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JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº78, JUNIO DE 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 17 DE MAYO DE 2018 [Asunto C-147/16]

Contratación mediante condiciones generales: cláusulas abusivas. El juez puede examinar de oficio, en el marco de un procedimiento en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, la cuestión de si el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva de la Unión sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Una institución educativa principalmente financiada con fondos públicos debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la Directiva, cuando concede a un estudiante un plan de pago a plazos.

«El 3 de febrero de 2014, la Sra. Kuijpers adeudaba a la KdG, entidad en la que entonces estudiaba, un importe total de 1 546 euros en concepto, por un lado, de tasas de matrícula para los cursos académicos 2012/13 y 2013/14 y, por otro, de gastos correspondientes a un viaje de estudios.

Como la Sra. Kuijpers no podía saldar su deuda en un solo pago, celebró un contrato por escrito con el KdG studievoorzieningsdienst (en lo sucesivo, “departamento KdG Stuvo”) en el que acordaron una devolución calculada conforme a un plan de pago a plazos sin intereses. Según lo estipulado en dicho contrato, el departamento KdG Stuvo se obligaba a adelantar a la Sra. Kuijpers el importe que esta necesitaba para saldar su deuda con la KdG, comprometiéndose la interesada a transferir a dicho departamento siete cuotas mensuales de 200 euros, pagaderas desde el 25 de febrero de 2014. Asimismo, se estipuló que el pago de la deuda restante (146 euros) se realizaría el 25 de septiembre de 2014.

Además, el contrato incluía una cláusula aplicable en caso de impago, redactada en los siguientes términos:

“Si el importe prestado no es devuelto (total o parcialmente) dentro de plazo, se devengarán de pleno Derecho y sin necesidad de requerimiento intereses a un tipo del 10 % anual, calculados sobre la deuda pendiente a partir del día posterior a la fecha de vencimiento incumplida. Asimismo, se adeudará una indemnización destinada a cubrir los gastos de cobro de la deuda, determinada de forma convencional en un 10 % de la deuda pendiente, con un mínimo de 100 euros.”

Pese a haber recibido un escrito de requerimiento del departamento KdG Stuvo, la Sra. Kuijpers no efectuó los pagos.

El 27 de noviembre de 2015, la KdG presentó una demanda ante el Vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes, Bélgica) contra la Sra. Kuijpers con objeto de que se la condenara a abonarle el importe adeudado en concepto de principal (1 546 euros), intereses de demora a un tipo del 10 % devengados desde el 25 de febrero de 2014 (269,81 euros) y una indemnización (154,60 euros). La Sra. Kuijpers no compareció ante ese órgano jurisdiccional ni tampoco lo hizo nadie en su nombre.

Mediante resolución interlocutoria de 4 de febrero de 2016, el órgano jurisdiccional remitente concedió a la KdG el importe adeudado en concepto de principal. En lo que respecta a los intereses y a la indemnización que también se solicitaban, ordenó la reapertura de la fase oral e invitó a la KdG a que formulara observaciones sobre la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

El órgano jurisdiccional remitente señala que, habida cuenta de que la Sra. Kuijpers no ha comparecido, está obligado, en virtud del artículo 806 del Código de Procedimiento Civil, a estimar las pretensiones de la KdG, salvo si la tramitación del procedimiento o dichas pretensiones fueran contrarias al orden público.

A este respecto, en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si puede examinar de oficio, en el marco de un procedimiento en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, la cuestión de si el contrato en el que se basa la reclamación de la KdG está comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa nacional que aplica la Directiva 93/13. En particular, dicho órgano jurisdiccional considera que no está claro que la normativa relativa a las cláusulas abusivas sea una materia de orden público en Bélgica. Así pues, ese órgano jurisdiccional alberga dudas sobre la conformidad de la legislación procesal nacional con dicha Directiva, puesto que dicha legislación podría oponerse a tal examen.

En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el contrato celebrado entre la KdG y la Sra. Kuijpers está comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa nacional sobre las cláusulas abusivas. En este contexto, ese órgano jurisdiccional alberga dudas sobre la conformidad de esta normativa con la Directiva 93/13, ya que el ámbito de aplicación de tal normativa no se define en relación con los contratos celebrados entre un consumidor y un “profesional”, sino en relación con los celebrados entre un consumidor y una “empresa”. En cualquier caso, dicho órgano jurisdiccional se pregunta si una entidad educativa como la KdG, financiada principalmente con fondos públicos, debe tener la consideración de “empresa” y/o “profesional” cuando concede a un estudiante un plan de pago a plazos como el que es objeto del litigio principal.

En estas circunstancias, el vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

“1) Cuando conoce de una reclamación interpuesta ante él contra un consumidor sobre la ejecución de un contrato y, en virtud de la legislación procesal nacional, está facultado de oficio para examinar únicamente si la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, ¿está el juez nacional igualmente facultado para examinar de oficio, incluso en los supuestos de rebeldía, y declarar que el contrato en cuestión está comprendido en el ámbito de aplicación de la [Directiva 93/13], tal como ha sido transpuesta al Derecho belga?

2) Una entidad educativa autónoma que imparte formación subvencionada a un consumidor, en relación con el contrato por el que se proporcionará tal formación a cambio del pago de una tasa de matrícula, eventualmente incrementada en los importes dirigidos al reembolso de los gastos soportados por la entidad educativa, ¿debe tener la consideración de empresa en el sentido del Derecho de la Unión?

3) Un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad educativa autónoma subvencionada, en virtud del cual dicha entidad imparte formación subvencionada, ¿está comprendido en el ámbito de aplicación de la [Directiva 93/13], y una entidad educativa autónoma que imparte formación subvencionada a un consumidor ha de tener la consideración de profesional en el sentido de dicha Directiva en relación con el contrato relativo a tal actividad de formación?”

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, puede (o incluso debe) examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

De la resolución de remisión se desprende que tal cuestión está relacionada con la existencia del artículo 806 del Código de Procedimiento Civil en el Derecho belga, artículo que obliga al juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía a estimar las pretensiones o las alegaciones de la parte que sí ha comparecido, salvo si la tramitación del procedimiento o esas pretensiones o esas alegaciones son contrarias al orden público. Así pues, el juez nacional que conoce del litigio en que una de las partes ha sido declarada en rebeldía únicamente puede apreciar de oficio los motivos de orden público. No obstante, habida cuenta de que no está claro que la normativa belga relativa a las cláusulas abusivas sea una materia de orden público, ese juez duda de que pueda examinar de oficio si un contrato como el que es objeto del litigio principal está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

Para responder a la cuestión planteada, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 46 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 19 y jurisprudencia citada, y de 7 de diciembre de 2017, Banco Santander, C‑598/15, EU:C:2017:945, apartado 36 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que, habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 47 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 20 y jurisprudencia citada, y de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 41 y jurisprudencia citada).

Con el fin de garantizar la protección a que aspira dicha Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 48 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 21 y jurisprudencia citada, y de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C‑381/14 y C‑385/14, EU:C:2016:252, apartado 23 y jurisprudencia citada).

A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional, en el marco de las funciones que le incumben en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13, debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 38, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartados 22 y 24 y jurisprudencia citada).

Ahora bien, esta obligación supone que el juez nacional está también obligado a examinar si el contrato que contiene la cláusula en la que se basa la reclamación está comprendido en el ámbito de aplicación de esa Directiva (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 49, y, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Faber, C‑497/13, EU:C:2015:357, apartado 46). En efecto, para apreciar de oficio el carácter abusivo de unas cláusulas incluidas en el contrato de que se trate es necesario que ese juez examine previamente si tal contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

Esas obligaciones que incumben al juez nacional deben considerarse necesarias para garantizar al consumidor una protección efectiva, como la que establece la Directiva 93/13, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que este ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (véanse, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 28 y jurisprudencia citada, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, apartado 42).

De esta forma, la protección que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque, por un lado, el hecho de que ese contrato entra en el ámbito de aplicación de esta Directiva y, por otro lado, el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos (véanse, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 29 y jurisprudencia citada, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, apartado 43).

En lo referente al cumplimiento de esas obligaciones por un juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, es oportuno recordar que, a falta de normativa en el Derecho de la Unión en esa materia, la regulación de los procedimientos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables corresponde al Derecho interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la aplicable a situaciones similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni articularse de tal manera que en la práctica haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos a los consumidores por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véase, por analogía, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 42 y jurisprudencia citada).

En lo que respecta al principio de equivalencia, al que se refiere implícitamente la primera cuestión prejudicial y que es el único controvertido en el caso de autos, hay que destacar, como se ha recordado en el apartado 27 de la presente sentencia, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 es una disposición de carácter imperativo (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 43 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia ha juzgado además que, dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Debe considerarse que esa calificación se extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para alcanzar el objetivo que persigue el citado artículo 6 (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 44 y jurisprudencia citada).

De ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio si una reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial belga al órgano jurisdiccional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva 93/13, si la cláusula controvertida en que se basa dicha reclamación y el contrato en que la misma figura están comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva (véase, por analogía, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 45).

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión planteada que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, está obligado a examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva.

Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, por un lado, si una entidad educativa autónoma, como la KdG, puede tener la consideración de empresa en el sentido del Derecho de la Unión cuando imparte formación subvencionada a un consumidor, percibiendo por ello únicamente una tasa de matrícula, eventualmente incrementada en los importes dirigidos al reembolso de los gastos soportados por dicha entidad. Por otro lado, ese órgano jurisdiccional pregunta si el contrato celebrado entre un consumidor y una entidad de este tipo relativo a la impartición de tal formación está comprendido en la Directiva 93/13 y si, en el marco de ese contrato, dicha entidad debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la mencionada Directiva.

Con carácter preliminar, es preciso recordar que, conforme a su artículo 1, la Directiva 93/13 no se aplica a los contratos celebrados entre “empresas” y consumidores, sino a aquellos celebrados entre “profesionales” y consumidores, por lo que no procede determinar, en el marco del litigio principal, si una entidad educativa como la KdG debe tener la consideración de “empresa”, en el sentido del Derecho de la Unión.

Por lo demás, como se desprende de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia, el legislador belga empleó el término de “empresa” que figura en el artículo VI.83 del Código de Derecho Económico para transponer al ordenamiento jurídico nacional el término de “profesional” que se define en el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13.

A este respecto, es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, en la medida en que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver los litigios de que conozcan (véase, por analogía, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C‑377/14, EU:C:2016:283, apartado 79 y jurisprudencia citada).

De ello se desprende que, en el marco del litigio principal, el juez nacional debe interpretar el concepto de “empresa” utilizado en Derecho belga de manera conforme al concepto de “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, y, en particular, a la definición que figura en su artículo 2, letra c).

Además, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia también se desprende que el contrato objeto del litigio principal, suscrito por la KdG y por la Sra. Kuijpers, recoge un plan de pago a plazos sin intereses de los importes adeudados por esta última en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios.

En este contexto, las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que es preciso examinar conjuntamente, deben entenderse en el sentido de que el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de ciertos importes adeudados por esta última en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener la consideración, en el marco de este contrato, de “profesional”, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13, por lo que dicho contrato queda comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

A este respecto, es preciso recordar que, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, la Directiva 93/13 se aplica a las cláusulas de los “contratos celebrados entre profesionales y consumidores” que “no se hayan negociado individualmente”.

Como señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a “todos los contratos” celebrados entre un “profesional” y un “consumidor”, según los define el artículo 2, letras b) y c), de esta Directiva.

El artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 define el concepto de “profesional” como toda persona física o jurídica que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Del propio tenor de esta disposición resulta que el legislador de la Unión pretendió conferir al concepto de “profesional” un sentido amplio (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 28 y jurisprudencia citada).

En efecto, en primer lugar, el empleo del término “toda” en dicha disposición pone de manifiesto que cualquier persona física o jurídica debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, si ejerce una actividad profesional.

En segundo lugar, esta misma disposición abarca toda actividad profesional, “ya sea pública o privada”. Por tanto, como manifiesta su decimocuarto considerando, la Directiva 93/13 se aplica también a las actividades profesionales de carácter público (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de enero de 2015, iba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 25).

De ello resulta que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 no excluye de su ámbito de aplicación ni a las entidades que cumplen una misión de interés general ni a las que están sujetas a un régimen de Derecho público (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2013, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, apartado 32). Además, como ha señalado la Abogado General en el punto 57 de sus conclusiones, habida cuenta de que las funciones de carácter público e interés general se ejercen a menudo sin ánimo de lucro, el carácter lucrativo de la actividad o el hecho de que la ejerza sin ánimo de lucro la entidad no resulta pertinente por lo que respecta a la definición del concepto de “profesional”, en el sentido de esta disposición.

Además, del tenor del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 resulta que, para que pueda calificarse de “profesional” a la persona de que se trate, es necesario que actúe “dentro del marco de su actividad profesional”. En lo que respecta al artículo 2, letra b), de dicha Directiva, este establece que el concepto de “consumidor” engloba a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe “con un propósito ajeno a su actividad profesional”.

Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 17 y jurisprudencia citada).

Ese criterio responde a la idea, recordada ya en el apartado 26 de la presente sentencia, que sustenta el sistema de protección establecido por la Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencias de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, y de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 18 y jurisprudencia citada).

De ello resulta que el concepto de “profesional”, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13, es un concepto funcional que exige apreciar si la relación contractual forma parte de las actividades que una persona ejerce con carácter profesional (véase, por analogía, el auto de 27 de abril de 2017, Bachman, C‑535/16, no publicado, EU:C:2017:321, apartado 36 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, los Gobiernos de Bélgica y de Austria han alegado que, como entidad de educación superior financiada principalmente con fondos públicos, la KdG no puede tener la consideración de “empresa”, conforme a la acepción que tiene este concepto en el Derecho de la competencia de la Unión, y, por tanto, ser considerada “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, puesto que la formación que imparte no constituye un “servicio”, en el sentido del artículo 57 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de diciembre de 1993, Wirth, C‑109/92, EU:C:1993:916, apartados 16 y 17).

A este respecto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, en cualquier caso, el litigio principal no se refiere directamente al cometido educativo de una entidad como la KdG. En cambio, es objeto de controversia una prestación concedida por esa entidad, con carácter complementario y accesorio de su actividad educativa, consistente en ofrecer mediante contrato la posibilidad de que una estudiante le devuelva a plazos y sin intereses unos importes adeudados. Pues bien, tal prestación supone, por definición, la concesión de facilidades de pago de una deuda existente y, en esencia, constituye un contrato de crédito.

Por tanto, dejando a salvo la comprobación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los extremos mencionados en el anterior apartado, procede considerar que, al conceder tal prestación complementaria y accesoria de su actividad educativa en el marco de dicho contrato, una entidad como la KdG actúa como “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13.

Corrobora esta interpretación la finalidad protectora perseguida por esta Directiva. En efecto, en un contrato como el que es objeto del litigio principal, existe, en principio, una desigualdad entre la entidad educativa y el estudiante, a causa de la asimetría entre estas partes en lo que se refiere a la información y a las competencias técnicas. En efecto, una entidad como esta dispone de una organización permanente y de competencias técnicas de las que no dispone necesariamente el estudiante, que actúa con fines privados y que se enfrenta incidentalmente a un contrato de este tipo.

Habida cuenta de lo anterior, y dejando a salvo las comprobaciones que el órgano jurisdiccional remitente debe efectuar, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de unos importes adeudados por esta en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener, en el marco de este contrato, la consideración de “profesional”, en el sentido de esta disposición, por lo que dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2647/2015] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Sociedades de capital: responsabilidad solidaria de los administradores en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad por las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución: excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito. El mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad.

«Metálicas La Muela, S.L. es una sociedad que comenzó su actividad empresarial el año 2001 y cesó a finales de 2011. Durante esos años sus administradores eran Dimas y Ángel.

 

Metálicas La Muela, S.L. no presentaba cuentas anuales desde el año 2003. En los ejercicios 2004 y 2005 esta sociedad tenía fondos propios negativos.

 

La sociedad Insyme, S.A., administrada por Victorino, primo segundo de Dimas, conociendo la situación de insolvencia de Metálicas La Muela, S.L. y que necesitaba suministro de hierro para atender a los pedidos de clientes que tenía pendientes en varias obras a las que proveía ferralla, le suministró hierro corrugado entre septiembre de 2008 y enero de 2009, por un precio total de 131.476,53 euros. A cuenta de esta deuda, Metálicas La Muela, S.L. realizó dos pagos, el 18 de noviembre de 2008 y el 26 de enero de 2009, por un total de 21.000 euros, lo que redujo la deuda a 110.476,53 euros.

 

El 31 de agosto de 2009, a instancia de Insyme, S.A., Metálicas La Muela, S.L. emitió cuatro pagarés, que vencían los días 30 de diciembre de 2009, 28 de febrero de 2010, 30 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2010. Estos pagarés ni fueron pagados por Metálicas La Muela, S.L., ni se instó su ejecución.

 

El 30 de septiembre de 2009, Metálicas La Muela, S.L. comunicó a Insyme, S.A. que iba a presentar una propuesta anticipada de convenio, con una quita del 50% y una espera de 5 años. Esta propuesta no fue aceptada por Insyme, S.A.

 

En el año 2008, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un precio de 11.906,67 euros, que fue pagado por Insyme, S.A. También en el año 2009, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A., en este caso por un precio de 32.831,96 euros, que también fue pagado al vencimiento de los pagarés emitidos para ello. Y en el año 2010, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un importe de 643,06 euros, y en el año 2011 por un importe de 1.529,14 euros, que también fueron pagados.

 

  1. Insyme, S.A. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en el que reclamaba de Metálicas La Muela, S.L. el pago del crédito pendiente que cifraba en 110.476’53 euros; y al mismo tiempo ejercitaba la acción de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad deudora (Dimas y Ángel), porque el crédito había nacido después de que Metálicas La Muela, S.L. hubiere incurrido en causa de disolución, sin que esta hubiera sido promovida por sus administradores.

 

  1. La sentencia dictada en primera instancia reconoció la existencia de un crédito pendiente a favor de Insyme, S.A. de 80.238,26 euros y condenó a Metálicas La Muela, S.L. a su pago. También apreció que los administradores de Metálicas La Muela, S.L., Dimas y Ángel, habían incumplido el deber de promover su disolución y que la deuda social era posterior a la aparición de la causa de disolución. En consecuencia condenó solidariamente a estos dos administradores al pago de la reseñada deuda social.

 

La sentencia dictada en primera instancia se hizo eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 733/2013, de 4 de diciembre (RJ 2014, 1835), según la cual el mero conocimiento por parte del acreedor, al tiempo de contratar, de la situación de insolvencia del deudor no constituye ausencia de buena fe que justifique la inoponibilidad de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 367 LSC (antiguo art. 105.5 LSRL).

 

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Ángel. Recurso que fue estimado por la Audiencia, de forma que la sentencia de apelación absuelve al demandado apelante de las pretensiones ejercitadas contra él en la demanda.

 

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia no deja de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad. Por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social. Pero entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, pone de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores».

 

En atención a lo que constituye el único motivo de casación, resulta conveniente transcribir esta parte de la argumentación de la Audiencia:

 

Eesta Sala considera que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados. El relato fáctico que precede esta consideración es buena prueba de ello. Fondos propios negativos, dificultades notorias de cumplimiento de sus obligaciones (2003, 2004 y 2005). Las deudas se contrajeron entre septiembre 2008 y enero de 2009. El administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada son primos y amigos.

 

»Subyace o puede entenderse que el suministro cuyo impago nos ocupa tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa con dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse.

 

»Mas esto pertenece a motivaciones subjetivas, lícitas. Pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad. Pues contrata en base a ésta. No a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales.

 

»Así lo ha entendido tradicionalmente al Alto Tribunal (SS.T.S. 23-11-2011 y 13-4-2012).

 

»El concepto de mala fe civil no exige un dolo directo. Las SS.T.S. 173/11, de 17-3 y 557/10, de 27-9 interpretan el art. 7 C.C. más bien en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta.

 

»En el fondo, la tesis que sustenta la S.T.S. 4-12-2013 no discrepa de la precedente doctrina (recogida en el voto particular), pues al final de su fundamentación recoge un argumento más bien fáctico: “En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia… Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusiera en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad actora…”.

 

»Apreciación del factum del que discrepa el voto particular».

 

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un único motivo.

 

SEGUNDO.- Recurso de casación

 

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA vigentes en el momento en que se produjeron los hechos de los que nace la responsabilidad exigida en la demanda, tal y como son interpretados por la jurisprudencia contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre. En concreto, denuncia la vulneración de esta jurisprudencia según la cual el mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe, que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad del art. 105.5 LSRL.

 

En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia recurrida únicamente se basa en que hay mala fe puesto que había conocimiento de la insolvencia», cuando según la reseñada jurisprudencia es necesario además que se den ciertas circunstancias de las que se infiera que la parte actora había actuado en contra del principio de la buena fe, lo que no consta en este caso.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

 

  1. Estimación del motivo. Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSA y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL, y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.

 

En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.

 

En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5TRLSA»:

 

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

 

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».

El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

 

Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):

 

«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe».

 

Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2681/2015] DE 26 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Contrato de seguro: seguro de responsabilidad civil. Cláusula de delimitación temporal de la cobertura incluida en la póliza: cláusula de cobertura anterior o «efecto retroactivo ilimitado, pero no prospectivo». Es válida la cláusula de delimitación temporal retrospectiva o de pasado si cumple los requisitos propios de esta, sin que sean exigibles, además, los requisitos de las cláusulas de futuro dirigidas a cubrir reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro.

«El presente recurso de casación se interpone en un litigio promovido por un arquitecto técnico cuya responsabilidad civil profesional venía siendo asegurada desde su colegiación por la mutua demandada. El demandante interesó esencialmente que se declarase ineficaz la resolución unilateral del contrato por la aseguradora y que se declarase injustificada e inaplicable, por contraria a Derecho, la cláusula de delimitación temporal de cobertura incluida en la póliza, cuestión esta última a la que se redujo la segunda instancia.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.-D. Romualdo, de profesión arquitecto técnico, aseguró su responsabilidad civil profesional con la entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija (en adelante Musaat) desde su colegiación, suscribiendo en el año 2010 la última póliza de duración anual (doc. 1 de la demanda), que estuvo vigente hasta su expiración a finales de ese año, ya que la aseguradora le comunicó por anticipado su voluntad de no renovarla.

Esta última póliza (n.º 0-65733), denominada «Responsabilidad civil profesional aparejadores/arquitectos técnicos/ingenieros de edificación», suscrita el 21 de octubre de 2009 y con vigencia desde las 0 horas del día 1 de enero hasta las 24 h del día 31 de diciembre de 2010, contenía unas «condiciones especiales» (doc. 1 de la contestación) en las que se incluyeron las siguientes cláusulas (se reproduce únicamente el tenor literal del texto que guarda relación con la cuestión controvertida):

«Artículo 1º: OBJETO DEL SEGURO

»El presente Seguro garantiza las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza relativas a la responsabilidad civil que directa o subsidiariamente puede serle exigida judicial o extrajudicialmente a los Asegurados en virtud de lo dispuesto en los Artículos 1.101 -salvo casos de dolo o morosidad- 1.591, 1.902 y 19.03 del Código Civil […]» .

«Artículo 4º: CONSIDERACIÓN DEL SINIESTRO

»El siniestro surge desde el momento que un tercero, a través de una reclamación, judicial o extrajudicial, pone en conocimiento del Asegurado la existencia de unos daños, personales o materiales, con motivo de la actuación profesional, formalizada en la correspondiente Hoja de Encargo […]».

«Artículo 8º: GARANTÍAS

»[…]

»NO QUEDAN CUBIERTAS DENTRO DE LAS GARANTÍAS DE ESTA PÓLIZA LAS RECLAMACIONES EN OBRAS REALIZADAS CON ANTERIORIDAD O DURANTE LA VIGENCIA DE ESTE CONTRATO SIEMPRE Y CUANDO DICHAS RECLAMACIONES POR ESTAS ACTUACIONES PROFESIONALES SE FORMULEN DESPUÉS DE HABER DEJADO DE TENER LA CONDICIÓN DE ASEGURADO».

«Artículo 13º: DELIMITACIÓN TEMPORAL DEL SEGURO

»El alcance de la cobertura de esta Póliza se refiere exclusivamente a aquellas reclamaciones formuladas durante la vigencia de la póliza relativas a la responsabilidad civil exigible al Asegurado por su condición de Aparejador, Arquitecto Técnico y/o Ingeniero de Edificación, de donde resulta que cualquier reclamación efectuada con POSTERIORIDAD a la vigencia del contrato y por razón de la responsabilidad civil exigible al Asegurado quedará fuera del ámbito de la cobertura pactada».

El documento de condiciones especiales se acompañó de un «Pacto adicional» a las mismas del siguiente tenor:

«En cumplimiento de lo establecido en la Ley 50/1980 de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, el Asegurado acepta específicamente el contenido de los siguientes artículos de las Condiciones Generales de la Póliza, salvo en lo que resultaren modificados por el presente Condicionado Especial.

»[…]

»CLÁUSULA FINAL

»El Asegurado conocedor de los derechos y obligaciones que por medio de esta Póliza adquiere, los acepta, y reconoce expresamente haber sido informado del ámbito de cobertura del seguro, aceptándolo en los términos que a continuación expresa:

El SEGURO NO AMPARA OBRAS.

EL SEGURO AMPARA LAS RECLAMACIONES QUE POR SU ACTUACIÓN PROFESIONAL SE LE EFECTÚEN ESTANDO EN VIGOR LA PÓLIZA

»Por consiguiente, las partes se afirman y ratifican en el contenido de los 13 artículos de las presentes Condiciones Especiales, desarrollados en las 5 páginas anteriores, y con promesa de cumplirlo bien y fielmente lo firman».

2.-El 2 de enero de 2013, D. Romualdo interpuso demanda de juicio ordinario contra Musaat solicitando se declarase que la resolución unilateral del contrato llevada a cabo por la aseguradora carecía de causa que la justificara, que conculcaba la propia publicidad con que dicho seguro fue ofertado y que el demandante seguía estando cubierto por las reclamaciones que trajeran causa de obras por las que hubiera abonado las correspondientes primas complementarias, debiendo asumir la demandada tanto las indemnizaciones a cuyo pago fuera condenado como su defensa y asistencia jurídica. En síntesis, alegaba: (i) que desde que se colegió como arquitecto técnico venía asegurando su responsabilidad civil profesional con la mutua demandada y pagaba por ello tanto una prima fija correspondiente a cada anualidad como primas complementarias en función de los trabajos o proyectos que visaba; y (ii) que en noviembre de 2010, tras más de veinte años de relación contractual, recibió una carta por la que la mutua le comunicaba que daba por finalizado el contrato, sin mayor explicación, lo que consideraba contrario a Derecho, a la publicidad ofertada y a los estatutos de la mutua, así como constitutivo de un grave perjuicio para el demandante y de un enriquecimiento sin causa para la mutua al desentenderse esta de posibles reclamaciones por daños en obras por las que el asegurado ya había abonado la correspondiente prima complementaria.

3.-Musaat se opuso a la demanda alegando, en lo que interesa y en síntesis: (i) que el seguro no era único sino que se iba renovando cada año por voluntad de las partes, por lo que en ningún caso cubría todo el periodo de responsabilidad máxima de 10 años que derivaba de los arts. 1591 CC y 17 LOE, y que el suscrito en el año 2010 no fue resuelto unilateralmente por la mutua sino que simplemente se extinguió por la llegada del plazo anual pactado (31 de diciembre de 2010), respondiendo la decisión de no renovar la póliza a la elevada siniestralidad (número de reclamaciones contra el demandante) soportada durante ese año; y (ii) que la póliza tenía un efecto retroactivo pero no prospectivo, de modo que el siniestro no lo constituía el daño derivado del ejercicio profesional del asegurado, sino la reclamación judicial o extrajudicial de un tercero respecto de la indemnización que pudiera corresponderle por ese daño causado por el asegurado en el desempeño de su profesión, siempre que las reclamaciones se hicieran en el periodo de vigencia de la póliza aunque respondieran a daños por actividad profesional anterior a su suscripción.

4.-A resultas de lo alegado en la contestación sobre la cláusula de delimitación temporal el demandante hizo alegaciones complementarias en el sentido de negar su validez por ser contraria a los arts. 3 y 73 LCS y, subsidiariamente, para caso de que fuera considerada válida y oponible, en el sentido de que solo podría oponerse frente a reclamaciones por obras visadas en el año 2010, que fue cuando dicha estipulación fue firmada, pero no respecto de obras anteriores. En consecuencia modificó su petición inicial interesando que se declarase inaplicable dicha cláusula o, subsidiariamente, que lo fuera solo en los términos indicados. Acompañó las «condiciones especiales» firmadas por el demandante en el año 2010, último año de vigencia de la póliza.

En respuesta a estas alegaciones la demandada adujo que no debían admitirse por no tener encaje legal, que tampoco debía admitirse el documento aportado, pues obraba en poder del demandante y debió aportarse con la demanda, y que la cláusula de delimitación temporal era válida al ajustarse al tenor del art. 73 párrafo segundo LCS, modalidad de retroactividad ilimitada, cubriendo la póliza reclamaciones por obras visadas incluso antes de que se suscribiera pero siempre que dichas reclamaciones se efectuasen durante su vigencia.

5.-La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró que la cláusula de delimitación temporal no era válida ni oponible y que por ello no impedía la cobertura de las reclamaciones que pudiera recibir el asegurado por obras para cuyos proyectos o actuaciones hubiera abonado las correspondientes primas complementarias. Sus razones a este respecto fueron, en síntesis, las siguientes:

(i) la alteración de las peticiones iniciales de la demanda estaba justificada por el contenido del escrito de contestación; (ii) el seguro de responsabilidad civil suscrito entre el demandante y Musaat no fue único, pues a lo largo del tiempo en que duró su vinculación se habían sucedido múltiples pólizas, cada una de un año de duración, de forma que no es que la mutua decidiera resolverlo unilateralmente sino que el suscrito en 2010 expiró el 31 de diciembre de ese año al hacer uso la mutua de su derecho a no renovarlo; (iii) según la jurisprudencia las cláusulas de delimitación temporal de cobertura eran válidas conforme a lo dispuesto en el art. 73 párrafo segundo LCS , siempre que, como limitativas de los derechos del asegurado, respetasen las exigencias del art. 3 LCS ; (iv) en el presente caso las «condiciones especiales» incluyeron como art. 13 una cláusula de ese tipo, denominada «Delimitación temporal del seguro», plenamente ajustada a lo dispuesto en el art. 3 LCS pero no a los requisitos de su art. 73, párrafo segundo, lo que determinaba que fuera nula y no oponible, ya que si bien la póliza tenía un efecto retroactivo ilimitado y cubría todos los daños producidos incluso antes de su entrada en vigor siempre que la reclamación se efectuase durante la vigencia de la póliza, por el contrario «el tiempo posterior a la vigencia no respeta el mínimo anual de la norma pues, como se ha dicho, en dicha cláusula se indica que no son objeto de cobertura las reclamaciones efectuadas con posterioridad a la vigencia del contrato».

6.-Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la aseguradora demandada, limitado a combatir el pronunciamiento sobre la cláusula de delimitación temporal. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la apelante. En lo que interesa sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la apelante funda su recurso en que es erróneo entender que el art. 73 párrafo segundo LCS «exige que el criterio temporal mínimo de un año se observe tanto respecto del tiempo anterior a la vigencia del contrato como con posterioridad a su extinción»; (ii) del tenor de dicho precepto resultan dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, las de «cobertura retroactiva», en las que la aseguradora asume la cobertura de siniestros acaecidos antes de la vigencia de la póliza y reclamados durante la misma, con la condición de que esa retroactividad sea como mínimo de un año anterior a la celebración del contrato, pudiendo ampliarse dicho plazo por voluntad de las partes pero no reducirse, y las de «cobertura posterior», en las que la aseguradora busca limitar temporalmente los efectos de la cobertura, de modo que, siendo consecuencia lógica del contrato de seguro que la aseguradora responda si el hecho causante se da durante la vigencia del contrato, independientemente de que dicho contrato ya no esté en vigor cuando se haga la reclamación, como consecuencia de este tipo de cláusulas se limita el plazo de responsabilidad, exigiéndose que la reclamación se dé en un plazo que, no obstante, no puede ser inferior al mínimo de un año establecido por la ley, a contar desde que finalizó el contrato, pues de no ser así -como es el caso de la litigiosa- son nulas y carecen de eficacia dado que su contenido perjudica al asegurado; y (III) en consecuencia, la cláusula litigiosa es limitativa de derechos, y si bien respeta las exigencias del art. 3 LCS en cuanto a su aceptación por el asegurado, no cumple los requisitos del art. 73 párrafo segundo LCS , pues este precepto implica, para este caso, «que la cláusula debería tener para declarar su validez que “la reclamación del perjudicado se dé en un plazo no inferior a un año a contar desde la fecha en la que finalizó el contrato” pues lo contrario como es el caso de autos en que la entidad aseguradora ha prescindido de dicho plazo lo que motiva un perjuicio de los derechos del asegurado. Así pues, debemos mantener la declaración de nulidad de la cláusula».

7.-Contra la sentencia de segunda instancia recurrió en casación por interés casacional la aseguradora demandada-apelante mediante un solo motivo, que, en esencia, sostiene la validez de la cláusula de delimitación temporal por no ser acumulables los requisitos legales de la cláusula de futuro a los de la cláusula retroactiva.

SEGUNDO.-Motivo único del recurso

El único motivo del recurso de casación se funda en infracción del párrafo segundo del art. 73 LCS , alegándose la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que dicho precepto, incorporado por la reforma de 1995 (Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, BOE 9 de noviembre), permite distinguir dos tipos o modalidades de cláusulas de delimitación temporal (claim made), las que circunscriben la cobertura «a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un periodo de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su periodo de duración», y las cláusulas que, como la controvertida, circunscriben la cobertura «a los supuestos en que la reclamación tenga lugar durante el periodo de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de los efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado»; (ii) que la vulneración de la doctrina jurisprudencial se produce porque los requisitos temporales que establece dicho precepto no son «acumulativos», según entiende el tribunal sentenciador al considerar que para el caso de cláusulas con cobertura retroactiva como la litigiosa la cobertura comprenda tanto el periodo de al menos un año anterior a la vigencia de la póliza como también ese mismo periodo mínimo de un año desde su extinción; (iii) que por eso la sentencia recurrida, concretamente sus fundamentos segundo, sexto y séptimo, se oponen a la jurisprudencia de esta sala sobre las cláusulas de delimitación temporal, toda vez que, aun sin pronunciarse expresamente sobre la controversia, «en ningún caso ha exigido que concurran la proyección retroactiva y la proyección prospectiva de la eficacia del contrato» ni las ha declarado nulas por ser de solamente una de las dos modalidades legalmente previstas, sino únicamente por no respetar los requisitos del art. 3 LCS , por ser excepciones no oponibles al perjudicado que ejercita la acción directa o por no ser de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 73 LCS, introducido por la reforma de 1995.

Para justificar el interés casacional cita -y en algún caso extracta- las sentencias 40/2009, de 23 de abril, 482/2008, de 4 de junio, 366/2012, de 19 de junio, 375/2007, de 22 de marzo, 1002/2005, de 21 de diciembre, y la de 28 de enero de 1998, todas ellas porque, según la entidad recurrente, declaran la validez de las cláusulas de delimitación temporal que se ajusten al art. 3 LCS independientemente de que pertenezcan a una de las dos modalidades previstas en el 73 LCS, siendo por ello válida al amparo del segundo inciso una cláusula como la aquí litigiosa, de cobertura anterior o «efecto retroactivo ilimitado, pero no prospectivo».

Termina la parte recurrente solicitando que esta sala fije, o declare infringida o desconocida por la sentencia recurrida, la siguiente doctrina:

«Que los requisitos de eficacia temporal exigidos por el párrafo segundo del art. 73 LCS para la validez de las clausulas claim made o de limitación temporal de cobertura no son acumulativos ni concurrentes, sino que basta con que la citada cláusula esté dotada de eficacia retroactiva o prospectiva, en todo caso, al menos durante un año, de manera que dicha cláusula es válida si, además de observar los requisitos del art. 3 LCS ,

o bien limita la cobertura a los siniestros que sean reclamados durante el año siguiente a la extinción del contrato, o bien amplia la cobertura a los siniestros que sean reclamados vigente la póliza por hechos previos a la vigencia del contrato de seguro».

La parte recurrida no ha formulado oposición.

TERCERO.-Doctrina jurisprudencial sobre las cláusulas de delimitación temporal

La jurisprudencia, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS , añadido por la d. adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ha considerado admisibles las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil si cumplen el requisito, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS (sentencias 700/2003, de 14 de julio , 87/2011, de 14 de febrero , 283/2014, de 20 de mayo , y 134/2018, de 8 de marzo).

También se ha declarado por la jurisprudencia que la interpretación de estas cláusulas no debe perjudicar al asegurado ni al perjudicado (sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio), pero esta declaración debe ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

En cambio, esta sala no se ha pronunciado sobre la concreta cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir, a la vez, los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo).

CUARTO.-Decisión de la sala: validez de la cláusula de delimitación temporal retrospectiva si cumple los requisitos propios de esta, sin que sean exigibles, además, los requisitos de las cláusulas de futuro. Estimación del recurso

El motivo, y por tanto el recurso, debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) No se discute que, conforme al art. 13 en relación con el art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, el seguro cubría las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza «en [entiéndase «por»] obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato».

2.ª) Tampoco se discute que la cláusula limitativa se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito.

3.ª) La cuestión controvertida, consistente en la exigencia o no de que una cláusula retrospectiva cumpla, además, el requisito temporal de las de futuro (cobertura de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año después de la vigencia del seguro), es resuelta por la sentencia recurrida confirmando el criterio afirmativo de la de primera instancia, que consideró nula la cláusula de delimitación temporal porque «no respeta uno de los dos mínimos de cobertura exigidos por el párrafo segundo del artículo 73 LCS».

4.ª) Tal interpretación no se corresponde con lo que en realidad dispone el art. 73 LCS. Cualquiera que sea la opinión que merezca la introducción de su párrafo segundo al alterar la regla general de su párrafo primero para poner el acento no en el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, sino en la reclamación de este tercero contra el asegurado, lo cierto es que se declaran legalmente admisibles dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez. Así se desprende de su regulación diferenciada en dos incisos separados por un punto y seguido y del comienzo de la redacción del inciso segundo con el adverbio «asimismo», equivalente a «también», seguido de las palabras «y con el mismo carácter de cláusulas limitativas», reveladoras de que cada una de las modalidades contempladas en el párrafo segundo del art. 73 LCS es diferente de la otra y tiene sus propios requisitos de validez, por más que ambas sean limitativas.

5.ª) En consecuencia, la cláusula de delimitación temporal controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara «durante la vigencia de la póliza » se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación («obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato»); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de «nacimiento de la obligación», y por más que la redacción del art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, en negativo, fuese manifiestamente mejorable con solo haberla hecho en positivo.

6.ª) Por tanto la sentencia recurrida, al declarar nula la cláusula en cuestión por no incluir una cobertura, además, de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año a contar desde la fecha de finalización del contrato, infringió el párrafo segundo del art. 73 LCS, pues vino a sumar un requisito exigido únicamente para las limitaciones temporales de la modalidad del inciso primero (cobertura posterior de futuro), que pone el acento en la reclamación y no en el nacimiento de la obligación resarcitoria del asegurado frente a terceros.

QUINTO.-Casación de la sentencia recurrida, decisión sobre el caso y fijación de doctrina jurisprudencial

Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la aseguradora demandada, desestimar totalmente la demanda, con imposición de costas al demandante conforme al art. 394.1 LEC y sin imponer a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 LEC , las de la segunda instancia y las del recurso de casación.

También procede fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: «El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso segundo) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1253/2015] DE 23 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: cuando a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes (v. gr., ante el incumplimiento del convenio y la apertura de la liquidación), pero hace dejación de esta función y permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado mantiene en el pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto legalmente (art. 51.3 LC).

Contratación mercantil: Ley de medidas de lucha contra la morosidad. La ley de morosidad se aplica a pagos que constituyen una contraprestación de una relación comercial, en sentido amplío, no sólo entre empresas, sino también entre estas y la administración pública. Se excluyen expresamente los pagos por indemnizaciones, sin que se distinga entre las derivadas de responsabilidad civil extracontractual o contractual.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

El 10 de abril de 2006, Infraestructura, Construcción y Planeamiento, S.L. (en adelante, Icoplan) y Construcciones Hídricas del Ebro, S.L. (en adelante, Hídricas) concertaron un contrato de ejecución de obra de edificación (documento nº 1) por el que Icoplan debía realizar la construcción de 180 viviendas, una residencia colectiva juvenil, un equipamiento asistencial y locales comerciales.

En la cláusula 8-3 del contrato se estipulaba que en garantía de la correcta ejecución de la obra, en especial del cumplimiento del plazo de terminación del edificio, el constructor entregaba en ese acto un aval bancario a primer requerimiento por importe del 15% del presupuesto de la obra, esto es, 2.580.000,00 euros, que sería ejecutable en los supuestos que detallaba de cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales, «siempre que sean determinados y justificados documentalmente por la Dirección Facultativa», conforme a la cláusula 22 del contrato.

El 20 de diciembre de 2007, se firmó por ambas partes y la dirección facultativa de la obra el acta de recepción del edificio terminado, y se otorgó el certificado final de la dirección de la obra, visado por los Colegios de Aparejadores y Arquitectos de Zaragoza.

El 20 de febrero de 2008, se realizó la entrega de llaves de la obra a la demandada y, finalmente, el 2 de mayo de 2008, se otorgó el acta de recepción definitiva y liquidación económica de las obras, en la que se consignaron detalladamente los repasos a realizar por la constructora, quien se daba por saldada y finiquitada en cuanto al cobro del precio pactado.

Con posterioridad, Hídricas ejecutó dos avales a primer requerimiento, uno de Banco Santander y otro de Cajamadrid, para cobrarse unos supuestos daños en la urbanización causados por las obras ejecutadas por Icoplan, así como el coste de unas obras que habrían quedado pendientes. En total se cobró 169.033,48 euros.

Icoplan fue declarada en concurso de acreedores por auto de 4 de noviembre de 2008.

Cajamadrid y Banco Santander tienen reconocido en el concurso de Icoplan sendos créditos ordinarios por los importes abonados al ser ejecutados los citados avales.

Por auto de 1 de octubre de 2010, se aprobó el convenio y se alzaron los efectos de la declaración de concurso previstos en el Título III de la Ley Concursal.

  1. El 18 de diciembre de 2013, Icoplan interpuso una demanda contra Hídricas, en la que le reclamaba el importe de lo que se cobró mediante la ejecución de estos avales (169.033,48 euros), más 63.433,95 euros en concepto de intereses moratorios. Esta reclamación se fundaba en la indebida ejecución de los avales por Hídricas, al no tener ésta reconocido crédito alguno a su favor en el concurso de Icoplan, que pudiera servir de soporte a dicha ejecución, y, de forma subsidiaria, por no existir incumplimiento contractual de Icoplan.
  2. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a Hídricas a devolver a Icoplan la suma de 23.528,28 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Esta sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Icoplan el 23 de octubre de 2014.

En la oposición al recurso de apelación, Hídricas excepcionó la falta de legitimación ad procesum de Icoplan, porque no constaba el acuerdo de la administración concursal favorable a la apelación.

Con posterioridad (27 de noviembre de 2014), fue aportado al rollo de la apelación, y admitido por el tribunal, un escrito en el que la administración concursal de Icoplan manifestaba su conformidad con que se hubiera apelado la sentencia de primera instancia.

  1. La sentencia de apelación, en primer lugar, desestimó la excepción, al entender que la exigencia legal quedaba cumplida con la autorización de la administración concursal.

En cuanto al fondo del asunto, estimó el recurso, al entender que no había quedado acreditado el incumplimiento contractual de Icoplan que justificara la ejecución de los avales por parte de Hídricas, de acuerdo con lo pactado en el contrato de ejecución de obra. Este pronunciamiento, o mejor dicho, la justificación de este pronunciamiento no es objeto de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, por lo que no resulta necesario hacer mayores precisiones.

Finalmente, la sentencia de la apelación declara la procedencia del pago de los intereses de demora reclamados al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

  1. Frente a la sentencia de apelación, Hídricas interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en dos motivos, que en realidad es uno sólo, porque el segundo refiere la contradicción que al respecto hay en las resoluciones de las audiencias provinciales.

Invertimos el orden de examen de los recursos y empezaremos por el de casación, en la medida en que lo que se suscita en casación es presupuesto lógico de la infracción que se denuncia en el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. Recurso de casación

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la indebida interpretación de los arts. 48.3 y 145.3 de la Ley Concursal, tras la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

La Audiencia habría infringido estos preceptos al entender que era subsanable la falta de legitimación procesal, por carencia de la debida representación, en que incurrió la sociedad demandante al formular el recurso de apelación, pues con anterioridad se había abierto la fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio, sin que hubiera intervenido la administración concursal, única legitimada para representar a la concursada.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Para la resolución del motivo conviene centrar la cuestión objeto de controversia.

Cuando Icoplan presentó su demanda frente a Hídricas, ya se había aprobado el convenio en el seno del concurso de acreedores de Icoplan. La aprobación del convenio conllevaba como efecto consiguiente, según el art. 133.2 LC, el cese de todos los efectos de la declaración de concurso, sin perjuicio de su sustitución por los que se hubieran podido establecer en el propio convenio. Entre los efectos que habían cesado con la aprobación del convenio estaban los previstos en el art. 40 (sobre las facultades patrimoniales del deudor), el art. 48 (sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras) y los arts. 50 y ss. (sobre las acciones individuales).

Cuando se recurre en apelación la sentencia de primera instancia, la concursada se encuentra en fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio y, por ello, bajo los efectos contenidos en el art. 145 LC. Con carácter general, este precepto prevé, en su apartado 1, lo siguiente:  «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley».

Y de forma específica para los deudores personas jurídicas, dispone en el apartado 3 lo siguiente:

«Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

De tal forma que, la apertura de la liquidación conllevó que, a los efectos previstos en los art. 40 y 48.3 LC, la concursada pasara a tener suspendidas sus facultades patrimoniales y que su ejercicio correspondiera a la administración concursal. Además del cese de los administradores de la sociedad, en cuanto que al declararse la disolución de la sociedad, cesan sus administradores y las funciones propias del liquidador son asumidas por la administración concursal, y con ello la representación de la sociedad.

No obstante, el art. 145.3 LC prevé una salvedad, pues reconoce que los administradores de la sociedad cesados mantendrán la representación de la concursada «en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

Esto puede ocurrir, en primer lugar, en aquellos casos en que se reconoce a la sociedad legitimación para ser parte y la administración concursal no puede asumir su representación porque entra en contradicción con la legitimación propia que la ley le reconoce como órgano concursal: con carácter general en el procedimiento de concurso de acreedores, y, en particular, en el incidente de rescisión concursal o en la sección de calificación concursal.

Pero también cuando en relación con la defensa de los intereses patrimoniales del deudor concursado, la ley reconoce a la sociedad concursada legitimación para personarse y defenderse por sí sola y al margen de la administración concursal, siempre que se cumplan las garantías legales para evitar que de ello se puedan derivar gastos injustificados para la masa activa.

  1. La ratio del art. 145.3 LC, integrado por los arts. 40 y 48.3 LC, es que una vez abierta la fase de liquidación, la representación de los intereses patrimoniales de la sociedad concursada corresponde a la administración concursal. Esta representación alcanza no sólo a la capacidad para obligar a la sociedad, sino también para reclamar sus derechos de contenido patrimonial, judicial y extrajudicialmente. Todo ello sin perjuicio de que la norma concursal legitime también a la propia sociedad para personarse y defenderse por sí sola y de forma separada a la administración concursal, por ejemplo en los arts. 51 y 54 LC.

De tal forma que el ejercicio de acciones de contenido patrimonial queda sujeto al régimen específico previsto en el art. 54 LC, que constituye una proyección de la limitación de facultades patrimoniales respecto de las reclamaciones de contenido patrimonial que pudiera ejercitar la concursada frente a terceros. Y respecto de los procedimientos que se hubieran ejercitado con anterioridad a la limitación de facultades patrimoniales, resulta de aplicación lo regulado en el art. 51 LC.

En nuestro caso, respecto del procedimiento judicial pendiente, instado por la concursada durante la fase de cumplimiento de convenio en que no estaba afectada por los efectos del concurso, la apertura de la liquidación generó una realidad semejante a la regulada en el art. 51 LC (efectos de la declaración de concurso sobre los juicios declarativos pendientes).

El art. 51 LC, después de prever la continuación de los procedimientos judiciales pendientes en los que sea parte el deudor concursado, sin que proceda, con carácter general, su acumulación al concurso, regula las consecuencias que la suspensión de facultades patrimoniales genera respecto de la capacidad procesal y las facultades de disposición en dichos procedimientos pendientes:

«2. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, la administración concursal, en el ámbito de sus competencias, sustituirá a éste en los procedimientos judiciales en trámite, a cuyo efecto el Secretario judicial le concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones, pero necesitará la autorización del Juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios. De la solicitud presentada por la administración concursal dará el Secretario judicial traslado al deudor en todo caso y a aquellas partes personadas en el concurso que el Juez estime deban ser oídas respecto de su objeto. Las costas impuestas a consecuencia del allanamiento o del desistimiento autorizados tendrán la consideración de crédito concursal; en caso de transacción, se estará a lo pactado en materia de costas.

»No obstante, la sustitución no impedirá que el deudor mantenga su representación y defensa separada por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice, de forma suficiente ante el juez del concurso, que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso, sin que en ningún caso pueda realizar las actuaciones procesales que, conforme al párrafo anterior, corresponden a la administración concursal con autorización del juez».

Sin perjuicio del régimen previsto de sustitución del deudor concursado por la administración concursal, que debería ser interesada por esta última, la norma permite al deudor mantener su propia representación y defensa separada, por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice que los eventuales gastos generados por estas actuaciones no repercutirán en la masa del concurso.

La norma quiere asegurar que sea la administración concursal la que valore la conveniencia de continuar el procedimiento pendiente y, en su caso, recurrir la resolución judicial que se hubiera dictado en el mismo, en atención a las consecuencias económicas que podrían derivarse para la masa del concurso. Pero permite que la propia concursada continúe con dicho procedimiento siempre que no ponga en riesgo la masa del concurso con eventuales costas y gastos procesales.

  1. Pero en nuestro caso consta que la administración concursal no interesó en el procedimiento judicial la sustitución procesal de la concursada, y mientras no se produzca tal sustitución, aquella sigue legitimada para continuar el procedimiento. El problema surge respecto de la capacidad para recurrir en apelación la sentencia de primera instancia.

Mientras no se produzca la sustitución del deudor concursado por la administración concursal, prevista en el párrafo primero del art. 51.2 LC , no opera la posibilidad, concedida en el párrafo segundo al deudor concursado, de mantener su representación y defensa separadas, con las garantías antes descritas. Por lo que no resulta de aplicación este régimen especial.

En casos como el presente, en que a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes, pero hace dejación de esta función y con ello permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado se encuentra de facto bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención. Esto es, mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en el art. 51.3 LC respecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en el art. 54.2 LC respecto del ejercicio de acciones del concursado.

Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores.

En nuestro caso, consta la conformidad de la administración concursal, sin perjuicio de que no fuera anterior a la formulación del recurso, sino posterior. La referencia legal a «la conformidad de la administración concursal» (art. 54.2 LC), muestra que no sólo cabría una previa autorización, sino también una ratificación posterior que subsanara el defecto inicial, pues lo esencial es que los intereses afectados (los del concurso de acreedores) queden salvaguardados. Por eso, como al tiempo de resolverse el recurso de apelación constaba la conformidad de la administración concursal, la Audiencia apreció correctamente que este defecto de legitimación había sido subsanado, sin que con ello se infringieran los preceptos legales reseñados en el motivo de casación.

TERCERO. Recurso extraordinario por infracción procesal

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo de los ordinales 2 º y 3º del art. 469.1 LEC , y se funda en la infracción de los arts. 7.4 , 7.8 y 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los arts. 48.3 , 51.2 y 145.3 LC.

En el desarrollo del motivo se razona que, pese a la apertura de la fase de liquidación, Icoplan interpuso el recurso de apelación: «i) manteniendo su representación procesal y defensa propias; ii) sin haber prestado caución alguna ante el juzgado de lo mercantil, ni mucho menos obtener resolución alguna acerca de su suficiencia, que le permitiesen actuar con sus propios procurador y abogado; iii) en ningún momento se personó la administración concursal en el proceso, interponiendo el recurso la propia sociedad sin su intervención; y iv) intentó una suerte de subsanación a posteriori, absolutamente extemporánea e insuficiente, pues se limitó a presentar un escrito en el que la administración se declaraba conforme con dicha formulación, sin que mediase nuevo apoderamiento o designación de defensa; ni personación; ni autorización del juzgado; ni prestación de caución».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Lo resuelto en casación determina también la desestimación de este motivo de infracción procesal. El apartado 4 del art. 7 LEC, en los casos en que sea parte una sociedad o cualquier otra persona jurídica, con carácter general reconoce capacidad procesal a quienes legalmente les representen. Este precepto se complementa con lo regulado en el apartado 8, para el caso en que esa persona se encuentre en concurso de acreedores:

«Las limitaciones a la capacidad de quienes estén sometidos a concurso y los modos de suplirlas se regirán por lo establecido en la Ley Concursal».

Con ello, la Ley procesal se remite al régimen antes descrito de los arts. 40 , 48.3 y 145.3 LC , en relación con los arts. 51 y 55 LC. De acuerdo con lo expuesto antes, si conforme al régimen previsto en el art. 51 LC, la administración concursal no interesó la sustitución de la sociedad concursada sino que prestó su conformidad a que continuara bajo su propia representación en el procedimiento e incluso que apelara la sentencia de primera instancia, debemos entender que este supuesto forma parte de la salvedad prevista en el art. 145.3 LC respecto del cese de los administradores en la representación de la sociedad concursada. En consecuencia, no apreciamos la infracción denunciada.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo se ampara en los ordinales 2 y 4 del art. 469.1 LEC, y denuncia la «infracción del artículo 209.3 y 218.2 LEC, en relación con los artículos 24 y 120.3 CE, por absoluta falta de motivación de la sentencia acerca de uno de los conceptos reclamados por la demandante: los intereses de demora de la ley 3/2004, de 29 de diciembre».

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo segundo. Como en otras ocasiones, debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcance de la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias y de la jurisprudencia de esta sala (sentencia 26/2017, de 18 de enero, que cita la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre):

«El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador (art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo).

»De este modo, “deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla” (sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 736/2013, de 3 de diciembre)».

  1. La demanda reclamaba, además de la restitución de la suma que se había cobrado la demandada (Hídricas) mediante la ejecución de los dos avales a primer requerimiento (169.033,48 euros), el interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, sobre medidas de lucha contra la morosidad, que sumaba un total de 63.433,95 euros.

La demandada se opuso a que resultara de aplicación este interés previsto en la ley de morosidad.

La sentencia recurrida, después de argumentar la procedencia de la condena a devolver las cantidades indebidamente cobradas mediante la ejecución de las garantías (169.033,48 euros), declara también la procedencia de condenar a pagar la suma reclamada como intereses, con el siguiente razonamiento: «Debe, en consecuencia, estimarse la demanda, en todos sus extremos, incluso en el referente a los intereses de demora reclamados al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre».

No cabe negar que la procedencia de la reclamación de 63.433,95 euros en concepto de intereses de demora y, en concreto, la aplicación al caso de la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre, fuera objeto de controversia. En este contexto, la sentencia debía haber dado alguna razón o explicación de por qué consideraba de aplicación esta ley y, con ello, la procedencia de la concreta cantidad que en concepto de intereses de demora se reclamaban. De la lectura de la sentencia no se extrae la razón de la decisión.

Es un caso claro de ausencia de motivación, que conculca las reseñadas exigencias constitucionales y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con la consecuencia de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a los intereses, y que respecto de esta pretensión asumamos la instancia.

CUARTO. Intereses de demora

  1. Como se explica en la exposición de motivos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, esta norma incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, de 9 de junio de 2000. El objetivo de la directiva es fomentar una mayor trasparencia en la determinación de los plazos de pago en las transacciones comerciales y en su cumplimiento.

De ahí que, como se advierte en la reseñada exposición de motivos:

«(E)l alcance de esta directiva está limitado a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y sector público. No regula las operaciones en que intervienen consumidores, los intereses relacionados con otros pagos como los efectuados en virtud de la legislación en materia de cheques y letras de cambio ni los pagos de indemnizaciones por daños».

En consonancia con lo anterior, el art. 3 de la Ley 3/2004 determina su ámbito de aplicación, mediante un primer apartado que define en sentido positivo lo que sí forma parte de dicho ámbito de aplicación, y un apartado segundo que, para evitar dudas, reseña lo que queda fuera.

El apartado 1 es del siguiente tenor:

«Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, y entre expresas y la Administración (…), así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas».

De esta descripción positiva del ámbito de aplicación de la ley resalta que la ley de morosidad se aplica a pagos que constituyen una contraprestación de una relación comercial, en sentido amplío, no sólo entre empresas, sino también entre estas y la administración pública.

El apartado 2 del art. 3 de la Ley 3/2004 expresamente excluye, en su letra b):

«Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras».

Con ello se excluyen expresamente los pagos por indemnizaciones, sin que se distinga entre las derivadas de responsabilidad civil extracontractual o contractual. Por lo tanto, las denominadas deudas de valor, surgidas por la causación de un daño, ya sea en el ámbito de una relación contractual como extracontractual, están excluidas del régimen de medidas introducidas por la Ley 3/2004. De ahí que no resultaran de aplicación al presente caso.

  1. En consecuencia, se desestima la pretensión de pago de la suma de 63.433,95 euros en concepto de intereses de demora, que se fundaba en la aplicación al caso de la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre. Desestimamos esta pretensión por considerar improcedente la aplicación al caso de esta norma.

Lo anterior supone que se estime en parte el recurso de apelación de Icoplan, y que se condene a Hidricas a pagar una indemnización de 169.033,48 euros. En la medida en que no consta que hubiera existido una reclamación previa que, conforme al régimen general, hiciera surgir la mora respecto del pago de esta suma de 169.033,48 euros, limitamos la condena al pago de los intereses legales devengados por esta cantidad desde su reclamación judicial».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2715/2015] DE 24 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores. Efectos del concurso sobre los contratos: contrato de permuta financiera o swap de tipos de interés. El flujo de pagos de un swap no es un acuerdo de compensación contractual. Las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, no pueden identificarse con un acuerdo de compensación por el que se hace valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en un contrato marco de operaciones financieras y calculado conforme a lo establecido en el mismo. Por otro lado, el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia del contrato sea posible que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Según doctrina jurisprudencial: “los créditos derivados de contratos de permuta financiera en los que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”. La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en el que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato. Por tanto, aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses, de modo que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y deban calificarse como créditos subordinados en el concurso.

«En la lista de acreedores presentada por la administración concursal de Inversora Autopistas de Levante S.L. (en lo sucesivo, IAL) figuraba Banco Santander S.A. (en lo sucesivo, Banco Santander) como titular de un crédito subordinado por importe de 1.061.168,40 euros.

2.-Banco Santander promovió incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores. En su demanda incidental, solicitaba que tal crédito fuese considerado como crédito contra la masa y, subsidiariamente, que pasase a figurar en los textos definitivos como crédito concursal ordinario.

Banco Santander basaba su pretensión de que el crédito fuera considerado como un crédito contra la masa en que el crédito en cuestión derivaba del contrato de cobertura de riesgos de tipos de interés (permuta financiera o swap de tipos de interés) que suscribió con la concursada el 30 de julio de 2004, amparado por un contrato marco de operaciones financieras (en lo sucesivo, CMOF). El crédito correspondía a la liquidación practicada al vencimiento de la operación, señalado para el 31 de diciembre de 2012. El concurso había sido declarado el 4 de diciembre de 2012.

Como sustento jurídico de sus pedimentos, Banco Santander alegó (i) que el contrato del que deriva el crédito es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo en que se declaró el concurso, con invocación de los artículos 61.2 y 84.2.6.º de la Ley Concursal, y (ii) que el citado contrato es un acuerdo de compensación contractual de los previstos en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública ( RDL 5/2005, en adelante) al que era aplicable lo establecido en el artículo 16.2 del mismo.

Asimismo, rechazó la asimilación de los flujos generados en virtud del contrato a intereses a efectos de clasificar el crédito generado como concursal subordinado, por lo que solicitó de modo subsidiario que, caso de no ser considerado como crédito contra la masa, fuera calificado como concursal ordinario.

3.-El Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que desestimó las pretensiones de Banco Santander. Rechazó que el crédito pudiera ser considerado como crédito contra la masa porque el régimen previsto en el RDL 5/2005 no resultaba de aplicación al caso, al no existir una pluralidad de operaciones financieras reguladas por el CMOF. Dado que el swap de tipos de interés no supone un sinalagma funcional según la doctrina jurisprudencial, el supuesto no encajaría en el artículo 61.2 de la Ley Concursal.

Sentado lo anterior, la sentencia confirmó la clasificación como subordinado con la que el crédito figuraba en la lista de acreedores, al entender que debía ser tratado del mismo modo que una deuda por intereses, por la vinculación del contrato de swap de tipos de interés con un préstamo a interés variable.

4.-Banco Santander recurrió en apelación la sentencia del Juzgado Mercantil. En su recurso, reiteró sus pedimentos iniciales.

La Audiencia Provincial estimó el recurso. Sobre la base de lo declarado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 187/2014, de 2 de septiembre, consideró que el CMOF determinaba la aplicación de lo dispuesto en los arts. 5 y 16.2 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, conforme al cual, en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual resulta de aplicación el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal, por lo que el crédito resultante de la liquidación del swap es un crédito contra la masa.

5.-IAL ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que basa en dos motivos y que ha sido admitido.

SEGUNDO.-Formulación del primer motivo del recurso

1.-El primer motivo del recurso denuncia la infracción del art. 61.2, párrafo primero, de la Ley Concursal.

2.-Entre otros argumentos, IAL alega que el contrato de swap no es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes de los previstos en el art. 61.2 de la Ley Concursal; que no es aplicable la remisión al art. 61.2 de la Ley Concursal contenida en el párrafo segundo del art. 16.2 RDL 5/2005 porque, atendiendo al art. 5 del RDL, para que exista un acuerdo de compensación contractual al que sea aplicable dicho RDL es necesario que exista una pluralidad de operaciones financieras que estén afectadas por el acuerdo de compensación del que resulte una obligación única, mientras que en este caso solo se había confirmado una operación, el contrato de swap, al que no era aplicable el régimen del RDL 5/2005.

3.-TDA 2017-2 Fondo de Titulización, que ha sustituido a Banco Santander en el recurso de casación, se ha opuesto al recurso. No solo ha alegado la procedencia de aplicar el régimen del RDL 5/2005, que remitiría al art. 61.2 de la Ley Concursal, sino que, incluso aunque se considerara que tal régimen no era aplicable, ha alegado que del mismo modo sería aplicable el art. 61.2 de la Ley Concursal al contrato de swap puesto que de él nacen obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al declararse el concurso.

Por último, para el caso de que se estimara el recurso de IAL, ha alegado que en ningún caso el crédito concursal podría calificarse como subordinado, sino que sería ordinario.

TERCERO.-Decisión del tribunal. Inaplicación del régimen del RDL 5/2005 en el caso de que en el marco del CMOF solo se haya confirmado una operación. El crédito, posterior a la declaración de concurso, derivado de un contrato de swap no es un crédito contra la masa.

1.-La doctrina jurisprudencial vigente sobre la cuestión objeto del litigio es la contenida en las sentencias 629/2015, de 17 de noviembre, y 630/2015, de 18 de noviembre, a la que nos atendremos.

2.-En lo que aquí es relevante, en esas sentencias declaramos que la función primordial del acuerdo de compensación es doble: por un lado, permitir la compensación entre diferentes derivados contratados entre las mismas partes y, por el otro, permitir que se sujete a una regulación concursal especial. Ambas funciones tienen sentido y alcanzan su finalidad cuando el acuerdo de compensación comprende varios contratos de instrumentos financieros distintos. Pero pierde completamente su sentido cuando, como sucede en este caso, el acuerdo de compensación comprende un único derivado, puesto que entonces no habrá compensación posible.

3.-La ventaja más importante del acuerdo de compensación desde la perspectiva concursal es que la cláusula de terminación unificada liquida las posiciones en favor y en contra para todos los contratos y los compensa entre sí. Con ello elimina el riesgo de que la administración concursal pueda aceptar selectivamente los contratos favorables y desechar los perjudiciales.

Pero esto tiene sentido cuando el acuerdo de compensación acoge varias operaciones financieras distintas, y no cuando el acuerdo de compensación alberga un único derivado, puesto que entonces el acuerdo de compensación se limita a recoger las cláusulas de liquidación por compensación del propio swap, sin reparar en que el flujo de pagos de un swap no es un acuerdo de compensación contractual.

4.-Dijimos en esas sentencias que el presupuesto de aplicación del art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005 ha de ponerse en relación con el art. 5 de la misma norma, de tal manera que se sometan al CMOF una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual.

Pero, al igual que ocurría en dichas sentencias, en el caso objeto del presente recurso de casación, la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, y calculado conforme a lo establecido en él, sino, a efectos de clasificación de créditos, las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, que, conforme a lo expuesto, no cabe identificar sin más con el acuerdo de compensación al que se refieren los indicados arts. 5 y 16 del citado RDL.

Además, cuando se trata de una única operación, ni siquiera se trataría de una compensación stricto sensu, sino de una operación aritmética de liquidación o deducción (a veces llamada “compensación técnica”) de un único contrato.

5.-Como conclusión, solo puede ampararse en la normativa especial constituida por el Real Decreto Ley 5/2005 aquel contrato normativo o acuerdo marco por el que «se cree una única obligación jurídica, que abarque todas las transacciones incluidas» entre la entidad de crédito y su contraparte [Anexo III, Parte 7 a), de la Directiva 2006/480/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición)].

6.-Una vez sentado que no es aplicable la remisión al art. 61.2 de la Ley Concursal prevista en el art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005, tampoco puede aceptarse la alegación de Banco Santander, hoy TDA 2017-2 Fondo de Titulización, de que incluso sin la aplicación de tal RDL, el crédito que resulta a su favor de la liquidación del contrato de swap, posterior a la declaración del concurso, es un crédito contra la masa por aplicación del citado art. 61.2 de la Ley Concursal, por ser el swap un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte.

7.-Esta cuestión ha sido abordada en varias sentencias de este tribunal, entre otras, las citadas sentencias 629 y 630/2015.

En ellas afirmamos que el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.

Por tal razón, se fijó como doctrina jurisprudencial la consistente en que “los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

8.-Lo expuesto anteriormente determina que el primer motivo del recurso de casación deba ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial casada, lo que hace innecesario entrar a analizar el segundo motivo de casación.

CUARTO.-Asunción de la instancia. Los créditos derivados de las liquidaciones de un swap de intereses no son por tal razón créditos subordinados en el concurso.

1.-Al casar la sentencia de la Audiencia Provincial hemos de asumir la instancia para resolver la impugnación que se formuló en el recurso de apelación de forma subsidiaria, en la que la Audiencia no entró al haber estimado la impugnación principal.

Esta impugnación subsidiaria iba dirigida contra la calificación del crédito derivado de la última liquidación del swap de intereses como crédito concursal subordinado. El Juzgado Mercantil realizó esa calificación tomando en consideración la función del swap de intereses vinculado a una operación de crédito, pues consideró que la liquidación del swap de la que resultaba un crédito contra la concursada estaba íntimamente relacionada con los intereses devengados por la operación de crédito. Al tener los intereses la consideración de crédito concursal subordinado, también debía tenerlo la liquidación del swap de intereses vinculado al crédito.

2.-Esta impugnación debe ser estimada. No puede afirmarse que el crédito derivado de las liquidaciones de un contrato de swap de intereses, a cargo de la concursada que ha concertado dicho contrato para garantizar su posición económica ante las modificaciones que pueda sufrir el interés variable pactado en un contrato de préstamo o crédito, sea un crédito por intereses al que sea aplicable el art. 92.3 de la Ley Concursal.

La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato.

Pero que la causa del contrato de swap de intereses vinculado a un contrato de préstamo o crédito a interés variable sea la reducción del riesgo de subida o bajada del tipo de interés no significa que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y merezcan la calificación de crédito subordinado en el concurso. Ni la suscripción del contrato de swap altera las prestaciones propias del préstamo o del crédito a interés variable ni la firma del préstamo o crédito supone alteración alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1913/2015] DE 28 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria: nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la sociedad prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión. El control de transparencia excluye que, en contratos en los que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, que están reservados a los contratos celebrados con consumidores.- Ante dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) se impone un análisis diferenciado de cada relación jurídica y respecto de cada sujeto contratante. Respecto del contrato de préstamo, no habrá una relación de consumo si la prestataria es una sociedad mercantil que per se tiene ánimo de lucro y el contrato se concierta en el marco de su actividad empresarial -v. gr., para obtener financiación del circulante de la empresa-. En cuanto a la fianza habrá que atender a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional. En el caso de personas físicas garantes de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, el juez debe determinar si actuaron en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantienen con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuaron con fines de carácter privado.

«El 14 de mayo de 2010 se celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre la compañía mercantil Hermanos Arias Expósito S.L. y la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra Caixanova (posteriormente, Novagalicia Banco S.A., y en la actualidad Abanca Corporación Bancaria S.A.), por importe de 100.000 €, con plazo de vencimiento quince años y destinado a financiación del circulante de la empresa.

Para la primera anualidad se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula (3ª bis e) con el siguiente tenor literal:  «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».

En el contrato de préstamo intervinieron como fiadores solidarios D. Cesar, D. Victorio, D. Elias, D.ª Rosaura y D. Gaspar.

2.-La compañía mercantil Hermanos Arias Expósito S.L. fue constituida, mediante escritura pública de 11 de junio de 1991, por D. Gaspar, D. Elias , D. Victorio y D. Cesar. Cada uno de ellos suscribió el 25% del capital social. D. Gaspar y D. Elias eran administradores solidarios de la sociedad cuando se firmó el préstamo.

3.-Hermanos Arias Expósito S.L. y los mencionados fiadores (a excepción de D. Victorio, que había fallecido previamente) formularon una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitaron la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión. Así como que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

4.-Previa oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró nula la cláusula controvertida por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones.

5.-Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la entidad financiera demandada, la Audiencia Provincial lo desestimó, por las siguientes y resumidas consideraciones: (i) la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación; (ii) adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Único motivo de infracción procesal. Irracionalidad en la valoración de la prueba. Planteamiento:

1.-Abanca plantea un único motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4º LEC, por infracción del art. 24 CE.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida hace una valoración irrazonable de la prueba, porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo.

Decisión de la Sala:

1.-En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

2.-Lo que se impugna no es propiamente una conclusión fáctica, ni una valoración probatoria, sino una valoración jurídica, relativa a si una determinada cláusula de un contrato supera o no los requisitos legales de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Cuestión de orden sustantivo que habrá de ser tratada en el recurso de casación, pero es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal.

3.-Como consecuencia de lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación

TERCERO.-Primer motivo de casación. Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación, por el cauce del art. 477.1º LEC, denuncia la infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015.

Decisión de la Sala:

1.-Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

2.-Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación. Cosa distinta es que dicho control de incorporación sea correcto y se haya adaptado a las previsiones legales, pero ello es ajeno a este concreto motivo de casación que, por ello, ha de ser desestimado.

CUARTO.-Segundo motivo de casación. El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Planteamiento:

1.-En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la parte demandante, al ser una sociedad mercantil, no tiene la cualidad legal de consumidora, por lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación. Y para eludir dicha imposibilidad legal, la sentencia recurrida, bajo la apariencia de realización de un control de incorporación, realiza realmente un control de transparencia cualificado.

Decisión de la sala :

1.-El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

  1. a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
  2. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
  3. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
  4. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

  1. a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
  2. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.-Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.-Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

6.-Como resultado de lo expuesto, este motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación.

QUINTO.-Tercer motivo de casación. El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, aunque garantice una operación empresarial. Planteamiento :

1.-El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor.

Decisión de la Sala:

1.-El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

2.-En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.

Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha «[p]rotección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar » (apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que: «los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: «Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente».

3.-En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): «De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».

4.-Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Gaspar y D. Elias, en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

5.-Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social».

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Gaspar Elias Cesar tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización.

Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

6.-Por último, la fiadora Sra. Rosaura no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.

Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre devolución o restitución de cantidades, porque no consta que la fiadora exonerada de la cláusula haya abonado nada por su aplicación.

SEXTO.-Consecuencias de la estimación del recurso de casación

La estimación de los motivos segundo y tercero de casación conlleva la estimación en parte del recurso de apelación y la estimación de la demanda únicamente en lo que respecta a Dª. Rosaura, en los términos ya expuestos, así como la desestimación del resto de pretensiones».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº77, MAYO DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 415/2017] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena] 

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. El perjuicio y la insolvencia son dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoyen en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas. La impugnación de esta valoración jurídica no puede realizarse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, sino que debe realizarse por medio del recurso de casación. Según jurisprudencia consolidada, el perjuicio se identifica con un sacrificio patrimonial injustificado: el perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa, y, además, debe carecer de justificación. Cuando con la dación en pago se extinguen pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, de modo que no existe detrimento de la  masa activa, y la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permite cobrar, más tarde, pero en similar proporción y en dinero, sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores, la dación en pago no conlleva un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que supone no es injustificado.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis de la Ley Concursal (en lo sucesivo, LC), el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.

OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados S.A., quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 10 de mayo de 2013, por la que cedió el derecho de uso exclusivo de cuatro plazas de aparcamiento en Getafe, a la compañía mercantil Vidriera Arandina S.L. en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 72.600 euros. Se pactó un precio de transmisión de 18.150 euros para cada plaza de garaje y la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor de mercado de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa, en virtud de las escrituras de cesión.

Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitó acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Vidriera Arandina S.L., por importe de 72.600 euros. Alegó como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que se había vulnerado la par condicio creditorum. Como efecto consiguiente a la rescisión solicitada, solicitó que se dejara sin efecto la cesión, se ordenara la restitución de los derechos cedidos y se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje había sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda  entre un 58,67% y un 64,74%, superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.- Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso y acordó la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluyó que en este caso la cesión debía considerarse injustificada y perjudicial para la masa activa porque habría vulnerado el principio de la par condicio creditorum al anteponer a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso. Dicho negocio jurídico tuvo lugar cuando la mercantil cedente se encontraba en situación de insolvencia.

Afirma la sentencia de la Audiencia Provincial que para determinar la existencia de perjuicio para la masa activa habrá que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento en que se realizó el acto jurídico y no las posteriores. La Audiencia Provincial no considera correcto el argumento de que, si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de las plazas de garaje, y ello porque si bien la titularidad de uso de las plazas y su mantenimiento tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación.

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la AEAT, acordó la rescisión de la dación en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

En tanto que no se han encontrado diferencias apreciables entre este recurso y los recursos resueltos en las sentencias 115/2018, 116/2018 y 117/2018, todas ellas de 6 de marzo, y 125/2018, 126/2018 y 127/2018, todas ellas de 7 de marzo, ni se exponen en él argumentos que nos lleven a modificar nuestro criterio, para resolver este recurso se seguirán los criterios sentados en las sentencias anteriores citadas.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Formulación del motivo primero

1.- El encabezamiento del motivo expresa que se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.- En el desarrollo del motivo se explica que la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso:

– si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada.

-si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la antedicha Propuesta Anticipada de Convenio.

Y, sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- El recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

2.- Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.- En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que la dación en pago de deudas realizada por OCASA es perjudicial para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

CUARTO.- Formulación del motivo segundo.

1.- El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

2.- Los razonamientos que se contienen en el desarrollo del motivo se refieren a la valoración del perjuicio para la masa y del estado de insolvencia del deudor.

QUINTO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.- El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación.

3.- Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC , sin perjuicio de que se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.- Formulación del motivo tercero.

1.- En el encabezamiento se indica que el motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1 , 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal, ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.- En el desarrollo del motivo se alega que en la sentencia recurrida se realizan dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio del recurrente, no han sido objeto de práctica de prueba. Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores- cesionarios.

Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo

1.- La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.- El recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo , y 26/2017, de 18 de enero).

Recurso de casación.

OCTAVO.- Formulación del motivo primero

1.- El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/16, de 4 de noviembre.

2.- En el desarrollo del motivo se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

El recurso parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos superior al quebranto patrimonial de los acreedores concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

NOVENO.- Decisión del tribunal. El perjuicio patrimonial como requisito de la rescisión concursal.

1.- El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los dos actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizados.

2.- En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.- Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de varias plazas de aparcamiento a Vidriera Arandina S.L., en pago de una deuda que tenía con esta de 72.600 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Vidriera Arandina S.L., que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 10 de mayo de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis de la Ley Concursal (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

4.- En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de aparcamiento y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un perjuicio patrimonial injustificado.

5.- Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Vidriera Arandina S.L., tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

6.- Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio

«en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

7.- La dación en pago se realizó para pagar unos créditos algunas semanas después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC, que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y algunos meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta dación en pago no se realizó de forma aislada, sino que en ese periodo (primeros meses de 2013) OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos hubieran sido pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

8.- Si bien la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum , es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años. De tal forma que los acreedores que percibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años.

Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado. Fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa, y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero. Todo ello sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

9.- Estimado el motivo primero resulta innecesario entrar a analizar los otros dos restantes. La estimación del recurso supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2647/2015] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Sociedad de responsabilidad limitada: alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. El mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Metálicas La Muela, S.L. es una sociedad que comenzó su actividad empresarial el año 2001 y cesó a finales de 2011. Durante esos años sus administradores eran Dimas y Ángel.

Metálicas La Muela, S.L. no presentaba cuentas anuales desde el año 2003. En los ejercicios 2004 y 2005 esta sociedad tenía fondos propios negativos.

La sociedad Insyme, S.A., administrada por Victorino, primo segundo de Dimas, conociendo la situación de insolvencia de Metálicas La Muela, S.L. y que necesitaba suministro de hierro para atender a los pedidos de clientes que tenía pendientes en varias obras a las que proveía ferralla, le suministró hierro corrugado entre septiembre de 2008 y enero de 2009, por un precio total de 131.476,53 euros. A cuenta de esta deuda, Metálicas La Muela, S.L. realizó dos pagos, el 18 de noviembre de 2008 y el 26 de enero de 2009, por un total de 21.000 euros, lo que redujo la deuda a 110.476,53 euros.

El 31 de agosto de 2009, a instancia de Insyme, S.A., Metálicas La Muela, S.L. emitió cuatro pagarés, que vencían los días 30 de diciembre de 2009, 28 de febrero de 2010, 30 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2010. Estos pagarés ni fueron pagados por Metálicas La Muela, S.L., ni se instó su ejecución.

El 30 de septiembre de 2009, Metálicas La Muela, S.L. comunicó a Insyme, S.A. que iba a presentar una propuesta anticipada de convenio, con una quita del 50% y una espera de 5 años. Esta propuesta no fue aceptada por Insyme, S.A.

En el año 2008, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un precio de 11.906,67 euros, que fue pagado por Insyme, S.A. También en el año 2009, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A., en este caso por un precio de 32.831,96 euros, que también fue pagado al vencimiento de los pagarés emitidos para ello. Y en el año 2010, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un importe de 643,06 euros, y en el año 2011 por un importe de 1.529,14 euros, que también fueron pagados.

Insyme, S.A. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en el que reclamaba de Metálicas La Muela, S.L. el pago del crédito pendiente que cifraba en 110.476’53 euros; y al mismo tiempo ejercitaba la acción de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad deudora (Dimas y  Ángel), porque  el crédito había nacido después de que Metálicas La Muela, S.L. hubiere incurrido en causa de disolución, sin que esta hubiera sido promovida por sus administradores.

La sentencia dictada en primera instancia reconoció la existencia de un crédito pendiente a favor de Insyme, S.A. de 80.238,26 euros y condenó a Metálicas La Muela, S.L. a su pago. También apreció que los administradores de Metálicas La Muela, S.L.,  Dimas  y   Ángel, habían incumplido el deber de promover su disolución y que la deuda social era posterior a la aparición de la causa de disolución. En consecuencia condenó solidariamente a estos dos administradores al pago de la reseñada deuda social.

La sentencia dictada en primera instancia se hizo eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 733/2013, de 4 de diciembre, según la cual el mero conocimiento por parte del acreedor, al tiempo de contratar, de la situación de insolvencia del deudor no constituye ausencia de buena fe que justifique la inoponibilidad de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 367 LSC (antiguo art. 105.5 LSRL).

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Ángel. Recurso que fue estimado por  la Audiencia, de forma que la sentencia de apelación absuelve al demandado apelante de las pretensiones ejercitadas contra él en la demanda.

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia no deja de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad. Por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social. Pero entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, pone de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores».

En atención a lo que constituye el único motivo de casación, resulta conveniente transcribir esta parte de la argumentación de la Audiencia:

«esta Sala considera que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados. El relato fáctico que precede esta consideración es buena prueba de ello. Fondos propios negativos, dificultades notorias de cumplimiento de sus obligaciones (2003, 2004 y 2005). Las deudas se contrajeron entre septiembre 2008 y enero de 2009. El administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada son primos y amigos.

»Subyace o puede entenderse que el suministro cuyo impago nos ocupa tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa con dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse.

»Mas esto pertenece a motivaciones subjetivas, lícitas. Pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad. Pues contrata en base a ésta. No a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales.

»Así lo ha entendido tradicionalmente al Alto Tribunal (SS.T.S. 23-11-2011 y 13-4-2012).

»El concepto de mala fe civil no exige un dolo directo. Las SS.T.S. 173/11, de 17-3 y 557/10, de 27-9 interpretan el art. 7 C.C. más bien en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta.

»En el fondo, la tesis que sustenta la S.T.S. 4-12-2013 no discrepa de la precedente doctrina (recogida en el voto particular), pues al final de su fundamentación recoge un argumento más bien fáctico: “En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia… Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusiera en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad actora…”

»Apreciación del factum del que discrepa el voto particular».

La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA vigentes en el momento en que se produjeron los hechos de los que nace la responsabilidad exigida en la demanda, tal y como son interpretados por la jurisprudencia contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre. En concreto, denuncia la vulneración de esta jurisprudencia según la cual el mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe, que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad del art. 105.5 LSRL .

En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia recurrida únicamente se basa en que hay mala fe puesto que había conocimiento de la insolvencia», cuando según la reseñada jurisprudencia es necesario además que se den ciertas circunstancias de las que se infiera que la parte actora había actuado en contra del principio de la buena fe, lo que no consta en este caso.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Estimación del motivo. Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSA y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL , y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.

En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.

En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA»:

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en   la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».

El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):

«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe».

Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba  no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente.

Por ello, procede estimar el recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia de apelación y, en su lugar, por las mismas razones que han servido para estimar la casación, acordar la desestimación del recurso de apelación, con lo que se confirma la sentencia de primera instancia». 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 751/2017] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Contratación con consumidores: cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Admisibilidad de la transacción entre las partes dirigida a acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato era nula por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Ahora bien, no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos. VOTO PARTICULAR: los documentos predispuestos por la entidad bancaria deben contener un «plus» de información, principal y comprensible, acerca de la transcendencia y de la carga jurídica y económica que para los consumidores reporta la cláusula de renuncia de acciones y conformidad con las liquidaciones y pagos realizados. Y no lo contienen cuando, de un modo deliberado, los documentos predispuestos parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos», «de su formulación y clausulado», justificando la modificación operada, al margen de cualquier acuerdo transaccional, en el «cambio de la coyuntura económica financiera»; por lo que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta al consumidor de un «modo inocuo», sin ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su condición de consumidor. De forma que se le «oculta» la verdadera razón de su predisposición, es decir, la cobertura o blindaje para el predisponente de las previsibles consecuencias o efectos que se deriven de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo incluidas en los iniciales contratos de préstamo hipotecario. Para la extensión de los efectos de la declaración de abusividad  a la modificación operada en los documentos predispuestos resulta indiferente la naturaleza novatoria o transaccional de esos documentos. El régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se «extiende» también a aquellos actos o negocios que traigan causa directa de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de «moderar», «integrar» o «convalidar» la ineficacia resultante, bien rebajando el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante, predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores, esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 11 de septiembre de 2007, Carolina y Marcial compraron a la promotora Promociones Aragonesas Constructivas, S.L. una vivienda sita en Alagón, en la CALLE000 NUM000 – NUM001, NUM002 NUM003 y se subrogaron en el préstamo hipotecario que había sido concedido por Ibercaja el 4 de abril de 2006 (escritura núm. 3.786).

Ese mismo día 11 de septiembre de 2007 Carolina y Marcial, por una parte, y Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI) que en la actualidad es Ibercaja Banco, S.A., por otro, otorgaron otras dos escrituras públicas, la núm. 3.787 y la núm. 3.788.

En la primera (núm. 3.787) se novaba y ampliaba el préstamo hipotecario. Se pactaba un tipo de interés del 5,20% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,50%. En la página 19 de la escritura, bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecía un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,25% y un límite superior de 9,50%.

En la segunda (núm. 3.788) se otorgaba otro préstamo para financiar la vivienda de 40.584 euros. Se pactaba un tipo de interés del 5,50% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,70%. En la página 15 de la escritura, bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecían un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,50% y un límite superior de 9,75%.

El 28 de enero de 2014, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, Caja 3 (sucesora de CAI) concertó con Carolina y Marcial sendos contratos privados que modificaban los contratos documentados en las escrituras núms. 3.787 y 3.788.

En ambos casos en la primera estipulación se incluyó la siguiente cláusula:

«PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último».

Y la estipulación tercera es del siguiente tenor:

«Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

En ambos documentos, que tienen dos hojas escritas en el anverso, se contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto:

«Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual».

Carolina y Marcial presentaron una demanda en la que pidieron la nulidad de los reseñados instrumentos de cobertura de tipos de interés (cláusulas suelo-techo) incorporadas en las escrituras públicas núms. 3.787 y 3.788, autorizadas por los demandantes y la entidad financiera demandada (Caja 3, que sucedió a CAI) el 11 de septiembre de 2007, así como su posterior rebaja al 2,25% mediante documento privado. La nulidad se fundaba en la falta de trasparencia de ambas cláusulas. Además se pidió la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula desde el 9 de mayo de 2013.

El juzgado de primera instancia estimó la demanda, al apreciar la falta de trasparencia. Reseñó la doctrina establecida por esta Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y razonó lo siguiente:

«Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al caso que nos ocupa debemos comenzar señalando que la cláusula suelo no supera el standard de claridad exigido ya que falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Por otro lado, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni consta información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula».

El juzgado declaró la nulidad de la cláusula y conforme a lo solicitado condenó a la entidad bancaria a devolver lo que hubiera cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, a partir del 9 de mayo de 2013.

Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. Confirma la nulidad de las dos cláusulas suelo iniciales, las de los contratos de 11 de septiembre de 2007, y argumenta con mayor detenimiento por qué también son ineficaces la reducción de las cláusulas suelo al 2,25% y la renuncia al ejercicio de las eventuales acciones de nulidad. Al respecto la sentencia de apelación concluye: «la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle».

Frente a la sentencia de apelación, Ibercaja interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un único motivo, y recurso de casación, que se articula en cinco motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del motivo . El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, con el siguiente tenor literal:

«Infracción de los artículos 216 y 218 de la LECiv que regulan el principio de justicia rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias. Alegamos la infracción de los citados artículos con base a la concurrencia de las resoluciones de error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 469.1.4º».

A continuación se transcribe una parte del auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2015, para añadir lo siguiente:

«Y, como señala el propio TS, la valoración probatoria puede tener acceso a la casación con carácter excepcional, si se ha producido un error patente o arbitrariedad, que debemos entender comprende la omisión de la valoración de una prueba fundamental, como es la declaración de los actores reconociendo en el documento de enero de 2014, de forma clara y expresa, que conocieron no sólo en 2014, sino ya al inicio cuando se subrogaron en un préstamo y contrataron el otro, la existencia de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés y comprendieron su alcance económico».

Después, el recurso se limita a transcribir una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, para justificar que se puede probar que el consumidor fue informado por cualquier medio de prueba.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo. El motivo debe desestimarse porque está mal formulado. Denuncia la infracción de los artículos 216 y 218 LEC y expresamente menciona «el principio de justicia rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias». Se trata de cuatro cuestiones heterogéneas, como si se hubieran infringido las cuatro, sin que, por otra parte, se explique nada acerca de cómo se habría realizado en cada caso la infracción. Esta confusión se agranda cuando se mezcla esta infracción con un supuesto error en la valoración de la prueba, que nada tiene que ver con lo anterior, sino que responde a un motivo propio y distinto, que además de tener que ir referido a la acreditación de un hecho y no a una conclusión jurídica, tendría que haberse explicado con un mínimo de detalle, y no se ha hecho.

TERCERO. Recurso de casación

Formulación del motivo primero. El motivo denuncia «la infracción de los artículos 326 LEC (en relación con los arts. 1225 y 1227 a 1230 del Código Civil ) que recoge el valor probatorio de los documentos privados».

En el desarrollo del motivo denuncia que al contestar a la demanda aportó los dos documentos privados, fechados el día 28 de enero de 2014, en los que se instrumentó la novación de las escrituras públicas, en lo que respecta a las cláusulas suelo, y su autenticidad no fue negada. Según el recurrente estos documentos tienen gran relevancia porque suponen el reconocimiento de los actores de que en su día conocieron la limitación de variabilidad del interés, comprendiendo además sus consecuencias económicas. Esto es, a juicio del recurrente, dichos documentos acreditan que se cumplió con el requisito de trasparencia. Sin embargo, esta prueba documental no fue valorada por los tribunales de instancia.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo primero. Procede desestimar el motivo porque en su formulación se denuncia la infracción de un precepto procesal, el art. 326 LEC, que se refiere a que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, y este tipo de infracciones procesales no tienen cabida en casación.

Además, lo que se denuncia en el desarrollo del motivo es que a estos documentos privados no se haya dado la valoración jurídica que el recurrente pretendía, lo que no guarda relación con la denunciada infracción del art. 326 LEC, y sí con lo que es objeto de los siguientes motivos de casación.

Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la «infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada (art. 1816 CC)».

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo…), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan  en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias  en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu (C- 627/15). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

«[…] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

»32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)

»33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de  la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

»34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos.

(11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».

»35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. […]»

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE, se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización (sentencia 87/2015, de 4 de marzo):

«[…] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. […]»

También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro (sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración  del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:

“Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:

«La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación».

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio, en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, «la transacción extrajudicial es un contrato (art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero:

«En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que “ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos”, doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989, 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993».

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, al amparo de lo previsto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 203 y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

PRIMERO.- Introducción y preliminares: Planteamiento metodológico del voto particular: delimitación de planos de análisis.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados, y compañeros de sala, debo indicar, desde el principio, que el voto particular que formulo, aunque discrepante con dicha decisión de la mayoría de Magistrados, se realiza desde la finalidad primordial de que resulte útil y sirva para el mejor estudio y análisis del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido de aplicación.

Desde esta finalidad primordial, el método de análisis que articula el voto particular se realiza en atención a los siguientes planos.

En primer lugar, dada la primacía del Derecho comunitario en esta materia, se analizan los aspectos de aplicación al presente caso que comporta la proyección del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido, pues la sentencia recurrida parte del carácter abusivo, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por los clientes, cuestión indiscutida en el presente caso, y extiende su régimen de ineficacia (nulidad absoluta) a las posteriores novaciones modificativas llevadas a cabo. Esta conexión o relación de causalidad que claramente se observa entre los iniciales contratos de préstamo hipotecario y las posteriores novaciones modificativas de los mismos, surgida en el seno y desenvolvimiento de una relación contractual sujeta al régimen tuitivo de la contratación entre consumidores y profesionales, justifica que en primer término, conforme a los presupuestos de aplicación del control de transparencia, el análisis se dirija a determinar si los referidos documentos, deben ser calificados de condiciones generales, pues dicha calificación ya resulta determinante para valorar el nivel de exigencia de la validez de los mismos a efectos de la transparencia requerida. En segundo término, y en el plano del contenido de los efectos derivados de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo y, por tanto, de su consideración de orden público comunitario en materia de consumidores (art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, en adelante Directiva 93/13/CEE), también procede analizar su incidencia como límite de la posible eficacia de los citados documentos.

Por último, y de cara a la valoración de todas las perspectivas o planos de análisis, se debe plantear su validez en el marco de nuestro Derecho nacional.

En todo caso, hay que partir de la literalidad de ambos documentos para su posterior análisis. Por lo que teniendo en cuenta que dichos documentos contienen idéntico contenido solo se reproduce el contenido de la novación modificativa relativa al préstamo núm. NUM004, que contempla en siguiente tenor:

«CONTRATO DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO NÚMERO 20860747075100354503

En Alagón a 28 de enero de 2014

»De una parte

»BANCO GRUPO CAJATRES,

»De otra parte,

»D./Dña. Marcial,

»D./Dña. Carolina,

»Ambas partes se reconocen capacidad suficiente para este acto y

»EXPONEN

»I. Que LA PARTE PRESTATARIA se subrogó mediante préstamo de referencia en fecha 1/9/2007, por importe de 149.416 euros del préstamo de promotor formalizado ante el notario Badia Gascó, José María, en fecha 04/04/2006, bajo el nº 3675 de su protocolo, garantizado mediante una hipoteca constituida a favor de EL BANCO.

»Que con fecha 11/9/2007, se formalizó Escritura de Novación sobre dicha hipoteca ante el notario Badia Gascó, José María, bajo el nº 3787 de su protocolo.

»II. Que las circunstancias y condiciones financieras de la operación y en concreto su plazo forma de devolución, tipo de interés, periodicidad de la revisión del tipo de interés, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de interés (o instrumentos de cobertura de tipos de interés), fueron negociadas en la Oficina Alagón, y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes por el reseñado fedatario.

»III. Que dentro de dichas condiciones financieras se convino la aplicación de un tipo de interés variable, a partir del período inicial de tipo fijo pactado, que sería el resultante de aplicar la referencia pactada Euríbor a un año, incrementado en 0,9 puntos porcentuales, y sin que en ningún caso pudiera ser el aplicado inferior al 4,25% ni superior al 9,5 %.

»IV.- Que ambas partes conocen la evolución del índice de referencia convenido en la escritura de préstamo para la determinación del tipo de interés y en concreto que actualmente, el último aplicable del índice de referencia es el 0,532% y que no se prevé su alza generalizada a corto plazo.

»V. Que ante la coyuntura económico financiera actual, totalmente diferente a las circunstancias existentes cuando fue formalizado el préstamo antes reseñado, es deseo de LA PARTE PRESTATARIA rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y del BANCO atender dicha solicitud.

»VI. Que a los efectos de este contrato de novación modificativa, la prestataria declara y reconoce en este acto que comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en el contrato y en esta novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se viene aplicando al préstamo.

»En este sentido, la prestataria reconoce que se la ha reiterado la explicación, incluso con ejemplos, de que el tipo de interés mínimo se aplicará siempre y de forma preferente al tipo de interés variable convenido en la escritura de préstamo cuando el tipo mínimo sea superior al tipo de interés variable. También ha sido informado de la previsión de la evolución de los tipos de interés corto plazo y de que EL BANCO, en la actualidad tiene otros préstamos a tipo de interés variable o fijo con condiciones distintas a la ahora pactada.

» Que, como prueba o acreditación del conocimiento y entendimiento de lo novado en este préstamo, el prestatario de sus puño y letra realiza la manifestación que se especifica en la antefirma.

»VII. Sobre la base de los antecedentes expuestos, las partes convienen formalizar este contrato de novación modificativa, con arreglo a las siguientes

»ESTIPULACIONES

»PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25% ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último.

»SEGUNDO.- El resto de condiciones financieras, incluido el tipo máximo de interés aplicable, no sufren variación alguna y seguirán en vigor a todos los efectos.

»TERCERO.- Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.

»CUARTO.- Igualmente las PARTES se comprometen a que las conversaciones, negociaciones y los términos de este contrato tengan carácter confidencial, asegurándose de que dicha información solo la conozcan exclusivamente, las personas que estrictamente lo necesiten por razones legales o para la ejecución del contrato. La infracción de este deber de confidencialidad podrá dar lugar a la reclamación de daños y perjuicios y a la resolución del contrato.

»QUINTO.- Las partes hacen constar que la formalización del presente documento constituye una novación sujeta a la Ley 2/1994 de 30 de marzo, al convenirse expresamente una mejora del tipo de interés.

»SEXTO.- Cualquiera de las partes intervinientes puede solicitar la elevación a público del contenido de los acuerdos expresados en el presente documento, en cuyo supuesto la parte requerida deberá comparecer en un plazo no superior a diez días ante fedatario público, siendo los gastos derivados de dicho otorgamiento (notariales, fiscales y registrales) de la exclusiva cuenta de la parte que inste a la otra la elevación a público de este contrato.

»Los otorgantes aceptan este acuerdo en todos sus términos, lo leen, encontrándolo conforme, se ratifican y firman el mismo por duplicado y a un solo efecto.»

El documento transcrito, por la parte prestataria, contiene las siguientes declaraciones manuscritas:

«Por el BANCO

»(Sello y firma)

» Por la PARTE PRESTATARIA

»”SOY CONSCIENTE Y ENTIENDO QUE EL TIPO DE INTERÉS DE MI PRÉSTAMO NUNCA BAJARÁ DEL 2,25% NOMINAL ANUAL”

»Fdo Carolina

»(Firma)

»”SOY CONSCIENTE Y ENTIENDO QUE EL TIPO DE INTERÉS DE MI PRÉSTAMO NUNCA BAJARÁ DEL 2,25% NOMINAL ANUAL”

»Fdo: Marcial

»(Firma)»

SEGUNDO.- El carácter de condiciones generales de los contratos suscritos por los clientes. La sujeción de dichos documentos al control de transparencia como presupuesto de su validez.

En mi opinión, conforme al método de análisis del control de transparencia señalado, y sin perjuicio de la valoración y argumentación de los otros planos que más adelante se exponen, la primera calificación que resulta imprescindible para la fundamentación del presente caso es determinar si los documentos suscritos por los clientes responden a la naturaleza de auténticas condiciones generales de la contratación utilizadas por el profesional, esto es, a un condicionado predispuesto e impuesto por la entidad bancaria. La razón de la relevancia de esta cuestión previa resulta tan obvia, como necesaria; pues la calificación de dichos documentos como condiciones generales constituye un presupuesto para que su posible validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de contenido, o bien por falta de la trasparencia debida (art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, TRLGCU, y art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE).

No cabe duda, de acuerdo con la normativa citada, que es el profesional o empresario, en este caso la entidad bancaria, quien asume la «carga de la prueba» de que la cláusula o el condicionado en cuestión ha sido realmente negociado con los clientes o consumidores. En este sentido, entre otras, STS 649/2017, de 29 de noviembre, es doctrina reiterada de esta sala que el hecho de que una cláusula, o un condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta. Pues para que no sea considerada como tal, no basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido; extremo que debe ser probado por el profesional o el empresario. En parecidos términos, la redacción del Darft Common Frame of Reference (DCFR) respecto del papel activo que debe desempeñar el consumidor para que se considere que ha habido auténtica negociación entre las partes.

A su vez, y de un modo terminante, este papel activo que debe desempeñar el consumidor para poder considerar que la cláusula en cuestión ha sido objeto de negociación es también exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), casos, entre otros, de las SSTJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, y de 14 de abril de 2016, Caixabank, S.A., C-381/14, que a tales efectos expresamente declara:

«No obstante, en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva, el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.»

En este contexto, y de acuerdo con la base fáctica que ha resultado acreditada en el presente caso, hay que destacar que la entidad bancaria tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en el recurso de apelación y en el posterior recurso extraordinario por infracción procesal, que ha resultado desestimado, no solo no prueba que los referidos documentos fueron realmente negociados, sino que tampoco cuestiona o impugna los hechos de la relación contractual que alegan los clientes; en síntesis, que dichos documentos fueron ofertados por la entidad bancaria, que fueron predispuestos e impuestos por la misma, de forma que ni tan siquiera se les entregó copia y que, en definitiva, aunque no sea necesario para su consideración de condición general, que dichos documentos constituyeron una práctica de la entidad bancaria destinada a limitar su responsabilidad patrimonial en los casos de contratación de préstamos hipotecarios con inclusión de cláusula suelo, que pudiera ser declarada abusiva.

Estos extremos vienen reconocidos por la sentencia de la Audiencia. De forma expresa con relación al carácter predispuesto de las cláusulas suelo y las posteriores novaciones modificativas (fundamentos de derecho cuarto y sexto: «menciones predispuestas» y «cuando la misma sigue siendo la misma condición general  de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto», respectivamente). Y de forma implícita con relación a su consideración de práctica bancaria con remisión a sus anteriores resoluciones: auto de 77/16 de 18 de febrero y sentencia 156/16, de 14 de abril (fundamento de derecho sexto, principio).

En todo caso, de acuerdo con la base fáctica acreditada, el presente caso no puede ser reconducido a aquellos supuestos en donde puede haber una cierta disponibilidad de las partes, «no predispuesta», sobre el objeto del pleito, esto es, consciente el consumidor del carácter no vinculante de la cláusula suelo, o de su carácter bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información «principal» y «comprensible» tanto en la formación de la relación contractual, como en su perfección y ejecución, si resulta necesario (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre).

En este sentido, el TJUE nos destaca que la apreciación del carácter abusivo debe realizarse de un «modo sistemático», esto es, teniendo en cuenta «todos los elementos» que puedan tener incidencia en el alcance del compromiso asumido por el consumidor (entre otras la ya citada sentencia de 26 de febrero de 2015 y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13 ). Del mismo modo, nos resalta que la aplicación del control de transparencia no solo es cuantitativa, respecto del análisis de todos los elementos relevantes, sino también «temporal». Es decir, como señalan la SSTJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb, C-92/11, la citada sentencia de 30 de abril de 2014, y la más reciente de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16 , dicha extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe suministrar al consumidor revista una importancia fundamental para que este pueda valorar correctamente el alcance del compromiso que va a asumir con la celebración del contrato.

A su vez, en esta última sentencia de 20 de septiembre de 2017, en su considerando 58, nos recuerda, de acuerdo con el art. 3.1 en relación con el 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que el control de transparencia, debe hacerse también:

«[…] en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición».

Pues bien, si atendemos a los criterios señalados y los proyectamos sobre los referidos documentos la conclusión que se alcanza es que el profesional, esto es, la entidad bancaria, no cumplió con la exigencia de la transparencia debida, por lo que en atención a la aplicación del control de transparencia dichos documentos o condicionados deben declararse abusivos y, por tanto, nulos de pleno derecho.

En efecto, teniendo en cuenta todos los elementos que en el presente caso tienen incidencia en el alcance del compromiso asumido por los consumidores se observa que los documentos predispuestos por la entidad bancaria no contienen ese «plus» de información, principal y comprensible, acerca de la transcendencia y de la carga jurídica y económica que para los consumidores reporta la cláusula de renuncia de acciones y conformidad con las liquidaciones y pagos realizados (estipulación tercera de los citados documentos). Y no lo contienen porque de un modo deliberado los documentos predispuestos parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos», «de su formulación y clausulado», justificando la modificación operada, al margen de cualquier acuerdo transaccional, en el «cambio de la coyuntura económica financiera» (exponendo V); por lo que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta al consumidor de un «modo inocuo», sin ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su condición de consumidor. De forma que se le «oculta» la verdadera razón de su predisposición, es decir, la cobertura o blindaje para el predisponente de las previsibles consecuencias o efectos que se deriven de la declaración de abusividad de las cláusulas suelos incluidas en los iniciales contratos de préstamo hipotecario.

De ahí la ambigüedad calculada y la falta de claridad y de precisión de la información suministrada no solo en la citada cláusula de renuncia, sino en los documentos en su conjunto, acerca de la «transcendencia» para los derechos del consumidor de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 que abrió la vía para la denuncia por abusividad de las cláusulas suelo mediante el ejercicio de acciones individuales por los consumidores   y, con ello, la posibilidad de los efectos restitutorios provocados por la nulidad de pleno derecho de dichas cláusulas.

Transcendencia que, como hemos señalado a tenor de la citada sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, la entidad bancaria debió conocer y poner de manifiesto acorde con la «experiencia y los conocimientos» de un profesional en el momento de la predisposición de dichos documentos.

Por el contrario, como sucede con la publicidad engañosa (STS 413/2006, de 25 de abril), el profesional predispuso una oferta «engañosa» con aptitud e idoneidad para afectar el comportamiento de los clientes sobre la base de «silenciar» datos fundamentales que ofrecieran una mínima concreción sobre las consecuencias jurídicas y económicas que los clientes asumían con su adhesión: ocultar el carácter litigioso de dichas cláusulas suelo en materia de consumidores y la posibilidad de denunciar su abusividad y de reclamar las consecuencias derivadas a los efectos de la restitución procedente.

Por ello, con toda lógica, y de acuerdo con lo declarado por las citadas SSTJUE de 14 de abril de 2016 y 21 de febrero de 2013, no es de extrañar que la sentencia de la Audiencia resalte que:

«[…] desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto».

Ausencia de información concreta y precisa que contrasta, significativamente, con la diligencia y anticipación que llevó a cabo la entidad bancaria para hacer firmar, «de puño y letra de los consumidores», la cláusula de conocimiento y comprensión de las cláusulas suelo resultantes de las novaciones modificativas. Con una clara intencionalidad de confirmar la validez de las mismas.

Como declara la sentencia de la Audiencia al consumidor medio, destinatario de la protección dispensada por el control de transparencia, como parámetro abstracto de la validez de la cláusula predispuesta (SSTS de 9 de mayo de 2013, 464/2013, de 8 de septiembre, 367/2014 de 8 de junio y 608/2017, de 18 de noviembre), no se le puede exigir que en el momento de la suscripción de los documentos predispuestos,  28 de enero de 2014, pudiera realizar «un seguro juicio proyectivo» del alcance de sus actos de adhesión en una cuestión sujeta a «vaivenes jurisprudenciales, impredecibles para un lego en Derecho (incluso para un experto)». Todo ello, además, en documentos que no contienen verdaderas declaraciones de voluntad, sino de conocimiento que se revelan como claras formulaciones predispuestas por la entidad bancaria vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos acreditados; tales como que los clientes tenían conocimiento de la «previsión a corto plazo» de la evolución del índice de referencia, o de la «coyuntura económico-financiera actual» (exponendos cuarto y quinto). Así como fórmulas que vulneran directamente la buena fe contractual, supuesto de la cláusula quinta que, contrariamente a los hechos probados, contempla que la suscripción de dichos documentos fue a propuesta de los clientes («deseo de la parte prestataria»).

En suma, para apreciar la ineficacia de estos documentos predispuestos bastaba, en términos del propio TJUE, que nos planteáramos si «el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, hubiere estimado razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual» (entre otras, STJUE de 14 de marzo de 2013). La respuesta la dan los propios consumidores que, tras la firma de los citados documentos y con fundamento en el carácter abusivo de las cláusulas suelo, interesan ahora, cuando son plenamente conscientes de la situación, la ineficacia de ambos documentos.

TERCERO.- El régimen de ineficacia de la cláusula suelo declarada abusiva como parte integrante del concepto de «orden público comunitario». Su extensión a los documentos predispuestos en el seno de una relación contractual entre consumidores y profesionales. Invalidez de la renuncia de derechos básicos del consumidor.

El segundo plano de análisis que comporta la predisposición de los citados documentos, dentro del curso y desenvolvimiento de una relación contractual sujeta al régimen tuitivo de la contratación entre consumidores y profesionales, es precisamente su contraste con el orden público comunitario, pues conforme a la estipulación tercera los consumidores renuncian previamente a un derecho básico, esto es, a ejercitar cualquier acción frente a la «formulación y el clausulado» y, con ello, a la posibilidad de ejercitar la acción individual del carácter abusivo de las cláusulas suelo y su correspondiente efecto restitutorio.

En el presente caso, la invalidez parcial de dicha cláusula ya ha sido estimada por la decisión de la mayoría de los Magistrados al confirmar la sentencia de la Audiencia con relación al carácter abusivo, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo insertadas en los contratos de préstamo hipotecario, recuérdese que  la citada cláusula parte de la validez y vigor de dichos contratos y de sus condiciones. Queda, por tanto, analizar la extensión de los efectos de dicha declaración de abusividad, incuestionada en el presente caso, a la modificación operada en los citados documentos. Aspecto, como veremos, al que le resulta indiferente la naturaleza novatoria o transaccional de los documentos objeto de estudio.

La incidencia del orden público comunitario, en la naturaleza y alcance del régimen de ineficacia que comporta la declaración de abusividad de la cláusula resulta más relevante, si cabe, si es considerada desde la perspectiva axiológica que aporta el Derecho de la contratación a las relaciones de consumo, pues revela el peso de los «principios jurídicos» (entre otros, buena fe y transparencia) en el desenvolvimiento mismo de nuestras directrices de orden público económico (STS 464/2014, de 8 de septiembre).

Desde esta perspectiva, resulta incuestionable que el régimen de ineficacia que comporta la declaración de abusividad por falta de transparencia de una cláusula predispuesta constituye un elemento conceptual que forma parte integrante del orden público comunitario, conforme al principio de efectividad del art. 6 de  la Directiva 93/13/CEE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 y 30 de mayo de 2013, asunto C-488/2011). De ahí su indisponibilidad y la prohibición de moderación e integración por los jueces nacionales.

Esta conexión del régimen del control de transparencia, de su función y sentido, con el concepto de orden público que informa la Directiva 93/13, y a sus propias directrices de «no vinculación» y de «efecto disuasorio», ha sido objeto de una rotunda confirmación por la reciente jurisprudencia del TJUE, especialmente en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , respecto del régimen normativo que se deriva de la declaración de abusividad por falta de transparencia de la denominada «cláusula suelo». Sentencia del TJUE que determinó un cambio de la jurisprudencia de esta sala a partir de la STS 123/2017, de 24 de febrero.

La importancia de esta paradigmática STJUE radica, en síntesis, en que viene a confirmar el alcance normativo de la Directiva 93/13 en aquellos aspectos claves sobre los que se diseña el modelo de aplicación de la misma. Descartando cualquier otro planteamiento que cuestione o limite su razón de imperatividad.

Así, en primer lugar, debe precisarse que la sentencia no solo se ocupa de señalar la competencia material del Tribunal de Justicia, acerca de la delimitación del régimen de ineficacia derivado de la declaración de abusividad por falta de transparencia, sino que además, apartado 65, destaca que fue «voluntad del legislador de la Unión Europea» que este carácter normativo y, por tanto, vinculante, del régimen de ineficacia de la cláusula abusiva formase parte del «contenido sustancial» de la protección dispensada a los consumidores por la Directiva 93/13/CEE.

En segundo lugar, concordante con la interpretación teleológica de la Directiva, la sentencia, apartados 54  a 61, resalta el carácter imperativo, «como norma de orden público de la Directiva» que tiene el efecto «no vinculante» que se proyecta sobre las consecuencias de la cláusula declarada abusiva. Tal y como se dispone en el artículo 6.1 de dicha Directiva.

Esta valoración normativa, que tiene el efecto no vinculante de la cláusula declarada abusiva, informa el régimen jurídico de la ineficacia que contempla la Directiva. Así, por una parte, respecto a su caracterización aplicativa, dicho carácter normativo comporta, entre otras, las siguientes consecuencias.

En primer término, apartado 70, su régimen de aplicación es uniforme y general en el ámbito del Derecho de la Unión Europea. En este sentido, su carácter imperativo queda integrado en el propio orden público económico de cada país miembro de la Unión; de forma que su aplicación no puede ser objeto de moderación o integración por los operadores nacionales, esto es, no tienen la facultad de modificar su alcance aplicativo. En segundo término, apartados 58 y 59 de la sentencia, una vez declarada abusiva la cláusula, el efecto no vinculante de la misma debe aplicarse también de oficio por el Juez nacional. Por lo que se establece como una consecuencia ligada causalmente a la declaración de la abusividad de la cláusula, que lo determina de un modo automático.

Por otra parte, respecto de la caracterización de su contenido, la valoración normativa del efecto no vinculante comporta, entre otras, las siguientes consecuencias. En primer término, apartado 71 de la sentencia, dicho efecto de no vinculación viene contemplado como un «Derecho del consumidor europeo» dentro de la protección que dispensa la Directiva, esto es, con una configuración propia y diferenciada. En segundo término, apartado 57 de la sentencia, el efecto de no vinculación, como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad, queda asimilado a una nulidad radical o de pleno derecho, tal y como ya contempla nuestro artículo 8 de la LCGC. De forma que la proyección de la ineficacia derivada determina, necesariamente, una «desvinculación plena» de todos aquellos efectos o consecuencias jurídicas que haya reportado la aplicación de la cláusula declarada abusiva. Desvinculación que se proyecta tanto «temporalmente», con relación a la restitución ex tunc de lo ya pagado o entregado, como «materialmente», con relación a la supresión de la validez y eficacia de los actos que traigan causa directa de la cláusula declarada abusiva. En los términos del Tribunal de Justicia «pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva».

En tercer lugar, apartados 60 y 63 de la sentencia, conviene realizar una consideración acerca de la configuración del efecto disuasorio que, a juicio del propio Tribunal de Justicia, se desprende del artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1 de la Directiva. Este efecto ha sido considerado por algún sector doctrinal como un principio de carácter programático, de suerte que, conforme a dicha naturaleza, resultaría modulable por el Juez nacional en atención a los principios del propio Derecho nacional y al grado o nivel de protección que se derivase del mismo. En mi opinión, esta valoración parte del mismo error de concepto que se aprecia en los que niegan el carácter normativo del citado efecto no vinculante de la cláusula declarada abusiva. En este sentido, la sentencia del TJUE no deja resquicio de duda alguna al respecto, pues el efecto disuasorio constituye un reflejo del propio efecto de no vinculación, esto es, forma parte sustancial del principio de efectividad que consagra el artículo 6.1 de la Directiva y, por tanto, de su consideración o alcance de orden público. Es más, se puede afirmar que dicho principio es un desarrollo jurisprudencial del Tribunal de Justicia en apoyo del nivel de protección máximo que caracteriza la aplicación de esta Directiva. Por lo que tampoco cabe su moderación o integración, es decir, o hay efecto disuasorio pleno o no lo hay. Se comprende, de este modo, que pese a la expresión de los denominados principios de efectividad y de disuasión su alcance conceptual refiera, más bien, el carácter esencial que como regla o norma imperativa tiene el efecto de no vinculación en la arquitectura o diseño normativo de la Directiva.

En cuarto lugar, y estrechamente relacionado con lo anteriormente expuesto, apartados 68 a 71 de la sentencia, el Tribunal de Justicia también ha dejado claro que el principio de autonomía procesal de cada Estado miembro de la Unión, y con ello el principio de equivalencia, no permite al Juez nacional que su aplicación afecte al contenido sustancial del derecho del consumidor a no estar vinculado por los efectos de la cláusula declarada abusiva. Por lo que la protección no absoluta del consumidor en la efectividad de este derecho solo tiene lugar a través del cauce de la excepción que determina bien la fuerza de la cosa juzgada, o bien la fijación de plazos de carácter preclusivo para poder recurrir.

En el presente caso que, como se ha señalado, no puede reconducirse ni a un supuesto de mediación, ni a una homologación judicial de convenio transaccional, habrá que concluir que el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se «extiende» también a aquellos actos o negocios que traigan causa directa de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de «moderar», «integrar» o «convalidar» la ineficacia resultante, bien rebajando el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante, predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores (art. 24 CE), esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional.

CUARTO.- La  naturaleza de novación modificativa  de los documentos suscritos por  los consumidores.    La improcedencia de la revisión casacional de la calificación realizada por la instancia. La regla de la interpretación contra proferentem. La inviabilidad de la naturaleza transaccional de los documentos y de su pretendida validez.

Por último, de acuerdo con el método de análisis seguido, el pretendido acuerdo novatorio en virtud del cual se modifican las cláusulas suelo, modificando el tipo de interés mínimo inicialmente pactado e implicando una renuncia al ejercicio de acciones y reclamaciones por razón de dichas cláusulas, también sería ineficaz para los clientes en atención al marco normativo de nuestro Derecho nacional, conforme a los siguientes argumentos.

En primer lugar, hay que señalar que la revisión, en sede casacional, de la calificación declarada por ambas instancias acerca del carácter novatorio de los citados documentos por su naturaleza transaccional no resulta acertada o procedente.

En este sentido, es doctrina muy reiterada de esta sala que la calificación contractual constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, la cual debe prevalecer en casación a menos que resulte ilógica, absurda o contraria a norma legal (entre otras, SSTS 1139/2003 de 28 de noviembre y 1006/2007, de 27 de noviembre, y las numerosas sentencias que son, a su vez, objeto de cita en dichas sentencias). También es doctrina reiterada que para la calificación contractual habrá de estarse al contenido real u obligacional convenido y al protagonismo que las partes adquieren, con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (por todas, STS de 15 de diciembre de 2005).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la calificación de dichos documentos como contratos de modificación (novatorios) constituye un aspecto ajeno a la casación porque la valoración sustantiva que realizan ambas instancias no puede calificarse, a su vez, de ilógica, arbitraria o contraria al ordenamiento jurídico.

Por el contrario, en el presente caso, la «causalización» del effectum iuris (efecto novativo) en el sentido y función de los citados documentos resulta clara tanto en relación a la voluntad o protagonismo de las partes, en este caso a la voluntad del predisponente, como en la incidencia del nuevo contenido obligacional en la relación obligatoria originaria. Aspectos que resultan determinantes en la configuración de la novación de la obligación.

En este sentido, y dado que no hay cuestión interpretativa al respecto, por la naturaleza predispuesta de los documentos, la apreciación de «la voluntad de novar» de la entidad bancaria resulta clara, pues no solo califica dichos documentos como «contratos de novación modificativa de los préstamos » (rúbrica de los contratos  y exponendo VI), sino que además expresamente destaca dicha calificación para indicar su sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo (cláusula quinta). A su vez, y de un modo principal y determinante, es el «efecto novatorio» el que estructura y vertebra el contenido obligacional de los citados documentos que, en todo momento, parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos y de sus condiciones» (cláusula tercera), así como del alcance modificativo de la novación operada (exponendo VI y cláusula quinta).

En todo caso, la calificación de dichos documentos como contratos transaccionales también tropieza con dos importantes objeciones. La primera es que tanto la finalidad como el contenido de los citados documentos no reflejan, en modo alguno, la «existencia de una situación litigiosa o controversia» que pretenda sustituirse por otra cierta para evitar un pleito entre las partes (entre otras SSTS de 3 de febrero de 1998 , de 24 de julio de 1996 y 16 de febrero de 2010 ). En efecto, en el presente caso, en el que ni siquiera hubo una previa reclamación formal de los clientes, la entidad bancaria, como se ha señalado, en ningún momento contempla la existencia de situación litigiosa o de controversia acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario. Por el contrario, parte de la validez de las mismas y, sobre todo, que la novación o modificación operada obedece o queda justificada por el citado «cambio de la coyuntura económica financiera» (exponendo V); de forma que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta a los clientes de un «modo inocuo» y, por tanto, sin ser conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas que pudieran derivarse de su situación de litigiosidad.

La segunda, conexa a la anterior, es que la entidad bancaria predisponente al silenciar deliberadamente la situación litigiosa o de controversia de las cláusulas suelo impide que la renuncia de derechos de los consumidores pueda ser calificada «de clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos», tal y como exige la jurisprudencia de esta sala (entre otras, sentencias 57/2016, de 12 de febrero, 221/2017, de 5 de abril y 358/2017 de 6 de junio). En el presente caso, las «meras quejas» de los consumidores por los intereses pagados con arreglo a la aplicación de las cláusulas suelo y su adhesión a la rebaja propuesta por la entidad bancaria no constituyen actos inequívocos de su voluntad de convalidación de dichas cláusulas, ni de un acuerdo transaccional sobre las consecuencias de la controversia acerca de su posible validez; cuya ineficacia y alcance último ha sido conocido por los consumidores tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

En este contexto, cabe extraer las siguientes conclusiones.

Los documentos suscritos responden a la naturaleza de una novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo hipotecario, por la que el predisponente pretende la convalidación de las cláusulas suelo. Dicha convalidación, conforme a las normativa comunitaria y a la legislación sectorial aplicable, resulta improcedente dada la nulidad de pleno derecho de la obligación objeto de la novación, tal y como contempla el art. 1208 del Código Civil y la jurisprudencia de esta sala (SSTS 654/2015, de 19 de noviembre y 558/2017, de 16 de octubre).

La calificación de novación modificativa declarada por las instancias no es ilógica, arbitraria o contraria a norma imperativa; por lo que queda extramuros de la revisión en sede casacional. En cualquier caso, su revisión por el carácter transaccional de los citados documentos también resulta improcedente, pues vulnera la regla de la interpretación «contra proferentem» (art. 1288 del CC, art. 10 del TRLGCU y art. 6.2 LCGC) que impone que debe resolverse dicha duda de interpretación o de calificación en contra del predisponente, esto es, en el sentido más beneficioso para la posición e intereses del consumidor y no, como en el presente caso, para favorecer la limitación de responsabilidad patrimonial de la entidad bancaria que ve confirmadas sus cláusulas suelo, sin restitución alguna.

La calificación transaccional de dichos documentos tampoco procede en atención a los presupuestos requeridos para la misma, a saber, la previa existencia o delimitación de la situación litigiosa y la idoneidad de la controversia para ser objeto de transacción. Ninguno de estos presupuestos concurrieron en la predisposición y adhesión de los citados documentos. Los consumidores no otorgaron un consentimiento «libre e informado» sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no fueron conscientes del alcance de su carácter litigioso. Tampoco la entidad bancaria podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores por medio de una previa renuncia de sus acciones, esto es, de su derecho básico a que las cláusulas predispuestas queden sujetas al control de transparencia y puedan ser declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los correspondientes efectos restitutorios (art. 10 TRLGDCU, en relación con el art. 86.7 de dicho texto legal). Del mismo modo, que la citada renuncia de acciones no puede vulnerar el derecho de los consumidores a la tutela judicial efectiva, es decir, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo.

QUINTO. En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación de la entidad bancaria debió ser desestimado en su integridad, confirmando la línea seguida hasta ahora acerca de la nulidad absoluta de esta práctica bancaria que vulnera los derechos básicos de los consumidores».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1143/2015] DE 12 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno] 

Sociedad de responsabilidad limitada: legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, por simulación, del negocio de suscripción de las participaciones sociales. El negocio jurídico de suscripción es simulado o tiene una causa ilícita cuando su finalidad es vaciar el activo patrimonial de la sociedad. El negocio jurídico que ejecuta el acuerdo de aumento de capital es atacable directamente sin necesidad de impugnar previamente el acuerdo societario.

«En síntesis, la demandante y aquí parte recurrente, D.ª Belinda, socia mayoritaria de la mercantil Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. interpuso demanda contra dicha entidad y contra Bergantín Real Estate, S.L., aquí parte recurrida, por la que solicitaba la nulidad radical del negocio de suscripción y adquisición de nuevas acciones llevado a cabo entre las citadas entidades. La demandante justificaba la nulidad solicitada por el carácter simulado de la operación realizada, pues la entidad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. para llevar a cabo dicha adquisición había realizado una aportación patrimonial 465 veces superior al valor nominal de las acciones suscritas. En este sentido, por una parte, Bergantín Real Estate, S.L. había acordado una ampliación de capital social en la suma de 1.444,80 euros, correspondientes a 240 participaciones sociales de 6,02 euros de valor nominal y con una prima de emisión de 2.797,15 euros por participación social. Por la otra parte, Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. procedía a su suscripción aportando para ello bienes inmuebles por valor de 672.760, 80 euros, esto es, una aportación patrimonial 465 veces superior al valor nominal de las acciones suscritas.

La codemandada Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. se allanó a la demanda, mientras que, Bergantín Real Estate, S.L. se opuso a la demanda y con carácter previo alegó la falta de legitimación activa de la demandante.

De los hechos acreditados en la instancia, conviene destacar los siguientes:

En la escritura de aumento de capital y modificación de estatutos otorgada por la entidad Bergantín Real Estate, S.L., el 22 de marzo de 2010, en donde quedó contemplada la referida suscripción de las nuevas participaciones, en representación de la adquirente Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L. compareció el Sr. Basilio en calidad de administrador único de la sociedad y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de la L.S.R.L.

Por parte de Bergantín Real Estate, S.L. compareció D.ª Marí Jose en calidad de administradora única de la sociedad.

  1. Basilio es hijo de la demandante y esposo de la administradora única de Bergantín Real Estate, S.L.

En el curso de las desavenencias surgidas entre la demandante y su hijo, esta sala en la sentencia de 3 de febrero de 2010 declaró la nulidad del contrato de transmisión de las participaciones por el que Basilio adquirió la mayoría de las participaciones de la sociedad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L., de forma que D.ª Belinda volvió a ser la socia mayoritaria.

La sociedad Bergantín Real Estate, S.L. fue constituida el 4 de enero de 2010, con un capital social de 3.010 euros. Pertenece a D. Basilio y a D.ª Marí Jose.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Apreció la excepción de falta de legitimación activa de la demandante y absolvió a las demandadas.

Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia. A los efectos que aquí interesan, declaró:

«[…] Pues bien, examinada la controversia objeto de estos autos principales concluye esta Sala que el acuerdo societario de ampliación de capital necesita, para ser atacado, impugnarlo en su raíz, esto es, impugnar el acuerdo mismo, para desde ahí descender al propio negocio jurídico de ampliación de capital, de tal suerte que, si bien el socio puede impugnar el acuerdo de incremento de capital, no puede hacer lo propio respecto del negocio jurídico en sí, pues aquí regiría el principio de relatividad contractual que consagra el art. 1.257 C.C. El socio, en definitiva, tiene abierta la vía de impugnación del acuerdo así como también, luego se verá, la acción social e individual de responsabilidad frente a los administradores para el caso que se entienda que el acuerdo adolece de alguno de los vicios que puedan invalidarlo o cuando, tal y como aquí sostiene la recurrente, concurra una simulación específica que genere su nulidad radical. En definitiva, no sería posible impugnar el acto negocial sin hacer lo propio, previamente, con el acuerdo societario. Para el ejercicio de esta última acción sí estaba perfectamente legitimada la hoy actora ex art. 206 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pues se concede legitimación a estos estos efectos incluso a los terceros que acrediten interés legítimo. La tesis contraria supondría derrumbar un negocio jurídico que a los ojos de terceros seguiría teniendo eficacia en razón de haber quedado debidamente inscrito en el Registro Mercantil. En definitiva, si el negocio jurídico genera una relación interpartes, la actora hoy recurrente, desde su mera condición de socio en la entidad IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., no tendría legitimación para solicitar la nulidad del repetido negocio jurídico y ello por cuanto no participó, obviamente, en dicho negocio jurídico de ampliación. No nos encontramos, por otra parte, ante un tercero perjudicado por un negocio jurídico sino ante un socio que pretende obtener sin haber intervenido en el acuerdo de ampliación de Capital representando a la sociedad, la nulidad de tal negocio jurídico, todo lo cual se entiende no sin desconocer las efectivas particularidades del referido negocio, que, por el juego de la prima de emisión establecida, consagra un incremento de capital en 1.440,80 euros a cambio de aportaciones no dinerarias tasadas en 672.660,80 euros».

Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. En estos recursos, articulados respectivamente en un único motivo, la demandante plantea la cuestión de su legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad, por simulación, de la suscripción de las acciones llevada a cabo, bien por la vía del art. 1302 del C.C., o bien por la vía del art. 10 LEC. Dada la conexión de los motivos planteados se procede, en primer lugar, al examen del recurso de casación.

Recurso de casación

SEGUNDO.- Legitimación activa ad causam. Nulidad por el carácter simulado del acuerdo de suscripción y adquisición de nuevas acciones.

La demandante, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo la demandante denuncia la infracción del art. 1302 C.C. Argumenta que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial de esta sala que interpreta dicho precepto cuando declara que la demandante no puede solicitar la nulidad del negocio jurídico porque no participó en él, ni ostenta la representación de ninguna de las sociedades partícipes del acuerdo, debiendo impugnar previamente el acuerdo societario. Por el contrario, su interés legítimo es claro y directo, pues tras el negocio jurídico cuya nulidad pretende, pasó a tener de un 76,13% del capital social de una sociedad, cuyo patrimonio inmobiliario tenía un valor cercano al millón de euros, y proporcionaba a la sociedad unos ingresos regulares, a tener una participación en una sociedad cuyo valor es cero.

La nulidad que se solicita está justificada en el hecho de que el negocio jurídico de suscripción de acciones es simulado, o tiene una causa ilícita, pues su finalidad es vaciar el activo patrimonial de una sociedad, cuyo administrador está a punto de perder el control, para traspasarlo a otra sociedad por un precio irrisorio y bajo el control de su esposa. Cita en apoyo de su tesis las SSTS de 18 de marzo de 2008 y 16 de enero de 2013.

El motivo debe ser estimado.

En el presente caso, la demandante tiene legitimación activa (ad causam) para ejercitar la acción de nulidad del negocio jurídico que comporta la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22 de marzo de 2010, sino contra el negocio «instrumental» que lo ejecuta, esto es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones. Negocio que es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por un tercero que resulte perjudicado.

Efectos de la estimación del motivo.

La estimación del motivo comporta casar la sentencia recurrida y al asumir la instancia resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación acerca del carácter simulado del negocio jurídico llevado a cabo.

En el presente caso, conforme a los hechos acreditados en la instancia, cabe concluir el carácter simulado del referido negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones de la sociedad Bergantín Real Estate, S.L. llevado a cabo por el administrador de la sociedad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L.. En este sentido, se aprecia la existencia de una «causa simulandi», pues se sustrae la totalidad del patrimonio de una sociedad solvente, por un precio irrisorio (465 veces inferior al valor de los bienes aportados), a los efectos de seguir gestionando dicho patrimonio con la sociedad beneficiaria, constituida ex profeso para dicha finalidad o propósito fraudulento que, a su vez, queda evidenciado en la relación matrimonial que une a los partícipes de la operación llevada a cabo, propietarios de la sociedad Bergantín Real Estate, S.L., y en la falta de capacidad económica de dicha sociedad, sin actividad ni ingresos hasta el momento de la suscripción de los mismos».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3050/2015] DE 16 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno] 

Sociedad de responsabilidad limitada: responsabilidad de la administradora solidaria de la sociedad. El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la concurrencia de una serie de requisitos: la existencia de un comportamiento activo o pasivo desarrollado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño. Interrupción del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción por la pendencia de causa penal: a los efectos de la interrupción de la prescripción civil por la pendencia de una causa penal, no es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil.

«En síntesis, D. Juan Alberto, aquí recurrente, y administrador mancomunado de la sociedad familiar Transportes Los 8 Primos, S.L., de la que es socio junto a su ex mujer, D.ª Esther, interpuso demanda contra D.ª Salome, hija suya y anterior administradora solidaria de la citada sociedad. Justificó la interposición de la demanda de acción social de responsabilidad en que su hija, mientras fue administradora solidaria de la sociedad (años 2001, 2002 y 2003), vino periódicamente disponiendo de cantidades con cargo a la cuenta bancaria de la sociedad en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad, por un importe que fijó en 62.408 euros.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó la falta de legitimación activa del demandante, la prescripción de la acción y la cosa juzgada.

De los hechos acreditados en la instancia, interesa destacar los siguientes:

La sociedad Transportes Los 8 Primos, S.L. fue constituida en 1996, siendo administradores solidarios D.ª Salome y D. Juan Alberto.

D.ª Salome durante los años 2001, 2002 y 2003 dispuso mediante reintegros, cobro de cheques y traspasos a cuentas corrientes de su titularidad, de la cantidad de 62.408 euros de la sociedad; sin que se haya acreditado su justificación.

D.ª Salome cesó en su cargo de administradora solidaria el 14 de noviembre de 2002. Dicho cese fue inscrito en el Registro Mercantil con fecha 22 de abril de 2004; si bien continuó ejerciendo dicho cargo durante el año 2003. Con idéntica fecha, de 22 de abril de 2004, fueron nombrados administradores mancomunados de la sociedad D. Juan Alberto y D.ª Esther.

El 4 de noviembre de 2005, el demandante interpuso una querella frente a la demandada por los delitos de falsedad y apropiación indebida. Admitida a trámite, se dictó sentencia por la que se condenó a D.ª Salome por el delito de falsedad en documento mercantil y se la absolvió del delito de estafa por concurrir la excusa absolutoria del art. 268 C.P. (por razón de parentesco con el querellante). Dicha sentencia no se pronunció acerca de la responsabilidad civil, ya que la sociedad perjudicada no se personó en las diligencias incoadas.

Posteriormente, el 16 de noviembre de 2006, el demandante interpuso una nueva querella por un delito de apropiación indebida. Admitida a trámite, fue sobreseída por auto de 28 de noviembre de 2007. Recurrida dicha resolución, el juzgado de instrucción desestimó el recurso por auto de 31 de enero de 2008. El recurso de apelación interpuesto fue desestimado por auto de la Audiencia Provincial de 14 de abril de 2008. Dicho auto fue notificado al demandante con fecha 13 de mayo de 2008.

La demanda del presente procedimiento se interpuso el 30 de junio de 2011.

El 11 de abril de 2011, el demandante, administrador mancomunado de la sociedad, mediante acta notarial de notificación y requerimiento solicitó la convocatoria de junta general extraordinaria de socios con la inclusión en el orden del día del ejercicio de acciones judiciales frente a la demandada en su condición anterior de administradora solidaria de la sociedad. Requerimiento que no fue atendido por la otra administradora mancomunada de la sociedad.

El juzgado de lo mercantil estimó la demanda. En este sentido, consideró que los procedimientos penales habían interrumpido la prescripción de las acciones civiles para dirimir la responsabilidad de la demandada, de forma que el demandante ejercitaba una acción social de responsabilidad frente a la anterior administradora que cumplía con todos los presupuestos y requisitos exigidos para su aplicación.

Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso y revocó la sentencia del juzgado de primera instancia. Consideró que el objeto del presente procedimiento  se concretó en el ejercicio de una acción individual de responsabilidad, pues el demandante no contó con la preceptiva autorización de la sociedad y, en su caso, con la denegación, para el posterior ejercicio de la acción social. En esta línea, y conforme a lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil, consideró que el ejercicio de las acciones penales no habían interrumpido el plazo de prescripción, pues fueron ejercitadas a título individual, por hechos anteriores al cese de la demandada, sin obtención de indemnización alguna y sin legitimación para ello; de forma que dichos requerimientos no pudieron producir el efecto interruptivo al perseguir objetivos distintos a la acción individual del presente caso.

Frente a la sentencia de apelación, el demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Con carácter previo al examen de los recursos interpuestos hay que señalar que el recurrente justifica, de un modo suficiente, el interés casacional de dichos recursos en base a la vulneración de la jurisprudencia de esta sala acerca de la interrupción de la prescripción civil por la pendencia de una causa penal; con cita de las SSTS de 3 de marzo de 1992, de 30 de septiembre de 1993 y de 3 de noviembre de 2010 .

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- 1. El demandante, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 L.E.C., interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en un único motivo.

En dicho motivo, el demandante denuncia la infracción del art. 319 L.E.C., con vulneración del derecho a tutela judicial efectiva del art. 24 C.E., al considerar que la valoración realizada por la sentencia recurrida ha sido arbitraria, ilógica e irrazonable en cuanto concluye que la acción ejercitada es la acción individual de responsabilidad y que, a su vez, dicha acción está prescrita. Argumenta que el acta notarial de notificación y requerimiento para que la demandada convocase la junta extraordinaria de la sociedad acredita el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

  1. El motivo debe ser desestimado.

El recurrente, en el desarrollo del motivo, plantea cuestiones de índole sustantiva que quedan fuera de la naturaleza y función de este recurso extraordinario (art. 473.2.1, en relación con el art. 469.1 L.E.C.).

Recurso de casación

TERCERO.- Acción de responsabilidad social de administradores: requisitos. Interrupción del plazo de prescripción por la pendencia de causa penal.

El demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primer motivo el demandante denuncia la infracción del art. 239.2 L.S.C., por cuanto dicho precepto permite a los socios, que representen al menos el 5% del capital social, solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad. De forma que cuando los administradores no convocasen dicha junta, supuesto del presente caso, los socios podrán entablar directamente la acción social de responsabilidad.

El motivo debe ser estimado.

Conforme a los hechos acreditados en la instancia, la administradora mancomunada de la sociedad no atendió el válido requerimiento que le hizo el demandante, por acta notarial de 11 de abril de 2011, para  que convocase la junta general de la sociedad a los efectos de autorizar el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a la demandada en su condición anterior de administradora solidaria de la sociedad, por lo que concurren las circunstancias previstas en el art. 239.2 L.S.C. para entablar la acción de responsabilidad de los administradores.

A su vez, conforme al contenido y desarrollo de la demanda interpuesta no cabe duda de que la acción ejercitada es la acción social de responsabilidad. Acción que en el presente caso, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta sala (entre otras, STS 281/2017, de 10 de mayo) cumple con los requisitos exigidos para su aplicación, esto es, la existencia de un comportamiento activo o pasivo desarrollado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

Si nos ajustamos a los hechos declarados probados, se aprecian cumplidos estos requisitos, tal y como fue declarado por el juzgado de lo mercantil.

Las conductas de la Sra. Salome fueron realizadas en su calidad de administradora solidaria de la sociedad. Dichas conductas, apropiación de fondos de la sociedad sin justificación alguna, merecen la calificación  de antijurídicas por infringir la ley y, además, han producido, con relación de causalidad, un indudable daño patrimonial a la sociedad, concretado en 62.408 euros.

En el motivo segundo el demandante denuncia la infracción del art. 114 LECrim y de los arts. 1969 y 1973 del Código Civil, en cuanto que los previos procedimientos penales interrumpen el plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad de los administradores.

El motivo debe ser estimado.

Conforme a la doctrina de esta sala contenida, entre otras, en la STS 657/2010, de 3 de noviembre , es suficiente con que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil para que se produzca la interrupción del cómputo de la prescripción. No es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil.

En los procesos penales se denunció la intervención de la administradora en la apropiación indebida de fondos de la sociedad, hecho que constituye, en esencia, el objeto de la acción social de responsabilidad que se plantea en el procedimiento civil. Por lo que debe considerarse que el plazo de prescripción de dicha acción quedó interrumpido por la pendencia de las causas penales. En el presente caso, la notificación de la desestimación del recurso de apelación se realizó con fecha 14 de abril de 2008, por lo que aún no habían transcurrido los 4 años del plazo de prescripción de la acción en el momento de la interposición de la demanda».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº76, ABRIL DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2267/2015] DE 14 DE FEBRERO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno] 

Teoría general de las obligaciones y los contratos. Contrato de compraventa de parcela: determinación del plazo de entrega y arbitrio del vendedor. No puede haber arbitrio de una de las partes en el cumplimiento del contrato cuando de la valoración causal del mismo se desprende que la parte que lo alega tenía reconocida, expresamente, la posibilidad de realizar el cumplimiento desde su propia esfera de actuación. En todo caso, la pretensión resolutoria debe sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, que no sea constitutiva de una pretensión abusiva o contraria al principio de buena fe contractual, de acuerdo con la naturaleza y contenido de la relación negocial programada y al desenvolvimiento de la ejecución o cumplimiento. Voto particular: no es un contrato con negociación sino un contrato con condiciones generales predispuestas por la vendedor: no puede considerarse correctamente determinada la fecha en que el predisponente ha de cumplir con su prestación cuando esa fecha depende de circunstancias que quedan al puro arbitrio del predisponente o que dependen de la diligencia que observe en su conducta. Además, cuando la ambigüedad respecto de la entrega de la cosa vendida no responde al interés de la compradora o de ambas partes, la oscuridad que supone este tipo de condiciones generales no puede beneficiar al predisponente que la ha provocado. 

«El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la interpretación de un contrato de compraventa de parcela en relación a la determinación del plazo establecido para su entrega y el arbitrio del vendedor en el cumplimiento obligacional del mismo (1256 del Código Civil).

  1. En el contrato privado objeto de esta litis, de 10 de febrero de 2006, la cláusula objeto de la cuestión planteada, presenta el siguiente tenor:

« […] TERCERA.- ENTREGA DE LA FINCA Y OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA. La parcela se entregará dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que concluyan las obras de urbanización total o parcialmente de forma que la parcela cuente con todos los servicios.

»La entrega de la finca se hará coincidir con la firma de la escritura pública de compraventa, que deberá otorgarse en la fecha establecida por Urbiespar, S.L. en la comunicación que dirija a tal efecto al comprador. No obstante, cuando por causa justificada no pueda el comprador comparecer en la fecha establecida por el vendedor, deberá notificarlo así y fijar otra fecha dentro de los diez días siguientes para su otorgamiento.

»No obstante podrá el comprador solicitar su entrega y el otorgamiento de la escritura pública antes de la conclusión de las obras de urbanización, siempre que haya abonado la totalidad del precio. En este caso el vendedor asumirá el pago de los costes de urbanización. El comprador podrá interesar del Ayuntamiento licencia de obras para construir al mismo tiempo que se ejecuta la urbanización, siempre que cumpla los requisitos legalmente previstos y aporte el aval que le pueda exigir, asumiendo igualmente la responsabilidad de reponer la urbanización que se vea afectada por la construcción que ejecute».

  1. En síntesis, la entidad Disbromant, S.L., compradora y aquí recurrida, interpuso contra la entidad Urbiespar, S.L., vendedora y aquí recurrente, una demanda en la que solicitaba que se declarase la resolución del contrato de compraventa suscrito y, en consecuencia, se condenara a la vendedora a la devolución de la cantidad anticipada como parte del precio (44.449,72 euros), más un 10% adicional de dicha suma en concepto de daños y perjuicios convenidos en el contrato. Justificaba sus pretensiones con base en el incumplimiento grave de la vendedora por retraso en la entrega de la parcela objeto de venta (4 años y 4 meses desde la concesión de la licencia o aprobación del proyecto de ejecución), pues dicho plazo no podía quedar al arbitrio de una de las partes contratantes.

La vendedora se opuso a la demanda y formuló demanda reconvencional en la que, sobre la base del incumplimiento de la compradora, solicitaba el cumplimiento del contrato, así como el pago de los daños y perjuicios previstos contractualmente.

  1. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de la compradora y estimó íntegramente la demanda reconvencional de la vendedora. En este sentido consideró lo siguiente:

«[…] En el presente caso, resulta especialmente llamativo que pese al supuesto incumplimiento esencial de la vendedora motivado por el retraso en la entrega del inmueble, invocado por la compradora como elemento legitimador de su voluntad resolutoria, no exista constancia en las actuaciones de requerimiento alguno en dicho sentido cursado por la compradora a la vendedora supuestamente incumplidora, anterior al librado por ésta a fin de dar cumplimiento a lo pactado, de fecha 15 de Marzo, de 2010 referido ut supra, cuyo desconocimiento no puede ser válidamente invocado con base en el principio de Buena Fe contractual, que informa el cumplimiento de obligaciones conforme al art. 1258 CC, toda vez que fue remitido al domicilio en que la compradora sitúa su domicilio social en el acta de requerimiento remitida a la vendedora de fecha 15 de Abril de 2010 a que se ha hecho referencia con anterioridad.

»Dicho hecho, unido a la desatención por parte de la entidad compradora, relativa a los requerimientos posteriores efectuados por la vendedora Urbiespar S.L. a fin de dar cumplimiento a lo pactado, evidencian un palmario abandono por parte de la compradora Disbromant S.L. respecto de las obligaciones de pago asumidas, con la vendedora Urbiespar S.L., por lo que no existiendo prueba alguna en los Autos que permita concluir, ni tan siquiera indiciariamente, que el cumplimiento de la obligación de entrega del inmueble resultara imposible para la vendedora en el momento de las distintas convocatorias notariales remitidas a la demandada, no cabrá otra solución que la de estimar la pretensión de la referida vendedora, con base en lo dispuesto en el art. 1091 CC. y concordantes, con expresa desestimación de la demanda formulada de contrario que origina las presentes actuaciones, declarando haber lugar a la condena de la citada entidad Disbromant S.L., a fin de dar cumplimiento al contrato suscrito con la entidad Urbiespar S.L., así corno al abono de la cantidad solicitada en concepto de indemnización por perjuicios, la cual se considera objetivada contractualmente y conforme con el principio de libertad de pacto».

  1. Interpuesto recurso de apelación por la compradora, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso y revocó la sentencia de primera instancia. En este sentido, consideró lo siguiente:

»[…] Que, estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la Sentencia que, con fecha 17 de enero de 2014, dictó el Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, en los autos de juicio ordinario núm. 1136/10 de que el presente rollo dimana, debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de compraventa que celebraron Disbromant, S.L., como compradora y Urbiespar, S.L., como vendedora, condenando a esta a la devolución a aquélla de la suma de 49.257,69 euros que entregó a cuenta del precio, con los intereses legales de la misma, desde la fecha de presentación de la demanda, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que se haga imposición, en cambio, de las de esta alzada.

  1. Frente a la sentencia de apelación, la vendedora interpone recurso de casación.

SEGUNDO.-Compraventa de parcela. Interpretación del contrato. Determinabilidad del plazo de entrega y ausencia de arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 del Código Civil). Improcedencia de la resolución contractual (art. 1124 del Código Civil). Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. La vendedora, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por oposición a la jurisprudencia de esta sala, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo la vendedora denuncia la infracción de los arts. 1281, 1258, 1256 y 1124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial establecida por esta sala en las sentencias de 12 de julio de 2013, 15 de julio de 2013 y 19 de mayo de 2014. Todo ello con relación a la interpretación de la cláusula objeto de la litis respecto de la determinabilidad del plazo, la ausencia de arbitrio de uno de los contratos y la restitución contractual por incumplimiento de la compradora.

  1. El motivo debe ser estimado.

Con carácter previo debe destacarse que esta sala, en sus sentencias 461/2013 de 12 de junio, 465/2013, de 15 de junio y 248/2014, de 29 de mayo, ya se ha pronunciado sobre la cuestión objeto de esta litis . Así, en la sentencia 465/2013, de 15 de julio se declaraba lo siguiente:

«[…] En efecto, en relación al análisis de la cuestión de fondo, determinante de la ratio decidendi (razón de la decisión) del presente caso, la citada sentencia de esta Sala ya declaró que aunque no cabe duda que nuestro Código Civil, artículos 1261 en relación con los artículos 1271, 1272 y 1273, no obstante, y en esta misma línea, la interpretación de los citados preceptos permite concluir, sin especial dificultad, que dicho presupuesto se considera cumplido tanto si el objeto se encuentra determinado en todos sus extremos, como si su concreción se produce conforme a criterios de determinabilidad que operen dicho resultado sin necesidad de subsanación o de la realización de un nuevo convenio a tal efecto (STS 11 de abril de 2013, nº 221/2013). Dicha consecuencia viene además reforzada por la aplicación del principio de conservación de los contratos que esta Sala toma en consideración no sólo como criterio interpretativo, sino también como principio general del derecho (STS de 15 de enero de 2013, nº 827/2013).

»En el presente caso, al igual que el de referencia, estipulación tercera del contrato privado de compraventa, conforme a la interpretación gramatical referida al “sentido literal” que dispone el artículo 1281 del Código Civil, como criterio impulsor del fenómeno interpretativo, entre otras, sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2012, nº 294/2012, la determinación del plazo de entrega, pese a no establecerse como una fecha concreta o término esencial al respecto, quedó configurado con un criterio claro de determinabilidad: “a los dos meses siguientes a la fecha en que concluyan las obras de urbanización total o parcialmente de forma que la parcela cuente con todos sus servicios”, todo ello conforme al desenvolvimiento de los proyectos de urbanización y reparcelación previstos.

»A su vez, y a mayor abundamiento, la propia interpretación sistemática de la citada cláusula (párrafo último) despeja toda incertidumbre acerca de la determinabilidad del plazo de entrega, al permitir al comprador anticiparlo a la conclusión de las obras de urbanización con la carga de abonar la totalidad del precio pactado. La valoración interpretativa del contrato, conforme también al principio de buena fe contractual (1258 del Código Civil), resulta concluyente tanto en orden a la determinabilidad del plazo establecido, como también en la ausencia, dadas las posibilidades de actuación ofrecidas al comprador, del arbitrio del vendedor en orden al cumplimiento de la obligación misma de la entrega de la parcela (artículo 1256 del Código Civil).

» Lo anteriormente expuesto condiciona el alcance del pretendido retraso en su consideración de incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil que, en todo caso, tal y como alega la parte recurrente, no procede declararse de un modo automático, pues al igual que ocurre con el mero retraso, ya en el pago o en la entrega de la cosa, la pretensión resolutoria debe de sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de buena fe contractual, conforme a la naturaleza y alcance de la relación negocial programada, y al desenvolvimiento y ejecución del contenido contractual establecido (STS de 28 de junio de 2012 , nº 440/2012). Cuestión que en el presente caso no se da habida cuenta de la propia determinación del plazo en el contexto señalado, de la falta de esencialidad en relación a la frustración del fin práctico del contrato celebrado y, sobre todo, de las propias prerrogativas dispuestas a favor del comprador para operar dicha entrega».

En el presente caso, dada la identidad de la cuestión objeto de la litis, con las resuelta en las sentencias indicadas, la doctrina jurisprudencial expuesta no debe ser modificada.

En primer lugar, porque la razón de fondo para apreciar la falta del arbitrio de uno de los contratantes permanece incólume también en el presente caso. En este sentido, por definición, no puede haber arbitrio de una de las partes en el cumplimiento del contrato cuando de la valoración causal del mismo se desprende que la parte que lo alega tenía reconocida, expresamente, la posibilidad de realizar el cumplimiento desde su propia esfera de actuación. Supuesto del presente caso, en donde el comprador, al margen de las facultades que le asisten de cara a la mora o al cumplimiento tardío de la obligación, pudo, si así lo hubiese querido, anticipar el plazo de entrega para asumir el proceso de urbanización de la parcela. Alternativa que resultaba equilibrada para sus intereses, pues si bien tenía que pagar el resto del precio no anticipado, el vendedor asumía el pago de los costes de urbanización que fueran necesarios.

En segundo lugar, porque la argumentación que sustenta la sentencia recurrida para justificar su decisión discordante con las sentencias de esta sala, tampoco resulta correcta o acertada.

En efecto, la sentencia recurrida considera que, a diferencia de los otros casos resueltos, las circunstancias del presente caso, especialmente el largo tiempo transcurrido desde que se celebró el contrato, hasta que fue instada la resolución por la compradora, justifica que el retraso producido sea calificado de esencial.

Dicho argumento es incorrecto por las siguientes razones.

En primer lugar, tal y como destaca la sentencia de primera instancia, y como expresamente se desarrolla en las sentencias citadas de esta sala, porque la pretensión resolutoria del art. 1124 del Código Civil debe sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, que no sea constitutiva de una pretensión abusiva o contraria al principio de buena fe contractual; conforme a la naturaleza y contenido de la relación negocial programada y al desenvolvimiento de la ejecución o cumplimiento. Condición que de un modo claro no se da en el presente caso, en donde la compradora, contrariamente al principio de buena fe, insta la resolución contractual cuando la vendedora precisamente le ofrece el cumplimiento de lo pactado en el contrato. Sin que con anterioridad a dicho ofrecimiento, se haya producido requerimiento alguno de la compradora acerca de la transcendencia del retraso producido, ni haya atendido los requerimientos posteriores que le hizo la vendedora a los efectos de dar cumplimiento a lo pactado.

En segundo lugar, porque las posibles deficiencias de determinados aspectos que pudiera presentar la urbanización de la parcela, si bien puede justificar el rechazo de la compradora a aceptar la entrega de la misma, no comporta per se la resolución automática de la relación contractual; máxime cuando el mismo contrato prevé que dicha entrega, aunque no reúna todas las condiciones programadas, pueda anticiparse a los efectos de que la compradora asuma directamente la gestión de la urbanización resultante de la parcela.

[…]

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Rafael Saraza Jimena

Discrepo respetuosamente de la opinión mayoritaria de la sala expresada en la sentencia. Expongo a continuación las razones de mi discrepancia.

1.-La sentencia mayoritaria considera que el contrato predispuesto por la vendedora prevé el momento en que la vendedora debe cumplir su prestación porque ese momento «quedó configurado con un criterio claro de determinabilidad: “a los dos meses siguientes a la fecha en que concluyan las obras de urbanización total o parcialmente de forma que la parcela cuente con todos sus servicios”, todo ello conforme al desenvolvimiento de los proyectos de urbanización y reparcelación previstos».

La sentencia mayoritaria también afirma que el contrato «despeja toda incertidumbre acerca de la determinabilidad del plazo de entrega, al permitir al comprador anticiparlo a la conclusión de las obras de urbanización con la carga de abonar la totalidad del precio pactado».

Y añade: «La valoración interpretativa del contrato, conforme también al principio de buena fe contractual (1258 del Código Civil), resulta concluyente tanto en orden a la determinabilidad del plazo establecido, como también en la ausencia, dadas las posibilidades de actuación ofrecidas al comprador, del arbitrio del vendedor en orden al cumplimiento de la obligación misma de la entrega de la parcela (artículo 1256 del Código Civil)».

2.-Discrepo de estas afirmaciones y considero que no se acomodan a las exigencias derivadas de los arts. 1256, 1258 y 1288 del Código Civil y 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni son acordes con la jurisprudencia de esta sala.

3.-En primer lugar, no puede considerarse correctamente determinada la fecha en que el predisponente ha de cumplir con su prestación cuando esa fecha depende de circunstancias que quedan al puro arbitrio del predisponente o que dependen de la diligencia que observe en su conducta.

Dado que el objeto de la compraventa fue una parcela de suelo urbanizado, en un parque industrial, que debía contar con todos los servicios propios de esa calificación, prever que «la parcela se entregará dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que concluyan las obras de urbanización total o parcialmente de forma que la parcela cuente con todos los servicios» supone hacer depender la fecha de entrega de la cosa vendida de la voluntad del predisponente o de su mayor o menor diligencia en el cumplimiento de su obligación de urbanizar la parcela y dotarla de todos los servicios.

4.-Añadir que el contrato «despeja toda incertidumbre acerca de la determinabilidad del plazo de entrega, al permitir al comprador anticiparlo a la conclusión de las obras de urbanización con la carga de abonar la totalidad del precio pactado» me parece, cuanto menos, injustificado.

