecido en él, sino, a efectos de clasificación de créditos, las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, que -conforme a todo lo expuesto- no cabe identificar sin más con el acuerdo de compensación al que se refieren los indicados arts. 5 y 16 del citado RDL. Además, cuando se trata de una única operación, ni siquiera se trataría de una compensación «stricto sensu», sino de una operación aritmética de liquidación o deducción (a veces llamada «compensación técnica») de un único contrato». Es decir, solo puede ampararse en la normativa especial constituida por el Real Decreto Ley 5/2005 aquel contrato normativo o acuerdo marco por el que se cree una única obligación jurídica, que abarque todas las transacciones incluidas entre la entidad de crédito y su contraparte [Anexo III, Parte 7 a), de la Directiva 2006/480/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición)].

Concluye la Sala que, analizado el art. 84.2 de la Ley Concursal desde una interpretación finalista o teleológica, la caracterización de un crédito como contra la masa, tiene fundamento en su utilidad para la tramitación del propio procedimiento de concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor. Y desde esta doble perspectiva, resulta difícil considerar que los contratos de swap respondan a alguna de estas categorías. Por lo que para la clasificación en el concurso de los créditos derivados de este tipo de contratos no resulta aplicable al art. 84.2, ni en su párrafo 6º, ni en el 9º, de la Ley Concursal y los créditos no pueden conceptuarse contra la masa; sino que tendrán el carácter de créditos concursales, con independencia de que las liquidaciones sean anteriores o posteriores a la declaración de concurso.

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La ‘City fintech’, ¿por qué Madrid no es Londres?

Artículo publicado en periódico Cinco Días >>

¿Pueden Madrid o Barcelona competir con la City en los nuevos servicios financiero-tecnológicos (fintech)? La respuesta es sí y no. En España hay un buen número de startups con innovadores productos que cambiarán la vida de personas y empresas. Pero en España y en el resto de la Europa continental afrontamos un handicap regulatorio que dificulta su desarrollo.

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