Si de lo que se trata es de poder determinar el momento en que el predisponente debe cumplir su prestación, tal como viene determinada en el contrato (entrega de una parcela de suelo industrial en un polígono industrial adecuadamente urbanizado), no entiendo cómo puede ayudar a determinar ese momento una cláusula que permite que el predisponente cobre la totalidad del precio sin entregar la parcela en esas condiciones. Porque lo que se está previendo en esa condición general (predispuesta, no lo olvidemos, por el vendedor) es que, ante el retraso del vendedor en cumplir su prestación, el comprador puede optar porque se le entregue la parcela sin que esta esté urbanizada, sin que cuente con los servicios propios de tal calificación (suministro eléctrico y de agua, alcantarillado, alumbrado, pavimentado de calles y aceras, etc.) y sin que, en consecuencia, se le entregue la cosa en estado de servir al uso a que iba destinada. Pero a cambio, y pese al incumplimiento del vendedor, debe abonarle el precio íntegro, como si la prestación estuviera cumplida por este.

Afirmar, como hace la sentencia mayoritaria, que una condición general con ese contenido implica la «determinabilidad» del plazo de entrega, no resulta, en mi opinión, correcto.

5.-Por otra parte, considero que, para alcanzar la conclusión reflejada en el fallo, la sentencia mayoritaria se aparta de la base fáctica fijada por la Audiencia Provincial. De acuerdo con el relato fáctico fijado en la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando la vendedora requirió a la compradora para que firmara la escritura pública de compraventa y le abonara el resto del precio, pasados unos cuatro años desde la firma del contrato, y la compradora se negó y ejercitó su facultad resolutoria, la parcela no estaba urbanizada y no contaba con los servicios necesarios para que pudiera ser utilizada por el comprador, puesto que, afirma expresamente la sentencia, la recepción del parque industrial por el Ayuntamiento a la finalización de las obras de urbanización y dotación de los servicios no se produjo hasta dos años más tarde de que se realizara ese requerimiento. E incluso en esta última fecha, consta que el terreno en cuestión aún no contaba con todos los servicios propios de una parcela urbanizada.

6.-Considero que en casos como este, en que la ambigüedad respecto de la entrega de la cosa vendida no responde al interés de la compradora o de ambas partes (como era el caso objeto de las sentencias 75/2016, de 18 de febrero, y 336/2016, de 20 de mayo), la oscuridad que supone este tipo de condiciones generales no puede beneficiar al predisponente que la ha provocado.

Ha de realizarse una interpretación integrativa del contrato, conforme a las exigencias de la buena fe (art. 1258 del Código Civil), y en este caso esa interpretación ha de llevar a la conclusión de que, habiéndose previsto el pago escalonado del 40% del precio de la parcela durante varios meses a partir de la firma del contrato, la entrega de la parcela, urbanizada y dotada de los servicios y suministros necesarios para su uso, debía realizarse en las fechas inmediatamente posteriores a la finalización del pago de la parte anticipada del precio, que tuvo lugar pasado año y medio de la firma del contrato, pero no casi seis años después. Es lo que la sentencia 406/2016, de 15 de junio, que cita a su vez las anteriores sentencias 37/2014, de 30 de enero, y 742/2014, de 11 de diciembre, denomina el «plazo natural a tal efecto [entrega del inmueble en construcción], conforme a la lex artis de la construcción».

7.-Que en el contrato no se fijara el plazo de entrega como condición esencial del contrato (es impensable que así fuera, dado que se trataba de un contrato predispuesto por quien tenía la obligación de realizar tal entrega) no obsta a que la entrega de la cosa vendida constituya la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor (artículo 1461 del Código Civil, en relación con el artículo 1445), y que el principal derecho que de ese contrato resulta para el comprador es el de recibir la cosa en el tiempo y forma que se hubiera estipulado (o que resultara de las exigencias de la buena fe, art. 1258 del Código Civil) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza.

El retraso del vendedor en el cumplimiento de sus obligaciones, una vez que el comprador ha cumplido las que le incumbían (el pago anticipado de una parte considerable del precio) puede considerarse como un supuesto de incumplimiento resolutorio cuando es de tal entidad que con él se frustra el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, que resulta apto para frustrar la satisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, porque le priva sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato.

8.-En el caso objeto del recurso, sobre la base de los hechos fijados por la Audiencia Provincial, consideró que está justificado el ejercicio por el comprador de la facultad resolutoria porque pasados unos cuatro años desde la firma del contrato y más de treinta meses desde que la sociedad compradora terminó de pagar el 40% del precio de la compraventa, se le requiere por la vendedora para que firme la escritura pública de compraventa y pague el resto del precio, pese a que «la promotora no se encontraba aún en condiciones de poder entregar la parcela, puesto que, como se ha acreditado, el acta de recepción provisional, por parte del Ayuntamiento de Guillena, de las obras de urbanización, no se produjo hasta el día 9 de febrero de 2012, es decir, casi dos años después y cuando ya habían transcurrido 5 años y 6 meses desde la celebración del contrato de compraventa [en realidad, 6 años pues el contrato es de 10 de febrero de 2006], y, como resulta de dicha acta de recepción, aún estaban pendientes de ejecución determinados aspectos de las redes de telecomunicaciones, suministros eléctricos y alumbrado público», según afirma literalmente la sentencia de la Audiencia Provincial.

9.-En estas circunstancias, la afirmación de que el ejercicio por parte de la compradora de la facultad resolutoria resulta contrario a la buena fe resulta injustificada. Por el contrario, se trata de un ejercicio plenamente justificado de tal facultad resolutoria.

Quien ha faltado a las exigencias de la buena fe ha sido la parte vendedora al redactar de una forma ambigua las condiciones generales del contrato relativo a la entrega de la parcela urbanizada, de manera que el cumplimiento de su obligación principal quedaba a su arbitrio o a resultas de la mayor o menor diligencia de su conducta empresarial; al prever que si la compradora quería que la parcela le fuera entregada en un plazo razonable, debía aceptar la entrega de una parcela sin urbanizar y sin suministros pero pagando la totalidad del precio; y al pretender que la compradora firmara la escritura y pagara el precio cuando, pasados cuatro años de la firma del contrato, la parcela todavía no se encontraba urbanizada ni dotada de los servicios y suministros necesarios para ser utilizada por el comprador.

10.-Por último, considero un contrasentido que, cuando en los últimos años hemos hecho referencia, de modo reiterado, a la naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación, en un caso como el presente, en que el contrato integrado por condiciones generales establece un régimen contractual en que se deja al arbitrio del predisponente la determinación del momento en que debe cumplir su obligación principal, lo tratemos como si se tratara de un contrato por negociación en el que el contenido contractual hubiera reflejado el equilibrio entre los intereses de las partes fruto de la negociación previa a la celebración del contrato.

11.-Como conclusión, considero que el recurso de casación debió ser desestimado, y la sentencia de la Audiencia Provincial debió ser confirmada».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1203/2015] DE 14 DE FEBRERO DE 2018 [Ponente: Mª Ángeles Parra Lucan]

Contrato de arrendamiento de local de negocio: resolución por impago de la renta. Aplicación de cláusula penal no obstante haberse celebrado un nuevo contrato de arrendamiento con un tercero. La cuantía de la penalización ni resulta desproporcionada ni equivale a la indemnización por el posible lucro cesante como consecuencia de la resolución, y no excluye la posibilidad de reclamar los daños causados por el incumplimiento contractual.

«Tal y como han quedado probados en la instancia son antecedentes necesarios para la resolución del recurso los siguientes:

1.-El 1 de junio de 2005, Redealer Management S.L. y Nuevo Hogar Alameda S.L. celebran un concreto de arrendamiento para uso distinto del de vivienda por el que la primera cede a la segunda en arrendamiento un inmueble, sito en Avda. San Julián n.º 1 de Cuenca y que se destina a residencia geriátrica. Se fija un plazo de diez años de duración del contrato y una renta mensual de 45.075 euros, suma a la que debe añadirse el impuesto del valor añadido aplicable y a la que se le aplicarían las revisiones que resultaran del índice general de precios al consumo.

La cláusula 11 del contrato, bajo el título de «Resolución anticipada. Cláusula penal» establece:

«11.1. Sin perjuicio del plazo de duración establecido en le Estipulación tercera, en presente Contrato podrá ser resuelto por cualquiera de las partes, con indemnización en su caso, de daños y perjuicios, en caso de incumplimiento de la otra parte de cualquiera de las obligaciones derivadas del mismo.

»En particular la Arrendadora estará facultada para resolver el Contrato en el caso de que la Arrendataria incumpla con las obligaciones de pago derivadas del mismo. En este caso, la Arrendataria estará obligada a satisfacer a la Arrendadora, en concepto de cláusula penal, una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) de las rentas pendientes de vencimiento anteriores a 1 de junio de 2010 y de un cuarenta por ciento (40%) por las que sean posteriores a 1 de junio de 2010, todo ello sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiese ocasionado.

»11.2. Asimismo, las partes acuerdan que en el caso de que la Arrendataria resuelva anticipadamente el presente Contrato sin causa justificada, ésta estará obligada a satisfacer a la Arrendadora, en concepto de cláusula penal, una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) de las rentas pendientes de vencimiento anteriores a 1 de junio de 2010 y de un cuarenta por ciento (40%) de las rentas pendientes de vencer desde dicha fecha hasta la finalización del contrato, todo ello sin perjuicio de la facultad de la Arrendadora de reclamar las rentas vencidas y no satisfechas y la indemnización por daños y perjuicios que dicha resolución anticipada le hubiese ocasionado.

»11.3. La Arrendataria manifiesta en este acto que con fecha de hoy han suscrito con la sociedad Complejo Sanitario Alameda S.L. un Contrato de Arrendamiento de Negocio, y declara que la finalización por cualquier causa de dicho Contrato supondrá la terminación del presente Contrato de Arrendamiento».

Consta en efecto en los autos que el mismo día 1 de junio de 2005 Complejo Sanitario Alameda S.L. y Nuevo Hogar Alameda S.L. celebraron un contrato de arrendamiento de negocio por el que la primera cedía a la segunda la gestión del Centro Residencia La Alameda sito en el inmueble que era objeto de arrendamiento en el contrato citado con anterioridad, y al que se hacía mención expresa en el contrato de arrendamiento de negocio.

2.-Como consecuencia de la aportación de Redealer Management S.L. a una operación de ampliación de capital, Tucamar Gestión S.L. adquiere el inmueble objeto del contrato de arrendamiento.

3.-El 18 de septiembre de 2012, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Cuenca dicta sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Tucamar Gestión S.L. contra Nuevo Hogar Alameda S.L., declara resuelto el contrato suscrito el día 1 de junio de 2005 por falta de pago de la renta pactada. La sentencia declara haber lugar al desahucio y condena a Nuevo Hogar Alameda S.L. a que abone a Tucamar Gestión S.L. la cantidad de 226.119,24 euros y las rentas que se vayan devengando hasta el efectivo desalojo de la finca, hecho que se produjo en fecha 8 de octubre de 2012.

4.-Producido el desahucio, Tucamar Gestión S.L. arrienda el inmueble a Servicios Médicos Alameda S.L.

5.-El 15 de octubre de 2012, Tucamar Gestión S.L. interpone contra Nuevo Hogar Alameda S.L. demanda de reclamación de cantidad derivada de la cláusula penal del contrato de arrendamiento.

Reclama el pago de 717.809,70 euros. Alega que esta cantidad se corresponde, de acuerdo con la cláusula contractual anteriormente transcrita en este mismo fundamento, con el 40% de las rentas pendientes, atendiendo a que: desde que la demandada dejó el inmueble hasta la finalización del contrato el 30 de junio de 2015, quedaban pendientes de vencimiento 32,74 rentas; con las oportunas actualizaciones, la renta mensual a partir de julio de 2012 era de 54.811,37 euros.

Nuevo Hogar Alameda S.L. se opone a la demanda, alegando que el contrato de arrendamiento fue resuelto de forma inadecuada y que en la sentencia de desahucio no se tuvieron en cuenta la complejidad de vínculos existentes entre las partes, que no son solo de arrendamiento de inmueble, sino también de explotación de un negocio. Añade que la finalidad de la cláusula penal era evitar que la arrendadora padeciera daños y que en el caso no los ha habido, puesto que se produjo un nuevo arrendamiento de forma inmediata.

6.-El Juzgado de Primera instancia desestima la demanda porque considera que la indemnización debe quedar limitada al tiempo en el que el local hubiera permanecido libre y, en el caso, ha quedado demostrado que otra sociedad sustituyó a la anterior arrendataria con carácter automático y sin solución de continuidad.

  1. -Recurre en apelación la demandante. La demandada se opone al recurso e impugna la sentencia, solicitando un pronunciamiento sobre el carácter abusivo de la cláusula penal, por desmesurado e imposible cumplimiento dada la falta de patrimonio inicial de la demandada y los variables ingresos que podía obtener de la explotación del negocio.

La sentencia de la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación únicamente respecto de las costas de primera instancia, que no impone a ninguna de las partes, por entender que dada la complejidad del caso existen dudas de hecho y de derecho, pero confirma la sentencia del Juzgado en todo lo demás. Desestima la impugnación de la demandada con el argumento de que ab initio, cuando se pacta una cláusula penal, no puede ser abusiva, ya que su finalidad es garantizar el cumplimiento de la obligación y liquidar los daños, y que es el cumplimiento de la cláusula lo que adquiere un carácter abusivo cuando se pretende cobrar a pesar de que el local no haya estado desocupado.

Para desestimar la demanda, la Audiencia Provincial razona: i) que la cláusula penal es abusiva, pues la indemnización debe limitarse al tiempo en el que el local haya permanecido desalojado, ya que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto; ii) que la declaración de abusividad comporta la nulidad de la cláusula; cita a este respecto sentencias de Audiencias Provinciales sobre cláusulas abusivas en las que se descarta la moderación y se declara la nulidad de la cláusula, así como la sentencia de esta sala de 20 de mayo de 2004 que, en un caso en el que no había cláusula penal entendió que la indemnización por todo el tiempo del contrato producía enriquecimiento; iii) que la función de la cláusula penal, conforme al art. 1152 CC, es la sustitución de la indemnización de daños y en el caso se pactó para evitar que el incumplimiento ocasionase daños al arrendador; puesto que no los ha habido, porque la demandada ha acabado cobrando lo que le debía la demandada y los alquileres devengados con posterioridad se habrán cobrado a la actual arrendataria, no debe pagarse ninguna cantidad. Cita sentencias de Audiencias y de esta sala sobre la renta que debe pagar el arrendatario que desiste del contrato.

SEGUNDO.-La demandante interpone recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC, por haber quedado fijada la cuantía del procedimiento en 717.809,70 euros y, por tanto, ser superior a 600.000 euros.

1.-El recurso se funda en los siguientes motivos:

«Primero.- Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la no aplicabilidad del “control de abusividad” en los contratos negociados, recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 28/05/2014 (246/2014) y 7/4/2014 (166/2014), al considerar la sentencia recurrida nula de pleno derecho por abusiva la cláusula penal a pesar de estar pactada en un contrato negociado.

»Segundo.- Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al enriquecimiento injusto recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5/11/2004 (1034/2004) y 31/10/2001 (1026/2001), al considerar la sentencia recurrida que existe un enriquecimiento injusto a pesar de que el mismo se encuentra amparado por un negocio jurídico válido.

»Tercero.- Infracción del art. 1255 y 1152 del Código civil, al no dar validez la sentencia recurrida a un pacto legal de cláusula penal suscrito libremente entre las partes.

»Cuarto.- Infracción del artículo 1152, 1255 y 1281 del Código civil, al considerar la sentencia recurrida que la cláusula penal pactada, pese a que dice claramente lo contrario, tiene función liquidadora de los daños y perjuicios.

»Quinto.- Motivo Subsidiario.- Infracción del artículo 1152 y 1255 del Código civil y de la jurisprudencia recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2010, 632/2010, STS de 23/10/2012, 615/2012 y 20-5-1986, ponente D. Antonio Carretero Pérez (fundamento quinto), al exigir la sentencia recurrida acreditación de unos daños y perjuicios pese a la existencia de cláusula penal que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, no sólo exime de la prueba de dichos daños, sino que resulta aplicable incluso aunque los daños no se hubieran producido en absoluto».

En el desarrollo de los motivos primero y tercero, de forma conjunta, el recurrente sostiene: i) que no es aplicable la normativa de protección del consumidor, al tratarse de un contrato entre empresarios; ii) que la cláusula se refería a la resolución por impago; iii) que la cláusula no tiene función liquidadora de los daños y perjuicios (dice: «todo ello sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiese ocasionado»), sino que es una cláusula meramente coercitiva y punitiva, pensada exclusivamente para desincentivar la situación de que el arrendatario permaneciera en el inmueble sin abonar la contrapartida de la renta.

En el desarrollo del motivo segundo alega que no puede apreciarse enriquecimiento injusto cuando la prestación que se solicita nace de un contrato. Añade que la sentencia en la que se basa la Audiencia Provincial (388/2004, de 20 de mayo) se refería a un caso diferente: porque se produjo el desistimiento y no se discutía la aplicación de una cláusula penal, sino la aplicación analógica del art. 11 de la Ley de arrendamientos urbanos a los contratos para uso distinto de vivienda.

En el desarrollo del cuarto motivo alega que el Derecho admite que se pacte una pena con una función coercitiva que no incluya la indemnización de daños, que es lo que de manera clara hicieron las partes en el contrato, por lo que la interpretación notoriamente errónea de la cláusula realizada por la sentencia recurrida vulnera los arts. 1255, 1152 y 1281 CC.

En el desarrollo del quinto motivo, que dice formular de manera subsidiaria, alega que se han infringido los arts. 1152 y 1255 CC porque, de acuerdo con la doctrina de la sala, la pena pactada con una finalidad coercitiva es exigible aunque no haya daños y que, en todo caso, cuando se resuelve un contrato de arrendamiento por incumplimiento, además de la falta de cobro de la renta se producen otros daños, como la dificultad de negociar cuando se está tramitando un desahucio o el menor precio al que se arrienda el inmueble.

2.-La parte demandada sostiene que el recurso debe desestimarse, pero no se opone a los motivos del recurso, sino que hace una alegación nueva. Considera que el recurso debe desestimarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus, teniendo en cuenta la crisis económica, que propició una bajada de los ingresos de las residencias geriátricas frente a la subida del precio del alquiler, que la demandante se negó a renegociar. Cita las sentencias de esta sala de fechas 15/10/2014, 30/06/2014 y 15/01/2013.

TERCERO.-La cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación es la exigencia de pago de la pena pactada en un contrato de arrendamiento de inmueble para la explotación de un negocio cuando, tras el incumplimiento del arrendatario, el arrendador celebra un nuevo contrato de arrendamiento con un tercero.

La sentencia recurrida considera que se trata de una cláusula penal sustitutiva de la indemnización por incumplimiento y que en el caso no procedía su exigencia puesto que el arrendador no sufrió daño alguno. Basa su razonamiento tanto en la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula como en la necesidad de moderar la pena para ajustarla a los daños que ha causado el incumplimiento del contrato.

El marco normativo y jurisprudencial en el que vamos a resolver el recurso de casación es el siguiente.

1.º) Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre, 44/2017, de 25 de enero y 126/2017, de 24 de febrero, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores (art. 85.6 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo).

2.º) La posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece el art. 1255 CC, puesto que no hay un control específico de abusividad para los contratos entre empresarios.

3.º) Es doctrina constante de esta sala la de que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento no procede aplicar la moderación del art. 1154 CC, en el entendimiento de que este precepto solo admite la rebaja cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido parcialmente (sentencia 536/2017, de 2 de octubre, con cita de otras anteriores, como las sentencias 384/2009, de 1 de junio, y 708/2014, de 4 de diciembre, entre otras).

Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre, 44/2017, de 25 de enero, y 126/2017, de 24 de febrero, mientras el legislador no modifique el art. 1154 CC, procede estar a esta jurisprudencia. Por mucho que buena parte de la doctrina científica sea partidaria lege ferenda de introducir una modificación en nuestro ordenamiento en el sentido propugnado por el art. 1150 de la «Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos», elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009 y, más recientemente, por la «Propuesta de Código civil» elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho civil y publicada en 2016, que contiene un art. 519-13 del siguiente tenor: «El juez debe modificar equitativamente las penas punitivas manifiestamente excesivas, así como las cláusulas liquidatorias notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido».

4.º) Esta sala ha dictado varias sentencias en las que el arrendatario pretendía una moderación judicial la cláusula penal incluida en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre.

  1. i) La sentencia 810/2009, de 23 de diciembre, entendió que no procedía la moderación judicial de la indemnización pactada por las partes sino que, de acuerdo con la prevalencia de la autonomía de la voluntad establecida en el art. 4.3 de la Ley 29/1994, debía estarse a la voluntad de las partes, toda vez que su libertad solo está condicionada por los establecido en los arts. 6.º.2 y 1255 CC. En el caso de la sentencia 810/2009, con posterioridad al contrato de arrendamiento, y antes de que se completara el plazo de duración estipulado, las partes alcanzaron un nuevo acuerdo en el que pactaron de manera diferente las consecuencias del incumplimiento, de modo que fijaron una serie de condiciones a partir de las cuales quedaban determinados los daños y perjuicios que debía satisfacer la arrendataria. Se consideró que el nuevo acuerdo ya supuso una moderación de la indemnización y era improcedente volver a objetivarla como pretendía el recurrente.
  2. ii) La sentencia 779/2013, de 10 de diciembre, niega que proceda la moderación de la indemnización pactada para el caso de que el arrendatario pusiera fin al contrato dentro de los cinco primeros años de la vigencia del contrato. Entendió la sala que se imponía el cumplimiento de lo pactado, conforme a los arts. 4.3 de la Ley 29/1994 y 1255 CC y no procedía la moderación del art. 1154 CC porque la arrendataria procedió conforme a lo pactado y no hubo incumplimiento contractual.

iii) La sentencia 300/2014, de 29 de mayo, entendió que en el caso procedía la moderación de una cláusula penal. Ello en atención a que: i) la cláusula penal pactada, que imponía al arrendatario el pago en concepto de indemnización de una cantidad equivalente a toda la renta correspondiente al plazo de contrato pendiente de cumplir, tenía una función liquidadora de daños y perjuicios (art. 1152 CC), por lo que no cabía aplicarla automática y enteramente cuando consta que era superior a los que se habían producido realmente; ii) si el arrendatario percibiese la totalidad de la cláusula penal además de las rentas de un nuevo arrendatario se daría un claro enriquecimiento injusto; iii) el principio pacta sunt servanda no puede aplicarse por razón de la injusticia y de la desproporción del resultado.

En otros asuntos en los que el contrato de arrendamiento de local incluía una cláusula penal no se ha planteado la cuestión jurídica de la procedencia de la moderación sino su propia aplicabilidad, en atención a los hechos del caso: i) así, en la sentencia 571/2013, de 27 de septiembre, se discutía si al coger las llaves el arrendador renunció a la indemnización (lo que se negó y, por ello, se confirmó la procedencia de la exigencia de la pena pactada conforme a los arts. 4.3 de la Ley 29/1994 y 1255 CC); ii) en la sentencia 703/2013, de 6 de noviembre, se discutió si la cláusula contractual aplicada en la instancia era la penal que establecía las bases de la indemnización para el caso de abandono del local por el arrendatario una vez iniciada la vigencia del contrato o, como sucedió, la que establecía la obligación de indemnizar los daños ocasionados al arrendador si el arrendatario incumplía su obligación de recepción del local una vez terminadas las obras a la que se comprometió la primera.

5.º) Puesto que la función y el efecto de la cláusula penal dependen de lo pactado, se hace preciso recordar que constituye doctrina reiterada en materia de interpretación del contrato, como recuerda la sentencia 615/2013, de 4 de abril: «[C]omo hemos insistido en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 66/2011, de 14 de febrero, la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos (SSTS de 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997 , 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3520/2000, 30 de marzo de 2007, RC n.º 474/2000). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato (SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006, 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000)».

De este modo, puede prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado.

CUARTO.-Dada la íntima conexión entre todos los motivos, se analizan conjuntamente y, por las razones que se exponen a continuación, se estima.

1.ª) En el caso se trata de un contrato entre dos empresarios, por lo que la nulidad de la cláusula solo podría basarse en su contradicción con los límites que impone a la autonomía de la voluntad el art. 1255 CC, pero ni se ha acreditado ni ha sido objeto de debate que el contrato se celebrara en condiciones de abuso de poder del arrendador, ni que la pena fijada en caso de que incumpliera el arrendatario fuera injustificadamente desproporcionada para el objetivo de disuadir su incumplimiento.

2.ª) Tal y como ha quedado reflejado en el primer fundamento de esta sentencia, para el caso de incumplimiento por el arrendatario no se preveía el pago equivalente a las rentas correspondientes a todos los años del contrato que quedaran por cumplir. En última instancia, puesto que no se preveía el pago íntegro de las rentas pendientes, la reclamación de la suma dineraria prevista como pena no era equivalente a una exigencia de cumplimiento del contrato, que hubiera podido resultar incompatible con su resolución.

3.ª) Con la penalización pactada se establecía el derecho del arrendador a percibir un porcentaje de la renta devengable en función del momento en que se produjera el incumplimiento del arrendatario.

El contrato tenía una duración de diez años y la pena se fijaba mediante un sistema escalonado de indemnización articulado en dos tramos. En el caso de que la resolución por incumplimiento se produjera durante la primera mitad de vigencia del contrato, la obligación de pago del arrendatario era de un 25% de las rentas pendientes y si el incumplimiento tenía lugar durante la segunda mitad del plazo de duración del contrato, por tanto cuando más cerca se estaba de su extinción, el porcentaje se elevaba al 40%.

De esta forma, mediante el pacto se fijó la pena en atención a las circunstancias de las relaciones existentes entre las partes, sin que la sentencia recurrida justifique la razón por la que resulta excesiva o desproporcionada, más allá del contraste con los daños lo que, por lo que se dice a continuación, no resulta adecuado.

4.ª) La cuantía de la pena fijada no equivalía a la indemnización por el posible lucro cesante como consecuencia de la resolución. La cláusula penal pactada por las partes, tal y como con claridad resulta de su tenor literal, era una pena que no excluía que se reclamaran los daños que se produjeran por el incumplimiento. La pena, en definitiva, no se dirigía a liquidar de manera anticipada los daños que pudieran causar los incumplimientos a que se refería y era exigible una vez que se produjera el incumplimiento para el que se pactó, con independencia de la acreditación de esos daños. Era improcedente, por tanto, su moderación, que la sentencia recurrida aplica hasta el punto de eliminar su aplicación por entender que no ha habido daños indemnizables, reforzando así su argumento de la nulidad.

5.ª) Por lo que se refiere a la posible aplicación de la cláusula rebus, no solo se trata de una cuestión nueva que pretende introducir la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso sin que haya sido objeto de debate en el proceso, sino que además sería incoherente negar nulidad de la cláusula y su moderación hasta el punto de extinguirla y admitir que, con independencia de las razones que ya tuvieron en cuenta las partes al pactar la cláusula penal, el arrendatario podía incumplir el contrato sin atenerse a las consecuencias pactadas».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3309/2014]  DE 26 DE FEBRERO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Contratos bancarios: contrato de alquiler de caja de seguridad. El contrato se configura, por un lado, en base a un «especial» deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración, de modo que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor.  Y, por otro lado, en atención al carácter secreto del contenido de la caja, que incide en la determinación de los daños indemnizables, pues otorga preferencia a la declaración del depositante, salvo prueba en contrario, ya que, en principio, solo el depositante conoce el valor de las cosas objeto de depósito, sin perjuicio de que la entidad de crédito se reserve la facultad de comprobación del contenido de la caja, a los solos efectos de su licitud con arreglo a la normativa aplicable.

«El presente caso, con relación a un contrato de alquiler de caja de seguridad plantea, como cuestión de fondo, la aplicación del párrafo tercero del art. 1769 del Código Civil : «En cuanto al valor de lo depositado, cuando la fuerza sea imputable al depositario, se estará a la declaración del depositante, a no resultar prueba en contrario».

  1. En síntesis, la entidad Begindoce, S.L., demandante y aquí recurrente, concertó con Banca Pueyo, S. A. el arrendamiento de una caja de seguridad con fecha 13 de marzo de 2007.

En la madrugada del día 23 de agosto de 2009 se produjo un robo en dicha entidad bancaria que afectó a la caja de seguridad alquilada, de forma que resultó abierta con la desaparición de los objetos que contenía.

En ese contexto, Begindoce, S.L. presentó una demanda contra Banca Pueyo solicitando su condena al pago de la cantidad de 168.876 euros, correspondientes al valor de los efectos que se encontraban depositados en dicha caja de seguridad, más los intereses legales; así mismo solicitó la declaración de nulidad de la cláusula 14ª del contrato suscrito, por la que la entidad bancaria resultaba exonerada en los supuestos de «expoliación, robo y situaciones análogas».

La entidad bancaria se opuso a la demanda.

  1. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. En este sentido, en primer lugar, desestimó la reclamación de los daños y perjuicios sufridos al considerar que la depositante carecía de legitimación activa, pues parte de los objetos depositados no eran de su propiedad, sino de terceros ajenos a dicho contrato. En segundo lugar, tras calificar dicho contrato como un contrato predispuesto por la entidad bancaria, declaró la nulidad de la referida cláusula 14ª, por la que dicha entidad quedaba exonerada en los supuestos de robo.
  2. Las dos partes interpusieron recurso de apelación. La sentencia de la Audiencia desestimó el recurso de la entidad bancaria, que sustentaba la validez de la referida cláusula contractual y estimó en parte el recurso de apelación de la demandante. En lo que aquí interesa, debe destacarse lo siguiente. En primer lugar, declaró el incumplimiento contractual «flagrante» del depositario, dado que el propio empleado de la entidad bancaria declaró que la caja de seguridad no había sido forzada, pues su llave estaba colgada en un cajetín dentro de la propia sucursal, junto con la correspondiente clave de acceso.

En segundo lugar, con relación al principio de prueba respecto de los objetos depositados en la caja de seguridad, declaró que la prueba practicada (documental y testifical) permitía constatar la adquisición de determinadas joyas y relojes, la extracción de una cantidad en metálico de una entidad bancaria y la percepción de otra cantidad de dinero en metálico procedente de una herencia o de un encargo profesional. Por último, con relación a la cuestión de fondo, declaró:

«[…] El recurrente afirma la aplicación analógica del artículo 1769 del Código Civil, referente al depósito cerrado y sellado. En el citado artículo se dice que en cuanto al valor de lo depositado se estará a la declaración del depositante, a no resultar prueba en contrario. Pues bien, la identificación del contrato de alquiler de caja de seguridad con el depósito cerrado y sellado, constituye una interpretación jurídica un tanto desmesurada, en la que se fuerza la verdadera naturaleza y características del contrato de alquiler de caja de seguridad, ya que en el presente contrato los objetos no se entregan cerrados al arrendador sino que se introducen directamente en la caja de seguridad de la entidad bancaria. Asimismo, e incidiendo en esta línea diferenciadora del depósito cerrado, el arrendatario tiene la facultad de modificar o cambiar a su antojo el contenido de la caja arrendada. (SAP Madrid, Sección 10ª, de 10 julio de 2000 y SAP Madrid, Sección 12ª, de 16 de mayo de 2001). Por tanto, es evidente que no cabe una aplicación analógica de la presunción contenida en el artículo 1769 del Código Civil puesto que las figuras contractuales analizadas no se corresponden».

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que articula en único motivo, y recurso de casación que también articula en único motivo.

Dado que en dichos motivos se cuestiona la indebida falta de aplicación analógica del art. 1769 del Código Civil, se procede a examinar en primer lugar el recurso de casación, tal y como también solicita la demandante recurrente.

Recurso de casación.

SEGUNDO.-Contrato de arrendamiento de caja de seguridad. Naturaleza y alcance. Art. 1769 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1.-La demandante, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala, denuncia la indebida falta de aplicación analógica del art. 1769 del Código Civil. Argumenta que, de acuerdo con la naturaleza y función del contrato de arrendamiento de caja de seguridad, procede dicha aplicación analógica que además viene reconocida por la jurisprudencia de esta sala: SSTS 985/2008, de 4 de noviembre y 38/2013, de 15 de febrero.

  1. El motivo debe ser estimado.

Dado el contrato suscrito, para examinar correctamente el fundamento de la aplicación del art. 1769 del Código Civil debemos tener en cuenta, en primer lugar, el art. 310 CCom., para concluir que el contrato de depósito celebrado entre las partes tiene naturaleza mercantil y partir del sistema de fuentes de regulación que contempla el precepto que dispone:

»No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados en los bancos, en los almacenes generales, en las sociedades de crédito o en otras cualesquiera compañías, se regirán, en primer lugar, por los estatutos de las mismas; en segundo, por las prescripciones de este Código, y últimamente, por las reglas del Derecho común, que son aplicables a todos los depósitos».

En consecuencia, primero habrá que estar a lo dispuesto en los estatutos de la entidad depositaria, esto es, la normativa administrativa que regula la contratación bancaria y que, en el presente caso, viene constituida por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Seguridad Privada, y por la Orden del Ministro del Interior de 23 de abril de 1997, que no contienen una previsión específica sobre el problema litigioso.

En segundo lugar, resulta de aplicación lo previsto en el art. 307 II CCom., que en el caso de los depósitos cerrados dispone que «Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable». De donde se presume la responsabilidad de la demandada.

Pero, en cualquier caso, el art. 307 CCom no ofrece respuesta al problema de la prueba o acreditación de la preexistencia y valor de los objetos depositados, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1769 del Código Civil, sobre el que se ha ocupado esta sala en varias sentencias en relación con este tipo de contratos.

Así, en la línea apuntada por la sentencia 21/1994, de 27 de enero, la sentencia 985/2001, de 4 de noviembre, precisa lo siguiente:

«[…] La naturaleza jurídica del contrato bancario denominado de alquiler de cajas de seguridad no es la de depósito en su variedad de depósito cerrado, sino la de un contrato atípico, surgido de la conjunción de prestaciones del arriendo de cosas y de depósito, en el que la finalidad pretendida por el cliente no es el mero goce de la cosa arrendada, sino el de la custodia y seguridad de lo que se guarda en la caja, que se consigue de una forma indirecta, a través del cumplimiento por el banco de una prestación consistente en la vigilancia de la misma y de su integridad a cambio de una remuneración. La entidad bancaria no asume la custodia de ese contenido, sino del daño que la ruptura, sustracción o pérdida de la caja pueda ocasionar al cliente. Es claro que la situación más análoga a la descrita es la determinada por la existencia de un depósito cerrado y sellado, contemplada en el art. 1769 del Código civil . El contrato litigioso, en suma, tiene una causa mixta.

»En cuanto a su régimen jurídico debe ser el de la aplicación ante todo de las reglas imperativas de la normativa sobre obligaciones y contratos en general; subsidiariamente el de las estipulaciones de las partes en lo que no traspasen los límites de la autonomía de la voluntad; y finalmente se han de aplicar las normas del contrato típico que forma parte del contenido del atípico en cuestión, siempre que no pugne con la finalidad perseguida mediante la celebración de este último contrato. En el que examinamos, existe un deber de vigilancia y conservación de lo que se entrega por el cliente, a cargo del Banco, a través de la caja que la entidad bancaria pone a su disposición, que no es propio de las obligaciones del arrendador. El incumplimiento imputable al Banco de su prestación es evidente que desencadena la obligación de reparar el daño si desaparece el contenido de la caja total o parcialmente. No hay inconveniente en aplicar a la situación creada las normas del depósito, en este caso del cerrado, por su analogía clara. En realidad, en el llamado alquiler de la caja de seguridad, se entrega al Banco para su custodia, con todo lo que contiene. Ciertamente que no existe depósito de cosas porque al Banco no se le entregan las mismas para su depósito, pero ha de conservar y custodiar la caja que usa y entrega el cliente, lo mismo en que, por imperativo del art. 1769 del Código Civil, ha de conservar el depositario el sobre cerrado y sellado en que se contienen las cosas, no estas mismas. Su custodia y conservación se efectúa, tanto en un caso, como en otro, de una forma indirecta, a través de la de la caja de seguridad o del sobre cerrado y sellado».

Por su parte, en la sentencia 38/2013, de 15 de febrero, se destaca lo siguiente:

«[…] En este sentido, citando la reciente jurisprudencia de esta Sala, la Sentencia recurrida resalta dicha diferenciación que subyace en la propia naturaleza atípica del contrato suscrito y que determina, a diferencia de la obligación de custodia del contrato de depósito, que dicha obligación no se centre directamente sobre los objetos depositados, salvo pacto expreso en contrario, sino en la vigilancia y seguridad que ofrece la propia caja, como prestación dispensada a cambio de una remuneración. De ahí que la entidad bancaria responda cuando dicha vigilancia y seguridad ofrecida resulte vulnerada ocasionando pérdidas o daños a los clientes. No es posible, por tanto, reconducir, como pretende la parte recurrente, el incumplimiento contractual y la responsabilidad derivada al campo de la tipicidad de la obligación de custodia en el contrato puro de depósito».

De la jurisprudencia expuesta, con relación a la tipicidad básica del contrato de arrendamiento de caja de seguridad, se infieren dos criterios que vertebran su régimen de aplicación. En primer término, el contrato queda configurado de acuerdo a un «especial» deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración. Dicho deber comporta, a su vez, un específico régimen de responsabilidad agravado conforme a lo dispuesto en el art. 1769 del Código Civil, párrafo segundo; de forma que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

En segundo término, el carácter secreto que justifica esta modalidad de depósito incide en la determinación de los daños indemnizables, pues otorga preferencia a la declaración del depositante, salvo prueba en contrario: tal y como dispone el párrafo tercero del art. 1769 del Código Civil pues, en principio, solo el depositante conoce el valor de las cosas objeto de depósito. Esta presunción no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad de crédito se reserve la facultad de comprobación del contenido de la caja, a los solos efectos de su licitud con arreglo a la normativa aplicable.

En el presente caso, dichos criterios resultan de aplicación. Por una parte, respecto del deber de custodia, la entidad bancaria no solo no ha probado la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor, sino que se ha constatado el claro incumplimiento de la prestación comprometida. Por otra parte, la declaración del depositante sobre el contenido y el valor de los bienes y derechos depositados ha venido acompañada de un principio de prueba reconocido por la sentencia recurrida, sin que el depositario haya presentado prueba en contrario.

  1. La estimación del motivo hace innecesario el examen del recurso extraordinario por infracción procesal».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3574/2017] DE 26 DE FEBRERO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Sociedades de capital: consejo de administración. La exigencia de previsión estatutaria que recoja el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de remuneración afecta a todos los administradores, sean o no consejeros delegados o ejecutivos. Ahora bien, la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión han establecido sentencias del Tribunal Supremo y algunas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

«Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS-3 S.L. interpuso una demanda de impugnación de la calificación del Registrador Mercantil que denegó la inscripción del siguiente precepto de los estatutos sociales:

«El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital».

2.-La calificación negativa del Registrador se sustentó en tres defectos subsanables, de los que solo se impugna el tercero, que tenía este contenido:

«Artículo 19 bis: dado que determina la no retribución del cargo de administrador, la regulación recogida a continuación, en cuanto permite al consejo de administración establecer remuneración para los consejeros ejecutivos para el ejercicio de las funciones ejecutivas, sin acuerdo de junta ni necesidad de previsión estatutaria, vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales, ya sea en la constitución de la sociedad o en las ulteriores modificaciones de los mismos, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y no del consejo de administración (artículos 22 d), 23 e), 217 , 218 , 219 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2013, 25 de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre otras».

3.-La demandante alegó que la resolución del registrador no respetó las modificaciones introducidas en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, e infringió los artículos 217 y 249 TRLSC. La tesis sostenida en la demanda consiste en que este cambio normativo implica que nuestro Derecho positivo consagra la admisibilidad de la dualidad retributiva respecto de los administradores sociales. Según la demandante, el artículo 217 TRLSC dispone que, si los estatutos establecen que el cargo de administrador sea remunerado, deberán determinar el sistema de remuneración y especificar los conceptos retributivos a percibir por los administradores «en su condición de tales». Por el contrario, en el caso que alguno de los miembros del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, se debe aplicar el artículo 249 TRLSC, por lo que basta con que se suscriba un contrato con las cautelas establecidas en los apartados tercero y cuarto del citado precepto. Por esta razón, la remuneración de estos consejeros no estaría sujeta a los estatutos y al acuerdo de la junta general.

4.-La sentencia del Juzgado Mercantil desestimó íntegramente la demanda. Consideró que la cláusula vulnera el principio de reserva estatutaria, «en la medida en que tanto la existencia de remuneración como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en el momento de su constitución o con posterioridad en las respectivas modificaciones; sin olvidar que ello es competencia exclusiva de la junta de socios, y no como pretenden los actores del consejo de administración (artículos 217, 218 y 219 LSC en relación con los artículo 285 y siguientes del citado texto legal)».

5.-La sociedad demandante apeló la sentencia del Juzgado Mercantil. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. Tras analizar las modificaciones introducidas en la regulación de la retribución de los administradores sociales en el TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y explicar las tesis contrapuestas que existían sobre la interpretación de los nuevos preceptos legales, optó por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, DGRN), para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC. Como conclusión de lo anterior, «la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general».

La Audiencia Provincial afirmó también en su sentencia:

«Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta».

Por último, la sentencia hacía referencia a la doctrina establecida en varias resoluciones de la DGRN dictadas en los años 2015 y 2016 y reproducía ampliamente la última de ellas, de 17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión.

6.-El registrador mercantil ha recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial y ha basado su recurso en un único motivo.

SEGUNDO.-Formulación del recurso de casación

1.-El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 217 y 249 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

2.-El recurso se desarrolla mediante varios argumentos. Los más relevantes consisten, resumidamente, en que la reforma del TRLSC por la Ley 31/2014 ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los arts. 217 y 249 TRLSC. El contrato a que hace referencia el art. 249 TRLSC en sus apartados 3.º y 4.º no obsta la exigencia de la previsión estatutaria de la retribución en los términos establecidos en los apartados 1 .º y 2.º del art. 217 TRLSC y que esta se sitúe dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general conforme a lo previsto en el apartado 3.º del art. TRLSC. Solo de este modo se respetarían las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración.

3.-El recurso debe ser estimado por las razones que desarrollamos en los siguientes fundamentos.

TERCERO.-La retribución de los administradores sociales antes de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

1.-Con anterioridad a la reforma del TRLSC que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el art. 217 TRLSC regulaba la remuneración de los administradores en estos términos:

«1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

»2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos».

El art. 23.e TRLSC, con ligeras modificaciones de redacción desde la entrada en vigor de dicho texto refundido hasta el día de hoy, establece que en los estatutos sociales se expresará el sistema de retribución de los administradores sociales, si la tuvieren.

Los arts. 218 y 219 TRSLC regulaban las especialidades de la remuneración consistente en la participación en beneficios, tanto en sociedades limitadas (primer párrafo del art. 218) como en sociedades anónimas (segundo párrafo del art. 218), y de la remuneración mediante la entrega de acciones (art. 219).

Con anterioridad a la refundición llevada a cabo por el TRLSC, la cuestión se encontraba regulada en los arts. 130, con relación al 9.h, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

2.-La jurisprudencia de este tribunal había declarado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible. Pese a la concurrencia de intereses propia de la sociedad mercantil, pueden surgir ocasionalmente conflictos entre los intereses particulares de los administradores en obtener la máxima retribución posible, de la sociedad en minorar los gastos y de los socios en maximizar los beneficios repartibles.

Este criterio legal, que persigue que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en cuya memoria deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad.

Así lo hemos declarado en la sentencia 708/2015, de 17 de diciembre, y en las que en ella se citan.

3.-Por tanto, dentro de este sistema de retribución de los administradores sociales, lo que se ha venido en llamar la «reserva estatutaria» o «determinación estatutaria» ha desempeñado un papel importante.

En la sentencia 505/2017, de 19 de septiembre, afirmamos que la necesidad de su determinación estatutaria era un principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico. Los arts. 130, en relación con el art. 9.h, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas, y el art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, exigían la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que fuera necesaria la concreción de una cuantía determinada.

La junta general de la sociedad limitada podía fijar la cuantía de la retribución cuando esta consistía en el pago de una cantidad fija. Pero, previamente, este sistema retributivo debía estar previsto en los estatutos sociales.

4.-Como consecuencia de la doctrina expuesta, este tribunal consideró que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual.

La jurisprudencia consideró que la normativa reguladora de las sociedades mercantiles no discriminaba entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión «societarias», por un lado, y las de ejecución y gestión «empresariales», razón por la cual no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador, o de algunos miembros del órgano de administración, cuando carecieran de apoyo en el régimen legal previsto por la normativa societaria, que concedía un papel primordial a los estatutos sociales y a los acuerdos de la junta general.

Así se afirmó en la sentencia 412/2013, de 18 junio, y en las sentencias que en ella se citan, que sientan la doctrina de lo que se ha venido en llamar el «tratamiento unitario» de la remuneración del administrador.

CUARTO.-La reforma del TRLSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

1.-La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó el TRLSC, ha realizado una importante reforma del régimen legal que regula la retribución de los administradores en las sociedades de capital. Este es el régimen aplicable para resolver la cuestión litigiosa, puesto que la modificación estatutaria cuya calificación registral negativa ha sido impugnada se produjo una vez entrada en vigor dicha ley de reforma del TRLSC. El significado y alcance de esta reforma, en lo relativo a la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas, constituye el objeto del presente recurso.

Los preceptos legales afectados por la reforma, que resultan fundamentales para resolver la cuestión objeto del recurso, son los arts. 217, desarrollado en los dos artículos siguientes, 218 y 219, y 249, todos ellos TRLSC, aunque también han de tomarse en consideración otros preceptos de dicho texto legal, algunos de ellos también reformados y otros no.

2.-El título («remuneración de los administradores») y el primer apartado («el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración») del art. 217 TRLSC mantienen su redacción original, salvo que el término original «retribución» ha sido sustituido por «remuneración».

Pero el apartado segundo recibe una redacción completamente nueva, y se añaden dos apartados nuevos, el tercero y el cuarto. Quedan redactados de la siguiente forma: «2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

  1. una asignación fija,
  2. dietas de asistencia,
  3. participación en beneficios,
  4. retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
  5. remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
  6. indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
  7. los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

»3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

»4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables».

3.-El art. 218 desarrolla el tercero de los conceptos retributivos previstos en el art. 217.2, consistente en la remuneración mediante participación en beneficios. Como regulación común a sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, establece en su apartado primero la trascendencia de los estatutos sociales y del acuerdo de la junta general, al prever:

«Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales».

En sus apartados segundo y tercero, en términos que no difieren sustancialmente de la anterior regulación, el precepto establece requisitos específicos para las sociedades de responsabilidad limitada («el porcentaje máximo de participación en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios») y para las sociedades anónimas («la participación solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido»).

4.-El art. 219 desarrolla otro de los conceptos retributivos previstos en el art. 217.2, consistente en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, que es aplicable únicamente a las sociedades anónimas.

Su redacción, en lo que aquí interesa, no difiere sustancialmente de la que tenía antes de la reforma. En el apartado primero establece que este sistema de remuneración deberá preverse expresamente en los estatutos y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general. En el apartado segundo prevé el contenido que ha de tener el acuerdo de la junta general: determinar el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

5.-El art. 249 TRLSC también ha sido reformado. La nueva redacción de los apartados tercero y cuarto tiene especial importancia en la cuestión objeto de este recurso.

El primer apartado del artículo ha sufrido alguna modificación en su redacción, y prevé, en lo que aquí interesa, que cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, en cuyo caso deberá establecer el contenido, los límites y las modalidades de delegación.

El anterior apartado segundo, que establecía las facultades indelegables, ha pasado, con nueva y más extensa redacción, a constituir el nuevo art. 249.bis TRLSC.

El anterior apartado tercero del art. 249 TRSLC ha pasado, tal cual, al actual apartado segundo, que establece la mayoría necesaria en el consejo para aprobar la delegación y su carencia de efectos hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

Los nuevos apartados tercero y cuarto del art. 249 TRLSC, que, como se ha dicho, tienen una especial relevancia en la cuestión objeto del recurso, tienen la siguiente redacción:

«3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

»4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

»El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».

QUINTO.-La tesis de la Audiencia Provincial y de la DGRN sobre la significación de la reforma.

1.-La sentencia recurrida se hace eco de la polémica existente respecto del alcance y significado de la reforma operada en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales y, en concreto, en la cuestión de la llamada «reserva estatutaria», con relación a las sociedades no cotizadas.

2.-La Audiencia Provincial, que reconoce el carácter controvertido de la cuestión y las dificultades que entraña pronunciarse sobre la misma, considera más acertada la tesis sustentada (con distintos matices) por un sector significativo de la doctrina científica y por la DGRN.

Esta doctrina puede resumirse en lo que afirma la resolución de la DGRN de 17 de junio de 2016, que la Audiencia Provincial hace suya y reproduce para reforzar su argumentación, y que condensa buena parte de los razonamientos doctrinales que apoyan esa tesis. Dice la resolución en sus apartados tercero y cuarto:

«3. En definitiva, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo.

»El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores); el sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de «consejero» como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que surge del nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos (artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

»Sin embargo, y aunque no sea el caso del presente recurso, cabe precisar que también en esos supuestos referidos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo. Estas funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016).

»4. De las anteriores consideraciones se desprende que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal- añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)».

3.-Para alcanzar estas conclusiones, los defensores de esta tesis han resaltado, como extremos fundamentales de la reforma, la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC, y la exigencia de que se celebre un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados o ejecutivos, que sea aprobado por el consejo de administración y en el que se detallarán todos los conceptos por los que puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, que se contiene en los apartados tercero y cuarto del art. 249 TRLSC.

SEXTO.-Significado de la reforma. La reserva estatutaria del sistema de remuneración y el contrato concertado con los consejeros delegados o ejecutivos.

1.-Este tribunal no comparte las conclusiones que la Audiencia Provincial alcanza sobre el significado de la reforma que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha realizado en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales. Consecuentemente, tampoco comparte la doctrina que ha establecido la DGRN sobre esta cuestión.

2.-Habida cuenta de las circunstancias que concurren en la polémica acerca del alcance de la reforma y de la significación de los nuevos preceptos legales, debe recordarse que la interpretación de tales preceptos legales ha de realizarse mediante los instrumentos de interpretación que establece el art. 3.1 del Código Civil , esto es, «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

Tampoco está de más recordar que, como afirmara la doctrina clásica de la hermenéutica jurídica, «el juez no debe atender a lo que el legislador se ha propuesto, sino solo a lo que de hecho ha dispuesto; más exactamente: a lo que, como contenido de su disposición, ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico, el gramatical, y el que se infiere de su conexión sistemática». Tanto más cuando la invocación se hace a veces no a lo que el legislador ha podido querer (aunque cuando se invoca la mens legislatoris se obvien las finalidades manifestadas expresamente en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre) sino a las intenciones de quienes han intervenido en el proceso prelegislativo. Los trabajos previos al proceso legislativo propiamente dicho tienen trascendencia en la comprensión de la norma, que solo pueden ser tomados en consideración en su interpretación en tanto hayan tenido una adecuada plasmación en el texto de los nuevos preceptos legales, interpretados de forma sistemática respecto del resto del ordenamiento jurídico, en especial, la normativa societaria, y en atención a la finalidad expresada en la ley.

3.-Como primer argumento, no consideramos que el art. 217 TRLSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos esté regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la junta general en los términos previstos en el art. 217 TRLSC.

El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

4.-Tampoco la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN.

La condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley».

Nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales. Los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas.

No encontramos en la nueva redacción de la ley elementos que nos lleven a otra conclusión.

5.-Cuestión distinta es que en la forma compleja de organización del órgano de administración, el consejo de administración, puedan delegarse algunas de estas facultades, en concreto algunas facultades ejecutivas, en uno o varios de sus miembros.

Que la ley permita la delegación de algunas de estas facultades (no todas, pues son indelegables en todo caso las previstas en el actual art. 249.bis TRLSC, algunas de las cuales no tienen un carácter propiamente deliberativo) no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador. Pueden ser delegadas justamente porque se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición de tal. Nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene] .

No es correcto, por tanto, circunscribir las facultades propias de los administradores «en su condición de tales» a las que son indelegables en un consejo de administración.

6.-Por tanto, con la expresión «administradores en su condición de tales» se está haciendo referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador. Mientras que las remuneraciones por el primer concepto han de responder a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que establecen el art. 217 TRLSC y los preceptos que lo desarrollan, las remuneraciones (en su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, pero no «en su condición de tal», han de ajustarse al art. 220 TRLSC en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y a las normas reguladoras del conflicto de intereses, con carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC), pero no exigen previsión estatutaria.

Consecuencia de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por […] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales».

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.

7.-La tesis de que el art. 217 TRLSC regula exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la expresión «administradores en su condición de tales» hace referencia a estos administradores que no son consejeros delegados o ejecutivos, no concuerda con el hecho de que la mayoría de los conceptos retributivos del sistema de remuneración que establece el art. 217.2 son los propios de estos consejeros delegados o ejecutivos. Así ocurre con los previstos en los apartados «c» a «g» (participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese y sistemas de ahorro o previsión).

8.-En concreto, los conceptos retributivos consistentes en la participación en beneficios, desarrollado en el art. 218 TRLSC, y en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, desarrollado en el art. 219 TRLSC, son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos. La Recomendación C (2009) 3177 de la Comisión Europea considera que la forma de remuneración prevista en el art. 219 TRLSC solo es apropiada para los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Lo hace respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas.

En ambos preceptos se exige que esa forma de remuneración esté prevista en los estatutos y que la junta general intervenga mediante la adopción de un acuerdo, intervención de la junta que en el caso del art. 218 tendrá lugar cuando los estatutos sociales solo establezcan el porcentaje máximo de la participación en beneficios, y que tendrá lugar siempre en el caso del art. 219 TRLSC, esto es, cuando en los estatutos se prevea una remuneración vinculada a las acciones de la sociedad.

9.-Otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Tras prever el art. 249.3 y 4 TRLSC que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración, contrato en que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, el art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general» (énfasis añadido).

La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros.

10.-Tampoco consideramos aceptable la tesis, sostenida por un sector de la doctrina, de que aunque el art. 217.2 TRLSC no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos (pues en él se utiliza la expresión «administradores en su condición de tales», que según esta tesis iría referida exclusivamente a los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos), sí lo son los arts. 218 y 219 TRLSC, en tanto que se refieren genéricamente a los administradores, sin más precisiones, y regulan dos formas de retribución típica de los consejeros delegados o ejecutivos.

Y no lo consideramos aceptable porque estos últimos preceptos son el desarrollo de dos de los conceptos retributivos que se prevén en el art. 217.2 TRLSC. Es contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC.

Lógicamente, tampoco es admisible la tesis de quienes sostienen que esos preceptos, al igual que el art. 217, no son aplicables a los consejeros delegados o ejecutivos, por las razones antes expuestas. Tanto más cuando regulan conceptos retributivos que se aplican de forma típica a estos consejeros, y que carecen de aplicación práctica en el caso de consejeros no ejecutivos.

11.-Conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos consejeros se realizará por decisión del consejo de administración «que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero». Si se considera, como hace la sentencia recurrida, que la regulación de la remuneración de los consejeros delegados y ejecutivos es ajena a dicho precepto, puesto que se encuentra exclusivamente en el art. 249 TRLSC, no se entiende qué «distintas funciones y responsabilidades», que no sean las ejecutivas, pueden determinar de manera principal el desigual reparto de las remuneraciones entre los distintos miembros del consejo de administración en las sociedades no cotizadas, a excepción de la presidencia del consejo de administración, lo que no parece suficiente para justificar un precepto de este tenor.

Consideramos que la lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC. Han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

12.-Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.

La mayoría de estos criterios solo cobran verdadera trascendencia práctica si se aplican a las remuneraciones de los consejeros delegados o ejecutivos.

13.-Una interpretación del nuevo régimen legal de la remuneración de los administradores sociales como la realizada por la Audiencia Provincial supone, como la propia sentencia recurrida reconoce, comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general.

Estas consecuencias negativas se ven potenciadas por la restricción en el régimen que disciplina la información que los socios pueden obtener sobre este particular, provocada, en primer lugar, por la reforma de los arts. 260 y 261 TRLSA por la Ley 22/2015, de 20 de julio, puesto que no solo se permite que la información contenida en la memoria sobre el importe de la remuneración, de cualquier clase, recibida por los miembros del órgano de administración pueda darse de forma global por concepto retributivo, como ya ocurría antes de dicha reforma, sino que además esa mención de la memoria no está entre las preceptivas en el caso de las sociedades que pueden formular balance abreviado (que son una parte considerable de las sociedades no cotizadas), puesto que se permite que mediante un simple reglamento pueda autorizarse su omisión.

En segundo lugar, esta restricción de la información que los socios pueden obtener sobre este particular viene también potenciada por la desactivación parcial de la infracción del deber de información como causa de impugnación de los acuerdos sociales que se ha producido en la reforma de los arts 197 y 204 TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

14.-Estas consecuencias no serían coherentes con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, entre los que estarían «reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial».

Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales: «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital».

15.-Las previsiones contenidas en los arts. 160.j y 161 TRSLC, o la posibilidad de aprobación por la junta general de una política de retribuciones ( arts. 249.4, último inciso, y 249.bis.i TRSLC), no constituyen instrumentos suficientes para conseguir los objetivos expuestos en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en las sociedades no cotizadas.

16.-Como consecuencia de lo expuesto, el sistema diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

17.-El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

Asimismo, salvo disposición contraria en los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos en materia de retribución de consejeros, y en concreto, de consejeros delegados o ejecutivos (art. 161 TRLSC).

Además de estos acuerdos de contenido más general, los arts. 218.1 y 219 TRSLC prevén también la intervención de la junta. En el primer caso, solo cuando la previsión estatutaria de la participación en los beneficios como concepto retributivo contenga una previsión de porcentaje máximo, en cuyo caso la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.

En el caso del art. 219 TRSLC, cuando exista una previsión estatutaria que establezca como sistema de remuneración de los administradores (solo o junto con otros conceptos retributivos) la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones, su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

18.-El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

19.-Cuando el consejo de administración designe entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas y establezca el contenido, los límites y las modalidades de delegación, la determinación de todos los conceptos por los que estos consejeros puedan obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas (incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro) ha de realizarse mediante el contrato que necesariamente ha de celebrarse entre el consejero en el que hayan delegado facultades ejecutivas y la sociedad.

Este contrato deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado ha de abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado se incorporó como anejo al acta de la sesión.  Así lo disponen los arts. 249.3 y 4 TRLSC.

La celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados.

La relación entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad se sustancia no solo por el nombramiento orgánico en un acuerdo de la junta (que le nombra consejero) y del consejo (que delega en él determinadas funciones) sino también mediante un negocio jurídico bilateral en el que pueden detallarse los términos y condiciones particulares conforme a los cuales debe desarrollarse la función de administrar por parte de quien ocupa el cargo de consejero delegado o ejecutivo, completando de esta forma las insuficiencias del estatuto legal del cargo orgánico, de tal modo que ambas partes resultan vinculadas por los términos del contrato.

20.-El desarrollo y concreción del sistema de retribución de los administradores a través de estos tres niveles ha de realizarse conforme a las exigencias contenidas en el propio TRLSC, ya sean estas de carácter general, como es el caso de los criterios generales contenidos en el art. 217.4 TRLSC (guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables y estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables), ya sean previsiones más concretas, como son por ejemplo las contenidas en el art. 218.2 y 3 TRLSC respecto de los límites de la retribución consistente en la participación en beneficios.

21.-Por tanto, en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219.

La relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos. De hecho, algunas de sus previsiones (retribuciones previstas en los apartados «c» a «g» del art. 217.2 y el desarrollo que de algunas de ellas se contienen en los arts. 218 y 219) son aplicables de forma típica a los consejeros delegados o ejecutivos.

El art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores. Asimismo, esta retribución del consejero delegado o ejecutivo recogida en el contrato debe ajustarse a los criterios generales establecidos en el art. 217.4 TRLSC y cumplir los requisitos específicos previstos en los arts. 218 y 219 TRLSC cuando se establezcan como conceptos retributivos los previstos en tales preceptos legales.

22.-Aunque alguna de las consideraciones que se han realizado en los fundamentos anteriores sobre la interpretación de determinadas normas del TRLSC pudiera ser discutible aisladamente considerada, la interpretación conjunta del régimen diseñado para regir las remuneraciones de los administradores sociales y, especialmente, la interpretación sistemática de los arts. 217, 218, 219 y 249 TRLSC, con los demás preceptos citados, teniendo en cuenta las finalidades expresadas en el preámbulo de la ley de reforma, conduce a las conclusiones expuestas.

23.-Ahora bien, la consideración conjunta del nuevo sistema que regula las retribuciones de los miembros del órgano de administración en las sociedades no cotizadas nos lleva también a la conclusión de que la atribución al consejo de administración de la competencia para acordar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, mediante una decisión que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero, y la atribución de la competencia para, en el caso de designar consejeros delegados o ejecutivos, aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril , y 505/2017, de 19 de septiembre).

La atribución al consejo de administración de esta competencia supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía «dentro del marco estatutario» a que hace mención el art. 249.bis.i TRSLC, que es el regulado con carácter principal en el art. 217 TRLSC, y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores que haya aprobado la junta general conforme prevé el art. 217.3 TRLSC.

Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

24.-Por las razones expuestas, la sentencia de la Audiencia Provincial, cuyo rigor y claridad no podemos dejar de subrayar, debe ser revocada, y la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda, debe ser confirmada.

Una cláusula estatutaria como la controvertida, que prevé que «el cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios», no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos, tal como ha quedado diseñado en nuestro Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, tal como ha resultado interpretado en esta sentencia, puesto que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula, no se establece sistema de remuneración alguno para los consejeros ejecutivos, es más, se declara que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, y se excluye expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1878/2015] DE 1 DE MARZO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Sociedades de capital: órgano de administración. El hecho de que se ostente, como persona física, la representación de una administradora-persona jurídica, no implica que, desde la perspectiva de la responsabilidad, las personas físicas deban considerarse administradores de hecho.

«El presente caso, con relación a un supuesto de personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades plantea, como cuestión de fondo, la condición de administradores de hecho de dichas personas físicas a los efectos de la responsabilidad por dicha condición.

  1. En síntesis, la entidad Alerpharma S.A. demandante y aquí parte recurrente, suscribió el 22 de febrero de 2007 un contrato con la empresa Engindus Europe S.A. para la ejecución de una obra de instalación y acondicionamiento de un laboratorio que la demandante estaba construyendo en Alcalá de Henares.

A finales de junio de 2008, Engindus Europe S.A. abandonó la obra dejándola inacabada. El Juzgado de Primera Instancia núm. 90 de Madrid, en la sentencia de 26 de septiembre de 2011, estimó la demanda presentada por Alerpharma S.A. y condenó a Engindus Europe S.A. al pago de 192.647,29 euros, más los intereses legales. En ese procedimiento Engindus Europe S.A. fue declarada en rebeldía.

En el presente procedimiento, Alerpharma S.A. ejercita una acción de responsabilidad contra las dos administradoras de la sociedad Engindus Europe S.A., las entidades Catistres 2000 S.L. y Dositecno 95 S.L., administradoras mancomunadas, y contra las dos personas físicas representantes de estas, los codemandados D. Eulogio y D. Nemesio, respectivamente. Dicha acción se fundamenta tanto en la responsabilidad por no promover la disolución social, con invocación de la concurrencia de las causas de disolución previstas en el art. 260.1, 3.ª y 4ª LSA., como en la acción individual de responsabilidad de los administradores de los art. 133 y 135 LSA.

Los codemandados Dositecno 95 S.L. y D. Nemesio no se personaron ni presentaron escrito de contestación, y fueron declarados en rebeldía.

  1. La sentencia de Primera Instancia desestimó la demanda. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia lo estimó en parte. En lo que aquí interesa, desestimó la reclamación contra los representantes de las citadas entidades, con la siguiente fundamentación:

«[…] En las presentes actuaciones no se ha acreditado que las personas que en realidad gestionaban la sociedad deudora fueran los codemandados Eulogio y Nemesio. Es decir no hay prueba de que en realidad aquellos codemandados fueran los que habitualmente adoptaban las decisiones en la sociedad deudora, tomaban las directrices en la dirección de la sociedad deudora y llevaban, en definitiva, la efectiva administración de Engindus Europe S.A. más allá del ámbito de representación, como personas físicas, de las administradoras de derecho de la sociedad deudora: CATISTRES 2000 S.L. Y DOSITENCO 95 S.L. El hecho de que se ostente, como persona física, la representación de una administradora, persona jurídica, no implica que aquélla sea la prueba de que el representante se exceda del poder otorgado y que adopte decisiones al margen del ámbito de representación que tiene conferido, de lo que no hay la prueba precisa en las presentes actuaciones».

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal que ha resultado inadmitido, y recurso de casación que ha resultado admitido en sus motivos tercero y cuarto.

Recurso de casación

SEGUNDO.- Administrador de hecho. Concepto y caracterización. Personas físicas representantes de personas jurídicas administradores de varias sociedades. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. En el motivo tercero, la demandante denuncia la infracción del art. 236 de la LSC. Argumenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la figura del administrador de hecho. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de esta sala 924/2005, de 24 de noviembre (RJ 2005, 7854), 55/2008, de 8 de febrero (RJ 2008, 2664)y  721/2012, de 4 de diciembre (RJ 2013, 2405), así como la sentencia de la sala segunda de este Tribunal 816/2016, de 26 de julio.
  2. El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, hay que señalar que la cita de una sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo no puede fundar un motivo de casación ante esta sala primera, pues la jurisprudencia de la sala segunda sobre el concepto de administrador de hecho no vincula a la sala primera.

En segundo lugar, hay que precisar que, por razón de su vigencia temporal, el precepto que resulta aplicable al presente procedimiento es el art. 133 LSA, que presenta una distinta regulación de esta materia respecto del alegado art. 236 LSC.

Por último, con relación al fondo del asunto, hay que señalar que, por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley.

  1. Por las razones expuestas la desestimación del motivo tercero comporta la innecesariedad del examen del motivo cuarto, que se sustenta en idénticas infracciones a las ya denunciadas».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2944/2015] DE 6 DE MARZO DE 2018 [Ponente: Antonio Salas Carceller]

 

Contrato de arrendamiento de local de negocio: extinción del arrendamiento cuando, no obstante la jubilación del arrendatario, continúa la actividad laboral por cuenta propia. Si conforme al RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, prosigue la actividad, no existe causa legal de extinción del contrato arrendaticio.

«Doña Estela, doña Rosa y doña Candelaria interpusieron demanda contra doña Lina solicitando que se dictara sentencia que, estimando íntegramente la demanda, declarara extinguido el contrato de arrendamiento de local sito en Valencia C/ DIRECCION000 NUM000, por jubilación de la arrendataria -hoy demandada- en virtud de resolución administrativa de fecha 5 de junio de 2013, la cual ya se había subrogado en la posición de su esposo fallecido, que era arrendatario desde el 5 de agosto de 1982.

Al amparo del RDL 5/2013, la arrendataria se ha acogido a una modalidad de jubilación que le permite, al llegar a la edad correspondiente, compatibilizar la percepción del 50% de la pensión por jubilación con la continuación del trabajo por cuenta propia.

La parte demandada se opuso alegando que precisamente la jubilación flexible, parcial o activa, que es la que se le ha reconocido, no determina la extinción del contrato de arrendamiento pues en dicha modalidad son compatibles la jubilación y continuar con el trabajo hasta ese momento desempeñado, todo ello al amparo de lo previsto en el RDL 5/2013, que contempla una modalidad de jubilación que permite, al llegar a la edad correspondiente, compatibilizar la percepción del 50% de la pensión por jubilación con la continuación del trabajo por cuenta propia.

Seguido el proceso, la sentencia de primera instancia estimó la demanda ejercitada por considerar que al amparo de la DT 3ª LAU 1994 la jubilación del arrendatario determina «ope legis» la extinción del arrendamiento, aunque continúe con su actividad laboral. La demandada recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11.ª) dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2015 por la que desestimó el recurso y confirmó la resolución impugnada.

Considera la Audiencia que la jubilación del arrendatario, aunque continúe su actividad con la modalidad de jubilación «activa», determina la extinción del contrato de arrendamiento, de conformidad con las sentencias de esta sala de 8 de junio de 2011 y de 21 de enero de 2013.

Contra dicha sentencia se interpone por la demandada recurso de casación, el cual fue admitido por auto de 29 de noviembre de 2017. La parte recurrida se opone a la admisión del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 485 LEC, porque considera que la sentencia impugnada no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala. Pero ello constituye en realidad el fondo de la cuestión planteada y, por tanto, no integra una de las llamadas causas absolutas de inadmisión que son las que únicamente se han de tener en cuenta para declarar el recurso inadmisible sin entrar a conocer sobre el fondo del mismo.

SEGUNDO.-El recurso de casación aparece fundado, como motivo único, en la infracción de la Disposición Transitoria Tercera, B) 3, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos. Reitera la recurrente que se halla en situación de jubilación activa, al amparo de la Ley 35/2002 y el RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, por lo que prosigue con total actividad, percibiendo la mitad de la pensión que pudiera corresponderle, continúa cotizando a la Seguridad Social, y dispone de compatibilidad con su habitual actividad empresarial, por lo que no existe causa legal de extinción del contrato arrendaticio. Cita parte del Preámbulo del RDL 5/2013, en el sentido de que la reforma pretende: «la regulación de la jubilación parcial, de manera que se posibilite la compatibilidad entre el percibo de una pensión de jubilación y el desarrollo de actividades laborales desde el momento en el que se comience a percibir una pensión de dicha naturaleza a cargo del sistema de la Seguridad Social». Afirma que la jurisprudencia de esta sala (sentencias de 11 de junio de 2011, de 21 de enero y de 17 de septiembre de 2013) se refieren a supuestos de jubilación total en los que sí procede la extinción del contrato, lo que determina que al no darse dicha jubilación total la extinción no proceda.

TERCERO.-El recurso ha de ser estimado, rechazando la demanda que pretende la finalización del contrato de arrendamiento en el presente caso. El sistema establecido por el legislador para la finalización de estos contratos, celebrados bajo la vigencia de la LAU 1964 y en momento en que los mismos quedaban sujetos a prórroga forzosa, atiende al cese de la necesidad de uso del local por parte del arrendatario. El Preámbulo de la Ley de 1994 habla de la permanencia del contrato «mientras el arrendatario y su cónyuge vivan y continúen el ejercicio de la actividad que se venga desarrollando en el local».

En este caso se continúa con el ejercicio de la actividad por parte de la arrendataria actual con amparo en lo previsto en el RDL 5/2013, pese a la percepción de una pensión llamada de «jubilación», por lo que no cabe entender que se ha producido tal jubilación a los efectos previstos en la LAU 1994.

En relación con la jubilación del arrendatario, esta sala se ha pronunciado en sentencias de 8 de junio de 2011 y 21 de enero de 2013, que fijan la siguiente doctrina:

«…A) Esta Sala ha tenido ya ocasión de fijar como doctrina jurisprudencial que, en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU de 1994, la jubilación del arrendatario determina la extinción del contrato de arrendamiento independientemente de que aquel continúe al frente de la actividad empresarial o comercial realizada en el local comercial. En este sentido la STS de 8 de junio de 2011 (RC núm. 1256/20071) establece que: «[.1 como trabajador resulta afectado por la situación de jubilación, por más que se sitúe al frente de una actividad empresarial». Asimismo declara que: «La regla general es que el disfrute de la pensión por jubilación es incompatible con la realización de trabajos por cuenta ajena/propia o con la realización de actividades para las Administraciones Públicas a excepción de la denominada jubilación flexible que permite compatibilizar ambos conceptos bajo circunstancias muy concretas».

Lógicamente tal doctrina se refiere a un momento anterior a la vigencia del RDL 5/2013, por lo que se refería a los supuestos fraudulentos en que, producida una jubilación total, se continuaba con la actividad, lo que desde luego no podía significar beneficio alguno para el arrendatario infractor. Pero precisamente esa doctrina, bajo la situación creada por la nueva norma, significa «a contrario sensu» que, cuando se prolonga legalmente la actividad, no se da la causa de extinción del arrendamiento; extinción que imposibilitaría en la práctica la prolongación de actividad en las mismas condiciones contempladas por el RDL 5/2013».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1211/2017] DE 15 DE MARZO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contratos con consumidores: préstamo con garantía hipotecaria. Es abusiva una cláusula contractual que atribuye al prestatario-consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

«El 13 de junio de 2000, Dña. Amparo y Banco Herrero S.A. (actualmente, Banco de Sabadell S.A.) suscribieron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 72.121,45 €, con la finalidad de financiar la adquisición de una vivienda.

2.- En lo que ahora interesa, en el contrato se incluyeron las siguientes cláusulas: tercera bis (redondeo del tipo de interés variable); cuarta 4.2.3º (Comisiones. Reclamación de posiciones deudoras vencidas); quinta (gastos a cargo del prestatario); y sexta (intereses de demora).

En particular, la cláusula quinta es del siguiente tenor:

«Gastos a cargo del prestatario: La parte deudora asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento tenga acceso al citado Registro y de los causados por las cartas de pago parcial o total del préstamo y por la cancelación de la hipoteca, así como de cuantos se ocasionen para exigir el cumplimiento de lo pactado o para la defensa por parte de Banco Herrero, de su crédito, comprendidos los de la interposición y la oposición a tercerías, incluidos los honorarios de Letrado   y derechos de Procurador aunque su intervención no fuere preceptiva, la deudora asume la totalidad de los gastos de gestión y tramitación necesarios para la inscripción de la hipoteca».

3.- La Sra. Amparo interpuso una demanda de juicio ordinario contra el mencionado banco, en la que solicitó la declaración de nulidad de las mencionadas cláusulas y que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación, con sus intereses legales.

4.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda, salvo en lo relativo a la cláusula quinta (gastos), al considerar, resumidamente, que la prestataria no había abonado gastos que no le hubiesen correspondido.

5.- La demandante recurrió en apelación dicha sentencia. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso y declaró nula la condición general quinta del contrato de préstamo litigioso, con la excepción de las estipulaciones relativas a los tributos, y condenó a la entidad financiera a devolver a la demandante 699,80 €.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Motivo único. Planteamiento. Admisibilidad.

1.- La Sra. Amparo interpuso un recurso de casación, basado en un único motivo, por el cauce del art. 477.2.3º LEC, en el que denuncia la infracción del art. 89.3 c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU). Cita como infringida la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, sintéticamente, que la cláusula que atribuye el pago de todos los impuestos a la prestataria es abusiva, porque no realiza distinción alguna, en función del tipo de tributo o  del hecho imponible gravado, sobre quién debe ser el sujeto pasivo del impuesto en cuestión. En particular, aduce que la sentencia recurrida considera que en todos los hechos imponibles gravados por el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD) el sujeto pasivo es el prestatario e ignora que, como mínimo, no puede cargarse siempre al prestatario el impuesto derivado de la expedición de las copias, actas y testimonios que se interese del acto jurídico documentado notarialmente.

3.- En el escrito de oposición al recurso de casación, la parte recurrida plantea su inadmisión por falta de acreditación del interés casacional, al entender que la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 no constituye base jurídica útil para este recurso, al haberse dictado con ocasión de una acción colectiva.

La cuestión sobre la relación entre los pronunciamientos de una sentencia en la que se resuelve una acción colectiva y los procedentes para resolver una acción individual tiene relevancia para la resolución del recurso, pero no es óbice para su admisión, una vez que está identificada la norma jurídica que se considera infringida y la jurisprudencia que se estima vulnerada por la sentencia recurrida.

TERCERO.- Precisión sobre la legislación aplicable por razones temporales.

1.- Aunque en el recurso se cita como infringido el art. 89.3 c) TRLGCU, ha de tenerse en cuenta que en la fecha en que se firmó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria no estaba todavía vigente dicho Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU).

2.- No obstante, al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (13 de junio de 2000), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 [«La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)»], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLGCU.

CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios

1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio, trató la abusividad de la imposición al consumidor  de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Bien entendido que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA, en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ, pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa (sentencias 707/2006, de 29 de junio; 1150/2007, de 7 de noviembre; 343/2011, de 25 de mayo; y 328/2016, de 18 de mayo).

QUINTO.- El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios.

1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, en lo que respecta a los tributos que gravan  el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos   de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario (art. 7.1.B LITPAJD), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD, a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario (sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD.

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones  de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto, por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española. Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice:

«[…]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de “actos jurídicos documentados” lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades:

  1. a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).
  2. b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por  la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

7.- Por último, y puesto que en la cláusula litigiosa se hace mención expresa a los tributos que graven la cancelación de la hipoteca, debe tenerse en cuenta que el art. 45 B.18 LITPAJD declara exentas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

SEXTO.- Estimación del recurso de casación. Consecuencias.

1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº75, MARZO DE 2018

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 11 DE ENERO DE 2018 (Cuestión 2578/2015)

Cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: el precepto impone un arbitraje que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues impide el acceso a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de justicia, ya que la impugnación del laudo arbitral es únicamente posible por motivos formales, con la consiguiente falta de control judicial sobre la cuestión de fondo.- Votos particulares:  el arbitraje no es «un equivalente jurisdiccional», sino un medio alternativo de resolución de controversias, y constituye una institución con contenido propio. La validez del fallo no depende directamente del análisis de la constitucionalidad del artículo 76 e), sino del valor que se reconozca a la cláusula contractual, como tal vinculante para la aseguradora, de reconocimiento del derecho del consumidor al arbitraje, y sobre esta cuestión era indispensable que se hubiera pronunciado la Sala proponente del recurso. No basta con llegar a la conclusión de que cuando el arbitraje no se sustenta en un previo convenio arbitral y no se prevén mecanismos de revisión de fondo del laudo de obligado cumplimiento se vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción, sino que debemos preguntarnos si la restricción del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que impone el artículo 76 e) cuestionado está justificado, al hallarse en uno de aquellos supuestos en los que de permitir el juego de las voluntades particulares se causaría daño a los intereses generales, y si el obstáculo de acceso a la jurisdicción impuesto en la norma cuestionada es arbitrario o caprichoso. Con esta Sentencia se origina la paradoja de que la puesta en marcha del arbitraje queda en manos de la aseguradora, pues se exige su consentimiento en el convenio arbitral y, en consecuencia, el derecho del consumidor al arbitraje que le otorga la ley queda condicionado a la voluntad de la parte más fuerte del contrato de seguro, especialmente en el seguro de defensa jurídica, por cuanto el asegurado depende de su efectividad para la solución de la situación litigiosa en la que está implicado. No puede aceptarse que la lesión del derecho a la tutela judicial se encuentra en la imposibilidad de revisión del fondo del laudo, porque, si ello fuera así, inconstitucional no sería el artículo 76 e), sino en general todo el procedimiento arbitral previsto en la Ley de Arbitraje.

«El 6 de mayo de 2015 tuvo entrada en este Tribunal el oficio de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al que se acompaña el Auto de 20 de abril de 2015 por el que se plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro (LCS en lo sucesivo).

  1. Los antecedentes de la cuestión de inconstitucionalidad son los siguientes:
  1. a) La representación procesal de don Miguel Prats Capdevilla interpuso demanda de nombramiento judicial de árbitro para dirimir la contienda existente entre su representado y una entidad aseguradora. En la demanda se alegaba que, al haberse negado la aseguradora a someterse a arbitraje, se solicitaba el nombramiento judicial de árbitro.
  1. b) Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas a la vista del juicio verbal, que se celebró el 26 de febrero de 2015 con asistencia del demandante pero con ausencia de la demandada, procediéndose con posterioridad al sorteo del árbitro, según lo previsto en la Ley de arbitraje.
  1. c) Por providencia de 5 de marzo de 2015, la Sala acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), por plazo de diez días, para formular alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 76 e) LCS, por posible vulneración de los artículos 24.1 y 117 CE. La representación procesal del demandante presentó escrito instando que se justificase en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Por providencia de 19 de marzo de 2015, la Sala realizó una breve síntesis del juicio de relevancia y señaló que se desarrollaría posteriormente en el auto de planteamiento.
  1. d) La representación procesal del demandante presentó escrito solicitando que se acordase no tramitar la cuestión de inconstitucionalidad, afirmando que el precepto es transposición de una directiva comunitaria de obligado cumplimiento y que, por tanto, prevalece respecto a una posible incompatibilidad con una norma nacional.

Por su parte, el Ministerio Fiscal no se opuso al planteamiento de la cuestión, por entender cumplidos los requisitos del artículo 35 LOTC, sin entrar en el fondo. La representación procesal de la sociedad demandada, tras realizar un examen previo del artículo 76 e) LCS, entiende que procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad pues, a su juicio, el precepto choca con el artículo 24.1 CE, en tanto no se puede excluir por ley el acceso a la jurisdicción ordinaria al imponer un sistema arbitral imperativo para una de las partes; con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (artículo 24.2 CE), en tanto que se impone a la parte un árbitro diferente del juez predeterminado por la ley; y con el principio de exclusividad de la jurisdicción ordinaria (artículo 117.3 CE), puesto que el arbitraje supone para una de las partes una renuncia a la jurisdicción estatal, de forma que ope legis se atribuye a un árbitro, sin contar con la voluntad de la aseguradora. Solicita asimismo que se la tenga por comparecida y que, una vez resuelta la cuestión, se deniegue la solicitud de nombramiento de árbitro judicial.

  1. El órgano judicial dictó Auto de 20 de abril de 2015 por el que se acuerda elevar la presente cuestión de inconstitucionalidad. De su contenido interesa destacar lo siguiente:
  1. a) Tras aludir al cumplimiento de los requisitos formales necesarios para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, se afirma que el artículo 76 e) LCS establece una suerte de arbitraje imperativo para la aseguradora. Dicha norma fue introducida por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, de adaptación al derecho español de la Directiva 88/357/CEE, sobre libertad de servicios sobre seguros distintos de los de vida y de armonización de los seguros privados y que, en la actualidad, ha sido recogido en el artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE. Los Estados miembros preverán, con vistas a la solución de todo litigio que pueda surgir entre la empresa de seguros de defensa jurídica del asegurado y sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional que eventualmente hubiera previsto el derecho nacional, un procedimiento arbitral u otro procedimiento que ofrezca garantías comparables de objetividad. El contrato de seguro deberá prever el derecho del asegurado de recurrir a tales procedimientos.

A juicio de la Sala, la primacía del derecho comunitario alegada por el demandante no es argumento válido para sustentar la adecuación del precepto al ordenamiento jurídico español, porque lo que la legislación comunitaria prescribe es que el procedimiento arbitral se establecerá sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional y que el contrato debe contemplar esa posibilidad.

Para el órgano judicial, la directiva reseñada responde a lo que el Tribunal Constitucional establece en su STC 352/2006, de 14 de diciembre, recogiendo la doctrina sentada en la STC 174/1995, FJ 3, es decir, a la plausible finalidad de fomentar el arbitraje como medio idóneo para obtener una mayor agilidad a la solución de las controversias. Cuestión distinta ha sido la forma de realizar la transposición de las directivas, imponiendo el arbitraje a una de las partes (aseguradora), siempre que la otra (asegurado) así lo decida, de modo que para la primera se convierta en una suerte de arbitraje obligatorio, lo cual ni lo establecen las directivas ni se deriva de estas, en tanto que su transposición se efectúa sin perjuicio de cualquier derecho que tengan las partes al recurso a una instancia jurisdiccional.

  1. b) Señalado lo anterior, el Auto plantea si el artículo 76 e) LCS puede obligar al asegurador por imperio de la ley a someter a arbitraje las discrepancias con el asegurado. De la lectura del precepto se desprende que el asegurado ostenta la facultad de someter a arbitraje sus discrepancias con el asegurador. Se trata de un derecho del asegurado quien no se encuentra obligado a optar por este procedimiento, quedando en cualquier caso abierta la vía judicial. Sin embargo, el asegurador no ostenta esta facultad, que se concede exclusivamente al asegurado en virtud de su situación contractual por ser éste la parte contratante más digna de protección. La norma contenida en el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de seguros privados, en relación con el artículo 76 e) LCS permite imponer el arbitraje a la aseguradora por la sola y exclusiva voluntad unilateral del asegurado. Ello, a juicio de la Sala, es contrario a lo dispuesto en los artículos 24.1 CE y 117. 3 CE y a la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 174/1995, de 23 de noviembre, y 352/2006, de 14 de diciembre), pues comporta un impedimento para el acceso a la tutela judicial efectiva del asegurador en cuanto prescinde de la autonomía de la voluntad, que constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial, sin que el dato de que los laudos puedan ser revisados judicialmente sea óbice para ello.

La vulneración del artículo 24.1 CE se fundamenta en que la norma cuestionada establece un sistema imperativo para una sola parte en una relación jurídica bilateral, lo que equivale a admitir que una de las partes ope legis pueda imponer a la otra el cauce arbitral, admitiendo ex lege la exclusión del derecho a la tutela judicial efectiva para una parte si así lo decide la otra. Y como se señala en la STC 352/2006, haciendo referencia a la STC 174/1995, si se tuviera que exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la tutela judicial, se estaría supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una parte al consentimiento de la otra.

Por otro lado, en cuanto supone una renuncia a la jurisdicción que conlleva la exclusión de la vía judicial, el arbitraje implica que si una norma, como el artículo 76 e) LCS, permite que en una relación jurídica bilateral una de las partes pueda imponer al otro el cauce arbitral, puede atribuirse ope legis la potestad jurisdiccional a un árbitro, dejando al margen de su ejercicio a los jueces y tribunales determinados por las leyes, con infracción del artículo 117.3 CE.

  1. Por providencia de 7 de julio de 2015, la Sección Primera acordó, a los efectos que determina el artículo 37.1 LOTC, oír a la Fiscal General del Estado para que, en el plazo de diez días, alegue lo que considere conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales y por si fuese notoriamente infundada.

5. La Fiscal General del Estado cumplimentó el trámite conferido por escrito registrado el 28 de septiembre de 2015.

Señala la Fiscal que el precepto se incardina en el título II LCS, que contiene la regulación de los distintos «seguros contra daños», y concretamente en la sección novena, que se refiere al «seguro de defensa jurídica». El artículo cuestionado regula un derecho que le corresponde en exclusiva al asegurado, y es la posibilidad de acudir, cuando surjan discrepancias en la interpretación del contrato, a la vía arbitral.

Ello supone una intencionalidad del legislador obvia, cual es la de favorecer la vía de composición extrajudicial, con las evidentes ventajas de desahogo de la función judicial. Y también parece evidente que le otorga esta posibilidad sólo a una de las partes, el asegurado, por entender que en esta relación no hay una equiparación de fuerzas entre las partes, siendo preeminente la del asegurador, que pretende compensar el legislador reforzando al asegurado dotándole de esta posibilidad. Lo que hay que examinar es si dichas finalidades son suficientes para limitar el derecho de las partes, en este caso de las aseguradoras, de acudir a los tribunales recabando la tutela judicial.

Con respecto a los debidos juicios de aplicabilidad y relevancia, la Fiscal General estima cumplido el primero y respecto al segundo se pregunta si no existe alguna otra interpretación de la norma distinta. Concretamente, si la interpretación de la norma que realiza el órgano judicial era la única posible o había alguna otra, que por ser conforme con la Constitución, facilitara el mantenimiento de la integridad normativa, sin necesidad de plantearse la posible desaparición del precepto del ordenamiento jurídico. Dicho en términos más rotundos, si frente a la conclusión del Auto de planteamiento de la cuestión de que el artículo 76 e) LCS establece un sistema de arbitraje obligatorio para una de las partes, cabe otra interpretación del precepto que salvaguarde el carácter bilateral del arbitraje. Para responder a esa duda entiende necesario referirse a las razones que llevaron al legislador a regular estos preceptos, que conforman la sección novena del título II LCS, [arts. 76 a)-76 g)].

Este articulado se introdujo por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, de adaptación al derecho español de la Directiva 88/357/CEE, sobre libertad de servicios en seguros distintos de los de la vida, y de armonización de los seguros privados, que antes estaba recogido en el artículo 6 de la Directiva 87/344/CEE y ahora se mantiene en su integridad, en el artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE. En esta norma europea no se establece un sistema de arbitraje obligatorio ni obliga a los Estados a implantar, en beneficio de los asegurados, un sistema unilateral de sometimiento arbitral. Por el contrario, el artículo 203 de la Directiva puede sustentar la interpretación del artículo 76 e) LCS en el sentido de que en el mismo no se reconoce esa facultad exclusiva de una de las partes. Solución esta mucho más acorde con la doctrina sentada por este Tribunal Constitucional respecto al requisito inexcusable para la validez del procedimiento arbitral, de que no suponga privar a ninguna de las partes de su legítimo derecho a la tutela jurisdiccional (STC 174/1995, FJ 3).

Entiende la Fiscal General que sería plausible asumir esta interpretación del artículo cuestionado, y entender así que la cuestión podría resultar infundada, si su contenido no hubiera tenido la génesis que tuvo, es decir, que su nacimiento no se hubiera debido a la transposición de una Directiva, la del año 1988, que sustancialmente se reproduce en el artículo 203 de la Directiva de 2003, porque la dicción literal es tan rotunda cuando dice que «el asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje», que, sin duda, ha sido interpretado por los tribunales competentes como generadora de un derecho unilateral del asegurado, es decir como un excepcional supuesto de arbitraje unilateral.

Si la interpretación que debe prevalecer, es la de la existencia de un derecho unilateral del asegurado que le permite llevar forzosamente a la aseguradora a la vía arbitral, el cuestionamiento que hace el auto respecto al derecho subjetivo reconocido en el artículo 24.1 CE se vería cuestionado, lo mismo que la potestad exclusiva de los órganos judiciales que recoge el artículo 117 CE.

En este sentido, recuerda que la doctrina constitucional concibe el derecho a la tutela judicial como derecho de los particulares a acceder a la prestación de la función jurisdiccional, pero que como tal derecho es susceptible de límites o de imposición de requisitos legales para su ejercicio, aunque estos deben responder no al capricho del legislador, sino a una causa justificada (STC 185/1987, FJ 2). La posibilidad de sustituir la solución judicial por el arbitraje, e incluso fomentarse por el legislador esa posibilidad, no puede considerarse en absoluto una arbitrariedad o un mero capricho. La solución consensuada, tiene notables ventajas valorables socialmente, primero porque es una solución pactada y no impuesta; segundo porque permite desahogar el ingente volumen de trabajo que asola los siempre insuficientes órganos judiciales; tercero porque permite una simplificación del procedimiento y por último, en el caso que nos ocupa, permite, al favorecer la posición de la parte contractual más débil, un reequilibrio de fuerzas. Es decir que el fomento del arbitraje como forma de solución de conflictos, aunque suponga una «renuncia» al ejercicio de la jurisdicción, es un medio idóneo y desde luego justificado (STC 174/1995, de 23 de noviembre).

La única limitación establecida por el Tribunal Constitucional al instrumento arbitral como sustitutivo de la jurisdicción se sitúa en su propia naturaleza de solución pactada entre partes, de tal manera que es esencial para el Alto Tribunal la autonomía de la voluntad, que entendida negativamente supone que a una de ellas no se le pueda obligar a acudir a esta solución, por lo que tiene de renuncia a un derecho fundamental. Por muy loables que sean las razones para fomentar el arbitraje, estas encontrarán su límite en el propio ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial. Favorecer el uso de las soluciones componedoras entre partes sí es una finalidad loable, pero siempre que tal favorecimiento no llegue a la posibilidad de que se pueda prescindir de la voluntad de uno de los contratantes, por su evidente negación del acceso a la vía jurisdiccional, sin que sea suficiente la posibilidad que regula la ley arbitral de impugnar el laudo arbitral pues el control que se permite es meramente externo, afectante a sus requisitos formales, pero no al fondo.

En conclusión, la Fiscal General del Estado entiende que si el artículo 76 e) LCS regula alguna posibilidad de que se pueda obligar a una de las partes, a la aseguradora, a renunciar a la vía judicial, acudiendo a la resolución arbitral, se estaría vulnerando el artículo 24.1 CE, por lo que solicita la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad. […]

  1. El Abogado del Estado formuló sus alegaciones por escrito registrado el día 17 de noviembre de 2015, interesando la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad.

Alude en primer lugar al objeto de la cuestión de inconstitucionalidad señalando que el precepto transpone una directiva comunitaria, e indicando que el órgano judicial considera que el precepto cuestionado, al imponer un arbitraje obligatorio para una de las partes en la clase de contrato de seguro al que se refiere la norma (de defensa jurídica), puede contravenir tanto el artículo 24 CE como el artículo 117.3 CE.

Señalado lo anterior indica que el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE es un derecho de configuración legal, en el que puede incidir el legislador comunitario europeo en aquellas materias en las que tiene atribuida competencia. Si se parte de que la institución del arbitraje de derecho privado es adecuada a la Constitución, y a la vez que por la pertenencia de España a la Unión Europea, los órganos de ésta puedan ejercer competencias, como dice el artículo 93 CE, derivadas de la Constitución, no puede al mismo tiempo sostenerse que el artículo 76 e) LCS, si es, como es, transposición fiel de un precepto de una directiva comunitaria, resulte contrario a la Constitución. Si así se entendiera, el argumento encerraría, como efectivamente supone la tesis que fundamenta el Auto de planteamiento, una contradicción, ya que ello conduciría inexorablemente al incumplimiento por parte de España como Estado miembro de una norma específica de Derecho comunitario, aun efectuada correctamente en su momento, la transposición de la directiva correspondiente.

Siendo también pacífico en la doctrina constitucional que el derecho reconocido en el artículo 24 CE es un derecho de configuración legal, y teniendo además atribuidas el órgano comunitario correspondiente –la Comisión Europea o el Consejo– potestades de supranacionalidad, nos encontramos con que es ahora precisamente el legislador europeo el que, sobre la base de las competencias derivadas de la Constitución que el artículo 93 le otorga, viene a configurar de una determinada manera el acceso mismo a la jurisdicción y el desarrollo del derecho fundamental garantizado, en la medida en que tampoco queda afectado el «contenido esencial», como impone el artículo 53 CE a toda medida legislativa reguladora de un derecho fundamental.

Argumenta también el Abogado del Estado que el arbitraje es una institución adecuada a los valores constitucionales. Señala al respecto que la doctrina constitucional ha sentado el criterio de la necesidad de la voluntariedad del arbitraje por ambas partes en el contrato, al menos como requisito general, para poder considerar el arbitraje en sí desde una perspectiva constitucional como una alternativa válida a la jurisdicción de los jueces y tribunales. El arbitraje es un medio para la resolución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, que supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros. Pero que a la vez no deja de ser un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que a través de la jurisdicción civil. Con lo cual, no repugna a la conciencia jurídica que en determinados casos en los que el legislador lo entienda justificado (por razón, en el caso, de protección de los consumidores, de mayor fuerza en el mercado a priori de una de las partes, que el derecho trata de atemperar), y otorgue a la parte más débil la facultad contractual de imponer la solución del conflicto surgido mediante la fórmula del arbitraje.

El arbitraje se considera una modalidad de solución de conflictos, de atribución a un órgano imparcial de la facultad de decidir sobre una determinada cuestión, sujeta a la disponibilidad de los particulares. Se trata de un sistema alternativo a la jurisdicción. Y al serlo, hace que resulte asumible el hecho de que una norma dictada por un poder derivado, pero con competencia para ello y dentro de un ámbito de actuación de dicha competencia atribuida en el caso al legislador europeo comunitario, pueda incluso imponerlo como solución de determinados conflictos.

La afectación o la modulación implica aquí el dotar a la eventualidad del arbitraje de un carácter obligatorio para una de las partes en el contrato (el asegurador) de avenirse al arbitraje, si la otra (el asegurado) ejerce su derecho, que ha de estar previsto expresamente en el contrato. Pero esta configuración legal del derecho a la tutela judicial la está realizando o verificando el legislador comunitario, aunque sea a través del legislador interno, en cumplimiento éste de la obligación inexcusable a su cargo, derivada de la Constitución, de adaptar la legislación nacional sectorial a la comunitaria.

Para el Abogado del Estado no hay contradicción con valores constitucionales o aspectos nucleares del derecho fundamental en el caso de la regulación del arbitraje en un área conceptual comprendida en el ámbito de competencias atribuido a la Unión. No se produce, por tanto, contravención con lo dispuesto en el artículo 24. 1 y 2 CE, en la medida en que se trata de la afectación a un derecho de configuración legal, y concurre además la atribución de competencias, vía artículo 93 CE, al legislador europeo en la materia.

Menos aún cabría entender que incurre en inconstitucionalidad el artículo cuestionado en relación con el artículo 117.3 CE, ya que este no garantiza un derecho subjetivo, y no se opone a la existencia del sistema de resolución extrajudicial de conflictos en Derecho, en que el arbitraje consiste, sino que se trata más bien de un precepto que lo que hace es definir o situar la función institucional de los órganos jurisdiccionales, del Poder Judicial en definitiva, dentro del orden diseñado por la Constitución. Pretender que la norma vulnera el artículo 117.3 CE es volver a plantear una cuestión o debate doctrinal ya resuelto por la jurisprudencia constitucional sobre la compatibilidad o no del arbitraje de derecho privado con los postulados de la Constitución (SSTC 174/1995, de 23 de noviembre, y 352/2006, de 14 de diciembre).

Finalmente, el Abogado del Estado defiende la aplicación al caso del principio de primacía del derecho europeo en las materias que han sido objeto de atribución. El artículo 76 e) LCS, transpone correctamente el artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE, cuyo último inciso establece que «el contrato de seguro deberá prever [deberá mencionar, decía el artículo 6 de la Directiva 87/344/CEE] el derecho del asegurado a recurrir a tales procedimientos» (es decir, al procedimiento arbitral u otro que ofrezca garantías comparables de objetividad, como el mismo tenor del artículo acababa de mencionar en el párrafo anterior al inciso final en cuestión). La norma comunitaria impone, por lo tanto, esa obligación al legislador interno, pues esa obligatoriedad o reconocimiento de ese derecho a favor del asegurado sólo puede establecerse si se incorpora, con ese sentido compulsorio, a la legislación interna, con rango de ley, que es lo que en su momento llevó a cabo el artículo 6 de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, al modificar el artículo 76 e) LCS.

Por consiguiente, debe entenderse que la Directiva se halla correctamente transpuesta y si se anulase el correspondiente precepto de derecho interno, España incumpliría, como Estado miembro, la norma comunitaria europea, con las consiguientes consecuencias en el seno de la propia Unión, y desencadenamiento de los mecanismos de reacción, en el plano institucional, por parte de la Comisión Europea.

Concluye la Abogacía del Estado recordando que las competencias de atribución del legislador europeo pueden abarcar aspectos relativos al derecho de los seguros, de tal forma que el efecto de primacía del Derecho comunitario se hace patente en el caso concreto, debiendo ser por ello reconocida dicha primacía, cuya eficacia se produce en el Derecho interno español, en lo que respecta al supuesto concreto que nos ocupa, a través del artículo 76 e) LCS. Por todo ello, entiende que la cuestión de inconstitucionalidad debe ser desestimada.

  1. Mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal el 25 de noviembre de 2015, la Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones ante este Tribunal interesando la estimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Parte el Ministerio Fiscal de que el contenido del derecho de los ciudadanos de acceder a los órganos judiciales ha sido objeto de desarrollo continuo por parte del Tribunal Constitucional, que lo concibe como un derecho de carácter general, que compete a todo aquel que tenga un interés en impetrar la actuación judicial para la resolución de un conflicto, lo que no supone que dicho derecho, como todos, carezca de limitaciones. La doctrina constitucional permite limitaciones legales, es obvio que la actuación judicial tiene que estar reglada, por lo que el acceso a la misma puede supeditarse al cumplimiento de determinados requisitos de forma. No obstante, esas trabas procesales no pueden ser arbitrarias o caprichosas y deben responder al cumplimiento de alguna finalidad constitucionalmente válida. Dicho derecho es compatible con un sistema de composición pactada o arbitraje. La posibilidad de sustraer el conocimiento de un asunto a los tribunales y sustituirlos por la vía arbitral es perfectamente posible cuando se hace por disposición legal, y respondiendo a la obtención de finalidades positivas, como pueden ser la de descargar a los órganos judiciales; la de ofertar un proceso mucho más sencillo en su desarrollo; también la de que ese procedimiento sea económicamente más accesible, e incluso la de reequilibrar las posiciones de las partes cuando de contratos de adhesión se trate.

La Fiscal General del Estado indica que esta posibilidad de formas de composición alternativas exige como requisito sine qua non la voluntad concurrente de las partes, de todas las partes, ya que esa voluntad se configura como la esencia del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de acceder a los tribunales, y por ende el derecho a renunciar al acceso (STC 174/1995). En el caso que nos ocupa, el controvertido artículo 76 e) LCS, establece de manera nítida la posibilidad de que una de las partes, siempre el asegurado, pueda obligar a la otra, siempre la aseguradora, a acudir a la resolución arbitral. El Ministerio público se plantea si esa imposición de la vía arbitral estaría justificada para conseguir equilibrar las fuerzas entre las dos partes contratantes. La respuesta viene dada por la propia doctrina sentada por el Tribunal, la cual, a pesar de conceptuar la solución arbitral como deseable en muchos supuestos, determina que siempre tendrá un obstáculo en el derecho a la tutela judicial efectiva, en la autonomía de voluntad de las partes. No puede desconocerse el derecho fundamental alegado, aunque la posibilidad de acudir al árbitro se establezca con evidentes razones de mejora social y de mejora práctica.

Para la Fiscalía no se violaría el derecho reconocido en el artículo 24 CE si la renuncia a la intervención judicial no fuera total, es decir, si se sometiera la decisión arbitral al posterior control judicial, porque obvio es decir que en este caso lo único que habría es un procedimiento mixto de decisión, en primera instancia contractual y en segunda judicial. Sin embargo, en la presente cuestión el artículo 76 e) LCS tan sólo permite acudir al juez para que designe árbitros, pero no le autoriza a que en caso de que el arbitraje sea rechazado por una de las partes, pueda imponerlo, sin haber sido resuelta previamente su interpretación por el Tribunal Constitucional.

Concluye que el derecho a la tutela judicial de la aseguradora no puede ser desconocido y, en consecuencia, la aplicación del artículo 76 e) LCS cercena la autonomía de la voluntad de una de las partes, privándole de su derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para la solución de un conflicto que le afecta, por lo que dicho precepto incurre en violación del artículo 24 CE.

  1. El 18 de diciembre de 2015, la representación procesal de don Miquel Prats Capdevila presentó sus alegaciones interesando la desestimación de la cuestión.

El artículo 76 e) LCS, que no deja de ser el reflejo de una transposición de una directiva comunitaria, no hace otra cosa que prever, en beneficio de la parte más débil en el contrato de seguro, un sistema alternativo a la jurisdicción. El arbitraje que está regulado por ley nacional.

En todo caso la norma comunitaria recogida en el artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE impone la articulación de procedimientos análogos al arbitraje de manera imperativa e impone la necesidad de que el contrato de seguro prevea el derecho del asegurado a recurrir a tales procedimientos. De ahí que el legislador nacional haya utilizado el término «tendrá» en el artículo cuestionado, cumplimentando así el mandato comunitario.

La controversia se plantea entre normas comunitarias y nacionales, aunque en este caso se discute si un precepto nacional que incorpora una directiva, ha de resolverse a favor del derecho comunitario, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión. […]

  1. Fundamentos jurídicos
  2. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro (en adelante, LCS) por posible vulneración de los artículos 24.1 y 117 CE.

El precepto cuestionado dispone lo siguiente:

«El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro.

La designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada.»

El precepto se integra en la sección novena del título II LCS [arts. 76 a)-76 g)], introducido por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, para adaptar el Derecho español a la Directiva 1988/357/CEE, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, y de actualización de la legislación de seguros privados. Como consecuencia de la transposición de la norma comunitaria, se incorporaron a la Ley de contrato de seguro (LCS) los mencionados artículos 76 a) a 76 g), relativos al seguro de defensa jurídica. De acuerdo con el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, la norma objeto de este proceso sería transposición de la que antes estaba recogida en el artículo 6 de la Directiva 87/344/CEE, transpuesta también en la citada Ley 21/1990, y que ahora se mantiene en el artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE, en los siguientes términos:

«Artículo 203. Arbitraje.

Los Estados miembros preverán, con vistas a la solución de todo litigio que pueda surgir entre la empresa de seguros de defensa jurídica del asegurado y sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional que eventualmente hubiera previsto el derecho nacional, un procedimiento arbitral u otro procedimiento que ofrezca garantías comparables de objetividad. El contrato de seguro deberá prever el derecho del asegurado recurrir a tales procedimientos.»

A juicio del órgano judicial, el artículo 76 e) LCS vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del asegurador, en relación con el principio de exclusividad jurisdiccional establecido por el artículo 117.3 CE. Según el Auto de planteamiento, el precepto establece un sistema imperativo para una sola parte en una relación jurídica bilateral, lo que equivale a admitir que por imperio de la ley se podrá imponer a la otra el cauce arbitral, con exclusión del derecho a someter la cuestión a la jurisdicción ordinaria. De este modo, se estaría supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, ya que ésta tendría que contar con el consentimiento de la contraria para ejercer ante el órgano judicial una pretensión. Ello quebrantaría la esencia misma de la tutela judicial efectiva. Se afirma, asimismo, que es contraria al artículo 117.3 CE la atribución a una de las partes de la facultad unilateral de someter la cuestión litigiosa a arbitraje, en cuanto supone una renuncia a la jurisdicción y conlleva la exclusión de la vía judicial.

La Fiscal General del Estado solicita la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad por apreciar la vulneración del artículo 24.1 CE, al considerar que la imposición del arbitraje para una de las partes del contrato de seguro, regulado 76 e) LCS, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. El Abogado del Estado solicita la desestimación de la cuestión por entender que el precepto supone la adecuada trasposición de la Directiva 2009/138/CEE, pues su artículo 203, establece el derecho del asegurado a recurrir al procedimiento arbitral u otro que ofrezca garantías comparables de objetividad, y es, por tanto, la norma comunitaria la que impone al legislador interno el reconocimiento de ese derecho a favor del asegurado.

La representación procesal de don Miquel Prats Capdevila solicita también un fallo desestimatorio de la cuestión. Alega que la norma transpone adecuadamente una directiva comunitaria y debe regir el principio de primacía del Derecho de la Unión respecto al de los Estados miembros.

  1. El fundamento de la duda de constitucionalidad planteada estriba en que el legislador español, al trasponer la Directiva 87/344/CEE, ha dispuesto en el artículo 76 e) LCS una sumisión a arbitraje de los conflictos surgidos entre asegurador y asegurado en el seguro de defensa jurídica, siempre que tal sea la voluntad expresada por el asegurado. Ello significa que de ejercitar el asegurado su derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador respecto al mencionado contrato de defensa jurídica, éste debe someterse a tal mecanismo de resolución de conflictos, sin que sea necesaria su concurrente voluntad de dirimir la disputa a través de esta vía alternativa a la judicial. Por el contrario, el precepto no posee naturaleza imperativa para el asegurado, para quien el arbitraje tan solo es una vía alternativa a la jurisdicción, siendo para él facultativo optar por dicha vía, sin necesidad de consentimiento de la parte aseguradora. De ello se derivaría la infracción del artículo 24.1 CE en relación con el artículo 117.3 CE.

Por tanto, la cuestión a dilucidar por este Tribunal es, exclusivamente, si la regulación del arbitraje que deriva del precepto cuestionado es conforme con los preceptos constitucionales con los que el órgano judicial lo ha contrastado, dejando aparte cualquier cuestión relacionada con el enjuiciamiento del Derecho de la Unión, en este caso, la Directiva que se traspone mediante la norma objeto del presente proceso.

  1. Dados los términos en los que la duda se plantea, es oportuno recordar la doctrina de este Tribunal respecto al arbitraje como medio de solución extrajudicial de conflictos, así como sobre el denominado «arbitraje obligatorio», en relación con el artículo 24 CE.

El derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce y consagra el artículo 24 CE se refiere a una potestad del Estado atribuida al poder judicial, consistente en la prestación de la actividad jurisdiccional por jueces y tribunales. Esta actividad prestacional permite al legislador, como se ha declarado reiteradamente, su configuración y la determinación de los requisitos para acceder a ella, pues «al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y efectividad están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente» (STC 17/2008, de 31 de enero, FJ 3, por todas).

Ha de partirse de la idea de que la configuración del arbitraje como vía extrajudicial de resolución de las controversias existentes entre las partes es un «equivalente jurisdiccional», dado que las partes obtienen los mismos resultados que accediendo a la jurisdicción civil, es decir, una decisión al conflicto con efectos de cosa juzgada (por todas, SSTC 15/1987, de 6 de febrero, y 62/1991, de 22 de marzo). La exclusividad jurisdiccional a que alude el artículo 117.3 CE no afecta a la validez constitucional del arbitraje, ni vulnera el artículo 24 CE.

En relación con el sometimiento de controversias al arbitraje, este Tribunal ha reiterado que, si bien el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) tiene carácter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios cuyo eventual logro es para el interesado más ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio. A esos efectos, se ha incidido en que dicha renuncia debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca y si bien, por la protección que se debe dispensar a la buena fe, se ha declarado que la renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho, no es lícito deducirla de una conducta no suficientemente expresiva del ánimo de renunciar (por todas, STC 65/2009, de 9 de marzo, FJ 4). Esta circunstancia es lo que ha determinado que se haya considerado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) la imposición obligatoria e imperativa del sometimiento a arbitraje (por todas, STC 174/1995, de 23 de noviembre, FJ 3).

Hay que subrayar, como se ha hecho en anteriores ocasiones, que el arbitraje en cuanto equivalente jurisdiccional, se sustenta, en la autonomía de la voluntad de las partes plasmada en el convenio arbitral. Es «un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados (art. 1.1 CE)» (STC 176/1996, de 11 de noviembre, FJ 1).

Dicha Sentencia, en su fundamento jurídico 4, resalta la importancia de la nota de voluntariedad en el arbitraje «lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos. Una vez elegida dicha vía, ello supone tan sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la jurisdicción —pero no su ‘equivalente jurisdiccional’ arbitral, SSTC 15/1989, 62/1991 y 174/1995— legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del Laudo Arbitral y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. Pues como ha declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal (SSTC 99/1985, 50/1990 y 149/1995, entre otras)».

Ello quiere decir que la falta de la necesaria concurrencia de la voluntad de ambas partes litigantes para someterse a este mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos y su imposición a una de ellas, en principio, no se compadece bien con el básico aspecto contractual del arbitraje y con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que garantiza el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales (art. 24.1 CE).

 

La razón estriba en que ha de entenderse que en el mecanismo arbitral, la renuncia al ejercicio del derecho fundamental proviene de la legítima autonomía de la voluntad de las partes, que, libre y voluntariamente, se someten a la decisión de un tercero ajeno a los tribunales de justicia para resolver su conflicto, y ello, correctamente entendido, no implica una renuncia general al derecho fundamental del artículo 24 CE, sino a su ejercicio en un determinado momento, no quebrantándose principio constitucional alguno (SSTC 174/1995, 75/1996 y 176/1996).

 

Precisamente por su naturaleza alternativa a la jurisdicción ordinaria, la STC 174/1995 afirmó que el artículo 38.2, párrafo primero, de la Ley de ordenación de los transportes terrestres, que imponía un arbitraje obligatorio e imperativo, excluyente del acceso la jurisdicción, resultaba contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. Allí se afirmó además que «[n]o se opone a esta conclusión el posible control final por los órganos judiciales, a que aluden el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal con referencia al recurso de nulidad del laudo previsto en el art. 45 de la Ley de Arbitraje. La objeción tendría consistencia si dicho control judicial no estuviera limitado -como lo está- a su aspecto meramente externo y no de fondo sobre la cuestión sometida al arbitraje; pero al estar tasadas las causas de revisión previstas en el citado art. 45, y limitarse éstas a las garantías formales sin poderse pronunciar el órgano judicial sobre el fondo del asunto, nos hallamos frente a un juicio externo (STC 43/1988 y Sentencias del Tribunal Supremo que en ella se citan) que, como tal, resulta insuficiente para entender que el control judicial así concebido cubre el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE».

 

Por el contrario, como recuerda la STC 119/2014, de 16 de julio, FJ 5 B), «de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, el arbitraje obligatorio no resulta conforme al derecho a la tutela judicial efectiva cuando el control judicial sobre el laudo previsto en la ley se limita a las garantías formales o aspectos meramente externos, sin alcanzar al fondo del asunto sometido a la decisión arbitral (SSTC 174/1995, de 23 de noviembre, FJ 3; y 75/1996, de 30 de abril, FJ 2). Hemos de entender, en cambio, que el arbitraje obligatorio sí resulta compatible con el derecho reconocido en el art. 24.1 CE cuando el control judicial a realizar por los tribunales ordinarios no se restringe a un juicio externo, sino que alcanza también a aspectos de fondo de la cuestión sobre la que versa la decisión». Decisión que se reitera en la STC 8/2015, de 22 de enero, FJ 5 c).

 

De este modo un arbitraje obligatorio para una de las partes en la controversia resultaría plenamente compatible con el artículo 24.1 CE si «en ningún caso excluye el ulterior conocimiento jurisdiccional de la cuestión y su fin resulta proporcionado y justificado, ya que no es otro que ‘procurar una solución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta beneficioso tanto para las partes, que pueden resolver así de forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto, que ve aliviada su carga de trabajo’ (STC 217/1991, de 14 de noviembre, FJ 6)». [SSTC 119/2014, FJ 5 B), y 8/2015, FJ 5 c)].

 

Expuesta la doctrina constitucional conviene ahora delimitar el alcance de nuestro pronunciamiento, a la vista de lo alegado por el Abogado del Estado y por otra de las partes comparecidas.

 

Como sucedía en la STC 1/2012, de 13 de enero, FJ 9, el presente proceso no versa sobre la recta aplicación del Derecho de la Unión Europea por los poderes públicos nacionales, que, como ya hemos declarado anteriormente, es en principio una cuestión que, procesalmente, no tiene rango constitucional (por todas STC 58/2004, de 19 de abril, FJ 10); versa en realidad sobre la recta aplicación de la Constitución, por un órgano constitucional, en el desarrollo normativo del Derecho de la Unión Europea. En consecuencia el objeto del presente proceso no es el Derecho de la Unión Europea, sino el control de la conformidad con determinados preceptos constitucionales, los artículos 24.1 y 117.3 CE, de una norma nacional que traspone el Derecho de la Unión Europea.

 

No es función de este Tribunal controlar la adecuación de la legislación estatal al Derecho de la Unión. Pero sí lo es, en cambio, dilucidar si el contenido de la normativa interna dictada en aplicación de aquel, vulnera o no la Constitución española. Sobre la compatibilidad constitucional de este extremo, es decir, sobre el desarrollo que el Estado haya realizado de las Directivas 1988/357 y 2009/138, es sobre lo que, desde la perspectiva de una posible vulneración de los artículos 24 y 117 CE, nos corresponde pronunciarnos. No, como parece defender el Abogado del Estado, desde el parámetro fijado por el Derecho de la Unión.

 

La cuestión a dilucidar por este Tribunal es, por consiguiente, si la regulación del arbitraje que deriva del precepto cuestionado es conforme con los preceptos constitucionales con los que el órgano judicial lo ha contrastado, dejando aparte cualquier cuestión relacionada con el enjuiciamiento del Derecho de la Unión, en este caso, la Directivas que se trasponen mediante la norma objeto del presente proceso.

 

  1. Una vez recordada la doctrina de este Tribunal acerca del arbitraje y confirmada la constitucionalidad del mecanismo cuando es fruto del concurso de voluntades de ambas partes del litigio, las cuales voluntariamente desplazan el juego del artículo 24 CE o lo que es lo mismo, renuncian expresa y puntualmente al ejercicio del derecho a la tutela de los jueces y magistrados para someterse a la decisión arbitral, debemos plantearnos si se alcanza la misma conclusión cuando la sumisión a este mecanismo de resolución de conflictos queda en manos de uno solo de los litigantes, como sucede en la norma recogida en el artículo 76 e) LCS.

 

Dicha norma forma parte de la regulación del denominado contrato de seguro de defensa jurídica, por el que «el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro». En el seno de un contrato de este tipo, el precepto cuestionado dispone que el asegurado «tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro». Como se ve, la norma no contiene un mandato para el asegurado en el sentido de que deba acudir en todo caso al arbitraje, sino que se trata de una vía alternativa a la jurisdicción que se pone a su disposición si se da el conflicto que la norma contempla, pudiendo el asegurado optar por dicha vía, sin que medie el consentimiento del asegurador.

 

Así configurado, el derecho reconocido al asegurado por el artículo 76 e) LCS y la correlativa obligación del asegurador de someterse a dicho arbitraje debe cohonestarse con las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tal como ya se señaló en la citada STC 119/2014. Solo en caso de no ser ello posible, la norma cuestionada no sería compatible con los preceptos constitucionales que se invocan por el órgano judicial como vulnerados.

 

La posible vulneración del artículo 24 CE no vendría dada tanto por el hecho de que el contrato de defensa jurídica haya de someterse inicialmente a un procedimiento arbitral, sino, más precisamente, por impedir su posterior acceso a la jurisdicción, ya que la impugnación del laudo arbitral es únicamente posible por motivos formales (arts. 40 y ss. de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje), con la consiguiente falta de control judicial sobre la cuestión de fondo. En este sentido, no cabe duda de que una mera revisión formal sólo puede ser compatible con las exigencias del artículo 24 CE cuando la decisión arbitral es consecuencia de un verdadero y real convenio arbitral, entendido éste como la manifestación expresa de la voluntad de ambas partes de someterse a él y en consecuencia al laudo que se obtenga. Así se afirmó en la STC 174/1995, FJ 3, y se reiteró en la STC 75/1996, FJ 2, «ese control excluye las cuestiones de fondo, ya que al estar tasadas las causas de revisión previstas en el citado art. 45, y limitarse éstas a las garantías formales sin poderse pronunciar el órgano judicial sobre el fondo del asunto, nos hallamos frente a un juicio externo (STC 43/1988 y Sentencias del Tribunal Supremo que en ella se citan) que, como tal, resulta insuficiente para entender que el control judicial así concebido cubre el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE».

 

No puede decirse, ciertamente, que la sumisión a arbitraje de las eventuales diferencias entre asegurado y asegurador en los términos del artículo 76 e) LCS, imponga un obstáculo arbitrario o caprichoso para acceder a la tutela judicial efectiva. Responde tanto a la plausible finalidad de fomentar el arbitraje como medio idóneo para la solución de conflictos, descargando a los órganos judiciales del trabajo que sobre ellos pesa, así como, preferentemente, a la de otorgar una especial protección al asegurado en su condición de consumidor, en tanto que el objeto del seguro es la prestación a favor de este, de los servicios de defensa jurídica frente a terceros.

 

Sin embargo, el servicio a un fin constitucionalmente lícito no justifica en este caso la consecuencia jurídica cuestionada, la restricción al derecho fundamental que el arbitraje obligatorio supone. Dicha restricción deriva de que el sometimiento de la cuestión a arbitraje se impone por la sola voluntad de una de las partes del contrato, de modo que establece un impedimento para el acceso a la tutela judicial de la otra que es contrario al derecho de todas las personas «a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos» (en similares términos, STC 174/1995, FJ 3). Dos son los efectos que se derivan del precepto: el primero, la obligación de una de las partes, por voluntad de la otra, de someter la cuestión a arbitraje y, por tanto, a estar y pasar por lo decidido en el laudo, y el segundo, el efecto de impedir a los jueces y tribunales conocer del litigio sometido a arbitraje, pues el control judicial del laudo arbitral no comprende el fondo del asunto.

 

Por tanto, la imposición de un arbitraje como el previsto en el artículo 76 e) LCS vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 CE, pues impide el acceso a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de justicia que, ante la falta de la voluntad concurrente de los litigantes, son los únicos que tienen encomendada constitucionalmente la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE). El precepto ha eliminado para una de las partes del contrato la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, en cuanto fija una vía alternativa excluyente de la jurisdiccional, cuya puesta en marcha depende únicamente de la voluntad de una de las partes. Como recuerda la STC 174/1995, FJ 3, «la primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella». Por ello, resulta contrario a la Constitución que la Ley de contrato de seguro suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje, denegándole la posibilidad en algún momento de solicitar la tutela jurisdiccional.

 

  1. La conclusión anterior no queda enervada por lo argumentado por el Abogado del Estado, que reputa correctamente traspuestas las directivas de las que el precepto cuestionado trae causa, descartando, por tanto, que se vulnere el artículo 24.1 CE.

 

A este Tribunal no le corresponde establecer cuál sea la interpretación correcta del Derecho de la Unión. Pero sí debe constatar que, tanto en el artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE, como en su precedente, el artículo 6 de la Directiva 1987/344/CEE se afirma que se preverá un «procedimiento arbitral u otro procedimiento que ofrezca garantías comparables de objetividad». Tal como puede constatarse, no se prevé que, optando por uno u otro, dicho procedimiento excluya el acceso a la jurisdicción ordinaria. Y también se establece que la instauración de dicho procedimiento se hace «sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional que eventualmente hubiera previsto el derecho nacional», sin precisar cuál deba ser y cómo deba funcionar.

 

Resulta entonces que, aunque «[l]as exigencias derivadas del Derecho de la Unión no pueden ser irrelevantes a la hora de establecer los márgenes constitucionalmente admisibles de libertad de apreciación política de que gozan los órganos constitucionales» [STC 20/2014, de 10 de febrero, FJ 3 a)], la norma nacional no ha apurado el margen de apreciación que le otorgaba la europea a fin de permitir una transposición que concilie, en la mayor medida posible, el cumplimiento pleno y tempestivo de las obligaciones del Estado en el seno de la Unión con las exigencias constitucionales del artículo 24 CE en relación con el arbitraje (en un sentido similar, STC 141/2016, de 21 de julio, respecto al orden interno de distribución de competencias, o 1/2012, de 13 de enero, en cuanto a la distribución horizontal de poderes que deriva de la Constitución).

 

En consecuencia, el artículo 76 e) LCS es inconstitucional y nulo. [….]

 

Voto particular que formula el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré a la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2578-2015.

 

  1. Como tuve oportunidad de manifestar a lo largo de las deliberaciones del presente proceso constitucional, disiento de la decisión adoptada por la mayoría. Dentro del máximo respeto hacia el parecer de mis compañeros de Pleno, considero que la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña debió ser inadmitida por inadecuada formulación del juicio de relevancia (art. 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC), por las razones recogidas en el Voto particular formulado por el Magistrado don Antonio Narváez Rodríguez, al que me adhiero.

 

  1. Adicionalmente, me parece necesario poner de manifiesto que, en la hipótesis de que no hubiera concurrido un impedimento de procedibilidad por haber quedado satisfecho el juicio de relevancia, el fallo hubiera debido de ser desestimatorio, por las razones que expongo seguidamente.

 

  1. a) Como se infiere de la mera lectura del auto de promoción de la cuestión de inconstitucionalidad a examen, y así queda recogido en los antecedentes de hecho de la Sentencia de mi discrepancia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña expresa sus dudas de constitucionalidad, única y exclusivamente, respecto del artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro, en la redacción incorporada por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, para adaptar el derecho español a la Directiva 88/357/CEE, sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, y de actualización de la legislación de seguros privados. Estructurado el precepto mencionado en dos párrafos, el primero de ellos reza del tenor siguiente: «El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro», no resultando impertinente dejar aclarado que, a pesar de su carácter genérico, el ámbito aplicativo de la previsión legal transcrita queda circunscrito a una concreta modalidad de contrato de seguro: el seguro de defensa jurídica, al que alude la rúbrica de la sección novena en la que aquel pasaje legal se ubica. Por su parte, el párrafo segundo dispone: «la designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada».

 

De estos dos párrafos que el artículo 76 e) enuncia, desde un criterio de técnica legislativa, en términos diferenciados y no unificados, conforme equívocamente hace el auto que suscita la cuestión de inconstitucionalidad a discusión, el que en verdad delimita tanto la verificación de la observancia de los requisitos ex artículo 35.1 LOTC como el enjuiciamiento de fondo es el primero de ellos, careciendo el segundo de la menor incidencia en la cuestión. Sobre aquél versará de manera limitada mi discrepancia.

 

  1. b) El órgano judicial promotor de la presente cuestión de inconstitucionalidad entiende que el enunciado normativo del artículo 76 e) LCS podría colisionar con los artículos 24.1 y 117.3 CE. Aquel primero por cuanto, al establecer «un sistema imperativo para una sola parte en la relación jurídica bilateral», está admitiendo que «una de las partes ope legis (asegurado) pueda imponer a la otra el cauce arbitral, admitiendo ex lege la exclusión del derecho a la tutela judicial si así lo decide una parte contratante».

 

En atención a ello, e invocando las SSTC 352/2006, de 14 de diciembre, y 174/1995, de 23 de noviembre, el órgano judicial considera que, de tener que exigirse «un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial», se supeditaría «el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra y este tener que contar con el consentimiento de la contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión quebrantaría la esencia misma de la tutela judicial». La vulneración del artículo 117.3 CE se produciría, siempre en el decir del órgano judicial, en razón de que la norma que admite el recurso al arbitraje obligatorio, en cuanto éste supone una renuncia a la jurisdicción y conlleva la exclusión de la vía judicial, atribuye ope legis la potestad jurisdiccional a un árbitro, dejando al margen de su ejercicio a los jueces y tribunales determinados por las leyes.

 

Es este razonamiento –que cierra la rúbrica del apartado del auto intitulado «planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 76 e) LCS. Juicio de relevancia y motivación de la cuestión de inconstitucionalidad»– el que, a mi parecer, está privado de la menor consistencia argumentativa, desde un plano constitucional.

  1. c) El fundamento jurídico 3 de la Sentencia de mi disentimiento sintetiza, de manera tan clara como fundada, la doctrina constitucional en relación con la implantación por una norma legal de fórmulas de arbitraje que se activan sin necesidad de mutuo acuerdo de las partes en conflicto o, en otros términos, por la simple voluntad de una de las partes. En tal sentido y tras invocar diversas sentencias de este Tribunal, se alude a la STC 174/1995, que declaró la inconstitucionalidad de una medida de arbitraje imperativo establecida en la Ley de transporte terrestre, procediendo a reproducir el último párrafo de su fundamento jurídico 3, que en modo alguno puede calificarse como obiter dicta. Muy antes al contrario la argumentación ahí contenida ofrece la definitiva motivación de la inconstitucionalidad de la norma a examen en aquel proceso, consistente en la privación al órgano judicial de la potestad de efectuar una valoración de fondo sobre el laudo arbitral. Por formular la idea con sus propias palabras, el enjuiciamiento previsto es «un juicio externo que, como tal, resulta insuficiente para entender que el control judicial así concebido cubre el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE».

 

De una simple interpretación a contrario del razonamiento expuesto se infiere sin margen alguno para la incertidumbre que el arbitraje obligatorio no resulta contrario, en sí mismo regulado, al artículo 24.1 CE; lo es cuando se limitan las oportunidades de que los órganos judiciales competentes puedan revisar la decisión arbitral, ejerciendo meros controles formales sin poder entrar a enjuiciar motivos de orden material o sustantivo. En lo que me importa destacar, es ésta la doctrina que, años más tarde y sin reserva ni ambages de tipo alguno, reitera, haciendo suya, la STC 119/2014, de 16 de julio, cuyo fundamento jurídico 5 B), párrafo tercero –que, por cierto, también reproduce la Sentencia de mi discrepancia–, razona del modo siguiente:

 

«De acuerdo con nuestra doctrina, el arbitraje obligatorio no resulta conforme al derecho a la tutela judicial efectiva cuando el control judicial sobre el laudo previsto en la ley se limita a las garantías formales o aspectos meramente externos, sin alcanzar el fondo del asunto sometido a la decisión arbitral (SSTC 174/1995, de 23 de noviembre, FJ 3 y 75/1996, de 30 de abril, FJ 2). Hemos de entender, en cambio, que el arbitraje obligatorio sí resulta compatible con el derecho reconocido en el art. 24.1 CE cuando el control judicial a realizar por los tribunales ordinarios no se restringe a un juicio externo, sino que alcanza también a aspectos de fondo de la cuestión sobre la que versa la decisión».

 

En estricta aplicación de la doctrina que se viene de exponer, la citada STC 119/2014 procedió a desestimar la vulneración del artículo 24.1 CE en atención a la introducción, por la denominada Ley de reforma del mercado de trabajo de 2012, de una medida de arbitraje obligatorio prevista para aquellos casos en los que, finalizado el período de consultas iniciado con vistas a modificar las condiciones de trabajo previstas en un convenio colectivo en vigor, las partes no hubieren alcanzado acuerdo, con el lógico mantenimiento de sus discrepancias (art. 82.3 de la Ley del estatuto de los trabajadores: LET). Algunos meses después, la STC 8/2015, de 22 de enero, al sustanciar un segundo recurso de inconstitucionalidad contra la mencionada ley, hizo suya y reiteró la aplicación de la doctrina ([fundamento jurídico 5 c)], igualmente recordado en la sentencia de la que ahora disiento).

 

Con independencia de mi conformidad o no con los fallos de estos pronunciamientos, las conclusiones que es dable deducir de la anterior doctrina, erigida en jurisprudencia consolidada de este Tribunal, son de fácil y rápido enunciado, pudiendo resumirse en los términos que a continuación siguen: la implantación por el legislador de una medida de arbitraje obligatorio no resulta, en sí misma valorada, lesiva de los artículos 24.1 o 117.3 del texto constitucional; lo será, única y exclusivamente, en aquellos supuestos en los que las normas procesales restrinjan el control judicial a aspectos formales del laudo arbitral o, lo que es igual, impidan que ese control alcance a las controversias de fondo.

 

  1. d) Trasladando las conclusiones que se acaban de extraer de la doctrina elaborada por este Tribunal en relación con la figura del arbitraje imperativo y retornando a la cuestión de inconstitucionalidad, las dudas sobre la constitucionalidad del artículo 76 e) LCS presentadas por el órgano judicial promotor de dicha cuestión no resultan justificadas. Este precepto se limita a conferir al asegurado, en el ámbito del contrato de seguro de defensa jurídica, el derecho a someter a arbitraje las diferencias que mantenga con la entidad aseguradora, las cuales solo pueden versar, atendida la naturaleza del referido contrato [art. 76 a) LCS], sobre los gastos producidos por la activación de procedimientos administrativos o judiciales. O expresada la idea desde una vertiente constitucional, el reseñado precepto no vulnera ninguno de los pasajes constitucionales invocados por el auto de promoción de la presente cuestión de inconstitucionalidad: ni el artículo 24.1 ni el artículo 117.3.

 

Para que aquella regulación arbitral pudiera calificarse como vulneradora de un derecho constitucional o, en su caso, de una potestad de idéntica naturaleza, el órgano judicial, atendiendo a la jurisprudencia constitucional ya comentada, tendría que haber analizado –como llevaron a cabo de manera completa las citadas SSTCC 119/2014 y 8/2015, en relación con el arbitraje laboral controvertido– si la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, u otra norma procesal presuntamente aplicable, regula las vías de impugnación de las decisiones arbitrales. Y tras indicar los preceptos legales vigentes en nuestro sistema jurídico que se ocupan de ese tema, analizar si la concreta ordenación jurídica establece o no algún tipo de restricción al enjuiciamiento de las controversias surgidas de la decisión arbitral por los órganos judiciales. En el supuesto de haberse identificado algún precepto legal limitativo del control judicial, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña hubiera podido promover el Auto de inconstitucionalidad en la concreta controversia sometida a su conocimiento, considerando a tales efectos tanto el artículo 76 e) LCS como el concreto precepto restrictivo del tan mencionado control. Al no hacerlo así, es indiscutible que al mencionado artículo 76 e) no se le puede tachar de lesionar de manera directa ninguno de los preceptos inconstitucionales invocados por dicho órgano judicial. En razón de ello, la Sentencia debió de desestimar la cuestión de inconstitucionalidad.

 

  1. e) Me parece de todo punto obligado efectuar algunas consideraciones finales respecto de la argumentación instrumentada por la sentencia para llegar al fallo de inconstitucionalidad del artículo 76 e) LCS.

 

El primer aspecto a destacar es la falta de correspondencia entre la doctrina constitucional aplicable al arbitraje obligatorio, sustanciada en las SSTC mencionadas con reiteración en el fundamento jurídico 3, y la aplicación que se hace de la misma en la cuestión de inconstitucionalidad a examen. Apartándose del criterio utilizado por las SSTC 119/2014 y 8/2015, la Sentencia no hace el menor esfuerzo por justificar que, en el caso controvertido, la legislación arbitral no consiente un control de fondo respecto de los laudos arbitrales contemplados en el artículo 76 e) LCS. De manera un tanto sorprendente, el apartado cuarto del fundamento jurídico 4 se limita a señalar «que la posible vulneración del art. 24 CE no vendría dada tanto por el hecho de que el contrato de defensa jurídica haya de someterse inicialmente a un procedimiento arbitral, sino, más precisamente, por impedir su posterior acceso a la jurisdicción, ya que la impugnación del laudo arbitral es únicamente posible por motivos formales (arts. 40 y ss. de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje), con la consiguiente falta de control judicial sobre la cuestión de fondo». Siendo ello así, como efectivamente es, la pregunta que fluye de manera natural es la siguiente: en la medida en que se hace constar que el artículo 76 e) LCS no es en sí mismo inconstitucional, siéndolo solo en atención a que unos preceptos de otra ley, la de arbitraje, que no se entran a examinar, ciñen el control a temas formales ¿cuál es la razón de su anulación?

 

Pero más sorprendente, si cabe, es que, tras haber enunciado una afirmación del tenor expuesto, plenamente ajustada a nuestra jurisprudencia consolidada, la Sentencia no duda en sostener, casi a renglón seguido, que uno de los efectos que derivan del precepto impugnado reside en «impedir a los Jueces y Tribunales conocer del litigio sometido a arbitraje, pues el control judicial del laudo arbitral no comprende el fondo del asunto» (párrafo sexto, FJ 4).

 

La idea que ahora se defiende entra en directa y frontal confrontación con la sostenida con anterioridad, resultando imposible de compatibilizar las tesis que se mantienen de manera simultánea: si la vulneración del artículo 24.1 CE a resultas de la implantación legal de fórmulas de arbitraje obligatorio trae causa en las restricciones al control judicial, semejantes restricciones no pueden calificarse como un efecto automático derivado de aquella implantación. Una vez más, la doctrina sentada en las SSTC 174/1995, 119/2014 y 8/2015 desmiente de manera rotunda y sin contemplaciones la conexión pretendida entre causa y efecto, pues el establecimiento de fórmulas de arbitraje obligatorio respeta el artículo 24. 1 CE siempre que el control judicial sobre el laudo arbitral pueda afectar a cuestiones de fondo.

 

  1. En el escenario en el que he decidido instalar conclusivamente mi Voto particular, dirigido hacia la argumentación de la sentencia que conduce a la inconstitucionalidad del artículo 76 e) LCS, una última reflexión puede aún resultar de interés. Tal reflexión, en buena medida paradójica, alude a la relación de correspondencia apreciable entre dos declaraciones contrarias: de un lado, la constitucionalidad del arbitraje obligatorio laboral (art. 82.3 LET), sostenido en las SSTC 119/2014 y 8/2015, y, de otro, la inconstitucionalidad del arbitraje imperativo defendido ahora en la sentencia de mi disentimiento. En aquellos primeros pronunciamientos, la imposición del arbitraje obligatorio afectaba a la parte tradicionalmente débil de las relaciones laborales: los trabajadores y sus representaciones colectivas, en su condición de sujetos negociadores de la actividad contractual colectiva. En este otro, el derecho a recurrir a fórmulas de arbitraje obligatorio se confirió por la norma impugnada, declarada ahora inconstitucional por la presente resolución, a la parte débil del contrato de seguro de defensa jurídica.

 

En este contexto de diferencias en los fallos pronunciados por este Tribunal, la disimilitud termina hermanándose mediante el expediente de alcanzar un criterio idéntico, valorada la identidad desde la posición de debilidad contractual de las partes a las que en un caso se impone y en el otro se impide el recurso a una medida de arbitraje obligatorio. Por este lado y una vez más, las cláusulas sociales de nuestro texto constitucional (arts. 1.1, 9.2 y 14 CE), dotadas de un alcance transversal, vuelven a ser marginadas.

 

Y en este sentido emito mi Voto particular. […]

 

Voto particular que formula el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número 2578-2015.

 

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros del Tribunal en la que se sustenta la Sentencia, manifiesto mi discrepancia con su fundamentación jurídica y con su fallo, que, en mi opinión, hubiera debido ser de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad o, cuando menos, desestimatorio.

 

  1. El arbitraje es un medio alternativo de resolución de controversias, pero no un equivalente jurisdiccional.

Estoy en desacuerdo con la naturaleza que la sentencia de la que disiento atribuye a la institución del arbitraje. Parece considerar que es simplemente un sucedáneo del ejercicio de la función jurisdiccional, «un equivalente jurisdiccional», como así lo denomina, cuando, a mi juicio, como medio alternativo de resolución de controversias constituye una institución con contenido propio.

Es cierto que inicialmente la doctrina constitucional explicó su naturaleza como «equivalente jurisdiccional» (SSTC 43/1988, 233/1988, 288/1993, 176/1996), pero posteriormente tan desafortunada expresión se ha ido matizando gracias a una jurisprudencia constitucional que ha ido evolucionando hacia una doctrina mixta, en la que, como elemento esencial, se subraya la naturaleza contractual del arbitraje en sus orígenes; y, como lógica consecuencia, se admite el carácter jurisdiccional en sus efectos. El fundamento del arbitraje radica, pues, en la voluntad de las partes, si bien para su efectividad requiere de la asistencia judicial, dado que no tendría sentido un mecanismo de resolución de conflictos cuyas decisiones no tuvieran carácter ejecutivo o carecieran del valor de cosa juzgada y no pudieran invocarse con tal carácter ante los poderes públicos y ante los tribunales.

 

Sostengo, por consiguiente, que en nuestra Constitución el arbitraje no tiene su asiento en el artículo 24, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino en el artículo 10 CE que proclama la dignidad y la autonomía de la persona, en relación con otros preceptos en los que se desarrolla este principio (por ejemplo, los arts. 33 y 38 CE). Esta es, por otro lado, la doctrina sentada en la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, que haríamos bien en no abandonar. Como ejemplo puede citarse la STC 9/2005, de 17 de enero. En ella se declara que el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento. Este modo de comprender la naturaleza jurídica del arbitraje permite configurar adecuadamente como características esenciales de esta institución la neutralidad, la prevalencia de la autonomía privada y el establecimiento de una intervención judicial limitada y reglada, fundada, a su vez, en el principio de Kompetenz-Kompetenz y en la presunción en favor de la correcta actuación del órgano arbitral en cuanto a los límites y ejercicio de sus facultades decisorias.

 

La sentencia de la que discrepo asume sin mayores explicaciones la teoría de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y con ello empaña, a mi juicio, la aplicación plena de estos principios. Entre otras cosas, no permite explicar bien el abandono de las facultades inherentes al ejercicio de la jurisdicción, ni la sumisión a la autonomía privada de aspectos relativos a su ejercicio, ni la autonomía de los árbitros para decidir sobre el ámbito de su decisión sin otro control que el limitado a posteriori.

 

Probablemente condicionada por esta concepción jurisdiccional del arbitraje la sentencia llega a la conclusión apodíctica de que cuando viene impuesto por la ley lesiona de manera intolerable el derecho a la tutela judicial efectiva; y se abstiene de considerar la posible influencia de otros principios y valores constitucionalmente protegidos, como es en este caso la defensa de los consumidores. En mi opinión, sin embargo, en el arbitraje no debe verse una suplantación de las decisiones judiciales, sino una institución de rango fundamental en un sistema jurídico basado en la libertad, con respecto a la cual la actividad judicial aspira a mantener el mínimum de protagonismo, solo el necesario para garantizar la resolución pacífica de aquellas situaciones de conflicto jurídico que el propio arbitraje no puede resolver por sí mismo (bien por ser necesaria una actividad ejecutiva de restricción de los derechos de las partes no consentida por estas, bien por faltar presupuestos o requisitos básicos para la existencia o validez del arbitraje).

 

En definitiva, creo que si hubiéramos partido de la configuración del arbitraje como un sistema de resolución de conflictos de naturaleza mixta, es decir, basado en el principio de autonomía de la voluntad (art. 10 CE) que se apoya en su fuerza ejecutiva, en su efecto de cosa juzgada y en la posibilidad de control judicial de las garantías esenciales de tal procedimiento, hubiera sido ineludible analizar si en el contrato de seguro de defensa jurídica, origen de esta cuestión de inconstitucionalidad, existía o no cláusula de sumisión al arbitraje (parece que la respuesta afirmativa se hubiera impuesto) y si el legislador puede imperativamente en casos excepcionales imponer a una de las partes la aceptación de un convenio arbitral para la celebración de un determinado contrato o, por el contrario, si la imposición de esta obligación comporta la ausencia injustificada de voluntad de aceptación del arbitraje por una de las partes y debe entenderse de modo absoluto como una lesión absoluta del artículo 10 CE y del artículo 24 CE de modo que deba declararse inconstitucional la norma cuestionada.

 

Nada de ello se ha hecho en esta Sentencia de la que discrepo, en la que simplemente y sin realizar ponderación alguna de los intereses generales y valores constitucionalmente protegidos, se afirma y da por hecho que el convenio arbitral debe ser siempre el resultado de una confluencia formal y actual de las voluntades de las partes, por lo que obligar legalmente a una de ellas a someterse al procedimiento arbitral para celebrar un determinado contrato vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes. Sin duda esta doctrina es consecuente con la idea de que el arbitraje es un «equivalente jurisdiccional» y, por ello, de la misma naturaleza, como ejercicio de un poder del Estado, a la jurisdicción a la que se refiere el derecho reconocido en el artículo 24 CE. Por lo demás, tampoco se considera en la sentencia que el derecho a la tutela jurisdiccional constituye un derecho fundamental que, como todo derecho, admite modulaciones o limitaciones; que se trata de un derecho de configuración legal subordinado a la efectividad de la protección de los derechos e intereses de las personas; y que, en el caso del arbitraje, su contenido esencial queda garantizado mediante la impugnación del laudo, como el artículo 53 CE impone a toda medida legislativa reguladora de un derecho fundamental.

 

  1. No está suficientemente justificada la relevancia de la cuestión de inconstitucionalidad.

 

Considero que el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no contiene un juicio de relevancia suficiente para la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad. Como sintetiza la reciente STC 23/2017, de 16 de febrero, «[e]s doctrina constitucional que corresponde al órgano judicial proponente realizar el juicio de aplicabilidad y relevancia de la norma legal cuestionada, y que, por ser la elección de la norma aplicable una cuestión de legalidad ordinaria, este Tribunal debe limitarse a realizar un control externo sobre el juicio realizado por el órgano judicial, que excluye la revisión del criterio judicial acerca de la aplicabilidad de la norma, salvo que resulte con toda evidencia errado, porque sea notoriamente inconsistente o equivocada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad al caso de la norma cuestionada (por todas, STC 38/2014, de 11 de marzo, FJ 3), o, como señala la STC 60/2013, de 13 de marzo, FJ 1 b), porque «de manera notoria, sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de principios jurídicos básicos, se advierta que la argumentación judicial en relación con el juicio de relevancia resulta falta de consistencia» (STC 43/2015, de 2 de marzo, FJ 3). En tales casos, sólo, mediante la revisión del juicio de aplicabilidad y relevancia es posible garantizar el control concreto de constitucionalidad que corresponde a la cuestión de inconstitucionalidad, en los términos en que ésta es definida por el artículo 163 CE [SSTC 87/2012, de 18 de abril, FJ 2; 146/2012, de 5 de julio, FJ 3; 60/2013, de 13 de marzo, FJ 1 b); 53/2014, de 10 de abril, FJ 1 b), y 82/2014, de 28 de mayo, FJ 2 a)]» (FJ 2).

 

La formulación del juicio de aplicabilidad y relevancia aparece recogida en el RJ 1, apartado 2-C, letra b), del auto de planteamiento, en el que se concluye que «en el suplico de la demanda se solicita el nombramiento de árbitro para el examen de la controversia surgida entre el instante Sr. Prats y la aseguradora REGAL, encontrando su apoyo legal, exclusivamente, en el artículo 76 e) LCS … La meridiana claridad de la pretensión deducida haría incluso innecesaria cualquier otra argumentación sobre dicho extremo, si bien ha de resaltarse que la pretensión del instante se apoya en la obligación legal que para la aseguradora, a falta de convenio arbitral que conste justificado, impone el artículo 76 e) LCS y del que se deriva que proceda el nombramiento de árbitro sustituyendo la voluntad de la aseguradora para someterse a arbitraje, conforme a lo preceptuado en dicho artículo 76 e) LCS».

 

Considero que, con lo razonado al respecto en el auto de planteamiento, no puede darse por cumplida la carga de exteriorizar el juicio de aplicabilidad y relevancia que incumbe al órgano promotor de la cuestión, «sin que este Tribunal pueda ‘sustituir, rectificar o integrar el criterio de los órganos judiciales proponentes’» [STC 134/2016, de 18 de julio, FJ 2 a), con cita de las SSTC 166/2012, de 1 de octubre, FJ 2, y 221/2015, de 22 de octubre, FJ 2].

 

Esta apreciación se basa en que en el presente caso la Sala proponente se limita a subrayar, como ya se ha dicho, que la norma aplicable es el artículo 76 e) de la Ley de contrato de seguro (LCS) que obliga a la aseguradora a someterse a un procedimiento arbitral, cuando lo cierto es que en la demanda se advierte de la existencia en la póliza de una cláusula contractual que reconoce el derecho del asegurado a someter la discrepancia a un procedimiento arbitral y que, por esta razón el actor entiende que no es necesario un posterior convenio arbitral para ponerla en vigor. Para el demandante, por consiguiente, existe convenio arbitral desde el momento mismo en el que se suscribió de común acuerdo la póliza en la que expresamente consta su derecho al arbitraje. Como es sabido, no solo el artículo 76 e) LCS otorga un derecho subjetivo al adherente-consumidor a someter la controversia a arbitraje, sino que el artículo 76 f) LCS impone a la aseguradora la obligación de insertar en sus pólizas prerredactadas una cláusula en la que se recoja el reconocimiento de tal derecho y en el caso examinado el demandante se funda en el carácter vinculante para las partes contratantes de la cláusula arbitral efectivamente introducida en el contrato por la parte predisponente.

 

Por esta razón, aprecio que la validez del fallo no depende directamente del análisis de la constitucionalidad del artículo 76 e) LCS (como expresamente supone el auto de planteamiento), sino del valor que se reconozca a la cláusula contractual, como tal vinculante para la aseguradora, de reconocimiento del derecho del consumidor al arbitraje y sobre esta cuestión era indispensable que se pronunciase la Sala proponente. Lo verdaderamente discutible, en efecto, es el valor que deba atribuirse a esta cláusula en función de venir impuesta en la póliza en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 f) LCS, que es el artículo realmente relevante para resolver la cuestión. Sin embargo, esta posibilidad ha sido descartada por el tribunal proponente sin mayor explicación que la de entender, al margen de las reglas sobre interpretación sistemática, que «es en el primero donde se impone esta suerte de arbitraje obligatorio y no en el segundo que podría contemplarse como una facultad de opción si la dicción del artículo 76 e) no fuera imperativa».

 

  1. La falta de legitimación del Tribunal para interpretar el artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE

 

Un punto en el que hubiera deseado que la Sentencia de la que discrepo hubiera sido más precisa se refiere a las manifestaciones que se recogen en el fundamento jurídico 5 de la Sentencia. A mi entender, aun protestando lo contrario, la Sentencia lleva a cabo una interpretación del artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE, para lo que carecemos de competencia. En efecto, admite, cosa como mínimo dudosa, que dicho artículo es compatible con el establecimiento de un arbitraje sujeto con posterioridad a la reproducción del litigio ante la jurisdicción ordinaria (no puede entenderse de otra manera que la Sentencia diga que en la directiva, tras establecer un procedimiento arbitral u otro con iguales garantías de objetividad, «no se prevé que, optando por uno o por otro, dicho procedimiento excluya el acceso a la jurisdicción ordinaria»). A mi juicio resulta evidente que una interpretación de tal naturaleza está reservada al Tribunal de Justicia de la Unión. El Tribunal, entiendo, hubiera debido limitarse a explicar por qué en este caso estamos legitimados para entrar a conocer de la constitucionalidad de una norma interna, el artículo 76 e) LCS, aun cuando sea el resultado de la transposición de una directiva comunitaria; o, alternativamente, plantear una cuestión prejudicial si consideraba necesario pronunciarse sobre el alcance de la directiva en un punto que dista mucho de ser claro.

 

No es función de este Tribunal, ciertamente, controlar la adecuación de la legislación estatal al Derecho de la Unión, pero sí lo es, en cambio, dilucidar si el contenido de la normativa interna dictada en aplicación de su competencia, vulnera o no la Constitución Española. Para el Tribunal el artículo 93 CE debe ser considerado como «soporte constitucional básico de la integración de otros ordenamientos con el nuestro, a través de la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, ordenamientos llamados a coexistir con el Ordenamiento interno, en tanto que ordenamientos autónomos por su origen» (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 2).

 

Como se dijo entonces, «opera como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias. De este modo se confiere al artículo 93 CE una dimensión sustantiva o material que no cabe ignorar» (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, FJ 2). Es por ello «imprescindible una interpretación que atienda a la insoslayable dimensión de integración comunitaria que el precepto constitucional comporta» (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, FJ 2). Así, una vez producida la integración europea, «la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla, si bien la Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea compatible con sus principios y valores básicos» (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, FJ 2).

 

No obstante, en el presente caso, este Tribunal es competente para pronunciarse sobre la adecuación del artículo 76 e) LCS a la Constitución Española. Así es porque la primacía no tiene un alcance general, sino que se encuentra referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, FJ 3, respecto de la non nata Constitución europea). Es decir, opera respecto de las competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado. Como pone de manifiesto el órgano judicial en el auto de planteamiento de la cuestión, la primacía del derecho comunitario alegada por el demandante no es argumento válido para sustentar la adecuación del precepto al ordenamiento jurídico español.

 

En materia de consumidores, el artículo 169.1 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea estableció que «para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como promover su derecho de información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses». Para alcanzar dichos objetivos, la Unión contribuirá, según establece el apartado segundo del citado precepto, mediante (i) medidas que adopte en virtud del artículo 114 en el marco de la realización del mercado interior y (ii) medidas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por los Estados miembros. Esta segundo tipo de medidas se adoptarán por el Parlamento Europeo y el Consejo con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social (art. 169.3), lo cual no obstará para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección que deberán ser compatibles con los tratados que deberán ser notificadas a la comisión (art. 169.4).

 

El artículo 76 e) LCS impugnado establece el arbitraje a favor de los consumidores, como así exige la Directiva 87/344/CEE y el precepto impugnado no mantiene o adopta medidas de mayor protección para los consumidores que las previstas por la legislación europea. Por otro, es la propia Directiva la que prevé que dicho arbitraje se establecerá sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional, sin precisar cuál deba ser y cómo deba funcionar.

 

Precisamente sobre la compatibilidad constitucional de este extremo, es decir, sobre el desarrollo que el Estado otorgue a dicha posibilidad ofrecida por la propia Directiva, es sobre lo que, desde la perspectiva de una posible vulneración del artículo 24 CE, nos corresponde pronunciarnos y no desde el parámetro fijado por el Derecho de la Unión. La cuestión que debe dilucidarse por este Tribunal es, por consiguiente, si la imposición del arbitraje a la otra parte, en este caso al empresario-predisponente, vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) en los términos que determina la legislación dictada en el ejercicio de la competencia estatal y omitir cualquier interpretación del artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE. Alternativamente, no cabe más solución que plantear una cuestión prejudicial.

 

  1. La limitación del derecho a la tutela judicial efectiva de la compañía aseguradora no puede considerarse inconstitucional.

 

Como dice la sentencia de la que discrepo, partiendo de la doctrina de este Tribunal acerca de la constitucionalidad del mecanismo del arbitraje cuando es fruto del concurso de voluntades de ambas partes del litigio, hay que plantearse si se alcanza la misma conclusión cuando la sumisión a este mecanismo de resolución de conflictos queda en manos de uno solo de los litigantes, como sucede en la norma recogida en el artículo 76 e) LCS. Pero la cuestión no debiera haberse limitado exclusivamente a resolver este interrogante, sino avanzar algún paso más, que es precisamente lo que no se ha hecho.

 

En mi opinión, una vez alcanzada la conclusión de que la falta de convenio arbitral limita el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), deberíamos habernos cuestionado si estamos o no en presencia de una de esas posibles excepciones a la restricción de la libertad individual en pro de la salvaguarda de los intereses generales de las que habla la STC 11/1981, de 8 de abril, dado que «la autonomía de la voluntad como máxima expresión de la libertad del individual ‘es un principio del derecho que preside la vida jurídica, pero no hay inconveniente para que, en ocasiones, pueda presentar excepciones, siempre que la limitación de la libertad individual que supongan se encuentre justificada. La justificación puede hallarse en el daño que el puro juego de las voluntades particulares y las situaciones que de él deriven, puede irrogar a los intereses generales’» (FJ 24).

 

Efectivamente, a mi juicio, la imposición de un arbitraje del artículo 76 e) LCS, en la medida en que el legislador español no ha previsto soluciones alternativas que remedien la falta de consentimiento libre al procedimiento arbitral, limita el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 CE, pues se impide a las aseguradoras el acceso a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de Justicia que, ante la falta la voluntad concurrente de los litigantes, son los únicos que tienen encomendada constitucionalmente la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (STC 174/1995, de 23 de noviembre, FJ 3). Por ello, en principio, pudiera pensarse que resulta contrario a la Constitución que la Ley de contrato de seguro suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje, denegándole la posibilidad de solicitar la tutela jurisdiccional.

 

Sin embargo, expuesta tal línea de principio, se repara enseguida en que para resolver la cuestión planteada no basta con llegar a la conclusión de que cuando el arbitraje no se sustenta en un previo convenio arbitral y no se prevén mecanismos de revisión de fondo del laudo de obligado cumplimiento se vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción, sino que debemos preguntarnos si la restricción del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que impone el artículo 76 e) LCS cuestionado está justificado, al hallarse en uno de aquellos supuestos en los que de permitir el juego de las voluntades particulares se causaría daño a los intereses generales y si el obstáculo de acceso a la jurisdicción impuesto en la norma cuestionada es arbitrario o caprichoso.

 

Pues bien, si partimos del mandato constitucional que atañe a todos los poderes públicos, a los jueces y al legislador de velar por la protección de los consumidores y usuarios (art. 51 CE), se concluye sin especial dificultad que la finalidad del artículo 76 e) LCS es la de otorgar una especial protección al asegurado en su condición de consumidor, pues resulta notorio que se encuentra ante una situación de desigualdad debida a la compleja naturaleza y contenido del contrato de seguro, especialmente en determinadas modalidades como la aquí examinada. Se puede afirmar en este sentido que el contrato de seguro es el prototipo sobre el que se asienta la defensa de los consumidores y usuarios.

 

En efecto, hay que destacar que el ámbito de aplicación de este especial arbitraje del artículo 76 e) LCS viene identificado por la propia condición de las partes en el procedimiento arbitral, un empresario y un consumidor en una controversia que, también, tiene su origen en un acto de consumo: la contratación de un seguro de defensa jurídica que suele concertarse mediante un documento contractual predispuesto por el empresario y a cuyas condiciones generales se adhiere el consumidor sin previa negociación. Es evidente, por consiguiente, el desequilibrio existente entre los contratantes en el momento de la perfección del contrato y durante el transcurso de la relación contractual. Por ello, el legislador, cumpliendo el mandato establecido en el artículo 51 CE, ampara al asegurado tanto estableciendo los requisitos que se exigen a las aseguradoras para poder suscribir riesgos y operar en los mercados, como otorgando una serie de derechos al consumidor tendentes a reequilibrar su posición y regulando el contenido de los clausulados con normas imperativas, imponiendo la irrenunciabilidad de los derechos y la salvaguarda de que se aplique la interpretación más favorable para el asegurado. De este modo, en el contrato de seguro se restringe a su grado máximo el principio de la autonomía de la voluntad (art. 9 CE) que cede ante el de protección de los consumidores (art. 51 CE).

 

  1. La paradójica desprotección del consumidor como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 76 e) de la Ley de contrato de seguro.

 

Trasladadas las anteriores consideraciones al contrato de seguro de defensa jurídica que nos ocupa, para entender el funcionamiento y la finalidad de la norma cuestionada hay que partir del hecho de que el objeto de este contrato es la cobertura del riesgo de necesidad de asistencia jurídica, a la que el asegurador debe responder con los medios idóneos que permitan la defensa de los intereses del asegurado, ya sea mediante la asunción de gastos jurídicos originados por una defensa realizada por terceros, ya mediante la prestación directa de los servicios jurídicos. Parece obvio que el interés que se protege en la Ley de contrato de seguro es el del asegurado-consumidor, en tanto que el objeto del seguro es la prestación a favor de este, de los servicios de defensa jurídica frente a terceros. Es precisamente aquí, en el previo conflicto existente entre aseguradora y beneficiario sobre la prestación de la defensa jurídica, donde el principio constitucional de protección del consumidor ha de inspirar la interpretación material del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24 CE).

 

Una situación en la que de no existir tal norma imperativa se crearía una patente situación de debilidad e indefensión para el asegurado, pues a la par que requiere de defensa jurídica frente a un tercero, mantiene precisamente con aquel que le tiene que defender una controversia sobre el contenido de su contrato de defensa jurídica que, de no ser resuelta con la debida agilidad y objetividad, amenaza con dar al traste con la efectividad de sus derechos.

Siendo ello así, se puede afirmar, en primer lugar, que nada obsta para que en determinados supuestos el legislador no haga prevalecer la autonomía de la voluntad de los particulares e imponga las reglas contractuales.

 

La concepción jurídica y social del liberalismo económico que parte del presupuesto ideológico de la libertad de las partes contratantes, así como de la igualdad de las mismas en materia contractual, no lleva necesariamente a concluir que solo son válidos los contratos concluidos por el juego de la autonomía privada. Una concepción social del Derecho y de la economía no puede por menos de tratar de proteger especialmente determinados intereses puestos en juego en la contratación, como son por regla general los de la parte económica más débil. A ello hay que añadir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una regla que establezca la presunción de que el Derecho legal de ordenación de los contratos sea siempre dispositivo, sino que será la propia ratio y finalidad perseguida por la norma la que nos diga si debe sacrificarse el principio de autonomía de la voluntad en pro de la defensa de otros intereses que el legislador estima más valiosos o dignos de protección, como lo es la tutela de los consumidores y usuarios.

 

En segundo lugar, respecto a la alegada inconstitucionalidad de la norma cuestionada por la falta de posibilidad de revisión del fondo del laudo arbitral entiendo que contrariamente a la opinión mayoritaria de mis compañeros, de nada serviría que el legislador español haya impuesto la obligatoriedad del arbitraje para el asegurador como medio de dirimir el conflicto suscitado entre ambas partes (por ejemplo, sobre la libre elección de abogado y procurador, limitaciones subjetivas u objetivas del seguro, divergencias en la minutación o la viabilidad de la pretensión del asegurado) si, posteriormente permite que el empresario-asegurador replantee esa misma controversia en la jurisdicción ordinaria. Si ello sucediera no solo se restaría a este mecanismo extraprocesal de resolución de conflictos de su elemento esencial que es la vinculación al laudo arbitral con efecto de cosa juzgada y fuerza ejecutiva, sino que, desde luego, se difuminarían las ventajas de sencillez, agilidad, celeridad y economicidad que el arbitraje posee. Efectos todo ellos que, por lo demás, deben reputarse beneficiosos para ambas partes contratantes y para el tráfico jurídico en general, pues brindan certeza, a la par que evitan o restringen la posibilidad de discutir nuevamente, en sede judicial, un asunto que ha sido ya resuelto con anterioridad. Como puede apreciarse con dicha norma no solo se protege al consumidor, sino el interés general, pues se obtiene respuesta fundada al litigio y se evita el abuso de las vías de derecho por medio de la recurrente alegación de hechos que ya han sido resueltos con el consiguiente riesgo de obtener resoluciones distintas sobre un mismo objeto.

 

Por ello debiéramos haber concluido que del precepto cuestionado no puede decirse, ciertamente, que imponga un obstáculo arbitrario o caprichoso para acceder a la tutela judicial efectiva, pues responde a la plausible finalidad de proteger a los consumidores como parte débil del contrato de seguro de defensa jurídica, otorgándoles la posibilidad de optar por un medio ágil y económico a la solución de las controversias existentes con el asegurador. Sin embargo, el hacerlo de forma que no puede revisarse posteriormente en sede judicial el fondo del asunto, si bien es una limitación del derecho a la tutela judicial, no es arbitraria, pues solo configurando el recurso al arbitraje del modo en que lo ha hecho el artículo 76 c) LCS se garantiza la efectiva protección del asegurado-consumidor y, como fin último el interés general. De nada sirve, ya se ha dicho, un arbitraje que pueda ser replanteado posteriormente en vía judicial, porque se convierte en un mero trámite previo sin verdadera efectividad y supone la agregación de nuevas cargas llamadas a lastrar el ejercicio del derecho de acceso a la justicia. Creo que la eficacia de las normas de protección de los consumidores se mide, no solo por la equidad de sus normas, sino también por la existencia de cauces sencillos, rápidos y gratuitos o de escaso coste a través de los cuales puedan hacer exigibles sus derechos cuando estos no hayan sido respetados adecuadamente.

 

Con esta Sentencia, sin embargo, se origina la paradoja de que la puesta en marcha del arbitraje queda en manos de la aseguradora, pues se exige su consentimiento en el convenio arbitral y, en consecuencia, el derecho del consumidor al arbitraje que le otorga la ley queda condicionado a la voluntad de la parte más fuerte del contrato de seguro, especialmente en el seguro de defensa jurídica, por cuanto el asegurado depende de su efectividad para la solución de la situación litigiosa en la que está implicado. No deja de ser una ironía que el artículo 76 e) LCS nazca como norma de transposición de una directiva comunitaria cuya finalidad es la protección del consumidor en el contrato de defensa jurídica y que por ello se obligue a los Estados miembros a articular a favor del consumidor «un procedimiento arbitral u otro procedimiento que ofrezca garantías comparables de objetividad» (art. 203 de la Directiva 2009/138/CEE) y que en esta Sentencia se haya concluido que el ejercicio de tal derecho debe condicionarse al previo consentimiento de la aseguradora y se declare la nulidad con efectos ex tunc de un precepto legal vigente durante largo tiempo y promulgado para cumplir con la obligación el Estado de trasponer una directiva comunitaria.

 

No puedo, en último término, aceptar que la lesión del derecho a la tutela judicial se encuentra en la imposibilidad de revisión del fondo del laudo, porque, si ello fuera así, inconstitucional no sería el artículo 76 e) LCS, sino en general todo el procedimiento arbitral previsto en la Ley de arbitraje. […]

 

Voto particular que formula el Magistrado don Antonio Narváez Rodríguez en relación con la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2578-2015, al que se adhiere el Magistrado don Ricardo Enríquez Sancho.

 

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Pleno, emito este Voto particular discrepante de la Sentencia aprobada por la mayoría, que ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y ha declarado la inconstitucionalidad y subsiguiente nulidad del artículo 76 e), párrafo primero de la Ley 50/1980, de 8 de octubre reguladora de contrato de seguro (en lo sucesivo, LCS).

 

El citado precepto, que venía rigiendo en nuestro país desde hace más de veintisiete años (introducido por una reforma operada en la precitada norma por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre), venía a reconocer, dentro del contrato de seguro de defensa jurídica, el derecho del asegurado «a someter a arbitraje cualquier diferencia que [pudiera] surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro».

 

Mis discrepancias con el parecer de la mayoría radican en dos tipos de cuestiones; la primera, de índole formal, que tiene que ver con el cumplimiento de los presupuestos procesales y, más en concreto, con el de la concurrencia del juicio de relevancia; y la segunda, que atiende a la problemática constitucional de fondo que se ha suscitado en este proceso constitucional. A continuación, paso a exponer, separadamente, mi posición sobre ambas cuestiones.

  1. I) Presupuestos procesales: Ausencia del juicio de relevancia.

 

A mi entender, la cuestión de inconstitucionalidad debería haber sido inadmitida a trámite por no haber sido formulado correctamente el juicio de relevancia por parte del órgano judicial.

 

Cierto es que, conforme a doctrina reiterada de este Tribunal, corresponde al órgano judicial determinar y justificar la aplicabilidad y relevancia al caso concreto de la norma con rango de ley que pretende cuestionar, y que al Tribunal Constitucional únicamente competen facultades de control externo de aquel juicio, de tal manera que sólo puede declarar la inadmisibilidad del proceso constitucional cuando aquel juicio resulte inconsistente o errada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad y relevancia de la norma cuestionada, al único fin de garantizar que la cuestión responde a la finalidad concreta que la justifica y se evita que el control de constitucionalidad se convierta en un control abstracto, sin efectos para el caso, lo que resulta improcedente en toda cuestión de inconstitucionalidad (por todas, SSTC 146/2012, de 5 de julio, FJ 3; y 40/2014, de 11 de marzo, FJ 2, y AATC 155/2013, de 9 de julio, FJ 2, 188/2015, de 5 de noviembre, FJ 2, y 168/2016, de 4 de octubre, FJ 3).

 

A partir, pues, de la doctrina referenciada, se hace preciso, aunque sea de modo sucinto, delimitar los presupuestos del caso para llegar a la conclusión, antes expuesta, de la ausencia de los presupuestos procesales expresados. En este sentido, hay que señalar que el Auto de planteamiento apoyó la aplicabilidad y relevancia del artículo 76 e) LCS al caso concreto en la concurrencia de dos argumentos que, en el criterio de la Sala, justificaban la necesidad de someter al juicio de constitucionalidad el precepto de referencia. De una parte, la falta de justificación de la existencia de convenio arbitral entre la entidad aseguradora y el asegurado, lo que, según se explica en el Auto, abocaba necesariamente a la directa aplicación del citado artículo 76 e) LCS; y de otro lado, que era el propio asegurado «instante» el que, en el proceso civil subyacente, había solicitado judicialmente el nombramiento de árbitro, invocando «por imperativo legal» el derecho reconocido en el artículo 76 e) LCS. Pues bien, ya anticipo que los argumentos así expresados se han sustentado sobre un equivocado punto de partida, que paso a detallar, a continuación.

 

En el caso de autos, el proceso judicial subyacente del que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad, se inició con la demanda del asegurado instando la incoación de juicio verbal, en solicitud de nombramiento de árbitro judicial para dirimir las controversias surgidas entre la compañía aseguradora y aquél, como consecuencia del contrato de seguro de defensa jurídica suscrito entre ambas partes. De modo textual y en lo que es sustancial para este caso, destacaba el actor, en el hecho segundo de su demanda, lo que sigue: «siendo voluntad de mi mandante… ejercitar sus derechos vía arbitraje, procede a la vista de la negativa de dicha aseguradora a someterse al arbitraje que tanto la Ley de Contrato de Seguro (art. 76. e)), como en la póliza suscrita, y ante la imposibilidad de consensuar con la contraparte el nombramiento de un árbitro dirimente para solucionar el conflicto surgido entre las partes, mi mandante se ve en la necesidad de acudir al nombramiento judicial de árbitro ante esa Excma. Sala».

 

Es decir, en su demanda, el asegurado, no sólo invocaba directamente la aplicación del artículo 76 e) LCS, para justificar su pretensión de acudir al procedimiento arbitral para resolver su conflicto con la compañía aseguradora, sino que también hacía expresa mención a la póliza del seguro suscrita para sustentar su pretensión. Además, en el fundamento de Derecho segundo de aquel escrito, ponía de manifiesto que su pretensión de acogerse al arbitraje para resolver el litigio, no sólo era «un derecho subjetivo de naturaleza privada que el asegurado ostenta frente a la compañía aseguradora», sino que además, en un párrafo posterior, hacía mención al artículo 76 f) LCS, que es el precepto que obliga a las compañías a aseguradoras «a recoger el derecho de arbitraje en sus pólizas».

 

Así pues, lo que estaba destacando el demandante, en relación con el sometimiento a arbitraje de las controversias surgidas entre aseguradora y asegurado, con ocasión de la vigencia del contrato de seguro de defensa jurídica suscrito entre ambos, era que la compañía aseguradora tenía que incluir, obligatoriamente y por ley, en la póliza del seguro «el derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia» surgida entre aquéllos.

 

Ha de repararse al respecto, que el órgano judicial nada dice en su Auto de la mención que la parte actora hacía a la póliza del seguro en su demanda, ni mucho menos hace referencia alguna a la existencia o inexistencia de la cláusula de sumisión a arbitraje, que, de modo obligatorio para la aseguradora, debía figurar incluida en la póliza invocada, porque así lo exige el artículo 76 f) LCS. Antes bien, lo que hace el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Auto es obviar aquella invocación de la parte actora y limitarse a afirmar que la misma no había justificado la existencia de convenio arbitral entre las partes, por lo que, a falta de dicha justificación, el órgano judicial, haciéndose eco de esa eventual invocación legal obligatoria de la parte, entendía que era directamente aplicable el artículo 76 e) LCS.

 

A la vista de lo que se acaba de exponer, para justificar la aplicabilidad directa y la relevancia del artículo 76 e) LCS cuestionado, el Auto elude toda referencia a la póliza del contrato de seguro citada por el actor en su demanda y, ni tan siquiera, incluye algún razonamiento que pudiera justificar por qué prescindir del análisis de la póliza era procedente, para llegar a la conclusión de que esta era inaplicable e irrelevante para la resolución del litigio.

 

A mi entender, el juicio de aplicabilidad directa y de relevancia, construido por el órgano judicial en torno al artículo 76 e) LCS, parte de un doble error:

 

  1. En primer lugar, de un erróneo planteamiento del presupuesto de hecho sobre el que asentó su juicio de relevancia, porque, no es cierto y así queda reflejado en las actuaciones, que el demandante hubiera aludido únicamente a la aplicación obligatoria de este precepto, como fundamento de su pretensión de que fuera nombrado un árbitro judicial, dado que, como se ha expuesto supra, también había aludido de modo expreso a la existencia de la póliza del contrato de seguro para justificar aquella solicitud. El órgano judicial, a la vista de lo expuesto por la parte, debería, al menos, haber recabado la póliza del contrato suscrito para verificar si, en la misma, figuraba la cláusula de sumisión a arbitraje y en qué términos se recogía aquélla, para luego formalizar su juicio de relevancia, en función de la interpretación que pudiera haber realizado del contenido de aquella cláusula, habida cuenta, además, de que la misma debía figurar, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 76 f) LCS, en las condiciones generales o particulares de la póliza del seguro.

 

  1. Pero es que, a mi juicio, se constata un nuevo error, en este caso de interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, en el que incurre la Sala de instancia, que resulta aún mucho más trascendente que el anterior para dar respuesta al juicio de relevancia, ahora objeto de estudio.

 

En efecto, además de haber omitido toda referencia a la póliza del contrato de seguro invocada por el demandante, para haber constatado después si, en dicha póliza, figuraba y en qué términos la cláusula de sumisión a arbitraje, el Auto de planteamiento hace pivotar todo el eje de su argumentación, de modo exclusivo sobre el artículo 76 e) LCS, sometiéndolo a su enjuiciamiento de forma aislada y eludiendo toda referencia a otro precepto de la misma ley, el artículo 76 f), así como a la propia Ley 60/2003, de 23 de diciembre, reguladora del arbitraje, para llegar a la conclusión de que, por no constar la existencia de convenio arbitral entre las partes, el tantas veces citado artículo 76 e) LCS era el directamente aplicable al caso.

 

Pues bien, si el órgano judicial hubiera comprobado la póliza del contrato de seguro de defensa jurídica, habría visto que, por necesario cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 76 f) párrafo primero LCS, la póliza debería «recoger expresamente», entre otros, el derecho del asegurado a «someter a arbitraje cualquier diferencia» que pudiera surgir entre él y la compañía aseguradora sobre el contrato de seguro. Es decir, a los efectos que ahora analizamos, lo relevante era que, necesariamente, en la póliza debería contenerse una cláusula que cumpliera con esta obligación legal y que, por tanto, no podía prescindirse de ella, ni omitir su existencia a la hora de hacer el juicio de relevancia previo al planteamiento de la cuestión.

 

Pero es que, a mayor abundamiento de lo hasta ahora expuesto, una lectura detenida de los citados preceptos de la Ley de contrato de seguro y su puesta en relación con la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, reguladora del arbitraje y, de modo particular con el artículo 9, apartados primero y segundo de esta, permiten, con toda evidencia, llegar a la conclusión de que aquella póliza, cuyo análisis fue omitido por completo por la Sala de instancia, sí que era realmente relevante para la resolución del litigio o, al menos, si no lo era, el órgano judicial debería haber razonado por qué no se atendía a la misma, como paso previo a justificar la aplicabilidad directa del artículo 76 e) LCS al caso concreto.

 

A este respecto, hay que tener en cuenta que el contrato de seguro de defensa jurídica, encuadrado dentro del ámbito más general del seguro de daños aunque con entidad propia, se configura, en realidad, como un contrato de adhesión, toda vez que el asegurado, cuando lo suscribe, se obliga a aceptar las condiciones generales y particulares de una póliza de seguros que figuran en el conjunto que le ofrece la entidad aseguradora, entre las que, por imperativo legal ex artículo 76 f) LCS, se ha de encontrar la cláusula que recoja el derecho del asegurado a someter a arbitraje las diferencias que tenga con su aseguradora por razón del seguro concertado.

 

Pues bien, si esto es así, el artículo 9.1 de la Ley 60/2003, de arbitraje, que regula «la forma y contenido del convenio arbitral», permite que dicho convenio arbitral pueda «adoptar la fórmula de cláusula incorporada a un contrato o… acuerdo independiente» con expresión de la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que surjan o puedan surgir entre las mismas, respecto de la relación jurídica que mantengan entre aquellas. Es decir que el convenio arbitral puede revestir la fórmula de una cláusula incorporada a un contrato.

 

Pero es que, de otro lado, el apartado segundo de este artículo 9, de modo específico, alude a los contratos de adhesión y dispone que «si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio se regirá por lo dispuesto en las normas aplicables a dicho contrato». Es decir, que la norma legal, haciendo una especie de «bucle», se remite de nuevo a la regulación de los artículos 76 a) y ss. de la Ley 50/1980, de contrato de seguro, en la que, precisamente, se incluye el artículo 76 e), que contempla como derecho del asegurado el sometimiento a arbitraje de las cuestiones que se susciten con el asegurador sobre la efectividad del contrato de seguro de defensa jurídica y que este derecho, ex artículo 76 f), debe figurar en el contrato de seguro.

 

Del análisis conjunto de los preceptos citados, es posible deducir con facilidad la conclusión de que, en el caso de autos, el presupuesto de hecho del juicio de relevancia pasaba necesariamente por el análisis previo de la póliza del contrato de seguro de defensa jurídica que había suscrito el demandante-asegurado con la compañía aseguradora. El órgano judicial ha omitido toda referencia a dicha póliza así como al examen de su clausulado, ha eludido todo razonamiento de por qué excluye la cláusula de sumisión a arbitraje que, obligatoriamente, debía recoger aquélla cuando, como se desprende del análisis de los preceptos citados, la formalización del convenio arbitral en este tipo de contratos de adhesión se configura formalmente como una cláusula dentro de aquellos contratos.

 

En consecuencia, según mi criterio, era la póliza del contrato de seguro suscrita la que, de modo directo, debería haber sido el presupuesto de hecho para construir el juicio de aplicabilidad y de relevancia para la resolución del caso, toda vez que, lo que el asegurado reclamaba era el nombramiento judicial de árbitro, con apoyo, según refiere en su demanda, en el artículo 76 e) LCS, pero, también, y esto es lo relevante, en la póliza del contrato de seguro que tenía suscrito con la entidad aseguradora. Para justificar la aplicabilidad y relevancia directa del artículo 76 e) LCS al caso, el órgano judicial debería haber razonado por qué no tenía en cuenta la póliza del seguro suscrita y el clausulado de la misma, lo que no hizo aquél.

 

En definitiva, la cuestión de inconstitucionalidad debería haber sido inadmitida por no haber justificado debidamente el juicio de relevancia.

 

  1. II) Cuestión de fondo.

 

  1. Para el hipotético supuesto de que el juicio de relevancia realizado en el Auto de planteamiento de la cuestión hubiera superado los límites exigidos por la doctrina de este Tribunal para estimar debidamente cumplimentado el presupuesto procesal, he de anticipar ya que, en lo que atañe al análisis de fondo de la problemática constitucional suscitada, la sentencia debería haber sido desestimatoria, de ahí que mi voto en el Pleno fuera, también, discrepante respecto de la cuestión de fondo suscitada. He de significar igualmente, que, con independencia de los argumentos que, a continuación, voy a exponer, me adhiero también a los fundados razonamientos que, en igual sentido discrepante, han formulado otros dos colegas del Pleno, en sendos votos particulares, cuyo eje discursivo igualmente comparto, aunque hayan centrado sus razonamientos en otros aspectos de la problemática constitucional aquí suscitada. En todo caso, quisiera reiterar, nuevamente, mi respeto a la decisión de la mayoría.

 

  1. Según mi parecer, nada hay que objetar al análisis detallado de los antecedentes legislativos y a la descripción de la doctrina reiterada de este Tribunal, que se contiene en los fundamentos jurídicos 1 a 3 de la Sentencia aprobada por la mayoría. Por mi parte, suscribo plenamente la doctrina general que, sobre la aplicación del régimen del arbitraje, hace la sentencia, dado que, en efecto, responde al criterio de que la sumisión al convenio arbitral debe ser voluntaria por ambas partes litigantes y no sólo por una de ellas. Este es, además, el sentido de nuestra regulación sobre el arbitraje, que contempla la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, toda vez que, si no existe voluntaria sumisión por ambas partes al régimen del arbitraje, existirá una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en la medida en que la impugnación del laudo arbitral en la vía judicial únicamente es posible por motivos formales (título VII de la Ley 60/2003), pero en ningún caso de fondo. En consecuencia, no es aquí en donde se encuentran mis discrepancias con el parecer de la mayoría, que, a mi modo de ver, son de todo punto correctas.

 

Mi discrepancia con la Sentencia de la mayoría radica en las consideraciones efectuadas en los fundamentos jurídicos 4 y 5, que son los que conducen a la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad y a la declaración de inconstitucionalidad y subsiguiente nulidad del artículo 76 e) de la Ley.

 

Cierto es que, como dice la Sentencia de la mayoría, la normativa de la Unión Europea no es parámetro de constitucionalidad para resolver la cuestión y por ello mi argumentación no se apoya en el contenido del artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE, que sólo utilizaré como mera referencia para analizar la constitucionalidad del artículo 76 e). No obstante lo expuesto, sí que partiré en mi análisis del último inciso del citado artículo 203 de la Directiva que dice textualmente lo que sigue: «el contrato de seguro deberá prever el derecho del asegurado para recurrir a tales procedimientos», en referencia, entre otros, a la posibilidad del procedimiento arbitral, y que, a la consecución de dicho objetivo, responde el contexto normativo en el que figura enmarcado el artículo 76 e) de la Ley 50/1980.

 

El citado precepto, junto con otros que actualmente configuran la sección novena del título II de la Ley 50/1980, fueron introducidos por la Ley 21/1990, que adaptó al Derecho español la Directiva 1988/357/CEE, luego modificada por la Directiva 2009/138/CEE. Esta sección novena regula una modalidad del contrato de seguro, que es el del «seguro de defensa jurídica», cuyo objeto se describe en el artículo 76 a) y que, en síntesis, tiene por fin vincular al asegurador a sufragar los gastos en que haya podido incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, así como a prestarle los servicios de asistencia jurídica que se describen en el precepto.

 

Se trata, además, de un seguro que debe ser suscrito por asegurador y asegurado mediante un «contrato independiente» [art. 76 c)], si bien puede estar incluido en capítulo aparte, dentro de la póliza de otro seguro, como pueda ser el de responsabilidad civil o cualquier otro. Hay que tener en cuenta, como veremos más adelante, que la naturaleza jurídica de esta modalidad contractual, como una expresión más de los denominados «contratos de adhesión», justifica la legitimidad del establecimiento de una mayor intensidad de la intervención legislativa en este tipo de contratos, precisamente para la preservación del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que la posición de partida de una de ellas, la que ocupa la entidad aseguradora, es prevalente sobre la otra que ocupa el asegurado, que, de aceptar la suscripción de un contrato de estas características, se ve compelido a aceptar y a adherirse a las condiciones generales y particulares que establezca aquella. A lo expuesto habría que añadir que el perfil general del asegurado resulta coincidente con el de un consumidor o usuario de esta modalidad de servicios, por lo que el deber constitucional impuesto por el artículo 51 CE a los poderes públicos para establecer procedimientos especiales que hagan efectiva su defensa, constituye además un principio rector de la actuación de aquéllos, que debe ser tenido en cuenta.

 

Por tanto, sobre la base de los razonamientos sintéticamente enunciados apunto ya la tesis de que, en tales casos, no sólo es razonable sino que además así lo impone el texto constitucional, los poderes públicos y, de modo particular el legislativo, deban establecer medidas que tiendan a la protección de los derechos e intereses legítimos, en este caso de los asegurados en cuanto consumidores y usuarios de servicios que son, así como que algunas de aquellas medidas se encaminen al reconocimiento de determinados derechos al asegurado, que modulen la posición dominante inicial del asegurador durante la vida de la relación contractual.

 

Por consiguiente, he de anticipar ya que, desde mi particular posición, el principio de autonomía de la voluntad no puede regir en toda su plenitud dentro de esta modalidad contractual, precisamente porque las posiciones iniciales de las partes no se encuentran en una situación de equiparación. A mi modo de ver, el legislador puede matizar aquella libertad contractual y establecer determinados límites a los derechos de una de las partes, la que representa la entidad aseguradora, en beneficio de la que ocupa inicialmente una posición contractual más desventajosa, que en este caso, es la del asegurado.

 

  1. Pero, ahondando aún más en el análisis de la naturaleza de los contratos de seguro, hay que tener en cuenta que todos ellos se inscriben dentro de la denominada categoría de los «contratos de adhesión», que son aquellas modalidades de contrato que contienen un clausulado, redactado por una de las partes sin intervención de la otra, que solo son suscritos, si la que no ha participado en la redacción se limita a manifestar o no la aceptación de aquellas estipulaciones y de adherirse o no al contrato. En consecuencia, la autonomía de la voluntad de la contraparte (el asegurado, en este caso) queda reducida a su mínima expresión, ya sea la simple aceptación, ya limitada, en el mejor de los casos, a pequeñas modificaciones del articulado, debiendo en lo demás adherirse plenamente a lo previamente redactado.

 

Es, por ello, evidente que, en estos contratos, las partes no pactan en igualdad de condiciones; para la que se adhiere al contrato, la autonomía de su voluntad queda limitada a la mera «libertad de contratar», es decir a decidir si acepta o no la suscripción del contrato, pero carece de auténtica «libertad de contratación», es decir, se ve impedida de poder influir de manera decisiva en el contenido y regulación de la relación jurídica que entabla.

 

Estas modalidades contractuales encierran un contenido integrado por un clausulado que aparece enmarcado en un documento, la póliza, que engloba unas condiciones generales y particulares, a las que el adherente, que no se encuentra en idéntica posición jurídica que la de la Entidad Aseguradora, queda sujeto a un régimen jurídico cuyo principal riesgo para aquél es el de la existencia de posibles abusos por parte del oferente, habida cuenta de que los adherentes, generalmente consumidores que carecen de los conocimientos jurídicos necesarios, necesitan de una especial protección que, de alguna manera, restablezca el equilibrio entre las partes del contrato y garantice la efectividad de los derechos que les son reconocidos. Precisamente, tal reconocimiento de la realidad contractual justifica que el legislador deba tener en cuenta estas consideraciones y, por ello, que establezca, como así lo hizo con la modificación introducida en 1990, una serie de medidas en la Ley de contrato de seguro, tendentes a corregir esa desigualdad y a evitar eventuales abusos graves por parte de las aseguradoras en el ámbito contractual de referencia.

 

Pues bien, es de este entorno socio-jurídico del que debiera haber partido el Tribunal para realizar el enjuiciamiento constitucional que ha solicitado el órgano cuestionante, teniendo en cuenta, además, que la principal preocupación del legislador, luego de la aparición de esta modalidad de contratación por adhesión, ha sido la de ofrecer mecanismos para la adecuada protección de los consumidores, como parte más débil y necesitada de protección.

 

  1. Situados, pues, en este ámbito de relaciones jurídico-económicas, tanto el artículo 76 e) LCS, declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia, como también el precedente artículo 76 d) LCS, no impugnado, que reconoce al asegurado el derecho de libre elección de los profesionales que le defiendan y representen en los procedimientos en que aquél se vea involucrado, así como en los conflictos que puedan surgir entre las partes del contrato, responden precisamente a esta idea de restablecimiento del equilibrio de las partes del contrato, luego de la constatación de un punto de partida contractual claramente ventajoso para el oferente, en este caso la entidad aseguradora, que es la que establece el condicionado general y particular de los contratos de seguro que ofrece.

 

En mi opinión, la constatación de que, en este concreto marco de las relaciones contractuales, no existe punto inicial de equilibrio ni igualdad entre las partes y de que, por tanto, surge la necesidad de salvaguardar la posición de una de ellas, la que se adhiere al clausulado de la póliza y necesariamente debe aceptar el conjunto de las mismas, constituye un interés legítimo que es preciso preservar, lo que justifica la intervención del Estado y la necesidad de que pueda limitar, con criterios de proporcionalidad, el principio de libertad contractual y de libre prestación del consentimiento que, por otro lado, debe regir, de modo general, en las relaciones inter privatos.

 

A tal finalidad responden ambos preceptos citados, como también el artículo 76 f) LCS, que no se cita, ni en el Auto de planteamiento, ni tampoco en la ponencia, pero que, a mi entender, debería haber sido esencial para la resolución de este proceso, porque es el que cierra el marco normativo de intervención del Estado en la salvaguarda del principio de equilibrio entre las partes dentro del contrato de referencia. En efecto, este artículo dice en su párrafo primero que «la póliza del contrato de defensa jurídica habrá de recoger expresamente los derechos reconocidos al asegurado por los dos artículos anteriores», que son los dos derechos que he destacado anteriormente, es decir, de una parte, el de la libre elección por el asegurado de abogado y de procurador en los términos anteriormente enunciados, y, de otro, el derecho «de someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro», que es precisamente el recogido en el artículo 76 e).

 

Llegados a este punto y teniendo en cuenta el presupuesto del que se parte en este particular espacio de las relaciones contractuales, la pregunta a contestar podría formularse del siguiente tenor: ¿Puede sostenerse una vigencia plena del principio de autonomía de la voluntad, que lleve, en este ámbito, a la posibilidad de preservar a toda costa la tesis de la libertad absoluta entre las partes, hasta el punto de que, como consecuencia de los conflictos de intereses que puedan surgir durante la vigencia del contrato, las partes deban solventar sus diferencias acudiendo, sólo de común acuerdo, al sistema alternativo arbitral de solución de sus diferencias?. La respuesta afirmativa a esta cuestión ha sido la que ha sostenido la mayoría del Tribunal, por haber entendido que el precepto cuestionado ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en la medida en que, para una de las partes, la asegurada, era un derecho subjetivo reconocido por el legislador, mientras que para la otra, la de la entidad aseguradora, era un deber de obligado cumplimiento impuesto ex lege.

 

A mi modo de ver, que disiente del de la mayoría del pleno, hay que partir de una respuesta negativa a la pregunta formulada, porque entiendo que la cuestión suscitada guarda íntima conexión con el planteamiento doctrinal antes expuesto sobre el desequilibrio inicial que se aprecia en las posiciones de las partes, dentro de los contratos de seguro de defensa jurídica, en tanto modalidades específicas de los contratos de adhesión. A mi juicio, la posibilidad de introducir por parte del legislador determinadas medidas limitativas al principio de autonomía de la voluntad, que tiendan a restablecer el equilibrio entre las partes halla, con carácter general, su justificación en la necesidad de preservar los derechos e intereses legítimos de la parte que se ve obligada a aceptar, si quiere suscribir un contrato de esta naturaleza, las condiciones que le ofrece la contraparte. Considero, pues, que el legislador está facultado para arbitrar aquellas medidas, en forma de reconocimiento de determinados derechos a la parte asegurada, que modulen y limiten la posición inicial de ventaja que encarna la entidad aseguradora.

 

Ahora bien, la respuesta a esta pregunta inicial abre la puerta a una segunda cuestión, que cabe formular en este caso del siguiente modo: ¿hasta qué punto tal posibilidad de limitación de derechos o de las facultades de la Aseguradora establecida por el legislador, puede llegar al extremo de la restricción de alguno de sus derechos fundamentales, en este caso de su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE?, dado que, como ha destacado la doctrina reiterada de este Tribunal que se recoge en la Sentencia, el obligado sometimiento a arbitraje de la aseguradora cuando el asegurado pretenda ejercitar su derecho ex lege a someter a esta forma de resolución de conflictos sus diferencias con aquella, vulnera el derecho de esta última a la tutela judicial efectiva.

 

Para resolver esta pregunta, es preciso atender a la regla del principio de la proporcionalidad de los sacrificios y a la determinación de si es posible hallarnos en un supuesto de limitación de derechos fundamentales que responda a los tres requisitos que suponen, en acuñada doctrina de este Tribunal, la aplicación del mencionado principio.

 

A mi entender, la restricción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la entidad aseguradora, recogida, además de en el artículo 76 e), sobre todo en el siguiente artículo 76 f) LCS, obedece a un fin constitucionalmente legítimo, ya enunciado anteriormente, como es el de defender y proteger al asegurado en cuanto consumidor o usuario de un servicio que le cubre de un determinado riesgo, así como, también, el de restablecer el inicial desequilibrio de las partes en este tipo de contrato de seguro, en el que el asegurado parte de una situación inicial de desventaja con relación a la contraparte, la entidad aseguradora. Tal restablecimiento se lograría con el reconocimiento de dos derechos al primero, uno de los cuales era el de poder acudir a un mecanismo alternativo al judicial para la solución de sus conflictos, como era el del arbitraje.

 

El reconocimiento de dicho derecho, a mi modo de ver, era adecuado al fin perseguido, habida cuenta de que constituía un instrumento ágil y rápido para la solución de los conflictos, generalmente económicos como era el de autos, entre ambas partes. Piénsese, al respecto, que, en muchas ocasiones, las diferencias entre la entidad aseguradora y el asegurado deben ser solventadas en muy breve tiempo, ante la premura que imponen los plazos procesales para el ejercicio de acciones o de recursos judiciales y el sistema arbitral responde, precisamente, a esta necesidad.

 

Por otro lado, es cierto que el reconocimiento de este derecho al asegurado, que se traduce en subsiguiente deber de obligado cumplimiento a la otra parte, priva de la tutela judicial a la entidad aseguradora, en la medida en que, como se expone en la sentencia, las posibilidades de impugnación en la vía judicial no alcanzan, salvo las excepciones previstas en el artículo 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, a las cuestiones de fondo suscitadas, pero, con ser cierta esta limitación, no se cierra el derecho a la tutela efectiva y a la defensa de sus derechos e intereses legítimos a la entidad aseguradora, que, en todo caso, y a través del sistema de arbitraje, se configura también como mecanismo alternativo de resolución de sus conflictos, al trasladar a un árbitro, tercero imparcial, la decisión sobre la controversia suscitada. No se genera una real y efectiva indefensión en la medida en que, previamente al laudo, es posible llegar a un acuerdo entre las partes, y en todo caso, si este tercero debe emitir un pronunciamiento en forma de laudo arbitral, deberá hacerlo de modo motivado, o en los términos convenidos por las partes (art. 37.4 Ley de arbitraje).

 

Finalmente, a mi juicio, la medida adoptada por el legislador resultaba también proporcionada a los fines e intereses constitucionalmente protegidos, que han sido expuestos con todo detalle en apartados anteriores, a los que habría que añadir, además, los derechos de los asegurados en cuanto consumidores y usuarios de las actuaciones derivadas de su defensa jurídica en los procedimientos y de la especial protección que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, para establecer procedimientos efectivos en su defensa y protección. Hay que tener en cuenta que, en la generalidad de supuestos que se suscitan en la realidad social, las diferencias entre entidades aseguradoras y asegurados en la aplicación de este contrato de seguro tienen un contenido económico (honorarios de profesionales designados, cuantías de las reclamaciones etc…) y que la posibilidad de acudir a fórmulas de arbitraje ha permitido en los 27 años de andadura legislativa que ha tenido el precepto declarado inconstitucional y nulo, no sólo una agilización de la solución de conflictos con las entidades aseguradoras, sino, lo que es mucho más importante para los asegurados en cuanto consumidores de servicios que son, el efecto derivado de reducir sus gastos de reclamación, toda vez que, a partir de la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 76 e) LCS, la tutela de sus derechos e intereses legítimos se va a ver mermada, habida cuenta de que no va a quedarles más remedio, si la entidad aseguradora no se muestra conforme, que tener que acudir a la vía judicial para dirimir sus controversias, con el coste económico que ello conlleva.

 

Además, en cierta medida la propia tutela judicial que le queda al asegurado, puede verse también afectada, toda vez que puede desincentivar el inicio de actuaciones judiciales, en la medida en que puede suceder que la cuantía económica de las controversias, puesta en relación con los costes que le puedan suponer al asegurado la defensa de sus intereses, haga que resulte disuasorio el ejercicio de acciones judiciales. De otro lado, ante la necesidad de tomar una rápida decisión sobre ejercitar una acción o interponer un recurso e instarlo así de la entidad aseguradora y oponerse ésta a dar satisfacción al asegurado, tener que acudir a los Tribunales para hacer efectivo, con cargo al seguro de defensa jurídica concertado, el ejercicio de aquellas iniciativas procesales, puede convertir en vano el esfuerzo del asegurado por la defensa de sus intereses. El artículo 76 e) LCS, permitía, vía arbitraje, solventar de modo rápido y sencillo este tipo de problemas procesales porque el árbitro podría haber determinado si era procedente o no la pretensión del asegurado.

 

Por todo ello, entiendo que el fallo de esta cuestión de inconstitucionalidad debiera haber sido desestimatorio y, en este sentido, emití mi parecer contrario al de la mayoría en el Pleno del Tribunal, que ahora formalizo en este Voto particular».

 

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2169/2015] DE 14 DE FEBRERO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Sociedades de capital: sociedad de responsabilidad limitada. Nulidad de un acuerdo social de ampliación de capital adoptado en junta universal y que incurre en abuso de derecho. Régimen anterior a la reforma de la Ley 31/2014.- Legitimación para impugnar del tercero con interés legítimo. Cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial, está legitimada para impugnar el acuerdo social: así, el titular de un derecho de opción de compra sobre determinadas participaciones sociales, que constituían la mayoría del capital social, cuando el acuerdo de la junta de socios en que se acordó y ejecutó la ampliación de capital, que el demandante consideraba contrario a la ley y al orden público por ser simulado, fraudulento y abusivo, impedía que el ejercicio de su opción de compra le atribuyera la mayoría del capital social, por lo que le era perjudicial.- La determinación de si concurrió o no abuso de derecho, además del componente jurídico, tiene un componente fáctico inatacable en casación. Por tanto, solo puede revisarse en casación el correcto enjuiciamiento del aspecto jurídico del abuso del derecho, partiendo de la base fáctica sentada en la sentencia recurrida. Los hechos reúnen los requisitos legales para apreciar la concurrencia de un abuso de derecho, por cuanto que la adopción del acuerdo constituye un «acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho». El abuso de derecho, en perjuicio de tercero, en la adopción del acuerdo, puede considerarse como infracción de ley determinante de la nulidad del acuerdo. Ahora bien, una infracción legal no es un abuso de derecho, puesto que este supone la conformidad aparente con las normas legales que específicamente regulan la relación jurídica en la que se produce el acto o negocio abusivo. En este caso, lo que provoca la nulidad del acuerdo es que el perjuicio para el tercero ha sido producido por un acuerdo contrario a la ley, y que esa contrariedad a la ley consiste en que el acuerdo constituye un abuso de derecho.

 

«Los hechos relevantes para comprender las cuestiones objeto del recurso de casación han sido fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial del siguiente modo:

  1. A) La entidad demandada Semcor 3000 S.L. (en lo sucesivo, Semcor) se constituyó por medio de escritura pública de 7 de enero de 1998, siendo sus únicos socios D. Jaime Manuel XXXX, su esposa D.ª María Jesús XXXX y D.ª María Teijido XXXX, y su capital social, antes de la ampliación objeto de la impugnación formulada en este litigio, de 278.820 euros, dividido en 4647 participaciones sociales, de 60 euros de valor nominal cada una de ellas, las cuales pertenecían a tales socios de la forma siguiente:

A D. Jaime Manuel XXXX, que venía ostentando el cargo de administrador: 3497 participaciones sociales.

A D.ª María Teijido XXXX: 400 participaciones sociales.

A D.ª María Jesús XXXX: 750 participaciones sociales.

  1. B) Por medio de escritura pública de 8 de abril de 2013, los socios, con renuncia a su derecho de suscripción preferente, concedieron al demandante D. Ángel XXXX, que aceptó, un derecho real de opción de compra sobre 1640 participaciones sociales de D. Jaime Manuel XXXX; 400 participaciones sociales de D.ª María Teijido XXXX; y, por último, 750 participaciones sociales de D.ª María Jesús XXXX.

La opción de compra se concedió hasta el 30 de diciembre de 2018, y se pactó expresamente que los «cedentes se obligan durante el plazo previsto para la vigencia de las opciones de compra y, de ser el caso, durante su renovación o ampliación, a mantener la titularidad de las participaciones objeto de las opciones de compra totalmente libres de cualquier clase de carga y gravamen y de restricción en cuanto a sus derechos políticos o económicos, así como no someterlas a algún derecho de preferencia, ya sea éste por modificación estatutaria de la sociedad o acuerdo entre los socios».

El precio de la opción de compra era el siguiente: para las participaciones de D. Jaime Manuel XXXX, 88.560 euros, para las participaciones de D.ª María Teijido XXXX, 21.600 euros, y para las participaciones de D.ª María Jesús XXXX, 40.500 euros.

El ejercicio de la opción se comunicaría por vía notarial, y debería pagarse en el momento de formalizarse la correspondiente escritura de compraventa o en fechas anteriores a la formalización de la misma.

Las participaciones sociales objeto de la opción de compra suponían el 60,03% del capital social.

  1. C) Por medio de escritura pública de la misma fecha, 8 de abril de 2013, ante el mismo fedatario, y número de protocolo correlativo, constituidos en junta universal los citados socios reconocieron expresamente que adeudaban al demandante D. Ángel XXXX 500 euros, como consecuencia de varias entregas, en concepto de préstamo, que expresamente se reseñaban, más una cantidad adicional de 8793 euros en concepto de intereses.

Se obligaron a devolver dicha cantidad en el plazo de 72 meses, desde el uno de mayo de 2013, bajo las condiciones pactadas, y, en garantía de tal devolución, constituyeron hipotecas y además D. Jaime Manuel XXXX una prenda sobre 1857 participaciones sociales, así como también se convino una fianza solidaria de los socios.

  1. D) En documento de 21 de junio de 2013, de reconocimiento de deuda, D. Jaime Manuel XXXX admitió expresamente que adeudaba a Semcor 3000 S.L., la suma de 683.080,27 euros, que confesó haber recibido antes de dicho acto, en varias entregas para hacer frente a gastos de la entidad que no habían sido justificados documentalmente hasta el momento, y constituyó prenda de las participaciones sociales 2041 a 3897, de las que era titular.
  2. E) En junta universal de 30 de enero de 2014, de la que queda constancia mediante acta notarial de tal fecha, los socios de Semcor acordaron cesar a los administradores sociales solidarios D. Jaime Manuel XXXX y D. Santiago XXXX, hermano del demandante, y nombrar administrador único por tiempo indefinido a D. Jaime Manuel XXXX. Dicho acuerdo se le notificó por vía notarial al administrador cesado.
  3. F) A través de acta notarial, de 3 de febrero de 2014, el demandante D. Ángel XXXX requirió a los tres socios de la demandada para que otorgaran la escritura de compraventa de las participaciones sociales, objeto de la precitada opción, el 26 de febrero de 2014.
  4. G) Tras dicho requerimiento, se otorgó escritura pública de 5 de febrero de 2014, de elevación a público de un supuesto acuerdo de junta universal de socios de la demandada, que figura datado el 30 de enero de 2014, de aumento de capital social, por compensación de créditos, que es protocolizado por el Sr. Jaime Manuel XXXX, en su condición de administrador social, según el cual se aumentó el capital social en 95.700 euros, mediante la creación de nuevas participaciones sociales, que fueron adjudicadas al Sr. Jaime Manuel XXXX, conforme a lo previsto en el art. 301.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC).

Se acompañó a la escritura pública una certificación en extracto del acta de la junta universal de socios de la demandada, reflejada en documento privado de tal fecha, en la que se acordó el aumento del capital social en 95.700 euros, mediante la creación de 1595 participaciones sociales de igual valor nominal de 60 euros cada una. Se hizo constar igualmente que los demás socios habían renunciado al derecho de suscripción preferente, y que dichas participaciones fueron asumidas por D. Jaime Manuel XXXX, que realizó su desembolso mediante la compensación de créditos vencidos, líquidos y exigibles, que, por igual importe, ostentaba el mismo contra la sociedad.

A consecuencia de ello, se modificó el art. 5 de los estatutos, relativo al capital social, que quedó fijado en 374.520 euros, dividido en 6242 participaciones sociales, de 60 euros de valor nominal cada una de ellas.

También se autorizó al administrador D. Jaime Manuel XXXX para que acudiese al notario a elevar a público los citados acuerdos, como así hizo.

Los créditos del administrador único derivaban, según se sostiene, de ingresos en cuentas de la sociedad, efectuados por D. Jaime Manuel XXXX, por importe respectivo de 25.000 euros, 6600 euros, 49.000 euros, 8121,06 euros, 5700 euros, 667,77 euros, 611,17 euros y tres transferencias de 8121,05 euros, 5700 euros y 1278,94 euros, desde el 16 de julio a 2010 a 5 de octubre de 2012.

  1. H) El 26 de febrero de 2014, a instancia del demandante D. Ángel XXXX, se levanta un acta notarial de manifestación, notificación y requerimiento, en la que el compareciente expresó que, sin su conocimiento, se había procedido a ampliar el capital social, que con ello se desvirtuaba la opción de compra cuyo ejercicio pretendía y al cual no renunciaba, ya que la participación que se adquiría en la sociedad, con la referida ampliación, era inferior a la inicialmente pactada, motivo por el cual, el compareciente no formalizaría en ese día la compraventa de participaciones sociales, y requirió al notario para que notificara a los socios de Semcor tal circunstancia, así como de su voluntad de formalizar la compraventa.

La voluntad de ejercitar la opción se reforzaba con la tenencia por el demandante de los cheques bancarios destinados al pago pendiente de 21.200 euros, 39.750 euros y 86.920 euros respectivamente, cuya fotocopia de los originales se unió al acta.

Los demandados, por acta notarial de la misma fecha, dieron por extinguida la opción de compra, por incumplimiento de la parte compradora a sus obligaciones.

2.- D. Ángel XXXX interpuso demanda en la que solicitó la nulidad del acuerdo de aumento de capital adoptado en la junta universal de 30 de enero de 2014.

3.- El Juzgado Mercantil desestimó la demanda. Consideró que aunque el demandante tenía legitimación activa puesto que alegaba tener un interés legítimo en que se declarara la nulidad del acuerdo de aumento de capital, en cuanto que le impedía ostentar la titularidad de la mayoría del capital social a que tenía derecho de acuerdo con el contrato de opción de compra celebrado, no concurrían los requisitos necesarios para declarar la nulidad del acuerdo. Consideró que no se vulneraban los arts. 59 TRLSC, invocado por el demandante, ni el art. 301 TRLSC, a que se podía reconducir la impugnación sin vulnerar el principio de congruencia, puesto que se cumplían los requisitos exigidos por dichos preceptos legales para adoptar el acuerdo del aumento de capital social en una sociedad limitada. El juzgado descartó que se hubiera producido una simulación absoluta en el acuerdo adoptado. Respecto del abuso de derecho, el juzgado consideró que el acuerdo que incurre en abuso de derecho es anulable en la medida en que resulte lesivo para el interés social, lo que aquí no sucedía. Por último, el juzgado descartó también que se hubiera producido un ejercicio antisocial del derecho o fraude de ley.

4.- El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso.

Tras fijar los hechos relevantes para la resolución del recurso, la Audiencia Provincial confirmó que el demandante estaba legitimado activamente para impugnar el acuerdo social pues el art. 206.1 TRLSC otorga legitimación para ejercitar la acción de nulidad de los acuerdos sociales a cualquier tercero que acredite interés legítimo. Tal sería el caso del demandante, al que un «sospechoso» acuerdo social disminuye el valor económico de su derecho de adquisición y le imposibilita contar con el control social.

Respecto de la concurrencia de una causa de nulidad del acuerdo de aumento de capital, la Audiencia declaró:

«[…] el aumento del capital social se llevó a efecto por los socios -no en defensa del interés social considerado como tal y con repercusión con respecto a terceros- sino con la aviesa intención de frustrar el derecho de opción de compra del actor y que éste pudiera adquirir el control social, por lo que consideramos este acuerdo social nulo.

»Apreciamos pues una actuación constitutiva del abuso de derecho vedado por el art. 7.1 del CC, cuya aplicación al derecho societario es admitida por la jurisprudencia (SSTS 1136/2008, de 10 de diciembre, reiterando la de 10 de febrero de 1992, así como la 770/2011, de 10 de noviembre entre otras)».

Por tal razón, la Audiencia Provincial estimó el recurso y declaró la nulidad del acuerdo social de aumento de capital.

5.- La sociedad demandada ha interpuesto un recurso de casación basado en cuatro motivos, que han sido admitidos.

Con carácter previo a entrar a analizar cada uno de los motivos, debe aclararse que no es procedente analizar las alegaciones que se contienen a lo largo del escrito de recurso relativas a la supuesta incongruencia de la sentencia recurrida, que habría resuelto cuestiones no planteadas en la demanda ni en el recurso de apelación, o la supuesta falta de competencia del juzgado mercantil para realizar determinados pronunciamientos relativos al contrato de opción de compra.

Se trata de impugnaciones que no solo no responden a la infracción legal denunciada en el encabezamiento de los correspondientes motivos del recurso, sino que además, por su naturaleza, solo pueden ser planteadas en el recurso extraordinario por infracción procesal, no en el recurso de casación.

6.- El demandante, antes de entrar a contestar cada uno de los cuatro motivos del recurso, y también al analizar alguno de estos, alega un gran número de causas de inadmisión de los recursos.

Sobre esta cuestión, este tribunal fijó criterio en su auto de Pleno de 6 de noviembre de 2013 (recurso nº 485/2012), que ha sido asumido en las sentencias posteriores (351/2015, de 15 de junio, 550/2015, de 13 de octubre, y 577/2015, de 5 de noviembre, 188/2016, de 18 de marzo, entre otras). Dijimos en estas resoluciones:

«Junto a estas causas de inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que hemos calificado como “absolutas” se encuentran las que no presentan este carácter, pues se refieren a cuestiones de técnica casacional y, en el caso de haberse utilizado la vía del art. 477.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuestiones de interés casacional. Sobre estas causas de inadmisión, el criterio rector ha de ser la evitación de los formalismos enervantes que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, supongan la vulneración del derecho de tutela efectiva, ponderando la relevancia de la irregularidad procesal, la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 45/2002, de 25 de febrero, 12/2003, de 28 de enero, 182/2003, de 20 de octubre y sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 200/2009, de 30 de marzo , y núm. 329/2010, de 25 de mayo). En definitiva, no puede pasar la fase de admisión un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos de tales recursos, pero tampoco deberá ser inadmitido un recurso que, al margen de elementos formales irrelevantes, o en todo caso secundarios, plantee con la suficiente claridad un problema jurídico sustantivo que presente, desde un análisis razonable y objetivo, interés casacional. Como declara la sentencia de esta Sala núm. 439/2013, de 25 de junio, puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia».

7.- Para resolver sobre las causas de inadmisión planteadas, debe tomarse en consideración cuál es la finalidad de los requisitos exigidos en el recurso de casación: que el control que se realice por el Tribunal Supremo recaiga sobre cuestiones de naturaleza jurídica, no fáctica, dirigida a la correcta interpretación de las normas legales, lo que exige la delimitación suficiente del problema jurídico sometido a la sala y permita de este modo que la parte recurrida pueda realizar alegaciones en su defensa.

8.- En este caso, como se verá, estos requisitos se cumplen suficientemente puesto que los problemas jurídicos están suficientemente identificados, la alegación de infracción legal correctamente desarrollada, y se ha expuesto adecuadamente cómo ve la parte recurrente el interés casacional. Que se discrepe sobre el alcance y trascendencia de la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso para justificar el interés casacional puede llevar a la desestimación del recurso o de alguno de sus motivos, pero no a negar sin más la concurrencia del requisito de interés casacional que permite el acceso al recurso.

También se plantean como causa de inadmisión otras cuestiones que, por su trascendencia, pueden dar lugar en su caso a la desestimación del motivo, pero no a su inadmisión inicial.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso de casación

1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza con este epígrafe:

«Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2.3º de dicho artículo por infracción del art. 204.1 y 2 y 206.1 de la Ley de Sociedades de Capital en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, y por tener el interés casacional que define su punto 3 por oponerse a la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 192/1999 de 4 de marzo, nº 1035/1999 de 2 de diciembre y nº 376/2012 de 18 de junio en relación con la legitimación para impugnar los acuerdos radicalmente nulos adoptados por los órganos de administración de las Sociedades de Capital».

2.- El fundamento del motivo consiste en que la Audiencia Provincial ha realizado una interpretación extensiva e incorrecta del concepto de «interés legítimo», puesto que el interés legítimo para impugnar un acuerdo social es únicamente el que puede invocar aquel que adquiere la condición de socio por transmisión inter vivos o mortis causa operada por quien era socio en el momento de la celebración de la junta, o quien era socio en el momento de celebración de la junta y, pese a perder esa condición, acredita que le subsiste un interés legítimo.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Legitimación del tercero con interés legítimo para impugnar los acuerdos sociales

1.- En primer lugar debe precisarse cuál es el texto del precepto legal aplicable, puesto que se han sucedido varios en un espacio de tiempo relativamente breve.

Por las fechas relevantes para el enjuiciamiento de la impugnación, es aplicable el TRLSC vigente con anterioridad a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. El art. 206.1 de este texto legal tenía la siguiente redacción:

«Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo».

Respecto a qué acuerdos podían considerarse nulos, el primer inciso del art. 204.2 TRLSC vigente antes de la reforma operada por la ley 31/2014, de 3 de diciembre, disponía:

«Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley».

2.- El demandante ha impugnado el acuerdo de aumento de capital porque consideraba que las causas de impugnación alegadas constituían un supuesto de nulidad del acuerdo, no de anulabilidad.

3.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Audiencia Provincial ha resuelto correctamente al considerar que el demandante tenía legitimación para impugnar el acuerdo porque, pese a ser un tercero y no un socio, alegó un interés legítimo para formular la impugnación: era titular de un derecho de opción de compra sobre determinadas participaciones sociales de Semcor, que constituían la mayoría del capital social, y el acuerdo de la junta de socios en que se acordó y ejecutó la ampliación de capital, que el demandante consideraba contrario a la ley y al orden público por ser simulado, fraudulento y abusivo, impedía que el ejercicio de su opción de compra le atribuyera la mayoría del capital social, por lo que le era perjudicial.

4.- En la sentencia 376/2012, de 18 de junio, hemos afirmado con relación al art. 117 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas lo siguiente:

«En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su “interés legítimo”, sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su “interés legítimo” para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada».

Esta doctrina es aplicable en el supuesto objeto de este recurso porque el art. 206.1 TRLSC, antes de su reforma por la ley 31/2014, de 3 de diciembre, tenía, en lo que aquí interesa, la misma redacción que el citado art. 117 TRLSA.

5.- Por lo expuesto, carece de fundamento la pretensión de la recurrente de reducir el concepto de tercero con interés legítimo, a efectos de la impugnación del acuerdo social, a quien llegue a ser o haya sido socio. El concepto de interés legítimo, recogido en el art. 24 de la Constitución, es más amplio que el de interés directo y excede del interés que tienen los socios, quienes lo sean tras la adopción del acuerdo o quienes lo eran en ese momento y perdieron esa condición con posterioridad. Cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial, está legitimada para impugnar el acuerdo social.

CUARTO.- Formulación del segundo motivo

1.- El segundo motivo del recurso se encabeza con este epígrafe:

«Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2.3º de dicho artículo por infracción del art. 7.1 y 2 del Código Civil y 301.1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley de Sociedades de Capital en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, y por tener el interés casacional que define el art. 477.3 de la LEC por oponerse a la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1984, 31 de octubre de 1989, nº 45/2001 de 30 de enero, nº 1066/2003 de 18 de noviembre y nº 770/2011 de 10 de noviembre».

2.- El motivo impugna la aplicación que ha hecho la sentencia recurrida de la institución del abuso de derecho.

QUINTO.- Decisión del tribunal. Concurrencia de los requisitos del abuso de derecho

1.- La mayor parte de los argumentos del recurso se refieren a la supuesta incongruencia en que habría incurrido la Audiencia Provincial, puesto que, se dice, el demandante no habría alegado la existencia de un abuso de derecho en la demanda ni en el recurso de apelación.

La infracción de las normas legales que imponen la congruencia de la sentencia con las pretensiones formuladas en la demanda (art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, específicamente, que la sentencia de segunda instancia «deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación» (art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no puede plantearse en el recurso de casación sino en el recurso extraordinario por infracción procesal. Por tal razón, no procede entrar a analizar esta impugnación y debe partirse de que la sentencia de la Audiencia Provincial considera que tal cuestión se planteó tanto en la demanda (de ahí que se abordara en la sentencia del Juzgado Mercantil) como en el recurso de apelación.

2.- El único argumento que, con un criterio muy laxo, no incurriría en el defecto expresado en el anterior párrafo es el relativo a que no consta cuál fue el derecho ejercitado abusivamente, por qué el ejercicio fue abusivo ni qué norma del TRLSC había sido infringida.

3.- Para resolver esta cuestión, ha de partirse de que la determinación de si concurrió o no abuso de derecho, además del componente jurídico, tiene un componente fáctico inatacable en casación. Así lo hemos declarado en sentencias como la 910/2006, de 19 de septiembre, y 510/2017, de 20 de septiembre.

Por tanto, solo puede revisarse en casación el correcto enjuiciamiento del aspecto jurídico del abuso del derecho, partiendo de la base fáctica sentada en la sentencia recurrida.

4.- Sobre este particular, la sentencia recurrida afirma que se reúnen los requisitos exigidos por el art. 7.2 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta para considerar la concurrencia de abuso de derecho: i) uso aparente o formalmente correcto de un derecho subjetivo o potestad jurídica; ii) que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, el acto u omisión cuestionado sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho; y iii) que se cause daño a un tercero porque se afecte negativamente a un interés que no está específicamente protegido.

5.- El derecho ejercitado abusivamente en este caso sería el derecho de asistir y votar en las juntas generales que el art. 93.c TRLSC atribuye a los socios y la propia potestad jurídica de la junta de socios, en tanto que órgano social, de adoptar los acuerdos de autoorganización que tenga por convenientes, y en concreto, el de aumento de capital.

El ejercicio de tal derecho habría sido formalmente correcto por cuanto que los tribunales de instancia han negado que se hubieran infringido las normas del TRLSC que regulan la emisión de participaciones sociales y la adopción y ejecución de los acuerdos de aumento de capital.

6.- Pese a esa corrección aparente o formal, tal derecho se habría ejercitado abusivamente por las circunstancias excepcionales que rodearon la adopción del acuerdo.

De acuerdo con los hechos fijados por la Audiencia en su sentencia, que han de ser respetados, solo constaba que el acuerdo de aumento de capital se hubiera adoptado después de que el demandante comunicara el ejercicio de su opción de compra. Por tal razón, ha de considerarse que la adopción del acuerdo se produjo como reacción a la decisión del demandante de ejercitar su derecho de opción de compra de las participaciones sociales que le otorgarían la titularidad de la mayoría del capital social.

Además, los ingresos que el socio al que se atribuyeron las participaciones emitidas en el aumento de capital había hecho en la cuenta de la sociedad no se imputaron al pago del crédito, anterior y mucho mayor, que la sociedad ostentaba frente a él, de modo que se redujera el importe de la deuda del socio para con la sociedad, sino que se otorgó a este socio una mayor participación en la sociedad al acordarse un aumento de capital con cargo a la compensación del supuesto crédito constituido por esos ingresos que no habrían sido imputados al pago de la deuda. De esta forma, un socio que mantenía una deuda considerable con la sociedad no pagó esa deuda, ni siquiera en parte, con los ingresos que había hecho en la cuenta de la sociedad pero vio aumentada considerablemente su participación en el capital social con cargo a esos ingresos.

De acuerdo con lo afirmado en la sentencia recurrida, el aumento del capital social no se realizó en defensa del interés social sino con la aviesa intención de frustrar el derecho de opción de compra del demandante y que este pudiera adquirir el control social.

Se trata de circunstancias que justifican la afirmación de que se sobrepasaron de modo manifiesto los límites normales del ejercicio del derecho a acordar y ejecutar un aumento de capital en una sociedad mercantil.

7.- El daño que se causó al demandante consistió en impedir que este, mediante el ejercicio de su opción de compra, adquiriese las participaciones que suponían la mayoría del capital social, que era la consecuencia natural del ejercicio de su opción de compra si no se hubiera realizado un aumento de capital anómalo y sin atender a la satisfacción del interés social.

No se trata de un interés protegido específicamente por una norma jurídica, puesto que en tal caso bastaría con ejercitar la acción derivada de tal norma. La Audiencia no llega a concluir que se infringiera propiamente el contrato suscrito por las partes, tesis de la que hemos de partir pues no ha sido cuestionada. Pero se trata, en todo caso, de un interés legítimo que se vio perjudicado por la adopción y ejecución del acuerdo social de aumento de capital en unas circunstancias tan anormales.

8.- Se reúnen por tanto los requisitos legales para apreciar la concurrencia de un abuso de derecho, a los que ya se ha hecho referencia, por cuanto que la adopción del acuerdo constituye un «acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho», como establece el art. 7.2 del Código Civil y ha desarrollado la jurisprudencia de este tribunal.

De acuerdo con esta jurisprudencia (sentencias 422/2011, de 7 de junio, 567/2012, de 26 de septiembre, 159/2014, de 3 de abril, y 58/2017, de 30 de enero, y las en ellas citadas), la apreciación del abuso de derecho exige: i) el uso formal o externamente correcto de un derecho; ii) que cause daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de esa conducta, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo, esto es, en ausencia de interés legítimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo).

9.- Dicho lo anterior, la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto del TRLSC, por cuanto que, como se ha dicho, se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara y que dará lugar, de acuerdo con lo solicitado por el perjudicado, a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, por aplicación del art. 7.2 del Código Civil.

SEXTO.- Formulación del tercer motivo

1.- El epígrafe con que se encabeza este motivo es el siguiente:

«Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2.3º de dicho artículo por infracción del art. 7.1 y 2 del Código Civil y de los arts. 93.a), 93.c), 95, 98 y 204.1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, y por tener el interés casacional que define el art. 477.3 de la LEC por oponerse a la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 128/2009 y 138/2009 ambas de fecha seis de marzo y la nº 589/2014 de 3 de noviembre».

2.- En el desarrollo del motivo, como argumentos relevantes para la decisión del recurso, la recurrente considera que la tesis de la sentencia recurrida de que una supuesta vulneración de un contrato de opción de compra de participaciones sociales, suscrito por los socios y un tercero, constituye un título jurídico adecuado para determinar la nulidad del acuerdo de aumento de capital, infringe los preceptos citados y la jurisprudencia sobre la ineptitud de la infracción de los pactos parasociales para fundar la declaración de nulidad de los acuerdos sociales que contravengan tales pactos parasociales pues los acuerdos sociales solo pueden declararse nulos por ser contrarios a la ley.

El contrato de opción de compra fue suscrito entre el demandante y los socios propietarios de las participaciones sociales, por lo que estos serían los únicos obligados a su cumplimiento, y no Semcor, ajena al pacto, se añade por la recurrente.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social

1.- Como cuestión previa, no pueden tomarse en consideración los argumentos expuestos en el desarrollo del motivo que plantean cuestiones ajenas al ámbito del recurso de casación, como sería la supuesta incompetencia del Juzgado Mercantil para pronunciarse sobre los aspectos contractuales, o los que se refieren a cuestiones ajenas a la infracción denunciada en el encabezamiento del motivo, como sería la relativa a la interpretación del contrato de opción de compra y a la conclusión de que el mismo no habría sido incumplido y que la opción había caducado.

2.- Tampoco puede tenerse en cuenta la invocación que en el encabezamiento se realiza de infracción de ciertos preceptos legales (arts. 93.a), 93.c), 95 y 98 TRLSC) que no resulta adecuadamente desarrollado, puesto que la única mención que se hace en el desarrollo del motivo a tales preceptos se refiere a la infracción de las normas legales que rigen la interpretación del contrato de opción de compra y no propiamente a la infracción de los preceptos del TRLSC mencionados.

Además, constituiría una infracción de naturaleza completamente diferente a la invocada con carácter principal en el motivo y es pacífica la doctrina de esta sala que rechaza que en un mismo motivo puedan plantearse diversas cuestiones jurídicas cuando sean heterogéneas entre sí.

3.- Es cierto, tal como alega el recurrido, que el contrato de opción de compra suscrito entre los socios de Semcor y el demandante no es un pacto parasocial, entendiendo por tal aquel pacto mediante el cual los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos.

Asimismo, la Audiencia no afirma que el contrato fuera vulnerado por la adopción del acuerdo social, sino que el interés legítimo que del contrato se desprendía para el demandante, consistente en adquirir una mayoría del capital social que le permitiera el control de la sociedad, se vio perjudicado por un acuerdo de aumento de capital adoptado con una intención y en unas circunstancias anormales que lo hacían constitutivo de un abuso de derecho.

En todo caso, se trataría también de una cuestión de naturaleza heterogénea respecto de la que constituye el objeto principal de este motivo, y no se habría justificado cuál sería la infracción legal cometida, lo que habría exigido la expresión de los preceptos legales infringidos.

Por tanto, estos argumentos del recurso no pueden ser tomados en consideración.

4.- La única cuestión que puede considerarse correctamente planteada por la recurrente es la relativa a que para que pueda acordarse la nulidad del acuerdo es necesario que concurra una infracción de ley, por lo que podría cuestionarse si el abuso de derecho, en perjuicio de tercero, en la adopción del acuerdo puede considerarse como tal infracción de ley determinante de la nulidad del acuerdo.

5.- De nuevo se hace necesario precisar cuál es la redacción de la norma legal aplicable para resolver el recurso. Se trata, como ya hemos dicho, del art. 204 TRSLC en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyos dos primeros apartados establecían:

«Artículo 204. Acuerdos impugnables.

»1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

»2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables».

Por tanto, para que el acuerdo social pudiera considerarse nulo, único supuesto para el que los terceros que acreditaran interés legítimo estaban legitimados para impugnar, era necesario que fuera «contrario a la ley».

6.- Esta cuestión ha sido ya abordada por este tribunal en sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre, y 991/2011, de 7 de enero de 2012, en las que declaró que «aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital [anterior a la reforma de la Ley 31/2014]- silencia el “abuso de derecho” y el “abuso de poder”, ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del  artículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y  770/2011, de 10 de noviembre».

Asimismo, la sentencia 510/2017, de 20 se septiembre, que cita como antecedentes las sentencias 272/1984, de 2 de mayo, y 171/2006, de 1 de marzo, confirmó la declaración de nulidad, con base en el abuso de derecho previsto en el art. 7.2 del Código Civil, de los acuerdos aprobados en una junta general en cuya convocatoria se incurrió en un abuso de derecho, puesto que aunque su convocatoria se ajustó formal y aparentemente a los preceptos legales que regulan la convocatoria de las juntas sociales, las circunstancias anormales que concurrieron (el administrador convocante se apartó del modo en que hasta ese momento se venían convocando las juntas en la sociedad, que era una sociedad cerrada de tan solo tres socios) y la finalidad con que se actuó (impedir que los socios titulares de la mitad del capital social asistieran a la junta y adoptar el acuerdo de cese del administrador social enfrentado al administrador convocante de la junta).

7.- Existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.

Así ocurre, por ejemplo, con los acuerdos sociales que, en el régimen del art. 204 TRLSC anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, incurrían en un abuso de derecho que determinaba la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Las sentencias 641/1997, de 10 de julio, y 1136/2008, de 10 de diciembre, con cita de la anterior sentencia de 10 de febrero de 1992, afirmaron que «la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas (que es una de las causas de impugnación contempladas en el precepto invocado) puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho».

Estos supuestos estaban expresamente tipificados en el art. 204 TRLSC, anterior a la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, como acuerdos impugnables (apartado 1) y de carácter anulable (apartado 2), lo que determinaba un régimen específico de caducidad de la acción (art. 205.1 TRLSC) y legitimación (art. 206.2 TRLSC), en el que los terceros ajenos a la sociedad carecían de legitimación, diferente por tanto al de los acuerdos nulos, en los que el plazo de caducidad era mayor y la legitimación más amplia.

De ahí que la sentencia 770/2011, de 10 de noviembre, tras reiterar que la ausencia de expresa referencia al abuso de derecho no es obstáculo para admitir que la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho, afirmara que, como consecuencia de lo anterior, «no cabe descartar el abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos lesivos, sujeta al plazo de caducidad de cuarenta días previsto en el  artículo 116.2 de la Ley de Sociedades Anónimas».

8.- El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto:

«La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».

Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

9.- Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social.

Así sucede con el acuerdo objeto de este recurso, en que aunque el acuerdo no fue adoptado en interés de la sociedad, no consta tampoco que le supusiera un perjuicio, por cuanto que el perjuicio se produjo para un tercero ajeno a la sociedad. Tampoco nos encontramos ante un «abuso de la mayoría» en perjuicio de la minoría social, a que hace referencia el apartado segundo del actualmente vigente art. 204.1 TRSLC, porque el supuesto acuerdo se adoptó de forma unánime por todos los socios y el perjuicio se produjo a un tercero.

10.- En tal caso, el supuesto ha de reconducirse al régimen general del art. 7.2 del Código Civil. Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil), de mala fe (art. 7.1 del Código Civil) o con abuso de derecho (art. 7.2 del Código Civil). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.

11.- Cuando la sentencia 127/2009, de 5 de marzo, dictada en un litigio sobre impugnación de acuerdos sociales, afirmó que «un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho», no está declarando que el abuso de derecho no constituya una contrariedad a Derecho en que puede fundarse la nulidad del acuerdo social. Por el contrario, dicha sentencia confirma la declaración de nulidad de un acuerdo social adoptado con abuso de derecho. Lo que se hace en con esa afirmación es explicar que el motivo del recurso, que citaba como infringido el precepto de la Ley de Sociedades Anónimas en que se habría basado la adopción del acuerdo, está mal planteado, porque el acuerdo había sido declarado nulo por constituir un abuso de derecho, no por haber infringido una determinada norma societaria y «de haber estimado [la Audiencia] la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho».

En ese contexto es donde cobra sentido la afirmación de que una infracción legal no es un abuso de derecho, puesto que este supone la conformidad aparente con las normas legales que específicamente regulan la relación jurídica en la que se produce el acto o negocio abusivo.

12.- Sentado lo anterior, esta contrariedad al ordenamiento jurídico que resulta del art. 7.2 del Código Civil tiene trascendencia en el ámbito societario, a cuyos efectos debe entenderse como la «contrariedad a la ley» que conforme al art. 204.1 TRSLC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso, da lugar a que el acuerdo sea nulo y, conforme al art. 206.1 TRSLC, esté legitimado  para impugnarlo el tercero con interés legítimo, que en este caso es el interés que resulta dañado por el acto abusivo.

La previsión de que se adoptarán las medidas judiciales que impidan su persistencia ha de traducirse, en el régimen de las sociedades mercantiles, en la aplicación del régimen de nulidad del acuerdo previsto en dicho precepto legal cuando la persona legitimada ejercite la acción de impugnación del acuerdo.

13.- Debe precisarse que lo que provoca la nulidad del acuerdo no es el hecho de que afecte negativamente al derecho de un tercero. El ejercicio de los derechos por parte de sus titulares supone hacer uso de un haz de facultades que, normalmente, afectan negativamente al ámbito jurídico de los terceros, pero eso no los hace ilícitos. De ahí el axioma clásico que afirma que «el que usa de su derecho no causa daño a nadie».

Lo que provoca la nulidad del acuerdo es que esa afectación negativa al derecho de un tercero o, lo que es lo mismo, el perjuicio para el tercero, ha sido producido por un acuerdo contrario a la ley, y que esa contrariedad a la ley consiste en que el acuerdo constituye un abuso de derecho.

14.- Lo expuesto determina que la decisión de la Audiencia Provincial es correcta, puesto que el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de un tercero otorga a este la legitimación para impugnarlo y que se declare nulo por infringir la ley.

NOVENO.- Formulación del cuarto motivo

1.- El último motivo del recurso de casación se encabeza de este modo:

«Se formula al amparo del art. 477.1 de la LEC en relación con el punto 2.3º de dicho artículo por infracción del art. 7.1 y 2 del Código Civil, del Principio Contable nº 5 del Real Decreto 1514/2009 por el que se aprobó el nuevo Plan General de Contabilidad y de los arts. 301.1 a 5 de la Ley de Sociedades de Capital, en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, y por tener el interés casacional que define el art. 477.3 de la LEC por oponerse a la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 193/2000 de 4 de marzo, nº 45/2001 de 30 de enero, nº 1066/2003 de 18 de noviembre y la nº 942/2007 de 14 de septiembre».

2.- En el desarrollo del motivo se exponen dos argumentos fundamentales.

El primero consiste en que varias sentencias de este tribunal han desestimado la alegación de abuso de derecho en impugnaciones de acuerdos de aumento de capital que se habían hecho con amparo legal.

El segundo, que el Sr. [Jaime Manuel] XXXX no podría haber compensado el crédito que tenía frente a la sociedad (con cargo a cuya compensación se aumentó el capital y se le adjudicaron las nuevas participaciones sociales emitidas) con el crédito que la sociedad ostentaba frente a él porque el principio contable núm. 5 del Real Decreto 1514/2009 es precisamente el de no compensación de las partidas del activo y del pasivo.

DÉCIMO.- Decisión del tribunal. Inconsistencia del motivo

1.- Que sentencias anteriores hayan determinado, sobre supuestos en los que concurrían circunstancias distintas, que no procedía estimar la acción de impugnación del acuerdo social de aumento de capital porque se había adoptado cumpliendo los requisitos legales y además no se apreciaba abuso de derecho, no significa que no sea posible apreciar abuso de derecho cuando concurran circunstancias distintas, de las que se desprenda la extralimitación en el uso del derecho y la concurrencia de los demás requisitos de dicha institución.

2.- El segundo argumento no solo tiene una naturaleza heterogénea respecto del anterior, sino que también es también inconsistente.

Que el Plan General de Contabilidad prohíba la compensación de partidas contables del activo y del pasivo no impide que los empresarios sujetos a la llevanza de contabilidad no puedan compensar los créditos que tengan con terceros, cuando concurran los requisitos precisos para que proceda tal compensación, ni les impide imputar los pagos que hagan a terceros a reducir el importe de su deuda, para posteriormente reflejar en el asiento contable correspondiente la cantidad correspondiente que resulte de la compensación de créditos o de la imputación de pagos».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2600/2015] DE 15 DE FEBRERO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Sociedades de capital: grupo de sociedades. Impugnación del acuerdo social de la filial por varios socios de la matriz por abuso de derecho. Régimen anterior a la reforma de la Ley 31/2014. Aunque el precepto aplicable para la decisión del recurso por razones temporales silencia el “abuso de derecho” y el “abuso de poder”, ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del  artículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley. Ahora bien, existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del artículo 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria. En el presente supuesto, el conflicto no se produce propiamente dentro de la sociedad, cuyo acuerdo social se impugna, y la impugnación no tiene por base la lesión del interés social: el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año y la acción ejercitada no estaría caducada.

«Los hechos más relevantes que permiten comprender las cuestiones objeto de este recurso pueden resumirse del siguiente modo:

  1. a) El Enebro S.A. (en lo sucesivo, El Enebro) es la sociedad matriz de un grupo de sociedades. El Enebro es titular del 99,99% de las acciones de la sociedad Bodegas Vega Sicilia S.A. (en lo sucesivo, Vega Sicilia). El 0,01% corresponde a otra sociedad del grupo, Bodegas y Viñedos Alión S.A. (en lo sucesivo, Alión).
  2. b) Los titulares de las acciones de El Enebro eran los siete hermanos XXXX, D. Jesús David, D.ª María José, D. Juan Carlos, D.ª Elvira, D.ª Marta, D. Pablo Manuel y D. Emilio, y su padre, D. David XXXX, además de una pequeña cantidad de acciones en autocartera.
  3. c) D. David XXXX interpuso el año 2010 una demanda contra sus hijos D. Pablo Manuel, D. Emilio, D. Juan Carlos, D.ª Elvira y D.ª Marta XXXX, en la que solicitaba que se declarara que ostentaba un derecho de usufructo vitalicio sobre 146.034 acciones de El Enebro, propiedad de sus hijos D. Pablo Manuel, D. Emilio, D. Juan Carlos, D.ª Elvira y D.ª Marta XXXX, y se condenara a estos a conferirle un poder con carácter irrevocable para ejercer en su nombre los derechos políticos correspondientes a las acciones sobre las que ostentaba el derecho de usufructo y de las que cada uno de los demandados era nudo propietario, y añadía en el suplico de la demanda:

«[…] pudiendo en su virtud, en nombre del respectivo poderdante, asistir y votar en las Juntas Generales, Ordinarias o Extraordinarias, de El Enebro, S.A., así como pedir su convocatoria, impugnar los acuerdos sociales y ejercer el derecho de información, de acuerdo con lo previsto en los apartados c) y d) del artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas, con expresa mención en las correspondientes escrituras de apoderamiento de las siguientes circunstancias:

»- Primera.- Que, dado el carácter de representación familiar que según el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas tienen dichos apoderamientos, los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

»- Segunda.- Que no será obstáculo para el ejercicio por el apoderado de las facultades a él delegadas, la presencia o concurrencia en el mismo acto de los poderdantes.

»c. Condenar a los codemandados a estar y pasar por los pronunciamientos a) y b) anteriores.

»d. Condenar a los codemandados a otorgar cada uno de ellos irrevocablemente a favor de D. David XXXX los poderes previstos en el pronunciamiento b) anterior, de conformidad con todos y cada uno de los términos señalados en el mismo, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo en el plazo de los veinte días siguientes a la fecha de la sentencia, o de no incluir todas las menciones anteriormente señaladas, se procederá judicialmente a tener por otorgados los mismos, dictando al efecto las resoluciones y medidas que sean procedentes».

  1. d) Con la presentación de esa demanda, D. David XXXX pretendía que se le reconociera el ejercicio de los derechos políticos de las acciones que representaban el 50,699% de El Enebro.
  2. e) En este enfrentamiento entre accionistas, con D. David XXXX se alineaban dos de sus hijos, Don Jesús David y D.ª María José XXXX, que junto con él interpusieron la demanda origen del presente recurso. De sumar los derechos políticos que reclamaba D. David XXXX a los que correspondían a esos dos hijos, ese grupo controlaría los derechos políticos correspondientes al 63,985% de las acciones de El Enebro.
  3. f) Los otros cinco hijos de D. David XXXX (D. Juan Carlos, D.ª Elvira, D.ª Marta, D. Pablo Manuel y D. Emilio XXXX), enfrentados a su padre y a sus otros dos hermanos, integran el consejo de administración de El Enebro, junto con un consejero no accionista, D. Fernando Rodríguez-Arias Delgado, y son asimismo los consejeros que integran los consejos de administración de las sociedades Vega Sicilia y Alión.
  4. g) La pretensión ejercitada en la demanda que ha dado lugar al presente recurso se basa en que en febrero y marzo de 2013, tuvieron lugar las siguientes actuaciones en las sociedades El Enebro y Vega Sicilia. En primer lugar, El Enebro compró a D. Juan Carlos, D.ª Elvira, D.ª Marta, D. Pablo Manuel y D. Emilio XXXX, integrantes de su consejo de administración, un paquete de acciones de Eulen S.A. (en lo sucesivo, Eulen) por un precio cuyo pago se fraccionaba durante siete años y cuyo importe, junto a los intereses del aplazamiento, era de aproximadamente cien millones de euros. En garantía del pago del precio e intereses de la venta del paquete accionarial de Eulen realizada por D. Juan Carlos, D.ª Elvira, D.ª Marta, D. Pablo Manuel y D. Emilio XXXX a El Enebro, esta sociedad constituyó a favor de los vendedores un derecho de prenda sobre 10.255 acciones de Vega Sicilia, que suponen el 58,42% de su capital social. En esta operación, se establecieron limitaciones a la posibilidad de pago anticipado del precio, se previó que la constitución de la prenda atribuía a los acreedores pignoraticios los derechos políticos de las acciones pignoradas. Asimismo, la prenda se extendió a la parte proporcional de los dividendos inherentes a las acciones pignoradas necesarios para la liquidación del pago de los diferentes vencimientos del precio y sus intereses, en el caso de que el pignorante no cumpliera con su obligación de pago. El cumplimiento parcial de las obligaciones del pignorante no permitiría extinguir proporcionalmente la prenda.
  5. h) La junta universal de Vega Sicilia (cuyos únicos socios eran El Enebro y Alión, sociedades controladas ambas por D. Juan Carlos, D.ª Elvira, D.ª Marta, D. Pablo Manuel y D. Emilio XXXX) celebrada el 25 de marzo de 2013 adoptó los siguientes acuerdos:

1) Modificar el artículo 7 de los estatutos sociales de Vega Sicilia en el sentido de eliminar el derecho de adquisición preferente por los accionistas en las transmisiones de las acciones de la sociedad originadas por ejecuciones judiciales o administrativas.

2) Modificar el artículo 9 de los estatutos sociales de Vega Sicilia para establecer un quorum reforzado del 66,66% del capital social, presente o representado, tanto en primera como en segunda convocatoria, para aprobar válidamente el nombramiento de administradores o cualquier modificación de los estatutos sociales.

3) Introducir un nuevo artículo 7 bis en los estatutos sociales de Vega Sicilia, en el que se atribuyen a los acreedores pignoraticios los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas.

  1. i) La demanda que en su día interpuso D. David XXXX contra sus hijos D. Pablo Manuel, D. Emilio, D. Juan Carlos, D.ª Elvira y D.ª Marta XXXX fue estimada en primera instancia. La sentencia estimatoria, dictada el 24 de junio de 2011, además de declarar que D. David XXXX ostentaba un derecho de usufructo de carácter vitalicio sobre 104.310 acciones de El Enebro de las que los hijos demandados eran nudos propietarios, acordó:

«- Debo declarar y declaro la obligación de los demandados de conferir al actor, cada uno de ellos, poder irrevocable para ejercer los derechos políticos que corresponden a dichas acciones con expresa mención de que,

– dado el carácter de representación familiar que según el art. 108 LSA tienen dichos apoderamientos los mismos no están afectados por las limitaciones que dicho precepto legal en este supuesto excluye.

Y que

– no será obstáculo para el ejercicio de los  derechos contenidos en la representación la presencia o concurrencia en el mismo acto del poderdante/s […]».

  1. j) Los demandados interpusieron un recurso de apelación que fue desestimado. Contra la sentencia de la Audiencia Provincial, interpusieron sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, que fueron desestimados por la sentencia de este tribunal 256/2015, de 20 de mayo.

En la sentencia se argumentaba:

«Cuestión distinta es que los nudos propietarios otorgantes del poder, en las respectivas juntas de accionistas de la sociedad, puedan asistir a las mismas, con el efecto previsto actualmente en el art. 185 de la Ley de Sociedades de Capital (“la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación”). Pero ello no debe impedir que el poder se otorgue, pues en caso de que se revoque la representación al usufructuario por la asistencia personal del o de los nudos propietarios, y el voto de estos sea contrario al derecho que corresponde al usufructuario (derecho al dividendo, en todo caso), nacerá a favor de éste la acción de indemnización por los daños y perjuicios causados, conforme previene el art. 1.101 CC.

»[…] Si bien el poder que debe ser otorgado no necesariamente debe contener la mención al art. 108 de la derogada LSA, ni ninguna otra limitación que haga referencia al texto societario, como consecuencia de que actualmente rige el art. 187 LSC que otorga el carácter de revocación a la presencia en la junta del representado, no por ello deja de estimarse la pretensión ejercitada por el usufructuario en la demanda».

2.- D. David Álvarez Díez, Don Jesús David Álvarez Mezquíriz y D.ª María José XXXX, interpusieron el 13 de febrero de 2014 una demanda de juicio ordinario contra la sociedad Vega Sicilia, que es el origen del litigio que ha dado lugar a este recurso. En ella solicitaban que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta universal de socios celebrada el 25 de marzo de 2013 (modificación de los artículos 7 y 9 e introducción del artículo 7 bis en los estatutos sociales), por ser contrarios a la ley pues constituían un supuesto de abuso de derecho.

Las razones en que los demandantes fundaban esa pretensión consistían en que los acuerdos adoptados en la junta de socios de Vega Sicilia pretendían frustrar el éxito que D. David XXXX pudiera obtener en el anterior litigio, en el que solicitaba el reconocimiento del usufructo y los derechos políticos sobre la mayoría de las acciones de El Enebro. La prenda constituida sobre el 58,42% de las acciones de Vega Sicilia, que de acuerdo con la reforma de los estatutos de Vega Sicilia atribuía a los acreedores pignoraticios (los cinco hijos con los que estaba enfrentado) los derechos políticos sobre tales acciones, impedía que en caso de que D. David XXXX recuperara el control de El Enebro, ello se tradujera en el control sobre su filial Vega Sicilia.

Además, dado que los hijos con los que estaba enfrentado el Sr. [Don David] XXXX controlaban la sociedad Vega Sicilia mediante la atribución de los derechos políticos correspondientes a las acciones pignoradas, estos podrían oponerse al reparto de dividendos que posibilitaran a El Enebro pagar los plazos del precio de las acciones de Eulen, lo que permitiría a dichos hijos la ejecución de la garantía pignoraticia. La eliminación del derecho de adquisición preferente de los socios en caso de ejecución judicial sobre las acciones dificultaría que El Enebro pudiera recuperar la titularidad de las acciones de Vega Sicilia.

3.- Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial, ante la que fue apelada la sentencia dictada por aquel, estimaron la excepción de caducidad de la acción opuesta por la demandada Vega Sicilia y desestimaron la demanda.

La Audiencia Provincial razonó que la impugnación de acuerdos sociales basada en el abuso de derecho no puede determinar su nulidad por ser contrarios a la ley, sino en todo caso su anulabilidad por ser lesivos para el interés social. Por tal razón, conforme al régimen legal aplicable, que era el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC) anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el plazo de caducidad aplicable sería el de cuarenta días del art. 205.2 y no el de un año del art. 205.1 TRLSC.

SEGUNDO.- Formulación del recurso de casación

1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza así:

«Al amparo de los artículos 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la LEC, por infracción de los artículos 204.1 y 2 y 205.1 y 3 de la LSC, y de los artículos 7.1 y 6.3 del Código Civil, en la modalidad de infracción de la doctrina jurisprudencial; Infracción de la Jurisprudencia según la cual el abuso de derecho, en sede de Junta General de accionistas, al adoptar acuerdos sociales, infringe el artículo 7.1 y 2 del Código Civil, lo que constituye infracción legal de conformidad con el artículo 6.3 del Código Civil y, por tanto, es causa de nulidad del acuerdo (artículo 204.1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital), lo que determina que la acción de impugnación del acuerdo adoptado con abuso de derecho esté sujeta al plazo de caducidad de un año, previsto en el artículo 205.1 y 3 de la Ley de Sociedades de Capital. El interés casacional en la resolución de este motivo resulta de la oposición de la Sentencia de 19 de junio de 2015 a dicha Jurisprudencia del Alto Tribunal, que resulta de las Sentencias de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 2 de mayo de 1984, 5 de marzo de 2009 y 7 de diciembre de 2011».

2.- El segundo motivo del recurso lleva el siguiente encabezamiento:

«Al amparo de los artículos 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la LEC, por infracción de los artículos 204.1 y 2 y 205.1 y 3 de la LSC, y de los artículos 7.1 y 2 y 6.3 del Código Civil, en la modalidad de existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la consideración del abuso de derecho, en sede de Junta General de accionistas, al adoptar acuerdos sociales, como causa de nulidad de los acuerdos adoptados o como causa de anulabilidad de los mismos, con incidencia en el plazo de caducidad respectivamente establecido para el ejercicio de la acción de impugnación de dichos acuerdos en el artículo 205.1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital».

3.- La infracción legal que sirve de fundamento a ambos motivos es la misma. La diferencia entre uno y otro estriba exclusivamente en la justificación del interés casacional, que en el primero sería la contradicción a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y en el segundo sería la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Los argumentos que sirven de fundamento a la denuncia de infracción legal denunciada en ambos motivos consisten, resumidamente, en que el repertorio de infracciones legales cuya infracción determina que un acuerdo social sea «contrario a ley» y, por tanto, nulo e impugnable en el plazo de un año (de acuerdo con la redacción de la TRLSC vigente cuando se adoptaron los acuerdos impugnados), no queda restringido a los contenidos en la legislación especial sobre sociedades mercantiles de capital, sino que se extiende a aquellas normas imperativas o prohibitivas que estén incluidas en otras disposiciones legales generales.

TERCERO.- Decisión del tribunal. El abuso de derecho como causa de impugnación del acuerdo social.

1.- Con carácter previo a analizar las razones del recurso, es necesario precisar cuál es la redacción de las normas legales aplicables para resolver el recurso. Se trata, en primer lugar, del art. 204 TRSLC en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyos dos primeros apartados establecían:

«Artículo 204. Acuerdos impugnables.

»1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

»2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables».

En segundo lugar, el art. 205 TRSLC, también en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyos dos primeros apartados establecían:

«Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación.

»1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público.

»2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días».

Por tanto, para que el plazo de impugnación del acuerdo social sea el de un año, ha de tratarse de la impugnación de acuerdos nulos, para lo que era necesario que el acuerdo impugnado fuera «contrario a la ley».

2.- Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado recientemente en la sentencia 73/2018, de 14 de febrero. En esta sentencia recordábamos que esta cuestión ha sido ya abordada por este tribunal en sus sentencias 873/2011, de 7 de diciembre, y 991/2011, de 7 de enero de 2012, en las que declaró que «aunque el  artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital [anterior a la reforma de la Ley 31/2014]- silencia el “abuso de derecho” y el “abuso de poder”, ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del  artículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley  -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1992,  1136/2008, de 10 de diciembre, y  770/2011, de 10 de noviembre-».

Asimismo, la sentencia 510/2017, de 20 se septiembre, que cita como antecedentes las sentencias 272/1984, de 2 de mayo, y 171/2006, de 1 de marzo, confirmó la declaración de nulidad, con base en el abuso de derecho previsto en el art. 7.2 del Código Civil, de los acuerdos aprobados en una junta general en cuya convocatoria se incurrió en un abuso de derecho, puesto que aunque su convocatoria se ajustó formal y aparentemente a los preceptos legales que regulan la convocatoria de las juntas sociales, las circunstancias anormales que concurrieron (el administrador convocante se apartó del modo en que hasta ese momento se venían convocando las juntas en la sociedad, que era una sociedad cerrada de tan solo tres socios) y la finalidad con que se actuó (impedir que los socios titulares de la mitad del capital social asistieran a la junta y adoptar el acuerdo del administrador social enfrentado al administrador convocante de la junta).

3.- Existen algunos supuestos de abuso de derecho, en especial cuando afectan a conflictos intrasocietarios, en los que la conducta está expresamente tipificada como causa de impugnación del acuerdo social. En tal caso, al supuesto no le es aplicable el régimen general del art. 7.2 del Código Civil sino que ha de estarse a lo previsto específicamente en la norma societaria.

Así ocurre, por ejemplo, con los acuerdos sociales que, en el régimen del art. 204 TRLSC anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, incurrían en un abuso de derecho que determinaba la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Las sentencias 641/1997, de 10 de julio, y 1136/2008, de 10 de diciembre, con cita de la anterior sentencia de 10 de febrero de 1992, afirmaron que «la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas (que es una de las causas de impugnación contempladas en el precepto invocado) puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho».

Estos supuestos estaban expresamente tipificados en el art. 204 TRLSC, anterior a la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, como acuerdos impugnables (apartado 1) y de carácter anulable (apartado 2), lo que determinaba un régimen específico de caducidad de la acción (art. 205.1 TRLSC) y legitimación (art. 206.2 TRLSC), en el que los terceros ajenos a la sociedad carecían de legitimación, diferente por tanto al de los acuerdos nulos, en los que el plazo de caducidad era mayor y la legitimación más amplia.

De ahí que la sentencia 770/2011, de 10 de noviembre, tras reiterar que la ausencia de expresa referencia al abuso de derecho no es obstáculo para admitir que la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho, afirmara que, como consecuencia de lo anterior, «no cabe descartar el abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos lesivos, sujeta al plazo de caducidad de cuarenta días previsto en el  artículo 116.2 de la Ley de Sociedades Anónimas».

4.- El vigente art. 204 TRLSC, resultante de la reforma que llevó a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto:

«La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».

Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

5.- Sin embargo, existen supuestos en los que el abuso de derecho en que se ha incurrido al adoptar el acuerdo social no es reconducible a ese supuesto de acuerdo «lesivo» del interés social específicamente previsto en el art. 204.1 TRLSC, tanto antes como después de la reforma. Así ocurre cuando el abuso de derecho que supone la aprobación del acuerdo social no lesiona propiamente el interés social.

6.- La Audiencia Provincial encuadra la impugnación objeto de este recurso en el supuesto de impugnación de los acuerdos lesivos, al invocar el razonamiento de la sentencia 770/2011, de 10 de noviembre, que aplica el plazo de caducidad de cuarenta días prevista en su día en el art. 116.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (del que pasó al art. 205.2 de la redacción original del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) a la impugnación del acuerdo social lesivo cuya causa es el abuso de derecho.

7.- Pero en el presente caso debe observarse que el conflicto no se produce propiamente dentro de la sociedad cuyo acuerdo social se impugna y la impugnación no tiene por base la lesión del interés social.

Los impugnantes no eran socios de la sociedad Vega Sicilia, cuyos acuerdos se impugnan, sino de la sociedad El Enebro. Por tanto, de acuerdo con la regulación anterior a la reforma del TRLSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, al tener la condición de terceros respecto de la sociedad cuyos acuerdos se impugnan, de haber formulado una impugnación del acuerdo por ser lesivo para el interés social, carecerían incluso de legitimación para impugnar, puesto que no son ninguna de las personas a las que el art. 206.2, en su redacción anterior a tal reforma, concedía legitimación para la impugnación de los acuerdos anulables, entre los que estaban los lesivos para el interés social en beneficio de uno o varios de los socios o de terceros.

La causa en que la demanda basaba la impugnación de los acuerdos de la junta general universal de la sociedad Vega Sicilia no era la «lesividad» de tales acuerdos, en el sentido del último inciso del art. 204.1 TRLSC, en la redacción aplicable, puesto que el perjuicio que, de acuerdo con la demanda, producían los acuerdos impugnados venía referido al interés de los propios impugnantes, socios de una sociedad distinta, aunque integrada en el mismo grupo, pero no al interés de la sociedad Vega Sicilia.

El perjuicio alegado en la demanda venía referido a algunos de los accionistas de El Enebro, concretamente a los demandantes, que eran terceros formalmente ajenos a Vega Sicilia, cuyo accionista de control era El Enebro, y venía determinado porque, de obtener el control de la sociedad El Enebro en el litigio iniciado por D. David XXXX contra otros cinco accionistas, el éxito de su demanda no le permitiría controlar la sociedad filial Vega Sicilia, pese a estar participada en un 99,99% por El Enebro y en un 0,01% por una filial de esta.

8.- La tesis de la sentencia recurrida priva de acción de impugnación a los perjudicados por la adopción de acuerdos sociales que, alegan, han sido adoptados con abuso de derecho, puesto que si se considerase que la causa de impugnación debía reconducirse a que se trataba de acuerdos lesivos para el interés social de Vega Sicilia y, por tanto, anulables, no solo el plazo de caducidad sería menor, sino que además los hoy demandantes no habrían estado legitimados para impugnar los acuerdos, al no ser socios ni administradores de Vega Sicilia (art. 206.2 TRLSC, en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre).

9.- Como ya afirmamos en la sentencia 73/2018 de 14 de febrero, la causa de impugnación alegada ha de encuadrarse en el régimen general del art. 7.2 del Código Civil. Este precepto prevé, en primer lugar, que la ley no ampara el abuso de derecho, y, en segundo lugar, que tal abuso dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Este régimen supone que el acto constitutivo de un abuso de derecho es contrario al ordenamiento jurídico, y de ahí que no resulte amparado por la ley y que deban adoptarse las medidas judiciales o administrativas que impidan su persistencia y, en su caso, dará lugar a la correspondiente indemnización.

La expresión «que sean contrarios a la ley» que se contiene en el art. 204.1 TRLSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil), de mala fe (art. 7.1 del Código Civil) o con abuso de derecho (art. 7.2 del Código Civil). Cuestión distinta es que estas cláusulas generales del ordenamiento jurídico hayan de aplicarse correctamente y no de una forma que las desnaturalice.

10.- La Audiencia Provincial invoca la sentencia 127/2009, de 5 de marzo, en apoyo de sus tesis de reconducir la impugnación de los acuerdos sociales por constituir un abuso de derecho a la impugnación de acuerdos anulables sujetos al plazo de caducidad de cuarenta días.

Pero cuando esta sentencia afirma que «un ilícito (infracción legal) por principio no es el abuso del derecho», no está declarando que el abuso de derecho no constituya una contrariedad a Derecho en que puede fundarse la nulidad del acuerdo social. Por el contrario, dicha sentencia confirma la declaración de nulidad de un acuerdo social adoptado con abuso de derecho. Lo que se hace con esa afirmación es explicar que el motivo del recurso, que citaba como infringido el precepto de la Ley de Sociedades Anónimas en que se habría basado formalmente la adopción del acuerdo, está mal planteado, porque el acuerdo había sido declarado nulo por constituir un abuso de derecho, no por haber infringido una determinada norma societaria y «de haber estimado [la Audiencia] la existencia de una conculcación de la norma legal, no tendría sentido el acudir a la doctrina del abuso del derecho». En ese contexto es donde cobra sentido la afirmación de que una infracción legal no es un abuso de derecho, puesto que este supone la conformidad aparente con las normas legales que específicamente regulan la relación jurídica en la que se produce el acto o negocio abusivo.

11.- Sentado lo anterior, esta contrariedad al ordenamiento jurídico que resulta del art. 7.2 del Código Civil tiene trascendencia en el ámbito societario, a cuyos efectos debe entenderse como la «contrariedad a la ley» que conforme al art. 204.1 TRSLC, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso, da lugar a que el acuerdo sea nulo y, conforme al art. 206.1 TRSLC, esté legitimado  para impugnarlo el tercero con interés legítimo, que en este caso es el interés que resulta dañado por el acto abusivo.

La previsión de que se adoptarán las medidas judiciales que impidan su persistencia ha de traducirse, en el régimen de las sociedades mercantiles, en la aplicación del régimen de nulidad del acuerdo previsto en dicho precepto legal cuando la persona legitimada ejercite la acción de impugnación del acuerdo.

12.- La decisión de la Audiencia Provincial no es correcta, puesto que el acuerdo social constitutivo de un abuso de derecho que perjudica el interés legítimo de personas formalmente ajenas a la sociedad es un acuerdo «contrario a la ley» y, por tanto, nulo. Por tal razón, el plazo de ejercicio de la acción de impugnación es de un año, y la acción ejercitada no estaría caducada.

13.- Lo expuesto en los anteriores apartados no supone que nos estemos pronunciando sobre si efectivamente existió el abuso de derecho invocado, sino si de acuerdo con las alegaciones y la pretensión ejercitada en la demanda, la acción ejercitada es una acción de impugnación de acuerdo nulo, por contrario a la ley, o anulable, por lesionar el interés de la sociedad en beneficio de socios o de terceros.

Una vez determinado que la acción ejercitada es la primera de las citadas, el enjuiciamiento sobre si se reúnen los requisitos del abuso de derecho habrá de hacerse por la Audiencia Provincial al entrar en el fondo de la cuestión debatida, al haber sido desestimada la excepción de caducidad de la acción.

14.- Dado que la Audiencia Provincial no entró a resolver las cuestiones de naturaleza sustantiva planteadas en la acción de impugnación, pues declaró caducada la acción, procede, conforme a lo solicitado por la parte recurrente con carácter principal, casar la acción y reponer los autos al momento anterior a dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial, para que se resuelva el recurso de apelación, una vez desestimada la excepción de caducidad.

Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, la sentencia de apelación no valoró la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la ha enjuiciado en Derecho. Falta por tanto, el juicio de hecho y de derecho sobre la cuestión de fondo objeto del proceso.

De ahí que, no siendo la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas por la Audiencia Provincial, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse, como autoriza el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada por la sentencia 899/2011, de 30 noviembre, y las que en ella se citan.

En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº74, FEBRERO DE 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

 SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Asunto C-300/16] DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2017 

Convenios de acreedores y Administración pública. Los requisitos que debe reunir una medida para incluirla en el concepto de «ayuda» del Estado son: en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, la intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, la medida debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia. Cuando un acreedor público otorga facilidades de pago de una deuda a cargo de una empresa, la apreciación de la «ayuda» se realiza utilizando el criterio del acreedor privado. En este sentido, incumbe a la Comisión solicitar al Estado miembro interesado que le proporcione toda la información pertinente que le permita comprobar si concurren las condiciones de aplicación de ese criterio. En cuanto al alcance de la obligación de investigar que incumbe a la Comisión cuando lleva a cabo apreciaciones relativas al criterio del acreedor privado: por un lado, es pertinente toda información que pudiera influir de forma apreciable en el proceso decisorio de un acreedor privado, al que debe considerarse normalmente prudente y diligente, que se hallara en una situación lo más semejante posible a la del acreedor público y que tratara de obtener el pago de las cantidades que le adeudase un deudor que se encontrara en dificultades; por otro lado, sólo son pertinentes para la aplicación del criterio del acreedor privado los datos disponibles y la evolución previsible al tiempo de la adopción de la decisión de realizar la inversión.

«En la Decisión [controvertida], la Comisión estimó, en particular, que era necesario examinar la cuestión de si, en esencia, al aceptar la propuesta de convenio y, en consecuencia, consentir en una reducción del 65 % de su crédito, la autoridad fiscal local se había comportado con [Frucona Košice] como un acreedor privado en una economía de mercado. A este respecto, precisó que la posición de dicha autoridad como acreedor de [Frucona Košice] era inusualmente fuerte puesto que se hallaba en una situación jurídica y económica más favorable que los acreedores privados de [Frucona Košice]. En efecto, la autoridad fiscal local era titular del 99 % de los créditos registrados y era un acreedor distinto cuyos créditos podían satisfacerse en todo momento durante el procedimiento de liquidación judicial gracias a la venta de los activos asegurados (considerando 80 de la Decisión [controvertida]).

En primer lugar, en lo que atañe al criterio del acreedor privado, la Comisión observó, en particular, que la aplicabilidad de este criterio dependía de que el Estado miembro interesado concediera, pero no en calidad de poder público, una ventaja económica a una empresa y afirmó que si un Estado miembro invocaba ese criterio en el procedimiento administrativo, le incumbía, en caso de duda, acreditar inequívocamente y en virtud de factores objetivos y verificables que la medida ejecutada correspondía a su calidad de operador privado en una economía de mercado. A este respecto, se refirió a la sentencia de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF (C‑124/10 P, Rec, EU:C:2012:318, apartados 81 a 85) (considerando 82 de la Decisión [controvertida]).

En el considerando 83 de la Decisión [controvertida], la Comisión afirmó lo siguiente:

“En resumen, la República Eslovaca sostiene que, en su opinión, la medida constituye ayuda estatal. La República Eslovaca reconoció que, en el momento del convenio, la cuestión de la ayuda estatal simplemente no se contempló y solicitó que la medida controvertida sea tratada como ayuda de salvamento. Por tanto, parece que los requisitos de la jurisprudencia mencionada no se han cumplido en el presente asunto y la medida controvertida constituye ayuda estatal a tenor del artículo 107 [TFUE], apartado 1, […].”

En segundo lugar, tras observar en el considerando 84 de la Decisión [controvertida] que, «[era Frucona Košice] quien había alegado] que la medida [estaba] libre de ayuda y [había presentado] la documentación descrita anteriormente, en especial los informes de dos auditores», la Comisión verificó si la República Eslovaca se había comportado como un acreedor privado en lo que respecta a [Frucona Košice].

A tal efecto, la Comisión, en primer término, comparó, a la luz de las pruebas aportadas por [Frucona Košice], los procedimientos de convenio de acreedores y de liquidación judicial (considerandos 88 a 119 de la Decisión [controvertida]), en segundo término, comparó los procedimientos de convenio de acreedores y de ejecución fiscal (considerandos 120 a 127 de la Decisión [controvertida]) y, en tercer término, apreció las demás pruebas aportadas por las autoridades eslovacas y [Frucona Košice] (considerandos 128 a 138 de la Decisión [controvertida]). En esencia, la Comisión estimó que tanto el procedimiento de liquidación judicial como el de ejecución fiscal eran, desde el punto de vista de la administración fiscal local, alternativas más ventajosas que la propuesta de convenio de acreedores (considerandos 119, 124 y 127 de la Decisión [controvertida]).

La Comisión concluyó, en el considerando 139 de la Decisión [controvertida], que no se había respetado el criterio del acreedor privado y que la República Eslovaca había concedido a [Frucona Košice] una ventaja que no habría podido obtener en condiciones de mercado. En el considerando 140 de la referida Decisión, concluyó que la condonación de la deuda aprobada por la autoridad fiscal local en el marco del convenio de acreedores constituía una ayuda de Estado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 107 TFUE, apartado 1. Por último, en el considerando 182 de esta misma Decisión, la Comisión concluyó que esta ayuda de Estado no era compatible con el mercado interior.

La parte dispositiva de la Decisión [controvertida] comprende cinco artículos.

En virtud del artículo 1 de la Decisión [controvertida], “queda derogada la Decisión [inicial]” (…).

En el artículo 2 de la Decisión [controvertida] se declara que la ayuda de Estado que la República Eslovaca había concedido a [Frucona Košice], por un total de 416 515 990 SKK [(aproximadamente 13 900 000 euros)], es incompatible con el mercado interior.

En el artículo 3 de la Decisión [controvertida], la Comisión ordena a la República Eslovaca la recuperación de la ayuda controvertida, concedida ilegalmente a la [Frucona Košice], más los intereses de demora.  […] »

Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida:

Mediante escrito de demanda presentado ante la Secretaría del Tribunal General el 17 de febrero de 2014, Frucona Košice interpuso un recurso solicitando la anulación de la Decisión controvertida.

En apoyo de su recurso alegaba cuatro motivos, basado, el primero, en la vulneración del derecho de defensa, el segundo, en la comisión de un error de Derecho en el considerando 83 de la Decisión controvertida, el tercero, en que la conclusión según la cual el procedimiento de liquidación judicial era más ventajoso que el procedimiento de convenio de acreedores adolecía de errores de hecho y de Derecho y, el cuarto, en que la conclusión de que el procedimiento de ejecución fiscal era más ventajoso que el procedimiento de convenio de acreedores adolecía de errores de hecho y de Derecho.

En la sentencia recurrida el Tribunal General desestimó lo motivos primero y segundo del recurso y estimó los motivos tercero y cuarto. En consecuencia, anuló la Decisión controvertida y condenó en costas a la Comisión.

Pretensiones de las partes:

La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

–        Anule la sentencia recurrida.

–        Con carácter principal, desestime el recurso interpuesto en primera instancia por Frucona Košice y condene a ésta en costas.

–        Con carácter subsidiario, devuelva el asunto al Tribunal General y reserve la decisión sobre las costas.

Frucona Košice solicita al Tribunal de Justicia que:

–        Desestime el recurso de casación.

–        Condene en costas a la Comisión.

Sobre el recurso de casación:

En apoyo de su recurso de casación la Comisión invoca seis motivos basados, el primero, en que la Decisión controvertida se interpretó erróneamente, el segundo y el cuarto, en la incorrecta aplicación de los requisitos para la aplicación del criterio del acreedor privado, el tercero, en la falta de comprensión de los principios de fuerza de cosa juzgada y de ne ultra petita, el quinto, en la incorrecta aplicación del criterio del acreedor privado, y el sexto, en la inobservancia de los límites de su obligación de proceder a una investigación diligente e imparcial.

Procede examinar, en primer lugar, los motivos de casación segundo y cuarto, en segundo lugar, el primer motivo de casación, en tercer lugar, el tercero, y por último, los motivos de casación quinto y sexto.

Sobre los motivos de casación segundo y cuarto, relativos a la aplicabilidad del criterio de acreedor privado. Alegaciones de las partes:

Mediante su segundo motivo de casación, la Comisión aduce que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al considerar, en los apartados 109 a 118 de la sentencia recurrida, que el beneficiario de la ayuda puede invocar válidamente el criterio del acreedor privado.

Según la Comisión, este criterio se refiere al punto de vista subjetivo del organismo público en el momento en que adoptó la decisión de adoptar la medida en cuestión. Afirma que, por consiguiente, por un lado, la decisión de revelar o no cuales eran sus intenciones en ese momento es un derecho subjetivo del Estado miembro interesado, por lo que un tercero no puede invocarlo. Por otro lado, dicho Estado miembro es el único que dispone de toda la información pertinente en la que basó su punto de vista cuando adoptó la decisión de adoptar la medida controvertida. Por tanto, a juicio de la Comisión, es dicho Estado miembro quien ha de invocar el criterio del acreedor privado y aportar los datos necesarios.

La Comisión sostiene que, en el caso de autos, tal y como se desprende de los considerandos 128 a 132 de la Decisión controvertida, la Comisión disponía de elementos que demostraban que la postura de la República Eslovaca era clara y coherente, tanto en lo que respecta a la respuesta dada a la denuncia como al momento mismo de la aprobación del convenio de acreedores, ya que dicho Estado miembro siempre indicó que, a su parecer, se trataba de una ayuda de Estado.

La Comisión añade que, si bien a su parecer era correcto considerar que el beneficiario de la ayuda puede invocar el criterio del acreedor privado, el Tribunal General incurrió en error de Derecho al no exigir a Frucona Košice que demostrase, como han de hacer los Estados miembros, de manera inequívoca y sobre la base de elementos objetivos y verificables, que la medida aplicada correspondía a la condición de acreedor privado de dicho Estado miembro.

Mediante su cuarto motivo de casación, la Comisión aduce que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar, en el apartado 247 de la sentencia recurrida, que la Comisión no puede distinguir, para la aplicabilidad del criterio del acreedor privado, en función de las distintas alternativas a la medida controvertida.

Afirma que, dado que la aplicación del criterio del acreedor privado se basa en los elementos aportados para determinar su aplicabilidad, el error del Tribunal General reside en su consideración de que la aplicación de dicho criterio es un ejercicio abstracto con el que se pretende reconstituir de oficio el comportamiento del hipotético acreedor privado ideal, racional y plenamente informado.

En consecuencia, dado que, según la Comisión, resulta evidente que no se ha aportado al acreedor público ninguna información acerca de una conducta específica, toda comparación entre el comportamiento de dicha entidad y un acreedor privado que se halle en una situación similar carece de sentido. Así pues, considera que dicho criterio resulta inaplicable en el caso de autos.

La Comisión señala que se ha acreditado que en el caso de autos no se llevó a cabo en su momento ninguna comparación entre la propuesta de convenio de acreedores y el procedimiento de ejecución fiscal a efectos del criterio del acreedor privado. Por consiguiente, a su parecer, el Tribunal General debería haberse pronunciado acerca de la cuestión de si el considerando 120 de la decisión impugnada contenía de hecho una conclusión implícita según la cual el criterio del acreedor privado no era aplicable.

Frucona Košice afirma que las alegaciones de la Comisión carecen de fundamento.

Apreciación del Tribunal de Justicia:

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la calificación de «ayuda» de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, requiere el cumplimiento de todos los requisitos previstos en dicha disposición. Así, en primer lugar debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, la intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, la medida debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia (sentencias de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Hansestadt Lübeck, C‑524/14 P, EU:C:2016:971, apartado 40, y de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group, S.A. y otros, C‑20/15 P y C‑21/15 P, EU:C:2016:981, apartado 53).

El concepto de «ayuda» comprende no sólo prestaciones positivas como las subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos (sentencia de 21 de marzo de 2013, Comisión/Buczek Automotive, C‑405/11 P, no publicada, EU:C:2013:186, apartado 30).

No obstante, los requisitos que debe reunir una medida para incluirla en el concepto de «ayuda» en el sentido del artículo 107 TFUE no concurren si la empresa pública beneficiaria podía obtener la misma ventaja que se puso a su disposición mediante recursos del Estado en circunstancias que correspondan a las condiciones normales del mercado (sentencia de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartado 70 y jurisprudencia citada).

Esta apreciación se realiza, cuando un acreedor público otorga facilidades de pago de una deuda a cargo de una empresa, aplicando, en principio, el criterio del acreedor privado (sentencia de 21 de marzo de 2013, Comisión/Buczek Automotive, C‑405/11 P, no publicada, EU:C:2013:186, apartado 32).

Pues bien, el criterio del acreedor privado no constituye una excepción que sólo se aplique a instancia de un Estado miembro cuando concurran los factores integrantes del concepto de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior enunciado en el artículo 107 TFUE, apartado 1. En efecto, ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisión está obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, apartado 103, y de 21 de marzo de 2013, Comisión/Buczek Automotive, C‑405/11 P, no publicada, EU:C:2013:186, apartado 32).

Por consiguiente, cuando se advierte que el criterio del acreedor privado puede ser aplicable, incumbe a la Comisión solicitar al Estado miembro interesado que le proporcione toda la información pertinente que le permita comprobar si concurren las condiciones de aplicación de ese criterio (sentencia de 21 de marzo de 2013, Comisión/Buczek Automotive, C‑405/11 P, no publicada, EU:C:2013:186, apartado 33).

En primer lugar, de esta jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cuando se advierte que el criterio del acreedor privado puede ser aplicable, incumbe a la Comisión examinar este supuesto con independencia de las peticiones formuladas en este sentido.

Por consiguiente, tal y como señaló el Abogado General en los puntos 72 y 76 de sus conclusiones, por un lado, nada se opone a que el beneficiario de la ayuda pueda invocar la aplicabilidad de dicho criterio y, por otro lado, si invoca dicho criterio, incumbe a la Comisión examinar su aplicabilidad, y, en su caso, su aplicación.

En segundo lugar, en lo que respecta a la pertinencia del punto de vista subjetivo del Estado miembro, procede subrayar que, tal y como observó el Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, para determinar si debe aplicarse el criterio del operador privado procede tomar como punto de partida la naturaleza económica de la actuación del Estado miembro, no el modo en el que, desde un punto de vista subjetivo, ese Estado consideraba que estaba actuando o qué conductas alternativas había sopesado antes de adoptar la medida en cuestión.

En todo caso, el criterio del acreedor privado tiene como finalidad examinar si es manifiesto que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido facilidades comparables de un acreedor privado que se hallara en una situación lo más semejante posible a la del acreedor público y que tratara de obtener el pago de las cantidades que le adeudase un deudor que se encontrara en dificultades económicas (sentencia de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartado 72) y, en consecuencia, si dicha empresa habría podido obtener la misma ventaja que se puso a su disposición mediante recursos del Estado en circunstancias que correspondan a las condiciones normales del mercado (sentencia de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartado 70).

Pues bien, de cuanto antecede resulta que el examen al que la Comisión debe, en su caso, proceder no puede limitarse únicamente a las opciones efectivamente tomadas en consideración por la autoridad pública competente, sino que debe referirse necesariamente a todas las opciones razonablemente contempladas por un acreedor privado en tal situación.

En lo que concierne a las alegaciones formuladas por la Comisión en el marco del cuarto motivo de casación, basta señalar que el Tribunal General no incurrió en error de Derecho al afirmar en el apartado 247 de la sentencia recurrida que, dado que el criterio del acreedor privado era aplicable como tal, la Comisión no podía distinguir, para su aplicabilidad, en función de las distintas alternativas a la medida controvertida.

Por consiguiente, los motivos de casación segundo y cuarto deben desestimarse por infundados.

Sobre el primer motivo de casación, basado en una interpretación errónea de la Decisión controvertida. Alegaciones de las partes:

Mediante su primer motivo de casación la Comisión aduce que el Tribunal General interpretó erróneamente la Decisión controvertida al declarar, en los apartados 101 a 104 de la sentencia recurrida, que dicha institución había considerado, en la referida Decisión, que el criterio del acreedor privado era aplicable a los hechos del litigio principal.

Así, considera que el Tribunal General incurrió en error al considerar que debía deducirse de la última frase del considerando 80 de esa misma Decisión que el criterio del acreedor privado era aplicable en el caso de autos. A su parecer, este error de interpretación resulta de la lectura de los considerandos siguientes de dicha Decisión. En efecto, según la Comisión, el considerando 81 no se refiere de manera específica a los requisitos de aplicación de dicho criterio, ya que el considerando 82 precisa de manera específica la situación en lo que respecta a la aplicabilidad de dicho criterio y tanto el considerando 83 como los considerandos 128 a 132 versan sobre la cuestión de si dicho criterio es aplicable.

Frucona Košice afirma que las alegaciones de la Comisión carecen de fundamento.

Apreciación del Tribunal de Justicia:

En primer lugar, es preciso señalar que la Decisión controvertida no declara expresamente que el criterio del acreedor privado sea inaplicable en el caso de autos. Al contrario, lleva a cabo una aplicación de dicho criterio en la que basa explícitamente la conclusión expuesta en los considerandos 139 y 140, según la cual la medida controvertida constituye una ayuda de Estado.

A continuación, en el supuesto de que la Comisión hubiera tenido dudas acerca de la aplicabilidad de dicho criterio, procede recordar que, tal y como se desprende del apartado 24 de la presente sentencia, debería haber solicitado al Estado eslovaco información pertinente a ese respecto y haber llevado a cabo una apreciación global de dicha información (véase, en esta sentido, la sentencia de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, apartado 86). Pues bien, la Decisión controvertida no contiene referencia alguna a dicha solicitud ni a tal examen.

Por último, procede señalar que la Comisión aplicó el criterio del acreedor privado después de indicar, en los apartados 84 y 86 de la Decisión controvertida, que el beneficiario había alegado que la aceptación de la propuesta de convenio de acreedores no constituía una ayuda de Estado, puesto que el procedimiento de liquidación judicial habría sido menos favorable para el Estado eslovaco.

Dadas estas circunstancias, procede desestimar por infundado el primer motivo de casación.

Sobre el tercer motivo de casación, relativo a los principios de fuerza de cosa juzgada y de ne ultra petita. Alegaciones de las partes:

La Comisión sostiene que el Tribunal General vulneró los principios de fuerza de cosa juzgada y de ne eat iudex ultra petita partium al declarar, en los apartados 123 a 126 de la sentencia recurrida, que el Tribunal de Justicia había considerado implícita pero necesariamente, en su sentencia de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión (C‑73/11 P, EU:C:2013:32), que el criterio del acreedor privado era aplicable a los hechos del caso de autos y que, en consecuencia, dar por válida la lectura de la Decisión controvertida propuesta por la Comisión supondría vulnerar la fuerza de cosa juzgada.

Frucona Košice rebate las alegaciones de la Comisión.

Apreciación del Tribunal de Justicia:

Dado que el tercer motivo de casación se refiere a un razonamiento a mayor abundamiento formulado en apoyo de la consideración del Tribunal General según la cual el criterio del acreedor privado era aplicable a los hechos del caso de autos, y puesto que los motivos de casación primero, segundo y cuarto, que critican esa misma consideración del Tribunal General, han sido desestimados por carecer de fundamento, procede desestimar el tercer motivo de casación por inoperante.

Sobre los motivos de casación quinto y sexto relativos a la aplicación del criterio del acreedor privado y a la obligación de llevar a cabo una investigación diligente e imparcial que incumbe a la Comisión. Alegaciones de las partes:

Mediante su quinto motivo de casación la Comisión sostiene, en primer lugar, que el criterio del acreedor privado implica que debe determinar el punto de vista subjetivo de la autoridad pública y compararlo con el que un acreedor privado habría tenido en esas mismas circunstancias. A este respecto afirma que de la jurisprudencia el Tribunal de Justicia se desprende que únicamente son pertinentes los datos disponibles y la evolución previsible en el momento en el que la referida autoridad pública adoptó la decisión.

La Comisión deduce de ello que incumbe al Estado miembro interesado demostrar que, para adoptar su decisión, tomó efectivamente en consideración esos datos y esa evolución, los cuales deben ser comparables a los que un operador privado habría exigido conocer antes de adoptar la misma decisión.

Afirma que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la aplicación del criterio del acreedor privado excluye que éste hubiera podido actuar de manera fortuita, pudiendo únicamente hacerlo con pleno conocimiento de causa, puesto que, según dicha jurisprudencia, las evaluaciones económicas elaboradas después de la concesión de la ventaja, la comprobación retrospectiva de la rentabilidad efectiva de la inversión llevada a cabo por el Estado miembro en cuestión o las posteriores justificaciones de la elección del procedimiento efectivamente seleccionado, no bastan.

La Comisión aduce que, no obstante, ello no significa que las partes interesadas no puedan aportar información o datos útiles para aclarar determinados extremos, por ejemplo, acerca de la naturaleza y del objeto de la medida en cuestión, su contexto o el objetivo perseguido. Sin embargo, según la Comisión, esas partes no pueden sustituir la apreciación efectivamente realizada por el Estado miembro en cuestión en el momento en que adoptó su decisión por la suya propia, así como tampoco incumbe a la Comisión reconstituir de oficio el comportamiento de un hipotético acreedor privado ideal, racional y plenamente informado.

Según la Comisión, la información que se le haya aportado además de la invocada por el Estado miembro de que se trate puede tener como finalidad demostrar que, sobre la base de la información efectivamente considerada por dicho Estado miembro, un acreedor privado habría actuado, o no, de la misma manera. Sin embargo, a su parecer, dicha información no puede tener como finalidad justificar la decisión adoptada refiriéndose a información o a datos que el Estado miembro de que se trate no hubiera tenido efectivamente en consideración.

En segundo lugar, la Comisión señala que al formular, en el apartado 137 de la sentencia recurrida, su criterio de examen, el Tribunal General no limitó la obligación de verificación de dicha institución a los elementos pertinentes de que dispusiera. Aduce que esa omisión llevó al Tribunal General a considerar, en el apartado 201 de la sentencia recurrida, que la Comisión debería haber intentado obtener información adicional con el fin de verificar y corroborar las conclusiones que había deducido del expediente del procedimiento administrativo.

Así pues, según la Comisión, en el apartado 201 el Tribunal General introdujo una nueva exigencia en virtud de la cual la Comisión debe reconstituir el comportamiento del hipotético acreedor privado ideal, racional y plenamente informado, buscando todos los elementos e informaciones «imaginables», exigencia que, en su opinión, va en contra de la filosofía que se halla a la base del criterio del acreedor privado, a saber, una apreciación del punto de vista subjetivo de la autoridad pública en el momento de adoptar su decisión.

Según la Comisión, los apartados 137 y 180 a 213 de la sentencia recurrida se basan pues, por un lado, en la consideración errónea de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia imponía a la Comisión la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo y exhaustivo de las ventajas e inconvenientes del procedimiento de liquidación judicial más que un análisis basado en la situación subjetiva de la autoridad pública, y, por otro lado, en una lectura errónea de la Decisión controvertida, en el sentido de que de ella se desprende que dicha institución llevó a cabo tal análisis.

En tercer lugar, la Comisión observa que la Decisión controvertida se basa en la situación de los activos de Frucona Košice a 17 de junio de 2004 y que, según el Tribunal General, su negativa a aceptar la metodología del informe E en lo que respecta a la determinación de los coeficientes de liquidación de dichos activos era conforme a Derecho. No obstante, puesto que dicha información económica era la única que estaba a disposición de la autoridad fiscal local cuando decidió aceptar la propuesta de convenio de acreedores, la consecuencia lógica de estas comprobaciones fácticas es, según la Comisión, que un acreedor privado que dispusiera de esa única información no habría aceptado tal convenio. En efecto, a su parecer, si su comportamiento hubiera consistido en solicitar información adicional, dicho acreedor no habría aceptado la propuesta de convenio de acreedores.

La Comisión considera que, habida cuenta de que debía llevar a cabo su verificación basándose exclusivamente en la información y en los datos efectivamente en posesión del acreedor público o que fueran notoriamente conocidos, el expediente administrativo sustentaba válidamente y en todo caso su conclusión de que un acreedor privado no habría aceptado tal convenio de acreedores. Añade que el Tribunal General no indicó ningún elemento adicional que hubiera sido pertinente en el momento de los hechos y que la Comisión no hubiera tenido en cuenta.

Por consiguiente, la Comisión estima que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al declarar, en los apartados 186 y 235 de la sentencia recurrida, que los elementos del expediente no permitían fundamentar de manera suficiente en Derecho y con carácter unívoco las conclusiones alcanzadas por la Comisión en lo que concierne a la evaluación en 435 millones de SKK (aproximadamente 14,5 millones de euros) del rendimiento de la venta de los activos en el marco de una liquidación judicial. La Comisión añade que el Tribunal General no indica el alcance de las pruebas que la Comisión debería haber aportado ni si considera que dicho estándar obligaba a la Comisión a demostrar, de manera inequívoca, cuál había sido el rendimiento de la venta.

En cuarto lugar, la Comisión aduce que los errores de Derecho detectados por ella viciaron igualmente la apreciación del Tribunal General relativa a la duración del procedimiento de liquidación judicial, así como la relativa al procedimiento de ejecución fiscal. En efecto, según afirma, estas apreciaciones se basan en el mismo criterio erróneo y en la negativa a aceptar la evaluación de la Comisión del rendimiento de la liquidación de los activos de Frucona Košice.

En su sexto motivo de casación la Comisión afirma que los apartados 191 a 195 de la sentencia recurrida pueden interpretarse en el sentido de que con ellos se reprocha a la Comisión que hubiera incumplido su obligación de llevar a cabo una investigación diligente e imparcial. Para el caso de que se estime que esta interpretación es correcta, la Comisión aduce que el Tribunal General confirió a esa obligación un alcance erróneo y que le impuso una carga excesiva.

A este respecto, la Comisión señala que en los apartados 187 y 191 de la sentencia recurrida el Tribunal General declaró que la Comisión había rechazado fundadamente el valor probatorio del informe E y que, por tanto, había formulado, también fundadamente, deducciones a partir de los datos aportados por Frucona Košice o no impugnados por ella. Según afirma, el referido Tribunal decidió a continuación condenar a la Comisión por no haber solicitado información adicional con la que verificar y corroborar las conclusiones alcanzadas sobre la base de tales datos, sin explicar el tipo de datos adicionales que dicha institución habría podido recabar.

La Comisión aduce que basó su apreciación en los datos de que disponía efectivamente en ese momento y estimó que podía referirse al importe mencionado por el beneficiario, el cual había sido admitido por la autoridad tributaria y se basaba en informes independientes, sin exigir que se aportasen otros informes. Afirma que, en todo caso, un acreedor público no habría aceptado que su deudor no justificase de manera suficiente su estimación del valor de los activos ofrecidos como garantía para obtener un aplazamiento de su deuda fiscal. En el caso de autos, la autoridad fiscal local había alcanzado sus propias conclusiones en lo que concierne al valor de dichos activos, tal y como se desprende de la decisión de aplazar el pago de la deuda.

Frucona Košice rebate las alegaciones de la Comisión.

Apreciación del Tribunal de Justicia:

Con carácter preliminar procede señalar que los motivos de casación quinto y sexto se refieren, en esencia, al alcance de la obligación de investigar que incumbe a la Comisión cuando lleva a cabo apreciaciones relativas al criterio del acreedor privado, tal y como fue apreciado por el Tribunal General al examinar las partes de la Decisión controvertida relativas a los procedimientos de liquidación judicial y de ejecución fiscal.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al aplicar el criterio del acreedor privado corresponde a la Comisión llevar a cabo una apreciación global teniendo en cuenta cualquier dato pertinente en el caso concreto que le permita determinar si es manifiesto que la empresa beneficiaria no habría obtenido facilidades comparables de tal acreedor privado (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartado 73, y de 21 de marzo de 2013, Comisión/Buczek Automotive, C‑405/11 P, no publicada, EU:C:2013:186, apartado 47).

A este respecto, por un lado, se ha de estimar pertinente toda información que pudiera influir de forma apreciable en el proceso decisorio de un acreedor privado, al que debe considerarse normalmente prudente y diligente, que se hallara en una situación lo más semejante posible a la del acreedor público y que tratara de obtener el pago de las cantidades que le adeudase un deudor que se encontrara en dificultades económicas (sentencias de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartado 78, y de 21 de marzo de 2013, Comisión/Buczek Automotive, C‑405/11 P, EU:C:2013:186, no publicada, apartado 54).

Por otro lado, sólo son pertinentes para la aplicación del criterio del acreedor privado los datos disponibles y la evolución previsible al tiempo de la adopción de la decisión de realizar la inversión (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, apartado 105).

Tal examen por la Comisión de la cuestión de si determinadas medidas pueden ser calificadas de ayudas de Estado, debido a que las autoridades públicas no actuaron como lo habría hecho un acreedor privado, requiere una apreciación económica compleja (sentencias de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartado 74, y de 21 de marzo de 2013, Comisión/Buczek Automotive, C‑405/11 P, no publicada, apartado 48).

A este respecto, es oportuno recordar que, en el marco del control que los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea ejercen sobre las apreciaciones económicas complejas realizadas por la Comisión en materia de ayudas de Estado, no corresponde al juez de la Unión sustituir la apreciación económica de la Comisión por la suya propia (sentencias de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartado 75, y de 21 de marzo de 2013, Comisión/Buczek Automotive, C‑405/11 P, no publicada, EU:C:2013:186, apartado 49).

Sin embargo, el juez de la Unión no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de ellos (sentencias de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartado 76, y de 21 de marzo de 2013, Comisión/Buczek Automotive C‑405/11 P, no publicada, EU:C:2013:186, apartado 50).

En el caso de autos procede examinar, en primer lugar, las alegaciones formuladas por la Comisión en el marco de los motivos de casación quinto y sexto, que se dirigen contra la parte de la sentencia recurrida relativa al procedimiento de liquidación judicial.

A este respecto, en primer término, procede desestimar las alegaciones formuladas por la Comisión basadas en que debería determinarse, en un primer momento, el punto de vista subjetivo de la autoridad pública competente para comparar, a continuación, la conducta de dicha autoridad y la de un acreedor privado hipotético, toda vez que la pertinencia de tal razonamiento ya ha sido descartada en el marco del examen de los motivos de casación segundo y cuarto, puesto que atribuye un alcance erróneo al criterio del acreedor privado.

En segundo término, en la medida en que la Comisión reprocha al Tribunal General haber establecido una nueva exigencia, en particular, al no limitar la obligación de verificación de dicha institución a los datos de que dispusiera, exigencia que le impone una carga excesiva, consistente en deber recabar todos los datos e información «imaginables», es preciso señalar que las alegaciones de la Comisión se derivan de una lectura errónea de la sentencia recurrida.

A este respecto, procede comenzar señalando que el Tribunal General indicó, en particular en los apartados 134 a 137 de la sentencia recurrida, que la apreciación del criterio del acreedor privado debe efectuarse respecto de una situación lo más similar posible a la de la autoridad pública de que se trate.

A continuación, el Tribunal General expuso, en los apartados 138 a 143 de la sentencia recurrida, los principios que, a su parecer, rigen la carga de la prueba que pesa sobre la Comisión, y expuso, en ese contexto, los datos que dicha institución debe, en su caso, recabar y tomar en consideración en el marco de su examen, así como los límites generales de sus obligaciones en materia de investigación, según se desprenden de la jurisprudencia de los tribunales de la Unión.

A este respecto, procede recordar igualmente que el juez de la Unión debe examinar la legalidad de una decisión en materia de ayudas de Estado en función de la información de que podía disponer la Comisión en el momento en que la adoptó (sentencia de 2 de septiembre de 2010, Comisión/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, apartado 91 y jurisprudencia citada).

Pues bien, la información de que la Comisión «podía disponer» incluye aquella que parecía pertinente para la apreciación que había de llevarse a cabo de conformidad con la jurisprudencia recordada en los apartados 59 à 61 de la presente sentencia y que habría podido obtener, si lo hubiera solicitado, durante el procedimiento administrativo.

Por último, en los apartados 171 a 178 de la sentencia recurrida el Tribunal General recordó que, según su jurisprudencia, la Comisión no se halla sometida en modo alguno a una obligación general de recurrir a la ayuda de peritos externos y desestimó, basándose en este fundamento, las pretensiones de Frucona Košice según las cuales dicha institución debería haber solicitado nuevos dictámenes periciales externos.

Pues bien, cuando se leen a la luz de ese contexto jurídico recordado por el Tribunal General, los apartados 180 a 213 y 235 de la sentencia recurrida, objeto de las críticas de la Comisión reflejadas en el apartado 64 de la presente sentencia, no suponen nuevas exigencias incompatibles con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Así, la constatación fáctica que figura en el apartado 185 de la sentencia recurrida, según la cual la Comisión determinó los coeficientes de liquidación mediante deducción a partir de la documentación obrante en el expediente del procedimiento administrativo, no había procedido a ningún análisis metodológico o económico y no había solicitado información adicional que le permitiera verificar y corroborar las conclusiones que había alcanzado a partir de tales datos, no puede interpretarse en el sentido de que introduce una exigencia que va más allá de lo exigido por los principios recordados por el Tribunal General en los apartados 138 a 143 de la sentencia recurrida o que sea incompatible con los principios expuestos en los apartados 59 y 60 de la presente sentencia.

En lo que concierne a las constataciones fácticas del Tribunal General recogidas en los apartados 186, 196, 200 y 201 de la sentencia recurrida, según las cuales los elementos obrantes en el expediente del procedimiento administrativo no permitían fundamentar de manera suficiente en Derecho las valoraciones realizadas por la Comisión de los coeficientes de liquidación, y que, en consecuencia, dicha institución debería haber intentado obtener información adicional con el fin de sustentar sus conclusiones, éstas no rebasan en modo alguno los límites del control judicial del error manifiesto de apreciación que ha de realizar el Tribunal General en virtud de la jurisprudencia recordada en el apartado 64 de la presente sentencia, y tampoco puede considerarse que introduzcan una exigencia incompatible con los principios expuestos en los apartados 60 y 61 de la presente sentencia.

En la medida en que el Tribunal General declaró, en el apartado 186 de la sentencia recurrida, que los elementos obrantes en el expediente del procedimiento administrativo deberían fundamentar las conclusiones alcanzadas por la Comisión, no sólo de manera suficiente en Derecho, sino también con carácter unívoco, basta señalar que de los apartados 187 a 201 de la sentencia recurrida se desprende que, en todo caso, el Tribunal General no procedió a su apreciación a la luz de tal exigencia y no hizo referencia a ella en el marco de las consideraciones que figuran en los apartados 196, 200, 201 y 235 de la sentencia recurrida.

En efecto, tal y como observó el Abogado General en los puntos 125 y 131 de sus conclusiones, el Tribunal General se limitó, en los apartados 191 a 195, 198 y 199 de la sentencia recurrida, a poner de manifiesto contraindicaciones internas de la Decisión controvertida y a proceder a constataciones fácticas según las cuales ningún elemento obrante en el expediente del procedimiento administrativo podía aportar una explicación en lo que concierne a los coeficientes de liquidación en los que se basó la Comisión.

Por consiguiente, en contra de lo que afirma la Comisión, el Tribunal General no aplicó un criterio jurídico erróneo. De ello se sigue que las pretensiones de la Comisión deben desestimarse por ser, en parte inoperantes, y en parte infundadas.

En segundo lugar, en la medida en que la Comisión aduce que los errores de Derecho identificados por ella viciaron igualmente la apreciación del Tribunal General relativa a la duración del procedimiento de liquidación judicial que figuraban en los apartados 223 a 235 de la sentencia recurrida, y la relativa al procedimiento de ejecución fiscal, que figuraba en los apartados 277 a 284 de dicha sentencia, basta señalar que puesto que el examen de las pretensiones de la Comisión no llevó a considerar que se hubiera incurrido en error de Derecho alguno, estas alegaciones carecen de todo fundamento.

Además, en los apartados 279, 282 y 283 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró, en primer término, que la Comisión no se había informado acerca de la posible duración de un procedimiento de ejecución fiscal, a continuación, que no había tenido en cuenta que dicho procedimiento podía ser interrumpido debido a la apertura de un procedimiento de liquidación judicial, y, por último, que no se había informado sobre los costes que podía generar tal procedimiento.

Pues bien, en la medida en que estas consideraciones se refieren a informaciones que un acreedor privado normalmente prudente y diligente, que se hallara en una situación lo más semejante posible a la de la autoridad fiscal local, no podía a priori ignorar, pueden justificar por sí solas la consideración del Tribunal General de que la Comisión no tomó en consideración toda la información pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2013, Frucona Košice/Comisión C‑73/11 P, EU:C:2013:32, apartados 77, 78 y 81).

Además, de los apartados 69 a 84 de la presente sentencia se desprende que, en contra de lo que afirma la Comisión, de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal General precisó de manera suficiente en Derecho, por un lado, el alcance de la obligación de investigar que incumbe a dicha institución, y, por otro lado, el tipo de datos adicionales que ésta habría podido solicitar.

De ello se desprende que los motivos de casación quinto y sexto deben desestimarse por carecer de fundamento.

Dado que todos los motivos de casación invocados por la Comisión en apoyo de su recurso de casación han de ser desestimados, procede desestimar el referido recurso en su totalidad».

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL [Recurso 6694/2016] DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2017

Derecho a la tutela judicial efectiva: doctrina constitucional en materia de emplazamientos. Conducta concluyente y patente de incumplimiento de la doctrina constitucional que resulta aplicable: el órgano judicial debe agotar las posibilidades de averiguación del domicilio real antes de acudir a la notificación por edictos. La comunicación por edictos en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado.

«El presente recurso de amparo se dirige frente al Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arona de 6 de diciembre de 2016, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la sociedad recurrente en el proceso de ejecución hipotecaria núm. 454-2012.

La recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), porque no tuvo conocimiento del desarrollo del referido proceso ni, por lo tanto, pudo hacer valer en él los medios de defensa que la ley le confiere. El Juzgado le notificó la demanda de ejecución y le requirió de pago por edictos, en lugar de hacerlo en su domicilio real, que constaba en el propio título de ejecución, o incluso en su domicilio social, que el órgano judicial pudo averiguar acudiendo al Registro Mercantil. En definitiva, el Juzgado recurrió al emplazamiento edictal sin agotar previamente los medios previstos en el artículo 686.3 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC) para intentar su localización personal, como exige la jurisprudencia constitucional, lo que impidió que la recurrente pudiera defenderse en el proceso seguido en su contra.

El Ministerio Fiscal interesa el otorgamiento del amparo por considerar vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión, mientras que la entidad Caixabank, S.A., interesa la desestimación del recurso de amparo por entender que no existe la lesión alegada.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes, este Tribunal, por providencia de 22 de mayo de 2017, admitió a trámite el presente recurso de amparo al apreciar “que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) como consecuencia de que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal [STC 155/2009 , FJ 2 f)]”. Negativa que, según viene sosteniendo este Tribunal desde el ATC 26/2012 , de 31 de enero, FJ 3 (como recuerda la reciente STC 106/2017 , de 18 de septiembre, FJ 2), “no puede ser identificada con ‘la errónea interpretación o aplicación de la jurisprudencia, incluso si fuera objetivable y verificable’ en el caso concreto”. Para el Tribunal se trata de algo radicalmente distinto: “la voluntad manifiesta de no proceder a su aplicación; o dicho en otras palabras, a una decisión consciente de soslayarla (en este sentido, STC 133/2011 , de 18 de julio, FJ 3, y 155/2015 , de 8 de junio, FJ 2)”.

Es precisamente “el ‘elemento intencional o volitivo’ el que caracteriza este concreto supuesto de especial trascendencia constitucional” (STC 5/2017 , de 16 de enero, FJ 2) y lo distingue de un supuesto subjetivo, que no objetivo, de vulneración por inaplicación de la jurisprudencia constitucional. En definitiva, el incumplimiento por sí solo de la doctrina dictada por este Tribunal no puede ser considerado como un supuesto de especial trascendencia constitucional, pero una vez advertida la cualidad que hace del mismo un supuesto de trascendencia constitucional (es decir, la existencia de una negativa manifiesta) este Tribunal debe conocer del recurso y aplicar su doctrina al caso concreto.

Asimismo debe ponerse de relieve que en las SSTC 5/2017 , 6/2017 y 106/2017, este Tribunal ha apreciado la concurrencia de dicho elemento intencional en supuestos en los que el órgano judicial, aun conociendo la doctrina constitucional, dado que había sido citada y extractada en lo fundamental en el escrito por el que se promovió el incidente de nulidad de actuaciones, lo resolvió sin hacer consideración alguna sobre ella. Hay que advertir al respecto que en tales casos, al igual que en el presente, se ponía de manifiesto la doctrina elaborada por este Tribunal sobre la interpretación que debía darse del artículo 686.3 LEC, en la redacción generada con la Ley 13/2009, para no incurrir en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizado por el art. 24.1 CE. Y es que, aparte del elemento volitivo o intencional de incumplimiento, “es necesario que este lo sea referido a una doctrina concreta y precisa del Tribunal, no siendo suficiente cualquier pronunciamiento jurisprudencial que se entienda incumplido” (STC 106/2017 , FJ 2).

En el presente caso concurre la especial transcendencia constitucional indicada, puesto que la recurrente citaba en su escrito por el que promovía incidente de nulidad de actuaciones la doctrina consignada en la STC 122/2013 , de 20 de mayo, para justificar la obligación del órgano judicial de practicar razonables diligencias de averiguación del domicilio real antes de acudir a la citación edictal. No obstante ello, el Juzgado dispensa una respuesta que elude cualquier tipo de consideración sobre la dimensión constitucional puesta de relieve, lo que denota una voluntad implícita de no aplicar al caso la referida doctrina constitucional. En definitiva, del Auto impugnado en amparo puede inferirse una conducta concluyente y patente de incumplimiento de la doctrina constitucional que resultaba aplicable al caso, invocada en el incidente de nulidad formulado por la recurrente.

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el problema aquí planteado acerca de la comunicación del procedimiento de ejecución hipotecaria en el caso de que sea negativa la notificación y el requerimiento de pago en el domicilio que consta en el Registro de la Propiedad y, más concretamente, sobre la necesidad de que el órgano judicial agote las posibilidades de averiguación del domicilio real antes de acudir a notificación por edictos.

En concreto, en la citada STC 122/2013 , FJ 3, con cita de doctrina precedente, el Tribunal ha afirmado que “cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005 , de 28 de febrero, FJ 2; 293/2005 , de 21 de noviembre, FJ 2, y 245/2006 , de 24 de julio, FJ 2)”. Incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones habría que realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real (por todas, STC 19/2004 , de 23 de febrero, FJ 4, y 126/2006 de 24 de abril, FJ 4), siempre que ello no suponga exigir al órgano judicial una desmedida labor investigadora sobre la efectividad del acto de comunicación (STTC 126/1999, de 28 de junio, FJ 4; 82/2000 , de 27 de marzo, FJ 6; 113/2001, de 7 de mayo, FJ 5; y STC 131/2014 , de 21 de julio, FJ 2, entre otras).

Para este Tribunal, “desde una estricta perspectiva constitucional, procede realizar una interpretación secundum constitutionem del art. 686.3 LEC, integrando su contenido, de forma sistemática, con el art. 553 LEC, precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, que tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE, de manera que la comunicación por edictos en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado” (STC 122/2013 , FJ 5).

La aplicación al presente caso de la doctrina sentada en la STC 122/2013 , reiterada en Sentencias posteriores (SSTC 30/2014 , 24 de febrero FJ 3; 131/2014 , de 21 de julio, FJ 4; 137/2014 , de 8 de septiembre, FJ 3, 89/2015 , de 11 de mayo, FJ 3; 169/2014 , 22 de octubre, FJ 3; 151/2016 , de 19 de septiembre, FJ 2; 5/2017 y 6/2017 , FJ 2; y 106/2017 , FJ 4), conduce a apreciar la vulneración del derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, ni siquiera se le exigía al órgano judicial una actividad de averiguación de su domicilio real excesivamente compleja o gravosa.

En efecto, una vez que resultó infructuoso el único intento de notificación personal de la hipotecante no deudora en el domicilio de la prestataria ejecutada, el Juzgado de Primera Instancia ordenó, sin más trámites, que la sociedad recurrente en amparo fuera notificada de la demanda y requerida de pago por edictos. Pese a que en la escritura de constitución de la hipoteca aportada a las actuaciones constaba el domicilio real de la recurrente, en su condición de hipotecante no deudora, el Juzgado no intentó efectuar ningún acto de comunicación en ese domicilio. Tampoco intentó averiguar, a través del Registro Mercantil, el domicilio social de la recurrente. En suma, el órgano judicial acudió a la comunicación edictal sin haber agotado previamente las posibilidades razonables de averiguación del domicilio real de la recurrente, para proceder a la notificación personal.

La vulneración del derecho garantizado por el art. 24.1 CE se colige sin dificultad de la respuesta ofrecida por el Juzgado en el Auto resolutorio del incidente de nulidad. Se argumenta que no se ha producido indefensión porque se ha practicado la notificación del requerimiento de pago en el domicilio que consta en el Registro de la Propiedad, fijado por el deudor en la escritura, conforme dispone la legislación aplicable. Se trata pues de una interpretación literal del artículo 686.3 LEC que, como se ha puesto de manifiesto, ya había quedado excluida por este Tribunal en la doctrina citada.

Por otra parte, es asimismo doctrina consolidada de este Tribunal que el conocimiento extraprocesal del proceso tramitado, supuestamente sin conocimiento del interesado, pues en caso contrario se vaciaría de contenido constitucional su queja de indefensión, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas. Debe acreditarse suficientemente para que surta su efecto excluyente de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso, si así se alega. Sin perjuicio de que, como también hemos recordado, del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada que el interesado tuvo conocimiento extraprocesal de la pendencia del litigio o que no podía ignorar su existencia, lo que asimismo excluiría la indefensión alegada (entre otras muchas, SSTC 26/1999 , de 8 de marzo, FJ 5; 20/2000 , de 31 de enero, FJ 5; y 102/2003 , de 2 de junio, FJ 3).

En el presente caso resulta que de las actuaciones no puede deducirse que la sociedad recurrente tuviera conocimiento extraprocesal del proceso de ejecución hipotecaria. Lo único que consta es que el intento de emplazamiento personal practicado por el Juzgado en el domicilio de la prestataria ejecutada, según diligencia de 12 de mayo de 2012, se entendió con el ocupante de la vivienda, quien manifestó que aquella “se encuentra actualmente en Colombia y sin perspectiva de regresar en años, si bien se compromete a hacer llegar a la demandada copia de las actuaciones”. De tal extremo no puede inferirse que la sociedad recurrente, en su condición de hipotecante no deudora, mantuviera una relación con la prestataria deudora que le hubiera permitido conocer la existencia del proceso y comparecer en el mismo.

Lo expuesto conduce al otorgamiento del amparo, que ha de comportar la declaración de nulidad del Auto impugnado, así como la retroacción de las actuaciones para que se proceda por el Juzgado a la notificación de la demanda de ejecución hipotecaria y del requerimiento de pago a la recurrente en términos respetuosos con su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1CE)».

TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 751/2015] DE 12 DE ENERO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

Responsabilidad de administradores sociales: el régimen de prescripción previsto en el Código de Comercio (art. 949), aplicable a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas «en su actividad orgánica», establece un plazo de prescripción de cuatro años, cuyo dies a quo queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, aunque se retrasa la determinación del dies a quo al hecho de que conste el cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su conocimiento. No obstante,  este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. Por otra parte, no existe ningún obstáculo para que se ejercite la acción de responsabilidad contra un administrador cesado pese a que persistan en sus cargos el resto de administradores contra los que se vaya a ejercitar la acción social de responsabilidad. En cuanto al régimen legal de responsabilidad, no procede aplicar retroactivamente el régimen del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 a actuaciones de los administradores realizadas antes de su entrada en vigor. En este sentido, el régimen de responsabilidad del administrador se agravó considerablemente respecto del régimen anterior (LSA de 1951), pues además de los casos de malicia, abuso de facultades y culpa grave, se incluyeron, como determinantes de la responsabilidad del administrador, los supuestos de culpa leve o levísima. La pretensión de acogerse al régimen fiscal más favorable previsto en la ley en la transmisión de bienes sociales no constituye una acción maliciosa o gravemente culposa.

«Los antecedentes más relevantes del caso objeto del recurso han sido fijados en la instancia. En primer lugar, la sentencia del juzgado declara:

«La entidad actora es una mercantil constituida en escritura pública de 27 de diciembre de 1983, inscrita en el Registro Mercantil de Almería al Folio 73 del Tomo 93 general, 59 de la Sección 3′ del Libro de Sociedades, hoja n° 1435, cuyo objeto social lo constituye la compra de fincas o solares, la promoción y construcción de urbanizaciones, edificios, hoteles, viviendas, pisos, apartamentos, así como su venta. Podrá dedicarse asimismo a todas las actividades relacionadas directamente con el negocio inmobiliario, y en general, con cualquier actividad legal que previamente acuerde la Junta General de Accionistas. (doc. n° 1 de la demanda).

» En ejercicio de dicho objeto, por escritura pública de fecha 11 de febrero de 1985, la sociedad compró a la mercantil Playa Serena, S.A. ciento once parcelas en el término municipal de Roquetas de Mar, incluidas en el sector número 37 del Plan Parcial de Playa Serena (fases 3′ y 4a del Plan Parcial).

» Con fecha 19 de noviembre de 1988, los consejeros de FAHSA, cuyo Consejo de Administración lo componían los socios de la misma -como Presidente, D. Pascual, como Secretario, D. Mateo, y como Vocal, D. Fausto, siendo los dos últimos hijos del primero- autorizados todos de forma indistinta para ejercitar por sí todas y cada una de las facultades atribuidas al Consejo de Administración por escritura pública de fecha 29 de febrero de 1988, firmaron un documento privado en el que aparecían como compradores iniciales D. Avelino  y D. Fructuoso, y pactaban que la sociedad mercantil FAHSA, representada en dicho acto por sus socios integrantes del total capital social de la misma y de su Consejo de Administración (los tres anteriormente citados), vendían la 38 y 4a fase del Plan Parcial Playa Serena 200 Has, a los dos mencionados, que aceptaban y compraban pro indiviso. El precio convenido venía determinado en 38.153 ptas. el metro cuadrado construido edificable, por lo que, en función de los doscientos ochenta y ocho mil trescientos diez m2 construidos previstos en el Plan Parcial para la Fase 3ª y 4ª resulta la cifra de once mil millones de pesetas, indicando que el precio definitivo será el resultado de aplicar a los metros cuadrados construidos edificables obtenidos en función de Convenio Urbanístico con el Ayuntamiento de Roquetas de Mar o del resultado de la reclamación contencioso administrativa a que se hace mención en el exponente 2° la repercusión a razón de 38.153 ptas. por metro cuadrado construido edificable que se obtenga, como techo neto a la venta. La forma de pago del precio se establecía en la Estipulación Tercera, donde se preveía el pago de: A) 200 millones de pesetas a cuenta del precio mediante transferencia el siguiente 21 de noviembre a la cuenta corriente indicada del BBVA, oficina de Roquetas de Mar, B) 800 millones de pesetas, el día 20 de diciembre siguiente, plazo previsto para el otorgamiento de escritura, C) 1.000 millones de pesetas que se obliga la parte compradora a pagar a la sociedad vendedora a cuenta del precio en el momento que presente documentación suficiente que justifique el haber obtenido la calificación urbanística que permita el desarrollo inmobiliario sobre las Fases 3ª y 4ª objeto de la compra-venta, D) 1.000 millones de pesetas a los doce meses de la firma de los documentos públicos referidos en el contrato en el supuesto que se cumplan las condiciones del apartado  C, y si no se hubieran obtenido en ese plazo las condiciones referidas, los 1.000 millones de los apartados  C y D se harán efectivos en el momento de obtenida la calificación urbanística a que se refieren dichos apartados y con un plazo máximo de 24 meses a contar desde el 20 de diciembre de 1988, si se agota el plazo indicado la parte compradora podrá optar por la resolución del contrato, exigiendo la devolución de las cantidades entregadas o bien la continuidad del mismo, fijándose por su parte nuevas fecha de prórroga y espera, E) 4.000 millones pagaderos en tres anualidades sin intereses de aplazamiento sucesivas a partir del cumplimiento del apartado D que serán por terceras partes, F) los 4.000 millones previstos, en función de la estipulación Segunda y Tercera, como resto del precio, se pagarán mediante tres anualidades sucesivas y constantes con el incrementos de los intereses por aplazamiento al índice del mercado de Madrid más dos puntos y revisable en cada anualidad, las cuales vendrán indicadas mediante el sistema financiero francés, entendiéndose como fecha del inicio del aplazamiento el último pago reflejado en el apartado E anterior. Por su parte, en la Estipulación Octava se establecía que las escrituras públicas que se otorguen podrían efectuarse a favor de personas físicas o jurídicas que los compradores designen. Y en la Estipulación Novena, se indicaba que en el momento de elevar a público el contrato, los compradores darían derecho de participación en la presente compra y futuro desarrollo inmobiliario a D. Fausto y D. Mateo en un diez por ciento a cada uno con sus derechos y obligaciones inherentes a esta compraventa, instrumentando en su momento los documentos públicos o privados suficientes a criterio de las partes (documento n° 2 de la demanda).

» Mediante escritura pública de 16 de septiembre de 1986, los miembros del Consejo de Administración de FAHSA, D. Mateo y D. Fausto , junto con D. Simón, constituyeron la mercantil “Hotel Golf Descubrimiento, S.A.” (HGDSA), domiciliada en la misma sede y oficinas de FAHSA (Oficina de Información, Avda. Principal, s/n, Urbanización Playa Serena, Roquetas de Mar), a la que dotaron fundacionalmente con un capital social de 90.000 pesetas, representado por nueve acciones al portador de 10.000 pesetas nominales cada una de ellas, totalmente desembolsadas y que suscribieron por terceras partes iguales los expresados socios fundadores, (doc. n° 5 de la demanda) siendo vendidas sus acciones por el Sr. Simón a D. Pascual en fecha 30 de noviembre de 1988 por su nominal de 30.000 pesetas, no habiendo sido negada dicha circunstancia por los demandados. Dicha mercantil cambió su denominación social a “Europea de Servicios Urbanísticos de Roquetas, S.A. (ESURSA), trasladando su sede social a la calle Consell de Cent, número 106-108, 5°-2 de Barcelona (doc. n° 5 de la demanda).»

La sentencia de la Audiencia Provincial asumió ese relato fáctico y describió el resto de los hechos relevantes de un modo prácticamente idéntico a como lo había hecho la sentencia de primera instancia. La sentencia de segunda instancia explica cómo durante el mes de diciembre de 1988 se llevaron a cabo las siguientes actuaciones, protocolizadas ante el mismo notario de Barcelona, de las que se reseñan solo las relevantes a efectos de este recurso:

  1. Se constituyó la sociedad Jardín Park Europea S.A., con un capital social de mil millones de pesetas, en la que D. Mateo y D. Fausto participaron con un 10% cada uno de ellos, mediante escritura pública de 21 de diciembre de 1988.
  2. D. Mateo, D. Fausto y D. Pascual, como únicos socios de Hotel Golf Descubrimiento S.A., celebraron una junta universal el 1 de diciembre de 1988 en la que acordaron aumentar el capital social desde noventa mil pesetas hasta mil millones de pesetas, que se elevó a público en escritura de 21 de diciembre.
  3. Mediante acuerdo adoptado en la junta universal de Hotel Golf Descubrimiento S.A. el 20 de diciembre de 1988, apoderaron al contable de la sociedad para que comprara los terrenos de Playa Serena que eran propiedad de Florencio Agustín e Hijos S.A. (en lo sucesivo, FAHSA), lo que se elevó a público en escritura de 21 de diciembre.
  4. D. Mateo, D. Fausto y D. Pascual, como únicos accionistas de Hotel Golf Descubrimiento S.A., cedieron a Jardín Park Europea S.A. todos sus derechos de suscripción sobre la totalidad de la ampliación de capital de Hotel Golf Descubrimiento S.A. por un precio de 6.807.135.000 pesetas, mediante escritura pública de 21 de diciembre de 1988.
  5. Mediante escritura pública de 21 de diciembre de 1988 se protocolizó el acuerdo de junta de socios de Hotel Golf Descubrimiento S.A. en la que D. Mateo, D. Fausto y D. Pascual decidieron no ejercitar su derecho de adquisición preferente, y en ese mismo acto, Jardín Park Europea S.A. suscribió la totalidad de las acciones que representaba el aumento de capital.
  6. Finalmente, mediante escritura pública de 21 de diciembre de 1988, FAHSA (cuyos únicos socios y administradores eran D. Mateo, D. Fausto y D. Pascual), vendió a Hotel Golf Descubrimiento S.A. las 111 parcelas de su propiedad, por un precio de 892.800.000 pesetas, con retención de 290.883.581 pesetas para pago de hipoteca.

En la junta general de socios de FAHSA celebrada el 14 de noviembre de 1996, se acordó el cese, como administrador social, de D. Mateo, cese que fue inscrito en el Registro Mercantil el 3 de enero de 1997. El consejo de administración quedó integrado por su madre, Dª María Consuelo, su hermano, D. Fausto, por el hijo de éste, D. Santos, y su yerno, D. Horacio. Este último cesó poco después de su nombramiento.

FAHSA fue declarada en estado de suspensión de pagos en el expediente 292/1997 del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de Roquetas de Mar.

El 8 de marzo de 1999, D. Fausto y D.ª María Consuelo (viuda y heredera de D. Pascual, que había fallecido en 1997) vendieron a Dimbar Europea S.L. acciones de FAHSA, de modo que esta quedó finalmente como titular de acciones que representaban el 60,18% del capital social. Dimbar Europea S,L. pagó por las acciones de FAHSA la cantidad de setenta y cinco millones de pesetas.

El 6 de noviembre de 2000, D María Consuelo, D. Fausto y D. Santos cesaron como administradores de FAHSA y fueron nombrados administradores la sociedad Dimbar Europea S.L., D. Fulgencio  y D. Paulino. A estos dos últimos se les transmitió una acción para que pudieran acceder al consejo de administración de FAHSA por cooptación.

En la junta general de socios de FAHSA celebrada el 6 de septiembre de 2001, a la que asistió Dimbar Europea S.L. cuyas acciones representaban el 60,18% del capital social, se acordó ejercitar la acción social de responsabilidad contra los anteriores administradores sociales.

El 1 de octubre de 2002 FAHSA interpuso la demanda en que se ejercitaba esa acción y que ha dado lugar a este litigio. En ella solicitó que se declarase que D. Mateo y D. Fausto  y D.ª  María Consuelo, como viuda y heredera de D. Pascual, habían incurrido en responsabilidad frente a la sociedad FAHSA «por la operación inmobiliaria y transmisión efectuada por los mismos como administradores de la referida mercantil en cuanto a las fincas que se transmiten en la escritura pública de 21 de diciembre de 1.988 […] al haber sido realizada la misma en beneficio de los administradores y en correlativo perjuicio patrimonial de la sociedad, y en consecuencia, condene a los demandados a que abonen solidariamente a la compañía actora la cantidad de diez mil seiscientos veintiún millones doscientas veinticinco mil sesenta pesetas (10.621.225.060 PTS), equivalentes a sesenta y tres millones ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y siete euros (63.834.847’00 €), más los intereses legales que prescribe la vigente LECiv, y más los daños y perjuicios que se cuantificarán en ejecución de sentencia, tomando como base los causados a la indicada sociedad en la operación referenciada, al dejar de disponer de la solvencia que tales fincas y activos le proporcionaban […]».

2.- El Juzgado de Primera Instancia dictó una sentencia en la que desestimó la excepción de prescripción opuesta por D. Mateo y desestimó la demanda. Los principales argumentos por los que el juzgado desestimó la demanda se encuentran recogidos en el fundamento octavo de la sentencia, que declara lo siguiente:

«Si bien la situación de la mercantil FARSA tras la operación denunciada por la Sociedad es la que se refleja en los documentos aportados por las partes, y, que en la medida de lo posible ha quedado descrita en los fundamentos anteriores, esta operación se realizó a través de un mecanismo legal en que los accionistas -si bien, también administradores- realizaron una distribución de beneficios a través de la venta de derechos de suscripción preferente sobre la ampliación del capital de la sociedad compradora de los terrenos, no constatándose que las consecuencias para la sociedad hubieran sido distintas o más favorables para el supuesto de que la venta se hubiera realizado directamente por la mercantil FAHSA; y que dicha operación se acordó por todos los socios -como únicos accionistas y además administradores de la mercantil-, tratándose de una operación plasmada en los correspondientes documentos públicos, inscritos en el Registro Mercantil a disposición de su consulta por cualquier interesado. No es hasta catorce años después cuando la mercantil demandante ejercita la acción social, previamente haber sido adquirida su parte de acciones once años después de las operaciones, pudiendo tener conocimiento de la situación patrimonial de la mercantil y de las consecuencias de dicha operación previamente a la adquisición de las acciones, por lo que carece de razón de ser que se adquiera la parte de la sociedad, en las condiciones económicas en que ya se encontraba y por las que ahora se reclama, y posteriormente se ejercite la acción social de responsabilidad. Por ello no puede acogerse la acción ejercitada por la actora, dado que los demandados ninguna actuación han realizado, en su condición de administradores, que pueda calificarse de ilegítima e ilícita, ya que si bien es cierto que han obtenido beneficios en la operación, estos no han sido determinados con precisión, y, en todo caso, los tres mil millones a que alude en el hecho quinto de la demanda como diferencia entre el precio que alega “confesado” y el que resulta del contrato privado, tampoco ha quedado acreditado con la prueba practicada. La actuación de los administradores no se puede calificar de acto irregular por parte de los mismos, sino consecuencia  de acuerdos sociales, es decir, expresiones de voluntad colectiva, que ellos, en el ejercicio de sus funciones de gestión, se han limitado a ejecutar, habiendo soportado ellos mismos las consecuencias originadas en la mercantil mientras estuvieron en posesión de sus acciones, -incluso el demandado D. Mateo , aún sigue ostentando su participación-.

» Es por dichas consideraciones por lo que procede la desestimación de la demanda interpuesta con todos los pronunciamientos inherentes a la misma».

3.- La sociedad demandante apeló la sentencia. D. Mateo no solo se opuso a la apelación sino que también impugnó el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de prescripción.

La Audiencia Provincial desestimó la impugnación formulada por D. Mateo, pues declaró que hasta que Dimbar Europea S.L. no se hizo con la mayoría del capital social no se pudo ejercitar la acción social, y estimó en parte el recurso de apelación de FAHSA, por lo que revocó la sentencia de primera instancia y estimó parcialmente la demanda. Condenó a D. Mateo y a D. Fausto a pagar a la sociedad demandante 63.834.847 euros, con sus intereses, absolvió a D.ª María Consuelo y no impuso las costas de ninguna de las instancias.

Para justificar la condena, la Audiencia declara que «el precio de venta, documentado en un contrato previo por 11,000,000,000 pesetas, y confesado en unos de estos actos mediante aumento de capital y precio de la disposición de derechos de adquisición preferente por cerca de 7,000,000,000 pesetas, queda esfumado para la actora, que recibe a cambio sólo 892,800,000 pesetas, cantidad insignificante, más aún, si, además, debe de pechar con el levantamiento de la carga hipotecaria por importe de 290,883,581 pesetas».

4.- D. Mateo y a D. Fausto han interpuesto sendos recursos extraordinario por infracción procesal, basados en siete y cuatro motivos, respectivamente, y de casación, basados en ocho y tres motivos, respectivamente.

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Fausto.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Fausto se encabeza así:

«Al amparo del art. 469.1.4º LEC , por cuanto la sentencia incurre en una valoración probatoria arbitraria, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución».

2.- La infracción se habría cometido al declarar probado la sentencia que el valor de las parcelas en 1988 era de once mil millones de pesetas, cuando las parcelas se transmitieron a persona distinta de la prevista en el documento en el que aparecía esa cantidad, que además era un precio sujeto a la obtención de la calificación urbanística de suelo urbano.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- La Audiencia Provincial ha declarado que el valor de las parcelas en 1988 era de once mil millones de pesetas porque ese era el precio que en principio se fijó en el documento privado suscrito por FAHSA con los compradores apenas un mes antes de que se otorgaran las escrituras públicas en las que se documentaron las complejas operaciones por las que se hizo efectiva la transmisión.

2.- El recurrente podrá estar en desacuerdo con dicha valoración probatoria, pero esta no puede tacharse de arbitraria o patentemente errónea, único supuesto en el que este tribunal puede anular la sentencia recurrida por la valoración probatoria que esta haya realizado.

CUARTO.- Formulación del segundo motivo.

1.- El enunciado que encabeza el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Fausto es el siguiente:

«Al amparo del art. 469.1.2º LEC, por cuanto la sentencia infringe los artículos 216 y 218 LEC, al incurrir en incongruencia en sus fundamentos de derecho 21 y 22».

2.- La infracción consistiría en que la Audiencia declara como hecho probado que la maximización del beneficio se produjo mediante la elusión de las normas fiscales, lo cual no fue invocado por ninguna de las partes.

QUINTO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- En la demanda se argumentó que la operación realizada para la enajenación de las parcelas que eran propiedad de la sociedad demandante se hizo a través de una «calculada e imaginativa operación inmobiliaria» al amparo del apartado A del núm. 8 del artículo 20 de la Ley 44/78 que eximía de tributación las cesiones de derechos de suscripción preferente (operación que se afirma era conocida como «Chorizos Revilla»), que tenía la finalidad de minimizar el coste fiscal y que no fue aceptada por la hacienda pública, que levantó actas en las que incrementó sensiblemente la base imponible declarada y, por tanto, la cantidad a pagar por la sociedad demandante tanto por el impuesto de sociedades como por el impuesto sobre el valor añadido.

El hoy recurrente, en su contestación a la demanda, alega que «el mayor enriquecimiento de los accionistas que eluden legalmente el IRPF no representa un perjuicio para la sociedad».

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial no modifica esta base fáctica (la búsqueda del máximo beneficio fiscal a través de una serie de negocios complejos, aprovechando una previsión legal entonces vigente), sino que se limita a calificarla como «elusión fiscal». Esto no supone la declaración de un hecho como probado, sino una valoración jurídica de los hechos fijados en el proceso, bien por la propia admisión de las partes, bien por la prueba practicada. No se infringe el principio dispositivo establecido en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se incurre en la incongruencia excluida por el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- La Audiencia Provincial no se aparta del debate cuyo objeto viene determinado por las alegaciones de las partes, en cuanto que la propia demandante alegó que la compleja operación mediante la que se transmitieron las parcelas fue realizada para aprovecharse de ciertas ventajas fiscales y el hoy recurrente alegó que la elusión legal del pago de ciertos impuestos no es un perjuicio para la sociedad.

4.- Por tanto, no se ha incurrido en incongruencia por haber resuelto el recurso apartándose de la causa petendi [causa o razón de la petición] de la demanda y de las razones de la apelación ni se ha infringido el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues no se ha partido de hechos no aportados por las partes al proceso. Ni siquiera se ha alterado el debate jurídico suscitado por las partes (pese a que el tribunal de apelación está facultado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada en atención al principio iura novit curia [el juez conoce el Derecho]) pues tanto la demandante como la recurrente coincidían en que la compleja operación realizada en su día por FAHSA para enajenar los terrenos tenía por finalidad disminuir el coste fiscal de la transmisión.

SEXTO.- Formulación del tercer motivo del recurso.

1.- El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por D. Fausto se encabeza así:

«Al amparo del art. 469.1.2º LEC, por cuanto la sentencia infringe los artículos 216 y 218 de la LEC, al incurrir en incongruencia de su fundamento de derecho 31».

2.- Los argumentos que se exponen en el desarrollo de este motivo consisten en que la sentencia de la Audiencia Provincial confunde la fecha en que Dimbar Europea S.L. adquirió las acciones de FAHSA, pues en el apartado 31 afirma que tal adquisición tuvo lugar diez años antes de presentarse la demanda (lo que tuvo lugar el 1 de octubre de 2002), cuando en realidad tal adquisición tuvo lugar en marzo de 1999.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- La fijación de un hecho erróneo en la sentencia no tiene nada que ver con el principio dispositivo recogido en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni infringe el principio de congruencia que establece el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- El propio recurrente reconoce que en otro apartado de la sentencia, el 37, la Audiencia afirma que fue  en marzo de 1999 cuando Dimbar Europea S.L. pasó a controlar FAHSA, lo que muestra claramente que la afirmación contenida en el apartado 31 constituyó un simple error material.

3.- Por otra parte, no explica el recurrente qué trascendencia habría tenido la afirmación errónea contenida en el apartado 31, que en todo caso solo habría podido perjudicar los intereses de la parte demandante, puesto que desvirtuaría sus alegaciones relativas a que no había podido demandar a los administradores sociales hasta el año 1999 y de ahí que no hubiera prescrito su acción.

OCTAVO.- Formulación del cuarto motivo.

1.- El epígrafe con que se encabeza el cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de D. Fausto tiene este contenido:

«Al amparo del art. 469.1.4º LEC, por cuanto la sentencia incurre en una valoración probatoria arbitraria, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución».

2.- La infracción estaría constituida porque el apartado 37 de la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia Provincial afirma que Dimbar Europea S.L. adquirió el paquete de acciones de FAHSA que pertenecían a D. Fausto y a su madre, D.ª María Consuelo, «al decaer esta ampliación» (la ampliación de capital de FAHSA) cuando en realidad no fue la anulación del asiento registral correspondiente al aumento de capital lo que determinó la venta de las acciones de FAHSA a Dimbar Europea S.L. por parte de D. Fausto y D.ª María Consuelo, sino la situación de suspensión de pagos en que se encontraba FAHSA. Y también constituiría una valoración arbitraria de la prueba considerar que D. Mateo realizó un acto de verdadera gestión al presentar en el Registro la escritura de ampliación de capital después de haber sido cesado, cuando ese asiento «fue declarado nulo y sin efecto, sin que ello demuestre en modo alguno que tras su cese continuó realizando actos de gestión de la mercantil».

NOVENO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- El motivo no puede ser estimado.

El primer argumento se limita a manifestar la discrepancia del recurrente sobre una aseveración de la sentencia sobre cuál fue el motivo de una venta de acciones, pero sin justificar por qué constituye una valoración probatoria arbitraria.

2.- El segundo argumento se limita a mostrar su disconformidad sobre una valoración jurídica (qué constituyen actos de gestión a efectos de considerar a una persona como administrador de hecho) que, además de no afectar al recurrente (que carecería por tanto de gravamen), no constituye una valoración probatoria pues no fija hechos, sino que extrae consecuencias jurídicas.

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Mateo.

DÉCIMO.- Formulación de los motivos primero y segundo.

1.- El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por este recurrente se encabeza así:

«Al amparo del art. 469.1.2º LEC, por cuanto la sentencia infringe los artículos 216 y 218.1 LEC, al incurrir en incongruencia en su fundamento de derecho 37».

2.- El motivo se basa en que la sentencia de la Audiencia Provincial, para desestimar la excepción de prescripción, toma como elemento relevante la realización por el recurrente de un acto de verdadera gestión, la presentación de la escritura de aumento de capital en el Registro Mercantil, cuando la parte demandante en ningún momento alegó, para desvirtuar que la acción contra el recurrente estuviera prescrita, que el recurrente hubiera realizado actos de gestión tras su cese, puesto que el debate procesal sobre la prescripción versó sobre si el cómputo del plazo de prescripción debía realizarse desde el cese del recurrente o desde el cese de su hermano Fausto.

3.- El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por D. Mateo lleva este epígrafe en su encabezamiento:

«Al amparo del art. 469.1.4º LEC, por cuanto la sentencia incurre, en el fundamento de derecho 37, en una valoración probatoria arbitraria, ilógica y absurda, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución».

4.- En el desarrollo del motivo, se argumenta que la Audiencia Provincial incurre en un error patente en la valoración de la prueba al afirmar que D. Mateo presentó en el Registro Mercantil el documento que certificaba el acuerdo de aumento de capital de FAHSA, puesto que la intervención del recurrente fue certificar el acuerdo como secretario de la junta de socios, varios años antes.

UNDÉCIMO.- Decisión del Tribunal. Falta de efecto útil.

1.- El pronunciamiento por el que la Audiencia Provincial confirma la desestimación de la excepción de prescripción de la acción ejercitada contra este recurrente, aunque ciertamente hace mención al supuesto acto de gestión que dicho demandado habría realizado con posterioridad a su cese (la presentación en el Registro Mercantil de la escritura de aumento de capital), fija como momento inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción el de la adquisición de las acciones por parte de Dimbar Europea S.L. el 9 de marzo de 1999, al considerar que, una vez perdida la mayoría en el capital social que ostentaban los miembros de la familia Mateo Fausto, «en ese momento era posible la acción porque habría posibilidad de un ejercicio independiente de la acción social de responsabilidad».

2.- Es cierto que la mención de la sentencia recurrida al supuesto acto de rigurosa gestión que se atribuye a D. Mateo versa sobre un hecho no introducido por las partes en el litigio. También es cierto que tal afirmación se funda en un error patente en la valoración de la prueba, puesto que del documento mencionado por la Audiencia lo que resulta no es que D. Mateo hiciera un acto de gestión tras su cese como administrador, sino que la certificación del acuerdo de la junta cuya escritura de protocolización se presentó en el Registro Mercantil había sido expedida por él en un momento en que D. Mateo era administrador social.

Pero no puede revocarse el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de prescripción porque en estos motivos no se cuestiona la verdadera razón en la que la Audiencia Provincial basó su decisión, que no es otra que la imposibilidad de ejercicio de la acción social hasta que Dimbar Europea S.L. se hizo con la mayoría del capital social.

3.- Esta razón, por otra parte, es combatida en el recurso de casación.

DUODÉCIMO.- Formulación de los motivos tercero y cuarto.

1.- El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por D. Mateo se encabeza del siguiente modo:

«Al amparo del art. 469.1.2º LEC, por cuanto la sentencia infringe los artículos 216 y 218 de la LEC, al incurrir en incongruencia en sus fundamentos de derecho 21 y 22».

2.- La infracción consistiría en que no fue objeto del debate si hubo o no elusión fiscal.

3.- El cuarto motivo se inicia con este epígrafe:

«Al amparo del art. 469.1.4º LEC, por cuanto la sentencia incurre, en los fundamentos de derecho 21 y 22, en una valoración probatoria arbitraria, ilógica y absurda, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución».

4.- En el desarrollo del motivo se argumenta que afirmar que la operación inmobiliaria se realizó mediante la elusión de normas fiscales constituye una valoración arbitraria, ilógica y absurda de la prueba practicada.

DECIMOTERCERO.- Decisión del tribunal. Desestimación de los motivos.

1.- El motivo tercero de este recurso coincide sustancialmente con el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por el otro recurrente. Para evitar reiteraciones que hagan más penosa aún la lectura de esta resolución, nos remitimos a lo dicho para resolver aquel motivo en el fundamento quinto de esta resolución.

2.- Tampoco puede considerarse que tal calificación suponga una valoración probatoria arbitraria, ilógica y absurda, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . Al realizar esa afirmación, la Audiencia no está valorando las pruebas para fijar los hechos cuestionados, sino que está realizando una valoración jurídica de una operación cuya realidad no resulta cuestionada, en la línea de lo argumentado en varios escritos de alegaciones, como se ha expresado anteriormente.

DECIMOCUARTO.- Formulación del quinto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- El epígrafe que encabeza este motivo tiene el siguiente contenido:

«Al amparo del art. 469.1.4º LEC, por cuanto la sentencia incurre, en el fundamento de derecho 20, en una valoración probatoria arbitraria, ilógica y absurda, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución».

2.- Los argumentos que desarrollan este motivo consisten en que la afirmación de que la solicitud de suspensión de pagos se presentó como consecuencia de la despatrimonialización de la sociedad es arbitraria, ilógica y absurda porque en el acuerdo de la junta de socios que acordó la presentación de la solicitud de suspensión de pagos se atribuyó la falta de liquidez a «la actitud y el comportamiento de la gestora G.T.G, S.A.», que se habría apropiado de la facturación del hotel propiedad de la sociedad demandante y omitió el pago de las deudas de la demandante.

El segundo argumento consistiría en que la sentencia afirmó que los demandados impugnaron el acuerdo alcanzado con los acreedores en el expediente de suspensión de pagos, cuando dicha impugnación fue realizada por dos sociedades mercantiles.

DECIMOQUINTO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- Que la valoración del tribunal sobre cuál fue la causa que motivó la presentación de la solicitud de suspensión de pagos de la demandante no coincida con la justificación que se dio en el acuerdo de la junta en que se decidió presentar la solicitud o con la justificación de la insolvencia que se dio en tal solicitud, no constituye una valoración arbitraria de la prueba.

2.- Tampoco lo constituye que se atribuya a uno de los demandados la impugnación del acuerdo alcanzado por la sociedad suspensa con sus acreedores por el hecho de que formalmente tal impugnación fuera presentada por dos sociedades mercantiles, puesto que en la demanda se explicaba que se trataba de sociedades instrumentales, cuyos créditos habían sido adquiridos por el recurrente.

DECIMOSEXTO.- Formulación del sexto motivo del recurso.

1.- Este motivo se encabeza así:

«Al amparo del art. 469.1.4º LEC, por cuanto la sentencia incurre, en el fundamento de derecho 32, en una valoración probatoria arbitraria, ilógica y absurda, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución».

2.- La infracción se habría cometido porque la Audiencia Provincial afirma que Dimbar Europea S.L. adquirió su participación en la demandante diez años antes de presentar la demanda, cuando lo cierto es que lo hizo en marzo de 1999.

DECIMOSÉPTIMO.- Desestimación del motivo. Remisión a lo anteriormente resuelto.

1.- Los argumentos que fundamentan este motivo son sustancialmente coincidentes con los que alegó el otro recurrente para fundamentar el motivo tercero de su recurso extraordinario por infracción procesal, aunque en ese caso se utilizara otro cauce impugnatorio.

2.- Nos remitimos a lo que declaramos en los apartados 2 y 3 del fundamento séptimo, que dan respuesta a la impugnación y llevan a su desestimación.

DECIMOCTAVO.- Formulación del séptimo motivo del recurso.

1.- El séptimo y último motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de D. Mateo se encabeza así:

«Al amparo del art. 469.1.4º LEC, por cuanto la sentencia incurre, en una valoración probatoria arbitraria, ilógica y absurda, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución».

2.- La vulneración consistiría en que la sentencia recurrida afirma que el ejercicio de la acción social fue aprobado por acuerdo de la junta general, cuando, en realidad, la acción social no fue correctamente ejercitada porque la junta de socios ratificó los acuerdos y actos de administración realizados por los administradores cesados.

DECIMONOVENO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

Si el acuerdo adoptado por la junta de socios en que se acordaba el ejercicio de la acción social fue o no correctamente adoptado, a la vista del contenido de otro acuerdo adoptado en la misma junta, es una cuestión de valoración jurídica de los acuerdos adoptados en una junta de socios, que están documentados en el acta, no de fijación de hechos con base en la valoración de pruebas, por lo que el argumento de la Audiencia Provincial que considera correctamente adoptado el acuerdo no es una valoración probatoria que pueda ser calificada como arbitraria, ilógica o absurda en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación de D. Mateo.

VIGÉSIMO.- Formulación del primer motivo del recurso de casación interpuesto por D. Mateo.

1.- El primer motivo de este recurso de casación se encabeza así:

«Infracción del art. 949 del Código de Comercio y del art. 1969 del Código Civil».

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción ha consistido en establecer como dies a quo [día a partir del cual se computa un plazo] del plazo de prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad a los administradores sociales, el momento en que se produce un cambio en la titularidad del capital social, de manera que los administradores demandados hayan perdido la titularidad de la mayoría del capital social y tal titularidad la haya obtenido un nuevo socio de referencia, que impulse el ejercicio de la acción. La tesis de la Audiencia, que se funda en el art. 1969 del Código Civil, contradice la previsión del art. 949 del Código Civil, y de aceptarse, supondría asumir que mientras no cambie la identidad de los socios, la acción de exigencia de responsabilidad a los administradores sigue viva indefinidamente.

3.- El recurrente también combate la tesis de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, conforme a la cual el plazo de prescripción de la acción se inició cuando cesó el último de los administradores demandados.

VIGESIMOPRIMERO.- Decisión del tribunal. Inicio del plazo de prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad del administrador social.

1.- La Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 no establecía plazo de prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad al administrador social. Tampoco lo hacía el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989.

Es jurisprudencia unánime y pacífica (sentencia 732/2013, de 19 de noviembre, y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas «en su actividad orgánica». Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe (artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento.

Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. Tal es el caso del ejercicio de la acción social por parte de la sociedad, pues en el caso del ejercicio de la acción por parte de la sociedad, esta ha tenido conocimiento del momento en que se ha producido el cese del administrador, sin necesidad de que conste inscrito en el Registro Mercantil.

2.- Por tanto, en cuanto al dies a quo, la regla prevista en el art. 949 del Código de Comercio había de ser aplicada con preferencia a la del art. 1969 del Código Civil.

La tesis de la Audiencia Provincial de que solo comenzaba a correr el plazo de prescripción de la acción cuando los administradores contra los que se dirigió la acción, que habían sido los únicos accionistas, dejaron de ostentar la mayoría del capital social y entró en el accionariado un nuevo socio mayoritario, porque solo en ese momento fue posible ejercitar la acción social, es incorrecta.

3.- Tampoco es aceptable la tesis de que solo comienza a correr el plazo de cuatro años del art. 949 del Código de Comercio respecto de todos los administradores demandados, desde el cese del último de ellos. No existe ningún obstáculo para que se ejercite la acción de responsabilidad contra un administrador cesado pese a que persistan en sus cargos el resto de administradores contra los que se vaya a ejercitar la acción social de responsabilidad.

De aceptar la tesis contraria, la acción de exigencia de responsabilidad contra el administrador cesado en su cargo podría pervivir indefinidamente mientras no cesaran el resto de administradores susceptibles de ser demandados.

4.- La consecuencia de lo expuesto es que la Audiencia infringió el art. 949 del Código de Comercio al desestimar la excepción de prescripción opuesta por D. Mateo. Por tanto, la impugnación que este formuló contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia debió ser estimada.

5.- La estimación de este motivo, que conlleva la apreciación de la prescripción de la acción ejercitada contra el recurrente, hace innecesario examinar el resto de motivos de casación planteados por él.

Recurso de casación de D. Fausto.

VIGESIMOSEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso de casación de D. Fausto.

1.- El epígrafe de este primer motivo tiene este contenido:

«Infracción de los artículos 79 y 80 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, en relación con el art. 2.3 del Código Civil y del art. 9.3 de la Constitución Española, la Disposición Derogatoria de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010».

2.- En el desarrollo de este motivo se alega, en primer lugar, que se ha infringido el art. 2.3 del Código Civil al haber aplicado retroactivamente el régimen de responsabilidad del administrador social establecido en  los arts. 133 y 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y en los arts. 236 y 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, a unos hechos acaecidos en 1988, antes de la entrada en vigor de estas normas. Por tanto, el régimen legal aplicable debería ser el de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951.

3.- A continuación, se argumenta que no concurren los requisitos exigidos por el art. 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 para exigir la responsabilidad del administrador social, puesto que no concurrió el elemento de culpabilidad exigido en esa norma ni el elemento del daño, pues el reparto entre los accionistas de los beneficios de la transmisión de los terrenos que eran propiedad de FAHSA no constituyó un «expolio» a la sociedad.

VIGESIMOTERCERO.- Decisión del tribunal (I). No procede aplicar retroactivamente el régimen legal de la responsabilidad de los administradores sociales del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 a actuaciones de los administradores realizadas antes de su entrada en vigor.

1.- No resulta del todo claro si la Audiencia Provincial, para resolver la pretensión de la sociedad demandante, que ha ejercitado una acción social de responsabilidad contra los antiguos administradores, ha aplicado la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 en su redacción original o en la resultante de la reforma llevada a cabo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, cuya redacción de los arts. 79 y 80 pasó sin apenas modificaciones a los arts. 133 y 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. Pero en algunos de sus pasajes se afirma que se está aplicando este último régimen legal en virtud de una retroactividad débil que se le atribuye.

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial declara que el Tribunal Constitucional, al interpretar el art. 9.3 de la Constitución, ha limitado el alcance del principio de irretroactividad pues ha afirmado que no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y para el futuro situaciones jurídicas creadas y cuyos efectos no se han consumado, ya que una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 de la Constitución Española, cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas. Lo que prohíbe el artículo citado es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad. La prohibición de la retroactividad solo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas, concluye la Audiencia.

3.- La argumentación de la sentencia recurrida no es correcta. El art. 9.3 de la Constitución vincula fundamentalmente al legislador, puesto que impide que las disposiciones de Derecho transitorio de una ley le otorguen una eficacia retroactiva si contiene disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

El juez ha de atender fundamentalmente a las disposiciones de Derecho transitorio que se contengan en una ley y, de no existir, a las normas que con carácter general regulan las cuestiones de Derecho transitorio, esto es, de los efectos de la sucesión de normas en el tiempo, fundamentalmente el art. 2.3 y las disposiciones transitorias del Código Civil. Si una determinada ley no contiene ninguna norma específica sobre Derecho transitorio, el juez ha de negarle efecto retroactivo en virtud de lo dispuesto en el art. 2.3 del Código Civil.

Solo si el régimen de Derecho transitorio previsto en una ley otorga a esta un cierto efecto retroactivo, el juez habrá de tomar en consideración lo previsto en el art. 9.3 de la Constitución y en la doctrina del Tribunal Constitucional que lo desarrolla, a efectos de realizar una interpretación de esa norma de Derecho transitorio que sea conforme con la Constitución. Si la regulación sobre Derecho transitorio contenido en una ley es incompatible con el art. 9.3 de la Constitución y no es posible realizar una interpretación conforme a esta, debe plantear la cuestión al Tribunal Constitucional.

En el caso del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, este no contiene ningún régimen específico de Derecho transitorio y se limita a indicar su fecha de entrada en vigor. La Ley 19/1989, de 25 de julio, sí contenía algunas normas de Derecho transitorio, pero ninguna afectaba al régimen de responsabilidad de los administradores establecido en los arts. 79 y 80 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, que reformaba. Por tal razón, debe aplicarse la previsión del art. 2.3 del Código Civil y negar eficacia retroactiva a la nueva redacción de esos preceptos legales reguladores de la responsabilidad de los administradores.

4.- La sentencia de la Audiencia Provincial también afirma que la jurisprudencia de esta sala ha admitido la retroactividad de la Ley no solo cuando haya una previsión específica que le otorgue tal efecto retroactivo, sino también cuando este efecto se pueda deducir del sentido de la Ley y resulte patente el propósito del legislador, pues «el Tribunal Supremo admite la posibilidad de la aplicación retroactiva de las leyes nuevas en los casos de disposición expresa de la ley, cuando se desprenda ello del propio contenido de la nueva norma y, lo que es aplicable al caso, cuando sean interpretativas, complementarias o ejecutivas de una ley principal».

5.- Es cierto que esta sala ha declarado que si bien el art. 2.3 del Código Civil dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla tempus regit actum (esto es, que los actos se rigen por el Derecho vigente en el momento en que se produjeron) que establece ese precepto tiene diversas excepciones y entre ellas está que se trate de normas interpretativas o aclaratorias. Así lo hemos declarado en las sentencias 725/2009, de 18 de noviembre, y 791/2010, de 13 de diciembre, y en las en que en ellas se citan. Pero no es ese el caso de la regulación de la responsabilidad del administrador social en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989. Como la propia sentencia de la Audiencia Provincial recoge, este texto refundido sirvió para trasponer al Derecho interno las Directivas comunitarias vigentes en materia de sociedades mercantiles, lo que supuso una modificación sustancial en el régimen de la responsabilidad del administrador social. Mientras que en el régimen de la redacción original de la ley de 1951, el administrador social respondía frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave (art. 79), en la reforma de dicho precepto llevada a cabo por la Ley 19/1989 y en el art. 133 del texto refundido de 1989, se estableció que «los Administradores responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a Ios Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo». El régimen de responsabilidad del administrador se agravó considerablemente, pues además de los casos de malicia, abuso de facultades y culpa grave, se incluyeron, como determinantes de la responsabilidad del administrador, los supuestos de culpa leve o levísima.

Por tanto, no puede otorgarse a la regulación legal de la responsabilidad del administrador contenida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 el carácter de normas interpretativas o aclaratorias del régimen de responsabilidad contenido en la ley de 1951.

6.- La consecuencia de lo expuesto es que la regulación aplicable para resolver la pretensión formulada es la contenida en la Ley de 1951 anterior a la reforma operada por la Ley 19/1989, por cuanto que todas las actuaciones de los administradores sociales a las que se atribuye incidencia causal en un daño patrimonial a la sociedad tuvieron lugar durante su vigencia, en concreto, en el año 1988, sin perjuicio de que los efectos perduraran tras la entrada en vigor del nuevo régimen legal, al que no puede otorgarse eficacia retroactiva.

VIGESIMOCUARTO.- Decisión del tribunal (II). La pretensión de acogerse al régimen fiscal más favorable previsto en la ley en la transmisión de bienes sociales no constituye una acción maliciosa o gravemente culposa.

1.- En la propia demanda se explica que la transmisión de las parcelas que eran propiedad de FAHSA a través de una compleja operación tuvo por finalidad aprovecharse del régimen fiscal previsto en la legislación vigente en aquel momento (en concreto, en el apartado A del núm. 8 del artículo 20 de la Ley 44/78), que eximía de tributación las cesiones de los derechos de suscripción preferente. De ahí que la transmisión de las parcelas se articulara a través de una serie de operaciones en las que los compradores pagaban su precio fundamentalmente a través del pago de la cesión de los derechos de suscripción preferente del aumento de capital de la sociedad, Hotel Golf Descubrimiento S.A., a la que, por un precio sensiblemente menor, se transmitían las parcelas, cuyos socios, a quienes se pagó el precio de la cesión de los derechos de suscripción preferente que les correspondían en el aumento de capital, eran los mismos que los de la sociedad transmitente, FAHSA.

2.- Que posteriormente las autoridades tributarias no dieran a la operación el trato tan favorable que habían pretendido los demandados, porque la Agencia Tributaria consideró que la primera operación de transmisión era una operación vinculada que debía tributar por el valor real de lo transmitido (que, aun así, fue tasado  en un valor inferior al precio realmente pagado por los derechos de suscripción preferente sobre el aumento de capital de la sociedad adquirente), no constituye un daño para el patrimonio social causado por malicia  o negligencia grave, tal como exigía el art. 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 en su redacción anterior a la Ley 19/1989.

3.- Además de lo anterior, que los beneficios obtenidos por una sociedad sean repartidos entre sus socios no constituye un «expolio» al patrimonio social, como de un modo simplista se contempla en la demanda y se acepta por la Audiencia Provincial.

Las sociedades mercantiles son entidades con ánimo de lucro en las que sus socios buscan la obtención de un lucro personal, que pueden obtener porque los beneficios obtenidos por la sociedad den lugar al reparto de dividendos, o porque, de no repartirse esos dividendos, el valor de su participación en el capital social aumente proporcionalmente y obtengan la plusvalía correspondiente si deciden enajenar sus acciones o sus participaciones.

No es admisible que se presente como un daño al patrimonio social que los beneficios obtenidos por la sociedad se hayan hecho llegar a todos sus socios, ni que cuando cambia la composición del accionariado, los nuevos accionistas, que han adquirido su participación en el capital social por un precio acorde al valor que tenía el patrimonio social una vez que esos beneficios habían sido repartidos a los socios, acuerden que la sociedad ejercite una acción social en la que se reclame, como reparación del daño a la sociedad, que se reintegren a esta los beneficios obtenidos por los socios, catorce años antes en el caso de este litigio.

4.- Por último, la decisión de repartir entre todos los que en aquel momento eran socios el beneficio obtenido por la sociedad, siquiera sea de una manera atípica, para beneficiarse de un régimen fiscal favorable, no es tanto una decisión propia de la actuación orgánica de los administradores sociales como una decisión de los socios. Dado que en aquel momento existía una coincidencia entre unos y otros, pues los tres únicos socios eran a su vez los tres administradores sociales, lo que de irregular pudiera haber existido en la decisión de enajenar las parcelas propiedad de la sociedad del modo en que se hizo para que los socios pudieran repartirse los beneficios obtenidos por la sociedad con la menor carga fiscal, no es tanto un ilícito orgánico atribuible a los administradores como una decisión adoptada por los socios.

5.- Por estas razones, este motivo de casación debe ser estimado, lo que excusa de entrar a analizar el resto de motivos formulados. La sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada, y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia debe ser confirmada».

AUTO DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2907/2015] DE 17 DE ENERO DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán]

El recurso de casación incurre en causa de inadmisión dado que la resolución del problema jurídico planteado -interpretación contractual- depende de las circunstancias concurrentes en el caso, por lo que corresponde al tribunal de instancia, sin que la interpretación realizada por dicho tribunal pueda considerarse contraria a las normas legales, ilógica o arbitraria.

« […] la demandada y apelante ha interpuesto el recurso de casación en la modalidad de interés casacional por oposición a la doctrina de la sala, con cita de la STS de 13 de septiembre de 2013. El recurso de casación se articula en un único motivo, que se desarrolla mediante varias alegaciones.

El motivo, en su primera alegación, se funda en la infracción del art. 126.1.a) de la Ley 16/1987 de Ordenación de Transportes Terrestres, en cuanto a las funciones de la transitaria, que, de acuerdo al recurso, son la contratación en nombre propio con el transportista, como cargador, de un transporte que, a su vez, hayan contratado en nombre propio, con el cargador efectivo, ocupando frente a éste la posición de transportista.

En segundo lugar, el recurso aduce que, al tratarse de un contrato de transporte, resulta aplicable el art. 951 CCo.

TERCERO. El recurso de casación incurre en las causas de inadmisión que se pasan a exponer:

  1. El recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 483.2.4.º LEC), y en la prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos .

El recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 483.2.4.º LEC), y en la prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos .

Así, la forma y estructura elegida por el recurrente no cumple con los requisitos de claridad y precisión que exige tanto el acuerdo como la doctrina jurisprudencial para los recursos extraordinarios, tal y como señala la STS 546/2016, de 16 de septiembre (rec. 898/2013) cuando afirma que:

«[…]El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa (art. 477.1 LEC), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado (art. 481.1 y 3 LEC); la fundamentación suficiente sobre  la infracción del ordenamiento jurídico alegada (art. 481.1 LEC); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. Por ello, esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación[…]».

Estas exigencias no se respetan. El motivo adolece de falta de claridad, ya que la parte recurrente cita de forma heterogénea la vulneración de diversos preceptos, como el art. 126.1.a) de la Ley 16/1987 de Ordenación de Transportes Terrestres , y el art. 951 CCio, además de que tales infracciones legales denunciadas quedan diluidas en una serie de alegaciones en que se mezcla lo fáctico y lo jurídico, y no se delimita como se debiera los contornos precisos de la infracción denunciada.

  1. En cualquier caso, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de depender la resolución del problema jurídico planteado -interpretación/calificación contractual- de las circunstancias concurrentes en el caso y no ser la interpretación o calificación llevada a efecto ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley (art. 483.2.4.º LEC).

Debe recordarse la reiterada jurisprudencia de esta sala que tiene establecido que la interpretación y calificación del contrato por el tribunal de instancia ha de respetarse en casación, salvo que sea ilógica, absurda o irrazonable, no siendo admisible articular un motivo de casación para proponer una interpretación pura y simplemente distinta que interese a la recurrente, no bastando por ello con exponer una interpretación que convenga a los intereses de la parte al margen de la literalidad del contrato y el resultado probatorio,   no pudiendo en consecuencia ser amparada una alegación puramente voluntarista de la parte, sosteniendo una interpretación simplemente distinta, pues ello contradice la función propia del recurso de casación, no pudiéndose admitir un recurso de casación para proponer una interpretación subjetiva del recurrente al margen de la valoración de la prueba, pues los presupuestos fácticos sobre los que se apoya la interpretación de los contratos, son inalterables en la casación.

Es constante doctrina de esta sala, reiterada, entre las más recientes, por la sentencia 71/2016, de 17 de febrero, que declara que:

«[…]La interpretación del contrato es función que corresponde al tribunal de instancia, de tal manera que, además de exigir la invocación como infringido de alguno o algunos de los preceptos que contienen las reglas de interpretación contractual -lo que no ha sido el caso-, su revisión solo será posible cuando la realizada por el tribunal sentenciador sea contraria a las normas legales, ilógica o arbitraria, sin que pueda instrumentarse el recurso de casación para conseguir una interpretación distinta, más favorable al recurrente, si la contenida en la sentencia es una de las posibles, ya que “el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello, salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud” (SSTS de […] 14 de mayo de 2014, rec. 1171/2012, 4 de noviembre de 2014, rec. 2841/2012, 21 de mayo de 2015, rec. 1856/2013, 25 de junio de 2015, rec. 2868/2013, y 29 de junio de 2015, rec. 1246/2013, entre otras muchas[…]».

A este respecto, tanto la sentencia recurrida como la de segunda instancia califican la relación contractual habida entre las partes de comisión mercantil y, en concreto, la sentencia recurrida valora que el objeto social establecido en los estatutos sociales, esto es, “la prestación de servicios auxiliares propios del sector de transporte terrestre (excluido el transporte de mercaderías mediante vehículos), como gestiones y trámites en todo tipo de negocios relativos al transporte; y la logística propia del sector del transporte. La prestación de servicios de asesoramiento, tramitaciones y gestiones relativas con el comercio interior y exterior”, como también las declaraciones practicadas y la demás documental, como el conocimiento de embarque. Es por ello que, en el presente caso, no puede decirse que la interpretación y calificación contractual efectuada por la Audiencia Provincial resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni que haya vulnerado las normas hermenéuticas aplicables al supuesto».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2202/2015] DE 18 DE ENERO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

Nulidad de un contrato de swap por error vicio del consentimiento: aplicación de la jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Antes de la incorporación de la normativa MiFID, la legislación española ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Constituye doctrina jurisprudencial la que considera que un incumplimiento de los deberes de información en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo; bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

« […] La demanda se formula por cuatro personas físicas frente al banco (Banco de Santander), instando la nulidad de un swap, suscrito el 15 de mayo de 2007, por error vicio del consentimiento. (También se planteó la resolución, pero este tema no se trae a casación).

2.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato por error vicio. En lo esencial, en esta sentencia se declara que no está acreditado que el demandante que negoció con el banco en representación de todos ellos (minoristas, sin experiencia) fuera adecuadamente informado de los riesgos.

3.- La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación del banco demandado y desestimó la demanda.

Esta sentencia, en lo esencial, excluyó el error tomando en consideración la cláusula  predispuesta  sobre  el riesgo y la declaración del demandante que negoció con el banco (Incide especialmente en su falta de diligencia porque ha reconocido haber leído la cláusula predispuesta sobre el riesgo pero pensó que el producto era adecuado para ellos y no dio importancia a las primeras liquidaciones negativas. Solo cuando, tras un año de pequeñas liquidaciones negativas y unas liquidaciones posteriores positivas, se iniciaron liquidaciones negativas importantes).

SEGUNDO .- Hechos no controvertidos .

1.- El 15 de mayo de 2007 las partes firman una orden de contratación de permuta financiera de interés, en la misma notaría en que se suscribía el préstamo hipotecario.

2.- Días después el director del banco se desplazó al horno de pan de los demandantes para que suscribieran el contrato.

3.- La negociación por parte de los demandantes la hizo D. Carlos Ramón (ingeniero técnico), sin que le conste experiencia financiera.

4.- Los demandantes son titulares de un negocio de panadería.

5.- No se efectuó test de idoneidad o conveniencia, si bien no era obligatorio en aquella época.

6.- No consta información precontractual por escrito.

7.- Los demandantes carecen de experiencia en productos financieros complejos.

8.- No consta información escrita de escenarios sobre los efectos de una cancelación anticipada.

TERCERO .- Motivos primero, segundo y tercero.

1.- Motivo primero. Infracción de los arts. 78 y 79 Ley 24/1988, del Mercado de Valores y arts. 1 , 2 , 4 y 5 del RD 629/1993 . La incorrecta aplicación de dicha normativa, lleva como consecuencia la incorrecta aplicación consecuentemente de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil, sobre la valoración del error en el consentimiento y su excusabilidad.

Petición que se formula: Que en base al criterio doctrinal de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, se declare que la sentencia de apelación infringe o no tiene en cuenta la normativa relacionada (indebida aplicación o aplicación errónea), y en concreto estos artículos de destacada importancia, y en relación con él dictándose nueva sentencia por la que estime la demanda rectora interpuesta por D. Carlos Ramón , Dña. Vanesa , D. Leovigildo, Dña. Belinda y D. Romualdo, contra Banco Santander, S.A., más intereses legales y costas.

2.- Motivo segundo. Infracción de los arts. 1265, 1266 y 1300 del CC, en relación con los arts. de la Ley  del Mercado de Valores y demás normativa mencionada con anterioridad. Error en el consentimiento de los demandantes y excusabilidad del mismo.

Petición que se formula: Que en base al criterio doctrinal de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, se declare que la sentencia de apelación infringe o no tiene en cuenta la normativa relacionada (incorrecta aplicación), y en concreto estos artículos de destacada importancia, en relación con los artículos de la Ley del Mercado  de Valores y demás normativa mencionada con anterioridad, lo que incide directamente sobre el error en el consentimiento de mis mandantes, y a la excusabilidad del mismo, debiendo dictarse nueva sentencia por la que estime la demanda rectora interpuesta por D. Carlos Ramón, Dña. Vanesa, D. Leovigildo, Dña. Belinda y D. Romualdo, contra Banco Santander, S.A..

3.- Motivo tercero. Excepción de notoriedad siendo manifiestamente notorio la existencia de numerosa jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre los problemas jurídicos planteados en este recurso, contra la misma entidad y mismo contrato de autos.

Desarrollo. En el acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 30 de diciembre de 2011, a raíz de la Ley 31/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en lo concerniente a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, en el apartado III, respecto al interés casacional, cuando se refiere a los supuestos en que se produce tal motivo, se advierte una excepción, que se introduce según el siguiente literal: «Es admisible el recurso de casación cuando, a criterio de la Sala Primera del TS, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP sobre el problema jurídico planteado. Para ello es necesario que el problema jurídico haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se haya justificado la existencia de un criterio dispar entre las AAPP mediante la cita de sentencias contrapuestas».

CUARTO .- Causas de inadmisibilidad.

Deben rechazarse dado que:

1.º- En el recurso se expresan con claridad los preceptos infringidos.

2.º- Se desarrolla en cada motivo la causa de la infracción, si bien con innecesaria extensión.

3.º- Con claridad se expresa la doctrina jurisprudencial que se pretende, que con posterioridad al recurso se ha visto ratificada en diversas sentencias que luego se citarán.

4.º- No se pretende la variación de los hechos probados, sino el análisis de los preceptos infringidos en relación con la obligación legal de facilitar información completa a los inversores minoristas.

QUINTO .- Decisión de la sala.

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente.

De la redacción de las cláusulas se deduce la complejidad del producto y la difícil comprensión del mismo.

El hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo.

Examinados los contratos no estamos ante un sistema de compensación de riesgos sino de un contrato aleatorio, que no pretende compensar sino abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles, o inciertas, al menos para el prestatario.

La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario pues la disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no.

SEXTO .- Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al derecho español de la normativa MiFID.

1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del texto refundido de dicha ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos […].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

SÉPTIMO .- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo  (sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre).

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. En particular, consta que la información escrita precontractual facilitada brilló por su ausencia.

Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.- La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y, asumiendo la instancia, confirmar la sentencia de 20 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Picassent (arts. 1300 y 1301 del C. Civil)».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº73, ENERO DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1951/2015] DE 14 DE DICIEMBRE DE 2017 [Ponente: Pedro José Vela Torres] 

Contrato de compraventa de participaciones preferentes canjeadas obligatoriamente por acciones: la venta de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio no priva de legitimación a los inversores para ejercitar la acción de anulabilidad, y tampoco cabe considerar que se haya extinguido la acción de nulidad contractual. El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento.

«Dña. Lorenza y D. Juan Francisco realizaron tres adquisiciones de participaciones preferentes de Catalunya Caixa:

El 2 de septiembre de 1999, por importe de 48.000 €.

El 26 de junio de 2009, por importe de 2.000 €.

El 1 de junio de 2011, por importe de 3.000 €.

2.- Tales participaciones preferentes fueron canjeadas obligatoriamente por acciones de Catalunya Banc S.A., en cumplimiento de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Tras el canje obligatorio, las acciones adquiridas podían ser vendidas voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. Los Sres. Lorenza y Juan Francisco optaron por la venta, tras la cual la pérdida de su inversión quedó en 18.680,28€.

3.- Los Sres. Lorenza y Juan Francisco interpusieron una demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A., en la que solicitaron que se declarase la nulidad de los contratos de adquisición antes indicados y se condenara a la demandada a abonarles 18.680,28€, menos el importe de los rendimientos producidos por las participaciones preferentes.

4.- Opuesta a tales pretensiones la entidad financiera, el juzgado dictó sentencia en la que estimó la demanda y condenó a la entidad financiera a indemnizar los daños y perjuicios causados por defecto de asesoramiento en la inversión, que cifró en 18.680,28€.

5.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, la Audiencia Provincial dictó sentencia estimatoria del recurso, al considerar, resumidamente, que: (i) la sentencia de primera instancia había incurrido en incongruencia, al conceder una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual que no había sido solicitada en la demanda; (ii) tras el canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de las acciones obtenidas, la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento quedó extinguida, y los demandantes carecen de legitimación activa para ejercitarla. Como consecuencia de lo cual, al estimar el recurso de apelación formulado por la entidad financiera, desestimó la demanda.

SEGUNDO. Recurso de casación. Planteamiento. Admisibilidad. Resolución conjunta de los dos motivos

1.- El recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2-3º LEC y se formula en dos motivos.

En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 1303 CC y la jurisprudencia que lo interpreta. En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe el precepto citado porque la venta de las acciones obtenidas tras el canje de las participaciones preferentes no impide la acción de nulidad, y es posible la recíproca restitución de las prestaciones.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 1307 CC, por considerar que la falta de tenencia material de los títulos no impide ni imposibilita la declaración de nulidad contractual.

2.- Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alega la inadmisibilidad de los dos motivos en que se basa, ya que no se argumenta realmente en qué han consistido las infracciones legales denunciadas.

Dicha oposición a la admisibilidad de los motivos no puede prosperar. Con independencia de que la técnica procesal sea más o menos depurada, lo cierto es que en el recurso de casación se identifican, tanto en el encabezamiento como en el desarrollo ulterior, las normas jurídicas sustantivas que se consideran infringidas y se explica razonadamente en qué consiste dicha vulneración. En resumen, se mantiene que la venta de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio no priva de legitimación a los inversores para ejercitar la acción de anulabilidad y que es posible la restitución de las prestaciones.

3.- Para un mejor análisis y resolución del recurso de casación, se considera conveniente la resolución conjunta de los dos motivos de casación, al referirse ambos a cuestiones jurídicas interconectadas que deben resolverse de consuno.

TERCERO. Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje

1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio, y 580/2017, de 25 de octubre. Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

CUARTO. El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento

1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero; 589/2016, de 30 de septiembre; 605/2016, de 6 de octubre; 614/2016, de 7 de octubre; 448/2017, de 13 de julio; y 580/2017, de 25 de octubre. En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC. Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

QUINTO. Asunción de la instancia. Inexistencia de caducidad de la acción. Error vicio del consentimiento

1.- Lo hasta ahora expuesto conlleva la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia, a fin de resolver los motivos de apelación que no fueron resueltos por la Audiencia Provincial al apreciar la falta de acción: caducidad de la acción y error vicio en el consentimiento.

2.- En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- En este caso, como correctamente afirma la sentencia de primera instancia, no consta que se informara a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor de los clientes, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil.

4.- Como consecuencia de lo cual, debe estimarse en parte el recurso de apelación, en cuanto que la sentencia de primera instancia incurrió en incongruencia, al condenar por daños y perjuicios y no por nulidad. Pero ello no impide su confirmación, en cuanto que lo que hizo fue desestimar la causa de pedir, pero estimar la pretensión, al conceder la cantidad en que se había concretado la pérdida de los demandantes menos los rendimientos percibidos.

Como dijimos en la sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, no cabe duda de que un vicio del consentimiento, como es el error, debe dar lugar a una declaración de nulidad y no de resolución contractual. Al no hacerlo así, pese a lo solicitado en la demanda, la sentencia incurrió en incongruencia, pero no causó indefensión a la parte demandada, que se pudo defender de la alegación del vicio en el consentimiento. Y lo que es más relevante, la sentencia acabó dando lugar a la misma pretensión solicitada».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1164/2015] DE 15 DE DICIEMBRE DE 2017 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Concurso de acreedores: clasificación de créditos. El crédito cedido a Sareb no podrá calificarse como subordinado en el concurso del deudor, salvo que la cesión del crédito se realizara después de que se hubiera calificado el crédito como subordinado, en cuyo caso se mantendrá esta calificación. Para que opere esta salvedad, lo relevante es que la administración concursal ya haya calificado el crédito como subordinado en la lista de acreedores y que haya precluido la posibilidad de rectificar esta calificación, de acuerdo con las reglas concursales de reconocimiento y clasificación de créditos. De este modo, cuando ya no sea posible modificar la calificación de los créditos, por haber devenido firme la lista de acreedores, si el crédito cedido aparece calificado como crédito subordinado, habrá que estar a esta calificación.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

NCG Banco, S.A. había concedido, entre 2006 y 2009, nueve préstamos con garantía hipotecaria a la sociedad Ramiterra, S.A.

Declarado el concurso de acreedores de Ramiterra, la administración concursal comunicó, el 19 de noviembre de 2011, a NCG Banco que su crédito iba a ser reconocido como crédito concursal subordinado, sin que el banco manifestara su oposición. Más tarde, la administración concursal aportó la lista de acreedores, junto con su informe, en la que se otorgaba esa clasificación de subordinado al crédito de NCG Banco, el 30 de noviembre de 2012.

El 21 de diciembre de 2012, NCG Banco trasmitió a Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb) los reseñados créditos hipotecarios frente a Ramiterra.

Luego, el 22 de enero de 2013, se notificó a las partes personadas en el concurso el informe de la administración concursal de 30 de noviembre de 2012 y los documentos anexos, entre los que estaba la lista de acreedores.

Ni Sareb ni NCG Banco impugnaron la lista de acreedores.

El 22 de marzo de 2013 se aprobó el Real Decreto Ley 6/2013, cuya disposición final tercera modificaba la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, para añadir a su art. 36.4, entre otras, la siguiente previsión: «h) Los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria no serán calificados como subordinados en el marco de un eventual concurso del deudor, aun cuando la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria fuese accionista de la sociedad deudora. No obstante, si ya hubiese sido calificado el crédito como subordinado con carácter previo a la transmisión, conservará tal calificación».

El 20 de mayo de 2013, Sareb presentó un escrito en el juzgado que tramita el concurso en el que pedía la reclasificación de su crédito, para que dejara de ser subordinado y se le reconociera el privilegio especial que le conferían las garantías hipotecarias. Sareb entendía que los créditos le habían sido transmitidos antes de que se hubiera realizado la subordinación de los créditos. Esta pretensión fue denegada por el juzgado, mediante auto de 12 de noviembre de 2013, que además acordó la extinción de las garantías hipotecarias.

Sareb presenta una demanda de incidente concursal por la que formula lo que denomina «impugnación de los textos definitivos», al amparo de lo dispuesto en el art. 97 bis 2 de la Ley Concursal. A su juicio, la entrada en vigor del Decreto Ley 6/2013 obligaba a reclasificar, con efectos desde su entrada en vigor, los créditos cedidos a Sareb que hubieran sido calificados como subordinados con posterioridad a la transmisión. Advierte que a la fecha en que se le notificó la calificación provisional de su crédito, no podía impugnarlo. Ha sido después de la entrada en vigor de la disposición final 3ª del Decreto Ley 6/2013, que le habilita para instar la recalificación, cuando lo ha hecho.

Esta pretensión ha sido desestimada tanto en primera instancia, por el juez del concurso, como en apelación por la Audiencia Provincial que conoció del recurso.

La Audiencia entiende que cuando se transmitieron los créditos hipotecarios a Sareb, ya habían sido reconocidos y clasificados como créditos subordinados, razón por la cual, de acuerdo con la disposición final 3ª del RDL 6/2013, de 22 de marzo, debía mantenerse esa clasificación.

Frente a la sentencia de apelación, Sareb formula recurso de casación, articulado en un único motivo.

En contra de lo objetado por la parte recurrida, que incurre en el defecto -que raya en un abuso procesal- de formular causas de inadmisión inexistentes antes de oponerse al motivo de casación, el recurso justifica el interés casacional.

La norma que se aduce infringida, el art. 36.4.h) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, fue introducida por el Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo. Se trata de un precepto legal que, cuando se interpuso la demanda que lo invocaba como justificación de la pretensión de recalificación de los créditos, llevaba menos de cinco años de vigencia y no existe jurisprudencia que lo interprete. Conforme al art. 477.3 LEC, en estos casos debe entenderse que sí existe interés casacional.

SEGUNDO. Recurso de casación

Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 36.4.h) de la Ley 9/2012, conforme al cual, «la subordinación de los créditos cedidos a Sareb debe entenderse que se produce tras notificársele a las partes el informe de la administración concursal y no antes».

En el desarrollo del motivo se razona que el art. 36.4.h) de la Ley 9/2012 contiene un privilegio a favor de Sareb, «para proteger el precio de adquisición pagado por los activos financieros tóxicos o problemáticos de las entidades financieras españolas, sufragado en gran parte con fondos públicos». Este privilegio consiste en que los créditos adquiridos en el concurso del deudor no pueden ser calificados como subordinados, si bien establece una salvedad a esta regla: que la clasificación del crédito como subordinado fuera anterior a la cesión de los créditos, pues en estos casos se conservará la calificación (clasificación).

El recurso considera que en nuestro caso no cabe entender que la clasificación se hubiera realizado antes de la adquisición, pues fue notificada después. En concreto, el informe provisional, que incorporaba como anexo la clasificación de créditos en la que se subordinaban los créditos de NCG Banco, fue admitido a trámite el 17 de enero de 2013, 25 días después de que se hubiera realizado la cesión de estos créditos a Sareb.

A juicio del recurso, la disposición final 3ª que introdujo la letra h) del art. 36.4 de la Ley 9/2012 constituye una regla especial que permite recalificar el crédito.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo. La disposición final 3ª del RDL 6/2013, de 22 de marzo, incorporó la letra h) al art. 36.4 de la Ley 9/2012, que prescribe lo siguiente: «h) Los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria no serán calificados como subordinados en el marco de un eventual concurso del deudor, aun cuando la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria fuese accionista de la sociedad deudora. No obstante, si ya hubiese sido calificado el crédito como subordinado con carácter previo a la transmisión, conservará tal calificación».

La norma protege los créditos cedidos a Sareb de una eventual subordinación en el concurso de acreedores del deudor. Se pretende dejar sin efecto, en estos casos, la regla contenida en el apartado 3 del art. 93 LC que, después de enumerar en los dos primeros apartados qué personas pueden ser consideradas especialmente relacionadas con el deudor, para que opere la subordinación del art. 92-5º LC, dispone lo siguiente: «3. Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso».

La resolución del presente recurso requiere que primero hagamos una interpretación general de la norma del art. 36.4.h) Ley 9/2012; y después una particular de su aplicación transitoria al presente caso.

La norma del art. 36.4.h) Ley 9/2012 contiene una regla general y una salvedad. La regla general es que el crédito cedido a Sareb no podrá calificarse como subordinado en el concurso del deudor. La salvedad es que, si la cesión del crédito se realiza después de que se hubiera calificado el crédito como subordinado, se mantendrá esta calificación.

Para que opere esta salvedad, lo verdaderamente relevante es que la administración concursal ya haya calificado el crédito como subordinado en la lista de acreedores incorporada como anexo al informe del art. 76 LC y que haya precluido la posibilidad de rectificar esta calificación, de acuerdo con las reglas concursales de reconocimiento y clasificación de créditos.

Y al respecto conviene advertir que, contrariamente a lo aducido en el recurso, la disposición final 3ª del RDL 6/2013, de 22 de marzo, no contiene ninguna norma especial respecto de la regla de preclusión derivada de la falta de impugnación de la lista de acreedores prevista del art. 97 LC, que permita instar la recalificación del crédito.

Esto explica que, en el presente caso, pese a que cuando se hizo la cesión de créditos a Sareb todavía no había sido notificada la presentación del informe provisional con la lista de acreedores, y por lo tanto cabía su impugnación, luego no era definitiva la calificación de los créditos cedidos como subordinados, en aquel momento todavía no se había promulgado el RDL 6/2013, de 22 de marzo. De tal forma que cuando quiso aplicarse la norma contenida en el art. 36.4.h) Ley 9/2012, ya había precluido la posibilidad de modificar la calificación del crédito.

En este sentido debe interpretarse la salvedad contenida en el último inciso de del art. 36.4.h) Ley 9/2012: cuando ya no sea posible modificar la calificación de los créditos, por haber devenido firme la lista de acreedores, si el crédito cedido aparece calificado como crédito subordinado, habrá que estar a esta calificación».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 888/2015] DE 18 DE DICIEMBRE DE 2017 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

Contrato de opción de venta sobre acciones. La empresa de servicios de inversión tiene la obligación de facilitar al cliente la información que le impone la normativa. Para que pueda excluirse la existencia de error vicio o considerar que fue inexcusable no basta con que el cliente tenga conocimientos generales del mundo de la empresa por su condición de gerente o representante legal de la empresa, sino que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos. Además, aunque la falta de realización de los test de conveniencia y de idoneidad no determina, por sí sola, el error vicio en el consentimiento prestado, sí que incide en la presunción del mismo.

«El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la nulidad de un contrato denominado de «venta put con barrera desactivante sobre acciones BBVA», por vicio en el consentimiento prestado por el cliente; así como la nulidad, con idéntico fundamento, del contrato de pignoración de acciones que le acompañó.

De los hechos acreditados en la instancia, deben destacarse los siguientes.

El producto financiero fue ofertado por la entidad bancaria.

Las condiciones del contrato fueron confirmadas vía telefónica.

No se suscribió, ni se entregó, ejemplar del contrato marco de operaciones financieras (CMOF).

No se realizaron los test de conveniencia y de idoneidad.

La empresa carecía de departamento financiero y tenía una cartera de renta variable constituida por acciones de BBVA, Banco Santander y Telefónica.

El representante legal de la empresa y accionista mayoritario, el Sr. Pedro Francisco, tenía estudios primarios.

Desde que se suscribió el contrato, julio de 2008, hasta la fecha del vencimiento del mismo, junio de 2012, no existió comunicación alguna acerca de la evolución del producto financiero suscrito.

En síntesis, la empresa Agencia de Transportes Santamaría S.A., cliente de BBVA, suscribió con dicho banco, previo su ofrecimiento, un contrato de venta de put con barrera desactivante sobre acciones de dicha entidad, con un nocional de 800.000€, con fecha de inicio del mismo día de suscripción y fecha de ejercicio de la opción de 18 de junio de 2012. Dicha venta tenía una barrera desactivante continua del 112% del precio de referencia inicial, con el ejercicio automático de la opción si a fecha del ejercicio el precio de referencia o precio oficial de cierre de la acción subyacente era menor que el precio de ejercicio por acción o precio de referencia inicial. Todo ello con la contraprestación a la venta de una prima de 36.030€, que la entidad bancaria hizo efectiva el 20 de junio de 2008.

El 18 de junio de 2012, fecha de vencimiento del contrato, el BBVA procedió a ejercitar la opción de venta de las acciones por un precio de 5,03€ por acción, frente a los 13,16€ de cotización de las acciones en el momento de suscripción del contrato, con una pérdida de la inversión realizada por el cliente de 494.224,92€.

En este contexto, la Agencia de Transportes Sanitaria S.A, presentó una demanda contra la entidad bancaria en la que solicitaba, de modo principal, la nulidad de pleno derecho de los contratos suscritos por ausencia de consentimiento y subsidiariamente, la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento otorgado y, en su caso, el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y la correspondiente indemnización.

La entidad bancaria se opuso a la demanda y solicitó su desestimación.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad por error en el consentimiento prestado. En este sentido, de acuerdo a los antecedentes señalados, consideró que la información suministrada por la entidad bancaria fue insuficiente y defectuosa, tanto en cuanto a elementos esenciales como accesorios del contrato, habiendo generado un error como vicio esencial del consentimiento determinante de la nulidad del contrato de opción de venta sobre acciones, ya que la actora prestó su consentimiento en el entendimiento de que se trataba de una especie de depósito de sus acciones, sin riesgo alguno, percibiendo a cambio una prima al inicio del contrato en lugar de al vencimiento del mismo.

Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso y revocó la sentencia de primera instancia. En síntesis, consideró que la entidad bancaria había cumplido con su obligación de información en atención a la experiencia inversora del cliente que pudo formar su consentimiento con conocimiento de causa. Por otra parte, consideró irrelevante en el presente caso que no se hubiese suscrito, ni entregado, el contrato marco de operaciones financieras (CMOF), y que no se hubiesen realizado los test de conveniencia y de idoneidad.

Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso de casación.

Recurso de casación

SEGUNDO. Producto financiero complejo. Contrato de venta de put con barrera desactivante sobre acciones. Obligaciones de información. Error vicio en el consentimiento prestado. Doctrina jurisprudencial aplicable.

La demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477. 2 LEC, interpone recurso de casación que articula en tres motivos.

En los dos primeros motivos del recurso la recurrente, con cita, entre otras, de las SSTS de 20 de enero de 2014 y 17 de febrero de 2014, denuncia la infracción de los arts. 1265, 1266, 1269 y 1270 del Código Civil con relación a la existencia del error vicio en el consentimiento, así como la infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV, del art. 64 del RD 217/2008, todo ello con relación al incumplimiento de los deberes de información y su incidencia en el error vicio del consentimiento prestado.

Se procede al examen conjunto de dichos motivos por su conexión en la ratio decidendi del presente caso.

Los motivos deben ser estimados.

En el presente caso resulta indiscutida la naturaleza compleja del producto ofertado, así como la aplicación de la normativa MiFID.

En esta línea, constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis. 3 LMV), como en la pre-MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 62911993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 55912015, de 27 de octubre).

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debía haber tomado la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

En el presente caso, debe concluirse que la entidad financiera no cumplió con los deberes de información de los riesgos concretos que podían derivarse del funcionamiento del producto financiero. En este sentido, de acuerdo con los antecedentes destacados, la sentencia de la Audiencia no deja constancia de que los riesgos derivados del contrato objeto de la litis fuesen conocidos por el cliente, especialmente respecto de la posibilidad de una pérdida significativa de la inversión realizada.

Además, como hemos señalado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre y 33/2016, de 19 de mayo , entre otras, hay que resaltar que no basta, por sí solo, con que el cliente tenga conocimientos generales del mundo de la empresa, por su condición de gerente o representante legal de la empresa, para que pueda excluirse la existencia del error y, en su caso, considerar que el mismo fue inexcusable, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos. Conocimientos necesarios que tampoco pueden presumirse de una anterior actividad inversora del cliente (cartera de renta variable de acciones de la propia entidad) que no puede resultar asimilada a la complejidad del producto objeto de la presente litis.

Por último, aunque la falta de realización de los test de conveniencia y de idoneidad no determina, por sí sola, el error vicio en el consentimiento prestado, sí que incide en la presunción del mismo.

La estimación de los motivos examinados comporta la estimación del recurso de casación, sin necesidad de entrar en el examen del motivo tercero del recurso.

En consecuencia, tras la estimación del recurso de casación procede casar y anular la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación de la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra la sentencia de primera instancia, que se confirma».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1195/2015] DE 19 DE DICIEMBRE DE 2017 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Contrato de seguro: consecuencias del impago de la prima en los casos de fraccionamiento del pago. La prima debe entenderse impagada cuando se haya fraccionado el pago y se deje de pagar el primer fraccionamiento a su vencimiento, y sin que sea necesario esperar al vencimiento del último fraccionamiento, de modo que desde ese momento comienza el plazo de gracia de un mes, y a partir de entonces se suspende la cobertura del seguro, hasta la extinción del contrato a los seis meses del impago, siempre que en ese tiempo la aseguradora no hubiera reclamado la prima.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Simón concertó un seguro de vía con la compañía de seguros Winthertur Vida Sociedad Anónima de Seguros, el día 18 de abril de 2002. La cobertura del riesgo comenzaba el día 1 de mayo de 2002. El riesgo asegurado era el fallecimiento del tomador del seguro, el Sr. Simón, y la suma asegurada pactada era 60.101,21 euros. Los beneficiarios del seguro eran la esposa del Sr. Simón, Sacramento, y sus hijos, Valentina y Fernando.

Para el pago de la prima se convino su domiciliación en la cuenta NUM000, del BSCH, titularidad del Sr. Simón. Se pactó el fraccionamiento de la prima en dos pagos semestrales, el primero antes del comienzo del primer semestre y el segundo antes del comienzo del segundo semestre.

Para el pago de la primera prima, la del año 2002, la compañía de seguro pasó el recibo del primer fraccionamiento a la cuenta designada para su pago, el día 6 de mayo de 2002, y el segundo el día 4 de noviembre de 2002. Los recibos correspondientes a los fraccionamientos de la prima del año 2003 se pasaron a la cuenta designada los días 5 de mayo de 2002 y 4 de noviembre de 2003. Este último recibo fue cargado en la cuenta, a pesar de que el saldo era negativo.

Por lo que respecta al año 2004, la aseguradora pasó al cobro el primer fraccionamiento de la prima el día 4 de mayo de 2004. Esta cantidad inicialmente fue cargada en la cuenta designada, a pesar de que el saldo era negativo. Pero unos días después, el 13 de mayo de 2004, fue anulado el pago.

Más tarde, el día 5 de julio de 2004, falleció Adriano.

En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, los beneficiarios de la póliza de seguro de vida (la viuda y los dos hijos del tomador) reclamaban de la compañía el pago de la suma asegurada.

La sentencia dictada en primera instancia acogió el motivo de oposición aducido por la aseguradora demandada y desestimó la demanda. El juzgado consideró de aplicación lo previsto en el art. 15.2 LCS. Como el fallecimiento se produjo transcurrido un mes desde que el primer fraccionamiento de la prima de 2004 fuera impagado, estaba suspendida la cobertura del seguro, por lo que la demandada no estaba obligada a pagar la suma asegurada.

Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia desestimó el recurso y ratificó el criterio seguido por el juzgado: «Esta Sala ha de compartir el criterio expuesto en la resolución recurrida. No solo el inicial abono por el banco y el rechazo posterior acredita una voluntad del titular de la cuenta de rechazar expresamente el pago del recibo, pues de otro modo no se entiende la actuación bancaria, sino que en modo alguno puede entenderse que el impago del primer periodo de fraccionamiento de la prima del año 2004 carezca de relevancia jurídica como parece sostenerse en el recurso, pues ha de concluirse que la obligación de pago en las condiciones pactadas fue voluntaria y conscientemente incumplida por el tomador, no habiéndose satisfecho ni parcialmente, ni retrasadamente tal obligación, lo que supone la suspensión de la cobertura una vez cumplido el primer mes desde el vencimiento conforme al Art 15.2 de la LCS ».

La sentencia de apelación es recurrida en casación por los demandantes, sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

Formulación del motivo. El motivo se funda en la «infracción de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 15.2 de la Ley 50/80, de 8 de febrero, de contrato de seguro en relación con el artículo 14 de dicha norma, por aplicación indebida, al desconocer la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fechas 16 de septiembre de dos mil cuatro (…) y 22 de octubre de dos mil ocho (…)».

Y pide que se fije la siguiente doctrina jurisprudencial: «que el vencimiento de la prima periódica distinta de la inicial en el caso de haberse pactado su pago de forma fraccionada, se produce el día en que debe hacerse efecto el último pago fraccionado, y a partir de esa fecha, de no haberse hecho efecto el mismo o cualquiera de los pagos fraccionados anteriores, la cobertura del asegurador quedará suspendida durante un mes conforme dispone el apartado 2 del artículo 15 de la Ley del Contrato de Seguro, salvo que en las condiciones particulares y generales del contrato de seguro se hubiese establecido o regulado un régimen distinto de las consecuencias del impago de cualesquiera fracción conforme a la previsión contenida en el artículo 14 de dicha norma».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo. El motivo esgrimido, sin cuestionar la aplicación del art. 15.2 LCS al presente supuesto, se centra en la interpretación del precepto en los casos de fraccionamiento del pago de la prima. A juicio del recurrente, no existe impago de la prima hasta que no se deja de pagar la última fracción.

Esta cuestión relativa a la interpretación del art. 15.2 LCS ha sido resuelta por esta sala en una sentencia posterior al planteamiento del presente recurso. En concreto, en la sentencia 357/2015, de 30 de junio. Y la doctrina contenida en esa sentencia ha sido reiterada en otras posteriores, por ejemplo, en la núm. 472/20015, de 10 de septiembre, que se refería a un seguro de vida en el que la prima impagada correspondía a la segunda anualidad.

En la sentencia núm. 357/2015, de 30 de junio, declaramos que cuando «se haya fraccionado el pago de la prima y se deja de pagar el primer fraccionamiento, a su vencimiento, desde ese momento opera la previsión contenida en el art. 15.2 LCS, sin que sea necesario esperar al vencimiento del último fraccionamiento (…). A los efectos del art. 15.2 LCS, la prima debe entenderse impagada, y por ello desde ese momento comienza el plazo de gracia de un mes, y a partir de entonces se suspende la cobertura del seguro, hasta la extinción del contrato a los seis meses del impago, siempre que en este tiempo no conste que la aseguradora ha optado por reclamar la prima».

Conforme a la jurisprudencia de esta sala, en casos como el presente, en que se domicilió en una cuenta corriente designada por el tomador del seguro el pago de los fraccionamientos de la prima anual, «basta la acreditación de que el recibo fue cargado a la cuenta en que se domicilió el pago y que fue devuelto, para que podamos entender como momento del impago el del vencimiento de la prima, sin que sea necesario exigir la acreditación de la culpa del deudor» (sentencia 472/2015, de 10 de septiembre).

El rechazo del cargo, acaecido el día 13 de mayo de 2004, determinó el impago de la prima. Bajo la vigencia del art. 15.2 LCS, transcurrido un mes desde que debiera haberse pagado la prima, la cobertura del seguro quedó suspendida, sin que se cumplieran seis meses antes de que se produjera el siniestro, lo que hubiera determinado la extinción del seguro.

De este modo, bajo la lógica del art. 15.2 LCS, nos encontramos ante un siniestro acaecido cuando la cobertura del seguro estaba suspendida, con los consiguientes efectos, expuestos en la sentencia 357/2015, de 30 de junio: «A partir del mes siguiente al impago de la prima, y durante los cinco siguientes, mientras el tomador siga sin pagar la prima y el asegurador no haya resuelto el contrato, la cobertura del seguro queda suspendida. Esto significa que entre las partes no despliega efectos, en el sentido de que, acaecido el siniestro en este tiempo, la aseguradora no lo cubre frente a su asegurada. Sin embargo, la suspensión de la cobertura del seguro no opera frente al tercero que ejercite la acción directa del art. 76 LCS, en la medida en que este mismo precepto prevé que “La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado”».

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo, tal y como ha sido formulado.

La sala resuelve el recurso en los términos en los que ha sido planteado, esto es, en atención al concreto motivo de casación, sin que podamos tener en consideración otras razones que conllevarían la estimación parcial de la demanda, porque no se plantearon ni en la instancia, ni, lo que ahora importa, en casación. En concreto que, como el impago de la prima es posterior a la segunda anualidad, debía regir la norma especial contenida para el seguro de vida en el art. 95 LCS, conforme a la cual el impago más que suspender la vigencia de la cobertura lo que conllevaba era la reducción automática de la suma asegurada conforme a la tabla de valores inserta en la póliza: «Una vez transcurrido el plazo previsto en la póliza, que no podrá ser superior a dos años desde la vigencia del contrato, no se aplicará el párrafo dos del artículo quince sobre falta de pago de la prima. A partir de dicho plazo, la falta de pago de la prima producirá la reducción del seguro conforme a la tabla de valores inserta en la póliza».

Pero insistimos que los términos en que fue planteado el recurso de casación, la sala no puede aplicar de oficio este precepto y su consecuencia, sino que debe limitarse a dar respuesta al único motivo de casación y reiterar la jurisprudencia sobre el art. 15.2 LCS».

AUTO DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2543/2015] DE 20 DE DICIEMBRE DE 2017 [Ponente: Francisco Marín Castán]

Contrato de seguro: distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura o delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado. La delimitación del ámbito temporal y espacial de aplicación del seguro es materia objeto de cláusula de delimitación de cobertura, por lo que no necesita ser aceptada especialmente con la firma del tomador del seguro.

«El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, que se determinó en la cantidad de 30.000 euros, en el que la parte demandante, constituida por D. Vidal, que actuaba en su propio nombre y derecho y a su vez representando a D. Blas, D.ª. Victoria y D.ª Daniela, pretendía que se condenase a la demandada Mapfre Familiar la pago de la cantidad de 30.000 euros, más intereses legales, en concepto de indemnización según el contrato de seguro de accidentes en el que la parte demandante era beneficiaria.

Se dictó sentencia en primera instancia desestimando la demanda. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, alegando error en la valoración de la prueba, e infracción del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro en la calificación de la cláusula en la que se fundamentaba la negativa de la aseguradora al pago.

Se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2015 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia,  la cual desestimó el recurso, por considerar que la cláusula del contrato de seguro que establecía que el mismo tendría efecto en el territorio español, Andorra y en determinadas circunstancias en países que hubieran suscrito el convenio multilateral de garantía y Gibraltar, era una cláusula delimitadora del riesgo, y no una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, como pretendía la demandante, lo que hacía innecesaria su aceptación especial con la firma del tomador del seguro. En consecuencia, habiendo ocurrido el siniestro en Marruecos, la aseguradora no estaba obligada a indemnizar.

El proceso fue tramitado en atención a la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO. El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en un único motivo, enunciado como infracción del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro, en relación con los arts. 1, 2 y 100 de la misma, y del art. 7 de la ley sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Se invoca como interés casacional la necesidad de que el Tribunal Supremo determine si toda cláusula referente al ámbito temporal o espacial del seguro debe ser considerada sin más como cláusula delimitadora del riesgo conforme a lo establecido en su día por la sentencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre 2006.

TERCERO. Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por no acreditar la concurrencia de interés casacional, al no justificar el recurso la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada, ni justificar la necesidad de establecer doctrina jurisprudencial o modificar la ya establecida al respecto, porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre esa determinada materia (art. 483.2-3º en relación con el art. 477.2.3º LEC).

El recurso cita, como ya se expuesto, varias sentencias de esta Sala (de fechas 7 de julio de 2006, 23 de diciembre de 2011, 11 de septiembre de 2006, 20 de abril de 2009, 7 de julio de 2006 y 20 de junio de 2000), en las que se define qué debe entenderse por cláusulas delimitadoras del riesgo y por cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, detallando los requisitos y condiciones que deben reunir cada una de ellas.

La cuestión objeto de litigio en el presente caso era si la limitación espacial de vigencia del contrato de seguro de accidentes a determinados países debía considerarse incluida en una cláusula delimitadora del riesgo por el contrario en una cláusula limitativa de los derechos, en cuyo caso debió haber sido aceptada expresamente con la firma del tomador, lo que no había ocurrido.

Más precisamente, la póliza contemplaba que sólo se encontraba cubierto el siniestro en el territorio español, Andorra y en determinadas circunstancias países que hubieran suscrito el convenio multilateral de garantía y Gibraltar. Sin que el territorio de Marruecos, en el que ocurrió el accidente, estuviera comprendido entre aquellos.

Al contrario de lo que afirma el escrito de interposición del recurso, la cuestión ya ha sido claramente resuelta por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que no ha sido vulnerada ni desconocida por la sentencia recurrida. Las propias sentencias invocadas por la parte recurrente expresan claramente que las cláusulas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial son cláusulas delimitativas (así, la sentencia n.º 853/2006, de 11 de septiembre, del Pleno de la Sala, en su fundamento de Derecho tercero, citando otras).

Resoluciones posteriores de esta Sala han reiterado el anterior criterio, como ejemplifica la sentencia nº 498/2016, de 19 de julio, que en su fundamento de Derecho sexto contiene una exposición detallada del estado de la cuestión objeto de recurso, esto es, de la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro. Dicha sentencia reconoce que las fronteras entre ambas clases de cláusulas no son siempre claras, e incluso que existen supuestos en los que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado. Pero en relación al supuesto que es objeto del presente recurso, reitera y precisa lo siguiente:

«[…] 2.- Las SSTS de 20 julio de 2011, Rc. 819/2008 y 30 de noviembre de 2011, Rc. 2230/2008, afirman que: “Sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala, dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000, RC n.º 3125/1995, 2 de febrero de 2001, 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006, seguida posteriormente, entre otras, por las de 12 de noviembre de 2009, RC n.º 1212/2005, 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2009 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 2273/2006, sienta una doctrina que, en resumen, considera delimitadoras del riesgo las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado”.

Sentencias posteriores, como la número 82/2012, de 5 marzo, afinando más sobre la delimitación del riesgo, entienden que: “debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes)” […]».

A lo ya expuesto ha de añadirse que el escrito de interposición del recurso no precisa por qué considera que la concreta cláusula en el contrato objeto del proceso es diferente, extraordinaria o sorpresiva frente a la generalidad de los supuestos, para los que esta Sala ha considerado que la delimitación del ámbito temporal y espacial de aplicación del seguro es materia objeto de cláusula de delimitación de cobertura. Ni indica en qué sentido interesa que se dicte la doctrina innovadora o aclaratoria que fundamenta el pretendido interés casacional.

En la póliza suscrita con la demandada se describía el ámbito espacial del seguro en el condicionado general, y se especificaba que sólo en el caso de abono de un suplemento especial se ampliaría la cobertura a siniestros producidos fuera de los países indicados. Dado que Marruecos no estaba incluido en aquellos países, y no se produjo el abono del suplemento especial, tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación consideraron, aplicando la doctrina de esta Sala tanto en lo relativo a la calificación de la cláusula como a los requisitos para su validez frente al asegurado, que el siniestro que se produjo no estaba cubierto por la póliza.

CUARTO. Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1260/2015] DE 20 DE DICIEMBRE DE 2017 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

Doctrina del levantamiento del velo como excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos: abuso de la personalidad mediante una sucesión de empresa destinada a defraudar o perjudicar el legítimo cobro de los acreedores.

«El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar a los acreedores y, en consecuencia, la procedencia de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

En síntesis, la entidad Aleppo Castilian S.L. (en adelante, Aleppo), sociedad beneficiaria de la escisión parcial de la sociedad Tarvi Proyectos Inmobiliarios S.L, (en adelante, Tarvi), presentó una demanda en la que solicitó el pago, conjunto y solidario, de la cantidad de 572.585,88€ a la entidad Proyectos Internacionales de Hostelería Ansa S.L. (en adelante Ansa), sociedad en proceso de liquidación desde el 23 de febrero de 2011, y a la entidad Furayat II Internacional S.L (en adelante, Furayat). En dicha demanda relató que, en su día, Tarvi fue contratada por Ansa para la realización de unas obras de adaptación y remodelación de una sala de fiestas de la que era arrendataria. De forma que, tras la finalización de dichas obras, con su correspondiente recepción, quedó pendiente de cobro la citada cantidad de 572.585,88

€, que ha resultado impagada hasta la fecha. También resaltó que se había producido una clara sucesión de empresas entre Ansa y Furayat, puesto que ambas, en un corto espacio de tiempo, coincidieron en domicilio y objeto social o actividad de explotación, siendo determinante la intervención del Sr. Edemiro, antiguo socio de Ansa y persona que encargó las obras, y actual administrador único de Furayat. Por último, en los fundamentos de derecho, alegó la existencia de un uso abusivo de la personalidad jurídica en perjuicio de acreedores, en tanto en cuanto el socio mayoritario de Ansa, el citado Sr. Edemiro, procedió al vaciamiento de actividad y bienes de esta sociedad, para continuar con la misma actividad y explotación por medio de la constitución de la nueva sociedad y eludir, de este modo, la responsabilidad de los pagos debidos por la primera entidad que estaba sujeta a liquidación.

Ansa, en la contestación a la demanda, negó tener conocimiento de dicha deuda y alegó que en la situación de liquidación en la que se encontraba le era imposible conocer el estado real de las deudas impagadas

Por su parte, Furayat negó relación alguna con Ansa, y que se hubiera producido la sucesión de empresa y el empleo abusivo de la personalidad jurídica para perjudicar a los acreedores.

Como hechos relevantes acreditados en la instancia, deben señalarse los siguientes.

La realización de la obra por encargo directo del Sr. Edemiro cuando era socio mayoritario de Ansa y su compromiso verbal de hacerse cargo del pago si la entidad finalmente no lo hiciera.

La asunción, por parte del Sr. Edemiro, del pago pendiente a proveedores y suministradores que habían sido originariamente de Ansa, para continuar la explotación económica del negocio por medio de Furayat.

La constitución por el Sr. Edemiro, tras solo dos meses de su cese como liquidador de Ansa, de la nueva sociedad Furayat, de la que es administrador único y socio mayoritario.

La transmisión de la licencia de explotación que tenía la sociedad Ansa en favor de la nueva sociedad.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a ambas entidades al pago, conjunto y solidario, de la cantidad reclamada. En síntesis, consideró que Furayat era una empresa continuadora de la explotación de Ansa, administrada de forma exclusiva por el mismo comitente de las obras cuyo impago había sido reconocido, por lo que las obras habían quedado en el local y representaban un claro beneficio en provecho de Furayat.

Interpuestos recursos de apelación por las codemandadas, la sentencia de la Audiencia acordó su desestimación y confirmó la sentencia de primera instancia. En síntesis, a los efectos que aquí interesan, consideró que en la práctica se había producido una subrogación que podría encuadrarse en la novación subjetiva por vía de una cesión del contrato. De forma que, al sucederse en la explotación de un mismo negocio de espectáculos, las sociedades demandadas se beneficiaron del resultado de las obras de remodelación que realizó la parte demandante. Por lo que la deuda era exigible a ambas sociedades en virtud de la subrogación operada.

Frente a la sentencia apelada, la codemandada Furayat interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

SEGUNDO. Contrato de obra. Reclamación de deuda. Levantamiento del velo. Abuso de personalidad societaria para defraudar a terceros. Sucesión de empresa. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Furayat, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el motivo primero, denuncia la infracción del art 1257 Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que recoge el principio de relatividad contractual contenida, entre otras, en las sentencias de 15 de marzo de 2007, 19 de junio de 2006, 22 de febrero de 2012, 28 de marzo de 2012, 11 de abril de 2011, 13 de diciembre de 2012, 13 de abril de 2011 y 25 de febrero de 2013. En su desarrollo sostiene que no hay ninguna circunstancia que explique la aplicación al presente caso de la doctrina que flexibiliza el principio de relatividad ya que se da en supuestos de venta o transmisión mediante negocio jurídico expreso y, en nuestro caso, nada de esto se ha producido, en orden a justificar la condena a la sociedad ahora recurrente a pagar un crédito derivado de un contrato respecto del que es un tercero completamente extraño a los contratantes intervinientes en el contrato de arrendamiento de obra, cuyo pago se reclama en la demanda. Añade que el contrato de ejecución de obra afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron, sin que hubiera habido ningún negocio posterior que pudiera producir la introducción de Furayat en la relación jurídica configurada en el mismo o al menos se haya probado. La sentencia no señala elemento o dato alguno para fundamentar su apreciación de que ha habido esa sucesión de empresas, siendo solo apreciaciones o juicios de valor carentes de soporte probatorio alguno. De esta forma, concluye que la vinculación contractual establecida entre las partes del contrato de ejecución de obra solo debe producir efectos entre sus intervinientes, dado el carácter personal y relativo del contrato, no concurriendo los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que los efectos del referido contrato trasciendan a un tercero extraño al mismo.

El motivo debe ser desestimado.

A la recurrente le asiste en parte la razón cuando cuestiona la corrección técnica de la fundamentación que desarrolla la sentencia recurrida. La ratio decidendi no puede descansar en la existencia de una subrogación en el crédito, pues ningún tercero o interesado en el cumplimiento de la obligación ha satisfecho el crédito reclamado (artículo 1210 del Código Civil), ni tampoco en la novación o modificación subjetiva de la relación obligatoria, pues no ha resultado acreditada la cesión del contrato de obra. Por lo que el hecho de que las obras de remodelación beneficien al actual arrendatario, por sí solo, no justifica la excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos (artículo 1257 del Código Civil).

Sin embargo, pese a lo expuesto, el motivo planteado carece de efecto útil, esto es, de consecuencias prácticas, pues de los motivos invocados en la demanda, y de las circunstancias acreditadas en la instancia, sí que resulta de aplicación la doctrina del levantamiento del velo como excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos y, con ello, el correcto fallo de la sentencia recurrida.

En esta línea, de acuerdo con la tipología de supuestos que justifican la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (entre otras, STS 326/2012, de 30 de mayo), procede la aplicación de dicha doctrina con relación al abuso de la personalidad mediante una sucesión de empresa destinada a defraudar o perjudicar el legítimo cobro de los acreedores.

Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde el Sr. Edemiro, socio mayoritario de la originaria Ansa, persona que encargó directamente las obras de remodelación del local y se comprometió personalmente a pagarlas, impulsó, en apenas dos meses desde su cese como liquidador de Ansa, la constitución de una nueva sociedad (Furayat), de la que es administrador único y socio mayoritario. Todo ello con una clara finalidad de continuar con el objeto social y la actividad de explotación que venía ejerciendo en la sociedad objeto de liquidación, con la que comparte el mismo domicilio social.

Continuidad en la explotación que ha sido constatada en la propia «transmisión» de la licencia que concedió el Ayuntamiento de Madrid para que la nueva sociedad continuara con la explotación de la sala «Alcalá 20» y que llevó, a su vez, a que el Sr. Edemiro realizara determinados pagos a antiguos proveedores y suministradores de Ansa con el objeto de poder continuar con la explotación económica del citado local, ahora bajo la personalidad societaria de Furayat.

Por lo que cabe concluir, a los efectos que aquí interesan, de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, que Furayat ha sucedido, de forma fraudulenta, a la originaria Ansa en la explotación comercial de la citada sala, por lo que viene obligada al pago de la deuda reclamada.

La desestimación del primer motivo comporta que resulte innecesario entrar en el examen del segundo motivo del recurso de casación relativo a los presupuestos de aplicación de la figura de la cesión del contrato».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 946/2015] DE 20 DE DICIEMBRE DE 2017 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

Carta de patrocinio como garantía de una póliza de crédito concedida a una sociedad instrumental de un Ayuntamiento: es competente la jurisdicción civil para conocer del cumplimiento del contrato privado garantizado cuando la Administración previamente no se ha pronunciado sobre la validez de los requisitos administrativos necesarios para la eficacia de la carta de patrocinio.

«El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la validez de una carta de patrocinio como garantía de buen fin de una póliza de crédito concedida a una sociedad instrumental de un Ayuntamiento.

A los efectos que aquí interesan, la citada carta de patrocinio, con fecha de 29 abril 2011, presenta el siguiente tenor: «[…]Finalmente, les manifestamos que se han obtenido todas las autorizaciones internas y consentimientos necesarios para suscribir esta carta, así como que la misma en modo alguno es contraria a cualquier normativa interna o externa que fuera aplicable a nuestra Sociedad y que la(s) persona(s) firmante(s), en nombre y representación de la misma, posee(n) los poderes suficientes a tal efecto.

» Esta garantía ha sido autorizada cumpliendo con los requisitos de los artículos 49 y concordantes de la Ley de Haciendas Locales».

En síntesis, Banco de Santander S.A, aquí recurrido, interpuso una demanda contra el Ayuntamiento de Los Barrios, aquí recurrente, en reclamación de 5.088.320,50€ por incumplimiento de las obligaciones asumidas en una póliza de crédito concedida a la empresa Gestión Agropecuaria y Medioambiental de los Alcornocales S.L, (en adelante Gama), sociedad municipal participada al 100% por dicho Ayuntamiento y que posteriormente entró en concurso de acreedores. La reclamación se hizo con base en la reseñada carta de patrocinio otorgada por el alcalde y que determinó la concesión del crédito.

El Ayuntamiento se opuso la demanda. Planteó la declinatoria por falta de competencia objetiva, al considerar que la competencia correspondía al juzgado de lo mercantil y, a su vez, interesó la intervención provocada de la entidad Gama. Ambas pretensiones fueron desestimadas. En lo que aquí interesa, alegó que la garantía en que se basaba la demanda se otorgó prescindiendo del procedimiento administrativo necesario para la validez de la misma, por lo que era aplicable la doctrina de los actos separables de la administración.

De los hechos acreditados en la instancia, cabe destacar los siguientes.

El Alcalde de Los Barrios era, a su vez, presidente de la junta y del consejo de administración de Gama.

La validez de la carta de patrocinio no fue impugnada por la corporación municipal.

En la carta de patrocinio, párrafo penúltimo, se hacía constar que se habían obtenido «todas las autorizaciones internas y consentimientos necesarios para la suscripción de la carta».

La sentencia de primera instancia estimó la demanda. En este sentido, y sin entrar en si la documentación aportada acreditaba o no que se cumpliera un determinado procedimiento administrativo, concluyó que la carta de patrocinio era válida y eficaz como garantía prestada por el Ayuntamiento a las operaciones financieras de Gama.

Interpuesto recurso de apelación por el Ayuntamiento, la sentencia de la Audiencia desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. Con relación a la petición del apelante interesando la declinatoria por la competencia de la jurisdicción contenciosa, declaró lo siguiente: «[…]Expuesto lo anterior, y partiendo de que para la suscripción de la carta de patrocinio por el Ayuntamiento garantizando frente a la entidad bancaria actora la obligación contraída por la sociedad municipal GAMA, hay que partir del principio de que se debió estar a la normativa administrativa establecida al respecto y, por tanto, con cumplimiento de los preceptos legales correspondientes; ahora bien, una vez formalizada la garantía hemos de entender que sale del estricto ámbito del derecho público para quedar sujeto a las normas de derecho privado y, consecuentemente con ello, fuera de la regulación del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de manera que cuando no esté el vínculo contractual interpartes encaminado a satisfacer una finalidad pública, no cabe sino concluir que se está ante un contrato privado en el que hay que distinguir entre los actos integrantes del proceso contractual, los previos que en caso de contienda si habrán de ser decididos por la jurisdicción contencioso administrativa, y el definitivo que da lugar al contrato privado y el contenido y efectos de este, para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción ordinaria, siendo este el parecer de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 28 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4160) que la doctrina de los actos separables comporta la procedencia de reservar para la jurisdicción contencioso- administrativa el conocimiento de la legalidad de los actos administrativos previos  a la perfección del contrato privado celebrado por la Administración, fundándose en que dichos actos, aun cuando condicionan la validez y los efectos del contrato, pueden ser impugnados ante aquella jurisdicción con carácter independiente, pero sin que ello pueda conducir a obstaculizar las reclamaciones por incumplimiento de los contratos privados ante la jurisdicción civil cuando la Administración se defiende alegando ante ella una inexistencia o invalidez que no ha declarado previamente, ya que en estos supuestos no existe acto administrativo que pueda tener carácter separable, y la imposición al administrado de la carga de provocar dicho acto administrativo con carácter presunto por la vía del silencio y de impugnarlo posteriormente tiene carácter desproporcionado, porque supone que para reclamar el cumplimiento del contrato debe acudirse previamente a la vía civil para determinar si la Administración, a pesar de no haberse pronunciado previamente en vía administrativa habiendo sido advertida de la reclamación, rechaza la validez del procedimiento previo seguido para la perfección del contrato, y que, en este caso, debe abandonarse la vía iniciada para acudir a la contencioso-administrativa, siendo contrario al derecho a la tutela judicial efectiva la imposición de obstáculos o cargas desproporcionadas para acudir a los tribunales – T.C. SS. 182/2003, de 20 de octubre (RTC 2003 , 182 ), 111/2006, de 5 de abril (RTC 2006 , 11 ), 113/2006, de 5 de abril (RTC 2006 , 113 ), y 156/2005, de 9 de junio (RTC 2005, 156)».

»[…]En conclusión, si el Ayuntamiento demandado, con ocasión de la reclamación previa o con anterioridad no ha incoado el oportuno expediente ni ha ejercitado acción alguna para obtener en este caso sí ante la Jurisdicción contenciosa, el correspondiente pronunciamiento acerca de la invalidez del consentimiento prestado por el Alcalde en la carta de patrocinio, origen de la reclamación formulada, no puede reiteramos sostener dicho motivo de oposición frente a la parte actora, tal y como con acierto sostiene la sentencia recurrida».

Frente a la sentencia de apelación, el Ayuntamiento interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. 1. El Ayuntamiento interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC, denuncia la infracción del artículo 465.3 LEC. Considera que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre las cuestiones planteadas en el recurso de apelación en relación a las infracciones denunciadas al dictarse la sentencia de primera instancia. En particular, argumenta lo siguiente: «[…]Antes de continuar con la construcción del motivo hemos de aclarar que lo que se esgrimió en la apelación con ocasión del planteamiento de nueva declinatoria de jurisdicción fue la posible alteración de la “causa petendi” -desde el principio de la perpetuación de jurisdicción y prohibición de modificación del objeto del proceso- por la sentencia dictada en primera instancia al resolver el litigio declarando la existencia de una “vía de hecho” tras la revisión (debe entenderse) que el órgano judicial hace de la actuación administrativa. En este sentido manteníamos que esa revisión de la actuación administrativa excede del ámbito de la Jurisdicción Civil cuando el propio operador judicial la convierte en la cuestión principal en la que hace recaer el fallo condenatorio sin percatarse de que su facultad alcanza a pronunciarse sobre cuestiones de naturaleza administrativa solo con carácter perjudicial».

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, conforme al artículo 469. 2 y los artículos 214 y 215 LEC, la incongruencia omisiva, como motivo de infracción procesal, no permite alegar el desacuerdo con la motivación, contenido o argumentación de la sentencia ni la denuncia de errores que pudieron subsanarse mediante la oportuna y necesaria aclaración, corrección o complemento de la sentencia, tal y como ha acaecido en el presente caso.

En segundo lugar, el motivo resulta artificioso. La sentencia de primera instancia no incurre en incongruencia, pues no se aparta de la validez de la carta de patrocinio tanto como causa de pedir o como ratio decidendi del fallo (fundamento de derecho quinto). La afirmación de la existencia de una «vía de hecho» revisora de la actuación administrativa es una objeción de la parte demandada en su argumentación, de la que expresamente la sentencia de primera instancia se aparta.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, por infracción del artículo 24 CE, denuncia el error patente o notorio en la valoración de la prueba. Argumenta la existencia de un error notorio en la sentencia recurrida al partir de la veracidad de la carta de pago como hecho indiscutido, cuando en realidad dicho documento fue impugnado por las irregularidades contenidas al carecer de los necesarios acuerdos del órgano competente para su autorización.

El motivo debe ser desestimado.

No hay error notorio en la sentencia recurrida, pues la referencia a la veracidad del documento (carta de patrocinio) se realiza en el plano de la «autenticidad de dicho documento», cuestión que efectivamente resultó indiscutida, y con total distinción de la posible validez de la carta de patrocinio como cuestión sustantiva objeto de la litis.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC, denuncia la infracción del artículo 218.2 LEC por falta de motivación o mera apariencia de motivación en la valoración de la prueba que la vicia de arbitrariedad.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente vuelve en este motivo a tergiversar lo declarado por la sentencia recurrida, pues ni la autenticidad del documento fue una cuestión discutida, ni la sentencia de primera instancia se basó en la pretendida «vía de hecho», de forma que las alegaciones sobre la validez del documento afectan a una cuestión sustantiva ajena a este recurso extraordinario.

Recurso de casación.

TERCERO. Carta de patrocinio. Actos separables: contenido y alcance. Competencia de la jurisdicción civil para conocer del cumplimiento de un contrato privado cuando la Administración previamente no se ha pronunciado sobre su validez por incumplimiento de requisitos administrativos.

El Ayuntamiento, al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en tres motivos.

En el primer motivo, denuncia la infracción de la doctrina de los actos separables, que comporta la aplicación de los artículos 48, 48 bis, 49, 50, 52, 53 y 54 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, relativo al texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales.

Argumenta, con carácter previo, que aunque la sentencia recurrida parte del error de considerar que la carta de patrocinio no fue impugnada durante el litigio se ha probado que los acuerdos administrativos previos y preceptivos no llegaron a adoptarse por el órgano municipal competente, ni se tramitó el procedimiento reglado para concertar créditos y prestar avales, que el motivo de casación va encaminado a lograr la revisión de la aplicación de la norma administrativa por la que se ha resuelto la controversia tras partir de una declaración de perfección del negocio jurídico privado.

La Administración puede en ciertos casos contratar de acuerdo con el derecho privado, pero la Administración es una organización pública cuyo proceso de formación de la voluntad se rige por un procedimiento público tasado. La Administración, en cuanto maneja unos fondos públicos, debe atenerse a los presupuestos en cada caso aprobados. No puede gastar sino cuando existe crédito bastante en el presupuesto. Todo esto supone que antes de llegar al contrato y a su contenido, por muy privado que éste sea, haya que pasar por una fase preparatoria que se traduce en una pluralidad de actos de inequívoco carácter administrativo. Todos estos actos preparatorios y el acto de adjudicación son, pues, perfectamente separables del contrato mismo que se perfecciona después de ellos.

El único título válido que legitimaría una acción directa de reclamación de cantidad contra una Administración Local de la que se repute su condición de fiador lo constituiría un acuerdo del pleno (único órgano competente) que acordase la prestación de aval con respecto al préstamo concertado por su sociedad municipal. La adopción de un acuerdo plenario de tales características siempre debe ir precedido de la tramitación de un procedimiento administrativo, que requiere de modo imperativo que se emitan informes de carácter preceptivo y que se cumpla con un régimen de autorizaciones.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, hay que señalar que esta sala, con relación a la denominada doctrina de los actos separables, en la citada sentencia 426/2008, de 28 de mayo, tiene declarado lo siguiente: «[…] La doctrina de los actos separables comporta la procedencia de reservar para la jurisdicción contencioso- administrativa el conocimiento de la legalidad de los actos administrativos previos a la perfección del contrato privado celebrado por la Administración y se funda en que dichos actos, aun cuando condicionan la validez y los efectos del contrato, pueden ser impugnados ante aquella jurisdicción con carácter independiente.

» Esta doctrina obliga al particular a impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa dichos actos, pero no puede conducir a obstaculizar las reclamaciones por incumplimiento de los contratos privados ante la jurisdicción civil cuando la Administración se defiende alegando ante ella una inexistencia o invalidez que no ha declarado previamente. En este supuesto no existe acto administrativo que pueda tener carácter separable, y la imposición al administrado de la carga de provocar dicho acto administrativo con carácter presunto por la vía del silencio y de impugnarlo posteriormente ante la jurisdicción contencioso-administrativa tiene carácter desproporcionado, porque supone que para reclamar el cumplimiento del contrato debe acudirse previamente a la vía civil para determinar si la Administración -a pesar de no haberse pronunciado previamente en vía administrativa habiendo sido advertida de la reclamación-rechaza la validez del procedimiento previo seguido para la perfección del contrato, y que, en este caso, debe abandonarse la vía iniciada para acudir a la contencioso-administrativa.

»Según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la imposición de obstáculos o cargas desproporcionadas para acudir a los tribunales (v. gr., SSTC 182/2003, de 20 de octubre, FJ 4 y 5; 111/2006, de 5 de abril, FJ 7 ; 113/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 8; 111/2006, de 5 de abril, FJ 5 ; 113/2006, de 5 de abril, FJ 6 ; 156/2005, de 9 de junio , FJ 1, 2 y 3) y lo es la carga de seguir sucesivamente un doble proceso ante órdenes judiciales distintos para el ejercicio de una reclamación sobre el mismo objeto sin causa suficiente que lo justifique, pues no es causa justificada la conducta procesal de la Administración demandada que se opone a admitir la validez del contrato por incumplimiento de requisitos administrativos cuando ha tenido oportunidad de pronunciarse previamente sobre ella y no lo ha hecho. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, la facultad que tiene la jurisdicción civil para resolver con carácter prejudicial cuestiones administrativas».

En el presente caso, como ha resultado acreditado, el Ayuntamiento no impugnó la validez administrativa de la carta de patrocinio otorgada por el alcalde, ni realizó acto administrativo alguno susceptible de impugnación separada ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Por lo que dicha cuestión no puede ser objeto de revisión en la jurisdicción civil.

En segundo lugar, también hay que resaltar que los últimos dos párrafos de la carta de patrocinio incorporaba una apariencia de legalidad al declarar, expresamente, que dicha garantía contaba «con las autorizaciones necesarias y cumplía con los requisitos de la Ley de Hacienda Local», de forma que el acreedor, Banco Santander, aceptó dicha garantía en la confianza razonable que objetivamente le suscitaba la situación de apariencia de legalidad contemplada expresamente en la carta de patrocinio.

En el motivo segundo, se denuncia la infracción de los artículos 9 y 10 LOPJ en relación con las facultades otorgadas al juez civil por el artículo 42.1 LEC. Todo ello con relación a la necesaria revisión de la actuación administrativa que debió efectuarse en la jurisdicción contencioso-administrativa.

El motivo debe ser desestimado.

El recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (artículo 477.1 LEC) y no en normas procesales, tal y como hace el recurrente en el presente motivo.

En el motivo tercero, se denuncia la vulneración de los preceptos del texto refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales con relación a la concertación de préstamos y prestación de avales para las administraciones públicas, organismos autónomos y sociedades municipales.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente, en la formulación del motivo, incurre en una causa de inadmisión que aquí da lugar a una causa de desestimación del motivo así planteado.

En efecto, el motivo infringe los requisitos del encabezamiento dirigidos a condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación. En este sentido, el motivo, sin cita previa de las normas infringidas, se remite en bloque a la vulneración de la Ley de Haciendas Locales»

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1818/2015] DE 21 DE DICIEMBRE DE 2017 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

Sociedades de capital: sociedad de responsabilidad limitada. Compraventa de participaciones sociales: incurre en ilegalidad sobrevenida la norma estatutaria que atribuye al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor de las participaciones a los efectos de la transmisión y en contra de una norma legal imperativa (art. 107.3 LSC). Las normas legales imperativas posteriores se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas, en virtud del conocido como principio de la adaptación legal.

«A finales de 2012, la entidad Hermanos Mena Gericó S.L. comunicó al órgano de administración de la sociedad Desarrollos Industriales Sora S.L. su decisión de vender las participaciones sociales de dicha compañía de las que era titular.

Tras esa comunicación, la también socia UVE S.A. decidió ejercitar su derecho de adquisición preferente, pero mostró su disconformidad con el precio que se había acordado entre la vendedora y el tercero, por considerarlo excesivo.

Conforme al art. 11 de los estatutos sociales de Desarrollos Industriales Sora S.L., se encomendó a la auditora de la sociedad la valoración de tales participaciones sociales. Pese a ello, UVE S.A. solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de auditor, lo que fue denegado por el registrador mediante resolución de 19 de febrero de 2013, al considerar prioritaria la aplicación de la norma estatutaria, que permitía la valoración por parte del auditor de cuentas contratado por la sociedad.

2.- No obstante, la auditora nombrada por la sociedad se planteó su posible incompatibilidad para la realización de la valoración encomendada y elevó consulta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC). Dicho organismo consideró en resolución de 10 de abril de 2013 que existía incompatibilidad, por el menoscabo de la independencia, fiabilidad y confianza que exige la función de auditoría, para lo que se basó en el art. 13-e) de la Ley de Auditoría de Cuentas.

A resultas de lo cual, el 16 de abril de 2013 la auditora nombrada por la sociedad declinó el encargo.

3.- Tras la renuncia de la auditora de la sociedad, el 13 de mayo de 2013 UVE, S.A. instó nuevamente del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor. A la vista del informe del ICAC, el registrador modificó su criterio y en resolución de 27 de mayo siguiente acordó el nombramiento de auditor para la valoración de las participaciones sociales.

4.- La resolución del registrador mercantil fue recurrida en alzada por Hermanos Mena Gericó S.L. ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), que mediante Resolución de 4 de noviembre de 2013 confirmó la decisión adoptada por el registrador mercantil.

Contra dicha RDGRN se formuló reclamación previa al ejercicio de la acción civil, que fue desestimada el 25 de marzo de 2014.

5.- Hermanos Mena Gericó S.L. interpuso una demanda de impugnación de la RDGRN de 4 de noviembre de 2013, al considerar, resumidamente y en lo que ahora interesa, que debía prevalecer lo previsto en los estatutos sociales frente a lo posteriormente dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC o LSC), que no previó una adaptación obligatoria de los estatutos; y que, en todo caso, la refundición había introducido una norma que con anterioridad no se aplicaba a las sociedades de responsabilidad limitada, según su ley reguladora.

6.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al considerar que el TRLSC no se había extralimitado en relación con la norma que había habilitado al Gobierno para su elaboración y que los estatutos sociales eran contrarios a la nueva regulación legal.

7.- La sociedad demandante recurrió en apelación, cuyo recurso fue desestimado por la Audiencia Provincial. La sentencia de segunda instancia consideró, resumidamente, que (i) Resulta aplicable el art. 107.3 TRLSC, puesto que armoniza normas ya existentes y previsiones sobre la independencia de los auditores de la Directiva 2006/43/CE, de 17 de mayo de 2006 relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas. (ii) El art. 11 de los estatutos sociales debe entenderse derogado de manera sobrevenida por incompatibilidad con la nueva regulación legal.

SEGUNDO. Primer motivo del recurso de casación. Planteamiento y admisibilidad

1.- El primer motivo de casación (único admitido) se formula al amparo del art. 477.2-3º LEC y cita como infringidos los arts. 107.3 TRLSC, 82.2, 3 y 5 CE y 29 LSRL.

2.- En el desarrollo del motivo, se mantiene, resumidamente, que el Gobierno se excedió al realizar el TRLSC, puesto que en el art. 107.3 introdujo una norma inexistente en la legislación refundida; así como que el mencionado precepto únicamente es aplicable a partir de la entrada en vigor del Texto Refundido, el 1 de septiembre de 2010, mientras que el art. 29 LSRL, en su redacción vigente hasta el 23 de noviembre de 2002, permitía que en los estatutos se estableciera que, en caso de compraventa de participaciones sociales, la valoración la realizara el auditor de la sociedad. Añade que el TRLSC no solo incorpora una prohibición que antes no existía, sino que no prevé plazo para la adaptación de los estatutos.

3.- La recurrida UVE ha opuesto causas de inadmisibilidad del citado motivo, pero confunde la inadmisibilidad ab initio del motivo con la posibilidad de que prospere. En efecto, la parte recurrente se acoge a la modalidad de interés casacional de norma que lleva menos de cinco años en vigor (art. 477.3 LEC) y es cierto que la norma en cuestión, el art. 107.3 TRLSC, cumple el mencionado requisito temporal, conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptados en el Pleno no jurisdiccional de esta sala de 27 de enero de 2017, en tanto que el cómputo de los cinco años de vigencia de la norma aplicable debe efectuarse tomando como dies a quo la fecha de su entrada en vigor y como dies ad quem la fecha en que la norma fue invocada por primera vez en el procedimiento. Desde ese punto de vista, el motivo resulta admisible.

Cuestión diferente es que hayan existido o no las infracciones legales que se denuncian, relativas al exceso en la refundición de las leyes reguladoras de las sociedades de capital, o a la aplicación de una norma imperativa a unos estatutos sociales aprobados con anterioridad a su promulgación. Pero eso atañe a la estimación o desestimación del recurso, no a su admisibilidad.

TERCERO. El control jurisdiccional de los decretos legislativos

1.- El artículo 82.6 de la Constitución establece que «sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control».

La mención a la «competencia propia de los Tribunales» ha suscitado la duda de cuál puede ser el tipo de control que cabe que hagan los tribunales ordinarios, dado que, como los decretos legislativos son normas con fuerza de ley y están sometidos al control de constitucionalidad, el control primigenio corresponde al Tribunal Constitucional (art. 161.1.a CE), al que, en su caso, podrán elevar los tribunales ordinarios las correspondientes cuestiones de inconstitucionalidad (art. 163 CE).

2.- El Tribunal Constitucional ha acogido la posibilidad de un doble control tanto por los tribunales ordinarios, como por el propio TC (SSTC 51/1982, de 19 de julio; 47/1984, de 4 de abril; 51/2004, de 5 de julio; y 166/2007, de 4 de julio). Así, establece que cuando los decretos legislativos incurren en excesos en el ejercicio de la potestad delegada (decretos legislativos ultra vires), o en cualquier otro vicio, vulneran la Constitución, por lo que el TC sería el único competente para enjuiciar con tal criterio dichos decretos. Pero también permite que los excesos de la delegación legislativa achacables a los decretos legislativos puedan ser conocidos  por la jurisdicción ordinaria, por lo que correspondería al juez ordinario no aplicar los decretos legislativos en aquellos puntos en que la delegación hubiera sido excedida, o, para ser más precisos, el juez ordinario no debería conceder al exceso valor de ley, sino únicamente de reglamento, con lo cual podría entrar a valorarlo y proceder a su inaplicación, conforme a lo previsto legalmente.

Es decir, un decreto legislativo, si es correcto, tiene fuerza de ley, pero cuando la delegación ha sido excedida en todo o parte, se trata de una norma que, en todo o parte de ella, no puede tener ya fuerza de ley, pero sigue siendo una norma jurídica emanada del Gobierno, es decir un decreto sin más, que tiene un valor reglamentario. Y las normas reglamentarias sí que pueden ser enjuiciadas directamente por los tribunales ordinarios.

Esta jurisprudencia constitucional fue asumida legislativamente por el art. 1 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), al indicar que: «Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones de rango inferior a la ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación».

Previsión que ha de ser complementada con lo dispuesto en el art. 6 LOPJ: «Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa».

3.- Conforme a lo expuesto, en cumplimiento de la previsión del art. 6 LOPJ sobre la inaplicación de los reglamentos ilegales, cualquier juez o tribunal, de cualquier orden jurisdiccional, puede y debe dejar de aplicar al caso las normas de un decreto legislativo que repute contrarias a la facultad delegada (ultra vires). Además, los tribunales de lo contencioso-administrativo pueden anular con eficacia erga omnes las normas de un decreto legislativo que consideren extralimitadas con respecto a la correspondiente ley de delegación.

4.- En los fundamentos siguientes justificaremos por qué consideramos que el art. 107.3 TRLSC no es una norma extralimitada y puede ser aplicada al caso.

CUARTO. La legislación aplicada por la RDGRN impugnada. Corrección de la interpretación cronológica sobre las facultades de refundición

1.- La Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas (que traspuso la entonces vigente Directiva 84/253/ CE) fue objeto de diversas modificaciones con anterioridad a la promulgación del TRLSC. La primera se llevó a cabo mediante la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que reforzó el régimen de independencia de los auditores y, junto con el ya recogido principio general de independencia (que obligaba a todo auditor a abstenerse de actuar cuando pudiera verse comprometida su objetividad en relación a la información económica financiera a auditar), incorporó un conjunto de nuevas causas de incompatibilidad. Se instauró así un sistema mixto, incluso antes de que lo introdujera la Directiva 2006/43/CE y lo estableciera definitivamente la Directiva 2014/56/UE.

La segunda de las reformas sustanciales tuvo lugar con la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se incorporó a nuestro ordenamiento la antes citada Directiva 2006/43/CE y que modificó, no solo la Ley de Auditoría de Cuentas, sino también la Ley del Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas. En dicha Directiva 2006/43 se incidía específicamente en que cada Estado miembro debía asegurar que un auditor de cuentas no realizara una auditoría en relación a una entidad auditada cuando existieran relaciones financieras, comerciales, laborales o de otro tipo de tal importancia que comprometieran la independencia del auditor.

2.- Como quiera que el TRLSC se aprobó por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, la mera comparación de las fechas revela que la refundición que dio lugar al TRLSC se llevó a cabo en paralelo a la tramitación de la Ley 12/2010, por lo que no es aventurado suponer que el Gobierno refundidor tuvo presente el contenido de la Ley que se iba a aprobar unos días antes en las Cortes.

3.- Los decretos legislativos, en su modalidad de textos refundidos, tienen la finalidad de recoger en una sola norma un conjunto de disposiciones dispersas, con dos efectos distintos, a saber: uno derogatorio y otro, mantenedor o, en su caso, actualizador. El efecto derogatorio comporta que aquellas disposiciones cuyo contenido queda incorporado a la nueva norma quedan abrogadas como tales, pues su contenido queda incorporado al nuevo texto. El efecto conservador y, en su caso actualizador, se concreta en que las normas que son refundidas siguen formando parte plena del ordenamiento jurídico al quedar insertas en el nuevo texto.

El art. 82.5 CE permite que, si el legislador así lo dispone, el Gobierno pueda, no solo transcribir sin más las normas que deben refundirse, sino también actualizar, aclarar y armonizar las mismas, esto es, depurarlas a fin de asegurar su coherencia, de suerte que el texto refundido final que se ofrezca resulte completo y sistemático.

La STC 13/1992, de 6 de febrero, señaló que esta facultad permite «introducir normas adicionales y complementarias a las que son estrictamente objeto de refundición, siempre que sea necesario para colmar lagunas, precisar su sentido o, en fin, lograr la coherencia y sistemática del texto único refundido». Es decir, es admisible la realización de algunas alteraciones en el texto literal de los preceptos objeto de refundición, en la medida en que sea necesario para clarificar una redacción unitaria del texto legal unificado, si bien con el límite de no establecer nuevos preceptos jurídicos que no estén ya expresamente incluidos en los textos legales que se refunden.

4.- La sentencia de la Sala 3.ª, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (recurso de casación 387/2010) declaró expresamente que la inclusión en el TRLSC de previsiones de la antes citada Ley 12/2010, de 30 de junio, no supuso extralimitación alguna en las facultades refundidoras del Gobierno, concedidas por la Disposición Final Séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En concreto, su fundamento jurídico octavo dice: «Podemos afirmar que la autorización de refundición de determinados cuerpos legales o materias no se limita, salvo que se diga otra cosa en la Ley de delegación, a aquellas normas que estén vigentes en el momento de autorizarse la delegación.

» Esto es así por varias razones:

» En primer lugar, porque esta interpretación responde a la lógica de la legislación delegada en el caso de los textos refundidos y a la finalidad que se persigue con ella en nuestro ordenamiento constitucional. Con esta técnica se pretende básicamente reunir en un único texto legal las previsiones contenidas en varios textos legales mediante la verificación de aquello que permanece en el ordenamiento jurídico, por el juego del principio derogatorio de la ley posterior o de los principios de relación entre leyes por razón de su especialidad o generalidad. Junto a esta finalidad principal, puede pretender además regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. Ese objetivo unificador, que es nuclear en la refundición y que se justifica por razones de seguridad jurídica como ya dijimos, debe iluminar la tarea del Ejecutivo y orientar su actividad técnica, operando como principio informador y criterio interpretativo. Pues bien, la tesis sostenida por IBERDROLA, S.A. contradice abiertamente esa lógica del sistema de refundición y su función racionalizadora, pues permite mantener incoherencias y sobre todo fragmentación normativa, precisamente aquello que se trata de evitar con el apoderamiento del Gobierno para refundir.

» En segundo lugar, porque la limitación que se postula no aparece recogida entre los términos y condiciones que la Constitución impone. En el art. 82.3 CE se establecen las condiciones bajo las cuales pueden las Cortes atribuir al Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley: carácter expreso, plazo determinado, materia concreta y prohibición de subdelegación, sin que nada se diga sobre la necesidad de vigencia de los textos a refundir en el momento de dictarse la delegación.

»Además, el plazo para refundir, en ocasiones muy dilatado, unido a la vigencia de la potestad del Gobierno durante todo el tiempo conferido por las Cortes abunda en la misma idea de que la autorización, delegatio pendens, no tiene la restricción que se pretende y ampara la refundición de todas aquellas normas que pertenecen a aquellos cuerpos legales o materias cuya refundición se ha autorizado siempre que existan y sean válidas, o si se prefiere que estén positivizadas en el ordenamiento jurídico, cuando la potestad se ejerce y concreta con la aprobación del Decreto Legislativo. Ello es así porque en los textos refundidos, a diferencia de los textos articulados, el Gobierno no innova el ordenamiento jurídico, limitándose a ordenar y armonizar en un único texto legal aquello que las Cortes han aprobado o autorizado, reflejando lo que por propia naturaleza y voluntad legislativa forma parte del ordenamiento de la materia, sin que pueda entenderse que caigan fuera de la autorización delegante las leyes que, perteneciendo a la materia y ámbito normativo determinado por la autorización, han introducido en ellos alteraciones. Solución contraria a la indicada conduce además al absurdo, pues si la extensión de la potestad refundidora -lo que puede ser refundido- se agota al momento de la autorización -a lo vigente en ese momento- el Gobierno estaría obligado a incluir en el Texto Refundido que finalmente apruebe normas que pudieran haber sido derogadas con posterioridad, lo que no tiene ningún sentido, salvo que entendamos que las modificaciones posteriores de los textos legales objeto de refundición conllevan la revocación de la autorización, consecuencia necesaria para mantener la coherencia del ordenamiento en esa hipótesis pero que no se deduce de la Constitución ni forma parte de la práctica del Gobierno ni del Parlamento en esta materia.

» Finalmente, el propio texto de la Disposición Final Séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, por el que se habilita al Gobierno a refundir las leyes reguladoras de las sociedades de capital justifica la posición que mantenemos pues no se contiene en esta norma ni expresa ni implícitamente la restricción sostenida por el recurrente».

5.- En consecuencia, debe considerarse ajustada a derecho la conclusión a la que llega la sentencia recurrida sobre la corrección de la aplicación al caso del art. 107.3 TRLSC por la DGRN.

QUINTO. La ineficacia sobrevenida de las normas estatutarias contrarias a una norma legal imperativa.

1.- El art. 11 de los estatutos sociales de la compañía mercantil Desarrollos Industriales Sora S.L. preveía, en lo que ahora interesa, que, en caso de discrepancia sobre el valor de las participaciones sociales transmitidas, se estaría al que se estableciera como valor real por el auditor de la sociedad. Dicha previsión era coherente con el texto del art. 29.2 d) LSRL vigente a la fecha de constitución de la sociedad (2001); si bien no lo era ni con la nueva redacción que a dicho precepto le dio la disposición adicional décima de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, ni con el actual art. 107.3 TRLSC, que dice: «En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión [de las participaciones sociales]», que ya estaba en vigor cuando se produjo la transmisión de las participaciones que dio lugar a la controversia litigiosa.

2.- Como dijimos en la sentencia 45/2001, de 30 de enero, los estatutos constituyen la reglamentación necesaria para el funcionamiento corporativo de la sociedad y sus normas han de ser observadas por todos los socios en tanto no se opongan a las disposiciones legales con valor de ius cogens. Por lo que resulta indudable la subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas (sentencias 391/1994, de 3 de mayo; y 419/2000, de 15 de abril), según previene expresamente el art. 28 LSC.

En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido.

Las normas legales imperativas posteriores se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas, en virtud del conocido como principio de la adaptación legal. De lo contrario, transmutaríamos el citado carácter imperativo del precepto en una simple norma dispositiva.

3.- Como consecuencia de todo lo cual, el recurso de casación debe ser desestimado».

AUDIENCIAS PROVINCIALES

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 1472/2016] DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2017 [Ponente: Mireia Ríos Enrich]

Venta de crédito litigioso: no procede el retracto “Anastasiano” cuando el crédito ha sido transmitido conjuntamente con otros en bloque, por sucesión universal y no de forma individualizada.

«DON Remigio y DOÑA Débora presentan demanda de juicio ordinario de retracto legal de crédito litigioso contra BANCO SABADELL S.A.

Exponen que, en fecha 30 de septiembre de 2005, suscribieron un contrato de préstamo hipotecario; seguido procedimiento de Ejecución de Título no judicial 481/2012 contra los demandantes en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vilafranca del Penedés, el día 2 de diciembre de 2013 se presentó escrito por el que se comunicaba que, en fecha 31 de mayo de 2013, las entidades BANCO MARE NOSTRUM S.A. y BANCO DE SABADELL S.A. otorgaron escritura pública de cesión parcial de Activos y Pasivos de BANCO MARE NOSTRUM S.A. a favor de BANCO SABADELL S.A.

En dicha escritura se indica que BANCO MARE NOSTRUM S.A. cede parcialmente sus activos y pasivos a BANCO SABADELL S.A., no consta el precio pagado por el crédito, ni la cesión en concreto del crédito de DON Remigio y DOÑA Débora, pues se trata de una cesión global, cuya documentación aportada es sesgada e incompleta, por tanto, no permite el ejercicio de la acción ejercitada, ni constituye título suficiente, conforme al artículo 17 de la L.E.C. para otorgar o conceder la sucesión procesal pretendida en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

DON Remigio y DOÑA Débora fueron demandados por BANCO MARE NOSTRUM S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vilafranca del Penedés, habiéndose seguido Incidente de Oposición a la Ejecución por lo que el carácter litigioso del crédito es innegable, pues el Incidente Extraordinario de Oposición a la Ejecución no ha finalizado al hallarse pendiente de recurso de apelación.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se acuerde:

1.- Que se requiera a la entidad demandada BANCO DE SABADELL S.A., en calidad de cesionaria, a fin de que comunique en legal forma y acredite documentalmente el precio pagado por la cesión del crédito litigioso del cual ocupa la posición deudora la parte demandante, más las costas e intereses a los efectos de informar de las condiciones en las que la actora puede ejercer el retracto legal del artículo 1.535 del Código Civil.

2.- Conceda a la demandante el derecho del ejercicio de retracto del crédito litigioso, identificado conforme documento número 1, que BANCO MARE NOSTRUM S.A. vendió/cedió a BANCO DE SABADELL S.A. mediante escritura pública de fecha 31 de mayo de 2013, abonando a la entidad cesionaria, conforme al artículo 1.535 del Código Civil, el precio que pagó a la entidad cedente, más las costas que se le hubieren ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho, extinguiendo la deuda.

BANCO DE SABADELL S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por DON Remigio y DOÑA Débora contra BANCO SABADELL S.A., imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Remigio y DOÑA Débora interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto: a) La consideración de crédito litigioso; b) a la Sucesión Universal por transmisión parcial de activos y pasivos operada entre BANCO MARE NOSTRUM S.A. y BANCO DE SABADELL S.A. le es aplicable el artículo 1.535 del Código Civil; c) la inexistencia de la obligación de prestar fianza o caución conforme al artículo 266.3 de la L.E.C.; d) caducidad de la acción; y e) enriquecimiento injusto y contra ley de la entidad demandada.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta, concediendo a la parte demandante, previa comunicación por parte de la demandada del precio objeto de la cesión, el derecho de extinguir el crédito cedido pagando el precio abonado por BANCO DE SABADELL S.A. a BANCO MARE NOSTRUM, más las costas y los intereses de la operación, con expresa condena en costas a la demandada.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO

Dice el artículo 1.535 del Código Civil: “Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago”.

Es criterio judicial mayoritario, el que sostiene que el derecho de retracto establecido en el artículo 1.535 del Código Civil, no es aplicable cuando la cesión lo es en forma conjunta de una pluralidad de créditos como es el caso.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos sentencias, sentencia de 165/2015 de 1 de abril de 2015 (RJ 2015, 1175)  y sentencia de 31 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5810), que en supuestos de sucesión universal, han fijado la doctrina que no procede el retracto de créditos litigiosos cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada.

En la sentencia de 1 de abril de 2015, nº 165/2015 (RJ 2015, 1175), recurso 1.748/2013, el Tribunal Supremo, declara:

“1. La cuestión nuclear que es objeto de debate en el presente recurso versa sobre la aplicación del artículo 1.535 CC que regula el retracto de un crédito litigioso, cuando éste conjuntamente con otros créditos litigiosos o no, ha sido objeto de un traspaso en bloque por sucesión universal a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora (Caja Círculo) que conforma una unidad económica, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad beneficiaria (Banco Grupo Cajatrés, S.A.). Esta operación fue realizada al amparo del artículo 71 de la ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

En relación al retracto de crédito litigioso que contempla el artículo 1.535 CC, la doctrina fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5810), señala que el “vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible”, acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.459.5º CC) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto “se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles”.

  1. La segregación a que se refiere el art. 71 de la Ley 3/2009 es una figura jurídica muy extendida en el tráfico mercantil, que supone un solo negocio jurídico consistente en un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a favor de una o varias sociedades, recibiendo a cambio aquellas acciones de las sociedades beneficiarias. La diferencia fundamental frente a la escisión total o parcial reside en que la contraprestación a la aportación la recibe la propia sociedad segregada y no los socios de ésta. Razón por la cual, por la segregación, no es necesario que se extinga la entidad transmitente.

En la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica.

  1. A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos.
  2. Por último, no es ocioso precisar que la operación descrita se proyecta en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro.

En lo que aquí interesa, el RDL 9/2009, de 26 de junio, primero por el que se crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y posteriormente, el RDL 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorro, introducen nuevos procesos de integración como el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de un banco, lo que dio lugar a las correspondientes operaciones societarias de segregación de activos y pasivos, y permitió la recapitalización de las entidades a través de la creación de sociedades anónimas bancarias a las que las cajas de ahorro transfirieron su actividad de naturaleza financiera (activos y pasivos).

Es en este proceso de reestructuración del sector financiero en el que hay que situar la operación que es objeto del presente recurso, en el que no hay cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de litigiosidad”

La conclusión que se deduce de la doctrina expuesta es que no procede en el caso la aplicación del artículo 1.535 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia».

RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

RESOLUCIÓN DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2017 (BOE, 20.12.2017)

Sociedad anónima en liquidación: enajenación a otra sociedad de activos esenciales [art. 160 f) LSC]. Aunque, según la doctrina del Tribunal Supremo, transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de una certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a la legalidad que tiene encomendado; si bien tal manifestación no puede considerarse un requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. Art. 234.2 LSC); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate. Ahora bien, el fundamento de la norma que somete a la competencia de la junta los actos de enajenación de activos esenciales se encuentra en que pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad, o porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. En consecuencia, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta, sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios. De ahí que, cuando la enajenación la realice la liquidadora única de la sociedad, no se precisa autorización de la junta general.

«Vistos los artículos 160, 161, 234, 371, 387, 392, 393, 479, 489 y 511 bis de la Ley de Sociedades de Capital; la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo; los artículos 9.1 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades; 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria; 3, 6, 7, 166, párrafo primero, 186, párrafo tercero, 271.2.º, 323, 324, 396, párrafo segundo, 399, 480, 489, 498, 647, párrafo segundo, 649, párrafo primero, 650, párrafo primero, 785.2.º, 975, 1259, 1297, 1298, 1320, 1322, 1377, 1389 y 1713 del Código Civil; 43.2 y 226.2.3.ª de la Ley Concursal; 1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado; 25.5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos; 11.1 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos; 91 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de mayo de 1984, 24 de noviembre de 1989 y 17 de abril de 2008, y Sala Tercera, de 24 de octubre de 2000 y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968, 1 de julio de 1976, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo de 1986, 22 febrero y 12 de mayo 1989, 7 de julio y 17 de noviembre de 1998, 20 de abril de 2005, 22 de mayo de 2006, 26 de febrero de 2008, 11 y 26 de junio, 8, 10, 27, 28 y 29 de julio, 17 de septiembre, 23 de octubre y 14 de diciembre de 2015 y 22 de noviembre de 2017.

  1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso, una sociedad anónima en liquidación, representada por su liquidadora única, vende determinados inmuebles a otra sociedad. En dicha escritura se expresa que «aun cuanto el valor del inmueble si supera el 25% del valor patrimonial de los activos sociales, es lo cierto que se transmite en cumplimiento de la obligación de liquidar el 100% de dichos activos sociales, que en fase de liquidación carecen ya, por definición, de la condición de esenciales para la continuidad de la actividad, por lo que no es precisa la autorización de la Junta General a los efectos previstos en el artículo 160 de la LSC».

La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, de conformidad con el citado apartado f) del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, es necesario que la junta de la sociedad transmitente autorice expresamente la transmisión de estos activos.

  1. Para resolver el presente recurso debe partirse de la reiterada doctrina sentada por esta Dirección General (vid. las Resoluciones de 11 y 26 de junio, 8, 10, 27, 28 y 29 de julio, 23 de octubre y 14 de diciembre de 2015 y 22 de noviembre de 2017) sobre la aplicación del precepto legal invocado por la registradora en su calificación impugnada.

La norma del artículo 160.f), que atribuye a la junta general competencia para deliberar y acordar sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales», fue incorporada a la Ley de Sociedades de Capital mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquélla para la mejora del gobierno corporativo. En el apartado IV del Preámbulo de esa reciente ley se expresa que mediante la modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en lo que ahora interesa «se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales». Y, en la misma reforma, se añade el artículo 511 bis, según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, «a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas» y «b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».

La finalidad de la disposición del artículo 160.f), como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo. Pero debe tenerse en cuenta, que dada la amplitud de los términos literales empleados en el precepto («la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales»), surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.

El hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado –«activos esenciales»– comporta evidentes problemas de interpretación. Pero, sin duda, son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador.

Ciertamente, no es de aplicación la inoponibilidad frente a terceros de las limitaciones voluntarias al poder de representación de los administradores (artículos 234.1 de la Ley de Sociedades de Capital, al que se remite el artículo 161. Cfr., asimismo, los artículos 479.2 y 489, relativos a la sociedad anónima europea), toda vez que se trata de un supuesto de atribución legal de competencia a la junta general con la correlativa falta de poder de representación de aquéllos. Cuestión distinta es la relativa a la posible analogía que puede existir entre el supuesto normativo del artículo 160.f) y el de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave ex artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 9.1 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, que se corresponde con los artículos 10.1 de la derogada Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, y 9.1 de la también derogada Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968).

Según la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía (en el caso enjuiciado, las concesiones administrativas de transportes, tarjetas de transporte y autobuses, dejando a la sociedad sin actividad social) sin el conocimiento y consentimiento de la junta. Señala que «excede del tráfico normal de la empresa dejarla sin sus activos, sin autorización de la Junta General para este negocio de gestión extraordinario». Primero, porque la sociedad no se dedicaba a nada más que a las actividades realizadas a través de esos activos. En segundo lugar, porque la enajenación equivalía a una modificación del objeto social. Y lo fundamental de esta Sentencia es que en el caso concreto no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)».

Aun cuando no se puede afirmar que constituyan actos de gestión propia de los administradores la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios –y aparte el juego de la presunción legal si el importe de la operación supera el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado–. Por ello, es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.

Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.

No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos.

Dados los privilegiados efectos que en nuestro ordenamiento se atribuye a la escritura pública, deben extremarse las cautelas para que cumpla todos los requisitos que permitirán que despliegue la eficacia que les es inherente y que, además, permiten asegurar una sólida publicidad registral basada en títulos en apariencia válidos y perfectos mediante la añadida función calificadora del registrador.

Conforme al artículo 17 bis, apartado a), de la Ley del Notariado, el notario debe velar para que «el otorgamiento se adecúe a la legalidad», lo que implica según el apartado b) que «los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes». Y según el artículo 24 de la misma Ley, reformado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, «los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice[n] o intervenga[n]».

Por lo que se refiere a la actuación del registrador, debe tenerse en cuenta que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (cfr. artículos 18, 33, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria y 1259 del Código Civil). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de octubre de 2000, Sala Tercera, «a Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «(…) la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, (…) así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas (…)». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez –a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado–, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado. Por ello, sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia –artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil–, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento.

Cabe concluir, por tanto, que aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de diligencia en el control sobre la adecuación del negocio a legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador o apoderado la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.

Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).

  1. En el presente caso, del mismo título calificado resulta inequívocamente que la finca constituye un activo esencial de la sociedad hipotecante, y el registrador considera que la limitación establecida en el artículo 160.f) de la Ley es aplicable también a la enajenación realizada por la liquidadora única de la sociedad.

Este criterio no puede ser compartido por este Centro Directivo. Como se ha expuesto anteriormente, el artículo 160.f) somete a la competencia de la junta general los actos de enajenación de activos esenciales porque pueden tener efectos similares a las modificaciones estructurales o equivalentes al de la liquidación de la sociedad o, porque se considera que excede de la administración ordinaria de la sociedad. Por ello, tal cautela carece de justificación en caso de enajenaciones que no son sino actos de realización del nuevo objeto social liquidatorio. Es la norma legal la que, con la apertura de la liquidación, no sólo faculta, sino que impone al órgano de administración la enajenación de los bienes para pagar a los acreedores y repartir el activo social entre los socios (vid. el artículo 387 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que constituya óbice alguno a esta conclusión lo dispuesto en el artículo 393 de la misma ley)».

Jurisprudencia e-Dictum nº72, diciembre

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TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1116/2015] DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2017 [Ponente: Francisco Javier Orduña]

Contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías: la cláusula relativa a la «exoneración de responsabilidad de la aseguradora por el robo de la mercancía estacionada en espacios o recintos sin la debida vigilancia» es una cláusula limitativa de los derechos de los asegurados, que debe destacarse de modo especial en el contrato y debe ser específicamente aceptada por escrito.

«El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la calificación que corresponde, bien de cláusula limitativa de derechos del asegurado, o bien de cláusula delimitadora del riesgo cubierto, a una cláusula contenida en las condiciones generales de un contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías. Todo ello, con relación al cumplimiento de los deberes formales del asegurador previstos en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante, LCS).

  1. La cláusula objeto de la litis, contemplada en las condiciones generales del contrato de seguro, en el capítulo dedicado a la «ampliación de cobertura», presenta el siguiente tenor: «[…]Artículo 19.º. Robo

» Por esta garantía quedan cubiertas las pérdidas que el Asegurado sufra por la desaparición o deterioro de las mercancías aseguradas a consecuencia del robo o tentativa del mismo.

» No serán a cargo del Asegurador las reclamaciones de robo o tentativa del mismo, cuando el medio de transporte o contenedor y/o la carga, hayan sido dejados estacionados o depositados en calles, almacenes, muelles u otros espacios o recintos, sin la debida vigilancia.

» Por debida vigilancia se entenderá:

»- En paradas (que no correspondan con operaciones de carga y/o descarga) cuya duración no exceda de 3 horas, y que no se realicen entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente: El vehículo deberá encontrarse completamente cerrado, utilizando todos los dispositivos de cierre, alarma y bloqueo de que disponga, en lugares propios de estacionamientos de vehículos, quedando excluidos aquellas calles o zonas solitarias.

»- En paradas que excedan de 3 horas, o que se realicen entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente (que no correspondan con operaciones de carga y/o descarga): Además de lo estipulado en el párrafo anterior, el vehículo deberá quedar estacionado en zonas de aparcamiento custodiado ininterrumpidamente, o en garajes con vigilancia permanentemente.

» Los reconocimientos deberán practicarse antes de hacerse cargo el receptor de las mercancías:

» A) En los muelles de descarga, dentro de las cuarenta y ocho horas de verificada ésta, cuando las mercancías no estén sujetas a visita aduanera.

» B) En la aduana, si estuvieran sujetas a visita aduanera, pero siempre necesariamente, dentro del plazo de veinte días después de verificada la descarga. En este caso, deberá suministrarse al asegurador el comprobante de que los bultos habían sido ya descargados con señales de violación o rotura en sus envases.

» Incumplida cualquiera de las condiciones que preceden, el Asegurador quedará exento de cualquier responsabilidad».

  1. En síntesis, la entidad F. Lli Pereti de Massimo Fereti S.A.S, propietaria de la mercancía transportada, presentó una demanda contra el transportista de la misma, don Everardo, y contra su compañía aseguradora, Axa Seguros Generales S.A, por la que solicitaba la condena solidaria al pago de la cantidad de 207.509,50€, más los intereses del artículo 20 LCS, por la pérdida de la mercancía a consecuencia del robo del trailer en una zona de estacionamiento no vigilada de la Junquera.

El transportista alegó la falta de prueba respecto de la cuantía reclamada, así como que tenía cobertura de seguro por el robo de la mercancía.

La compañía aseguradora se opuso a la demanda y alegó la citada falta de prueba de la cuantía reclamada y que, en todo caso, no se trataba de un riesgo cubierto en el contrato de seguro.

  1. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. En lo que aquí interesa, consideró que la cláusula decimonovena de las condiciones generales del contrato de seguro no definía el riesgo, sino que venía a excluir la cobertura del mismo en casos concretos imputables a la conducta del asegurado, por lo que debía calificarse de cláusula limitativa de los derechos, sin que en el presente caso se hubiera cumplido con las formalidades previstas en el artículo 3 LCS, pues dicha cláusula ni venía resaltada, ni firmada en el contrato de seguro. Aparecía en el pliego de las condiciones generales sin que, a su vez, estuviera resaltada o constase la firma del asegurado.
  2. Interpuesto recurso de apelación por la compañía aseguradora, la sentencia de la Audiencia desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia de primera instancia.
  3. Frente a la sentencia de apelación, la compañía aseguradora interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

SEGUNDO. Contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías. Cláusula relativa a la «exoneración de responsabilidad de la aseguradora por el robo de la mercancía estacionada en espacios o recintos sin la debida vigilancia». Carácter limitativo de derechos del asegurado de la referida cláusula, artículo 3 LCS. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, se denuncia la infracción del artículo 3 LCS por aplicación indebida de los requisitos y exigencias que impone a una cláusula que no es limitativa, sino delimitadora del riesgo objeto de cobertura.

Argumenta que existe una disparidad de criterios en cuanto a la interpretación que ha de darse a las cláusulas sobre cobertura de robo incluidas por la práctica totalidad de las entidades aseguradoras en las pólizas de seguro de transporte terrestre de mercancías, de redacción idéntica, entendiéndose por algunas Audiencias Provinciales que este tipo de cláusulas tiene la consideración de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS y entendiéndose por otras Audiencias Provinciales como cláusulas delimitadoras del riesgo a las que no resultan de aplicación el artículo 3 de la LCS. Añade que, en el presente caso, la cláusula 19.ª constituye una cláusula delimitadora del riesgo a la que no le resulta de aplicación el artículo 3 LCS, conforme a la decisión de la mayoría de Audiencias Provinciales.

  1. El motivo debe ser desestimado.

Constatado el criterio dispar seguido por las Audiencias Provinciales en torno a la citada cláusula, esta sala, con relación a la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo objeto de la cobertura del seguro y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado tiene declarado, entre otras, en la sentencia 273/2016, de 22 de abril, lo siguiente: «[…]La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.a, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

» Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

» Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (sentencias 268/2011, de 20de abril; y 51612009, de 15 de julio).

» La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares».

En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante [«estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia»], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril).

De ahí que por la trascendencia que tiene para el asegurado, dicha cláusula deba quedar sujeta a las exigencias formales del artículo 3 LCS a fin de garantizar el pleno conocimiento por el asegurado de la misma y de su respectivo alcance, todo ello conforme a la reiterada aplicación del principio de transparencia en el contrato de seguro».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1209/2015] DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2017 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Concurso de acreedores: liquidación. Enajenación de un bien inmueble de la concursada que está gravado con hipoteca y que se transmite junto con el resto de los bienes de la unidad productiva: cancelación de la garantía. La función calificadora no permite al registrador revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, pero sí comprobar que el mandamiento judicial deja constancia del cumplimiento de los requisitos legales que preservan los derechos de los acreedores hipotecarios afectados por la venta directa del bien hipotecado. En consecuencia, debe denegarse la cancelación ante la falta de constancia en el mandamiento judicial de aquellos requisitos, sin que pueda censurarse esa denegación porque se llegue a acreditar que en la realidad se cumplieron.

«La sociedad Gentina S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 20 de diciembre de 2011.

El 19 de junio de 2012, se abrió la fase de liquidación y se requirió a la administración concursal para que presentase el plan de liquidación. El 20 de junio, la administración concursal presentó el plan de liquidación, en el que interesaba la enajenación unitaria del bloque empresarial. Este plan de liquidación fue aprobado el 17 de julio.

Aldama Europea, S.A., el 16 de agosto de 2012, presentó una oferta de compra por 850.000 euros, con el compromiso de mantener la actividad industrial y conservar parcialmente los puestos de trabajo. También pedía expresamente la cancelación de las cargas que pesaban sobre los bienes transmitidos con la unidad productiva.

Mediante escrito de 31 de agosto de 2012, la administración concursal solicitó del juzgado la aprobación de la oferta, porque a su juicio se adaptaba al plan de liquidación aprobado.

Tanto en el plan de liquidación como en la oferta se preveía al reparto del precio obtenido por la totalidad de la unidad productiva, en función del valor de los bienes y derechos que formaban parte de ella. A los bienes afectados por una garantía real que otorgaban a su acreedor un privilegio especial, se les asignaba el 47% del importe de la venta. Se preveía expresamente la cancelación de cargas al destinarse el importe obtenido por la venta de estos bienes al pago de los créditos garantizados, de conformidad con el art. 155 LC y el plan de liquidación.

Mediante auto de 2 de octubre de 2012, el juzgado, tras razonar que la oferta realizada por la entidad Aldama se adaptaba al plan de liquidación, autorizó la transmisión de todos los bienes y derechos por el precio ofertado, y acordó que, verificada la transmisión, quedaran canceladas cuantas cargas existiesen en los registros.

El 21 de marzo de 2013, el administrador concursal, en representación de la concursada, transmitió a Aldama todos los bienes y derechos de la concursada en los términos y condiciones establecidos en el plan de liquidación. Entre los bienes se encontraba la finca registral 20.832 del Registro de la Propiedad de Sarria. La transmisión se efectuó libre de cargas.

Solicitada la inscripción de la transmisión, la registradora de Sarria suspendió su práctica, porque las entidades acreedoras no habían prestado su consentimiento a la cancelación y no se había expedido mandamiento de cancelación de cargas por el juzgado.

Con el fin de subsanar el defecto, se solicitó el mandamiento de cancelación de cargas, que fue expedido por el juzgado el 7 de junio de 2013. Este mandamiento trascribía la providencia de 22 de marzo de 2013, en la que se acordaba que, una vez completado el proceso de venta, se procedería a la cancelación tanto de la declaración de concurso como de las cargas anteriores al mismo.

La registradora emitió una nueva nota de calificación en la que señalaba en lo que aquí interesa, lo siguiente: «No se puede despachar el mandamiento de cancelación hasta que se presente el Auto de Declaración de Concurso y el Auto de Apertura de la fase de liquidación. Si el deudor tuviera bienes inscritos en registros públicos, se inscribirá en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso. Publicada la anotación de concurso y la fase de apertura de liquidación podrá cancelarse lo ordenado en el presente procedimiento judicial».

En contestación a tal calificación, Aldama acompañó, atendiendo al requerimiento, los siguientes documentos: el mandamiento que ordenaba la anotación del concurso de Gentina, S.A.; el mandamiento que ordenaba la apertura de la fase de liquidación de Gentina S.A.; un testimonio del auto de fecha de 2 de octubre de 2012, que autorizaba a la administración concursal para la transmisión de los activos de Gentina S.A., en el que constaba su firmeza; y un mandamiento que ordenaba la cancelación de cargas sobre la finca 20.832, en el que constaba la firmeza de la resolución que lo acordaba.

El 13 de agosto de 2013, la registradora emitió una nueva calificación en la que, por tercera vez, acordaba la suspensión de la inscripción solicitada, con base en la siguiente motivación: «se solicita la cancelación de la anotación de declaración de concurso, así como las cargas anteriores especialmente la carga hipotecaria (5.400.000 euros de principal) que grava la finca registral 20.832 de Sarria, a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., Banco Español de Crédito S.A. y Caja de Ahorros del Mediterráneo. El mandamiento se dicta dentro del concurso 0001288/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Lugo (Mercantil de Lugo) respecto de Gentina S.A. en liquidación, consultado el Registro Público de entidades concursales el Auto de apertura de la fase de liquidación de 19/06/2012 no es firme. Bajo el asiento 1445 de Libro Diario se presenta escritura de compraventa de la finca registral nº 20.832 de Sarria en la que se advierte en el apartado cargas de la existencia de la hipoteca y que hay un proceso en curso ante el Tribunal Supremo relativo a la cancelación de la hipoteca. Bajo el asiento 1505 de Libro Diario se presenta la sentencia de 27/07/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo solicitando el Banco Sabadell como sucesor de Banco Cam S.A.U. y a su vez de Caja de Ahorros del Mediterráneo anotación preventiva sobre la registral 20.832. La registradora que suscribe estima que, de los documentos presentados al Libro Diario, el mandamiento judicial de cancelación de la hipoteca que garantiza 5.400.000 euros de principal sobre la finca 20.832 de Sarria, es contrario a lo acordado en el art. 155 LC. Según doctrina emanada del Tribunal Supremo en sentencia dicada el 27/07/2013 “».

  1. Contra esta calificación registral, Aldama interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), el cual fue desestimado mediante Resolución de 18 de noviembre de 2013. La DGRN considera correcta la nota de calificación respecto de la no acreditación de los requisitos exigidos por el art. 155.4 de la Ley Concursal, necesarios para que se pueda cancelar la hipoteca como consecuencia de la enajenación del inmueble hipotecado dentro de la liquidación concursal de la sociedad titular del bien hipotecado (Gentina).
  2. Aldama, entidad compradora y solicitante de la inscripción registral, presentó una demanda contra la resolución gubernativa, en la que pedía que se procediera a la cancelación de cargas denegada.
  3. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Entre otros argumentos, puso de manifiesto lo siguiente:

«(…) la calificación negativa de un Registrador de la Propiedad, respecto de un documento expedido por la autoridad judicial, no constituye una injerencia en la función jurisdiccional del Juzgado o Tribunal que hubiera ordenado la inscripción o anotación calificada negativamente por aquél. Y sin que tampoco quede desconocido, en este caso, el derecho a la tutela judicial efectiva que en el art. 24 de la Constitución se reconoce a las partes litigantes del proceso judicial en el que se hubiera ordenado la inscripción».

Asimismo, razonó que la Ley Hipotecaria no excluye de la calificación del registrador el contenido de los títulos emitidos por la autoridad judicial y, así, el art. 18.1 no discrimina en absoluto la naturaleza del título inscribible a los efectos de la calificación del registrador. Además, el art. 100 del Reglamento Hipotecario determina que el ámbito de calificación de los documentos judiciales a realizar por el registrador se extenderá a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. También citó el art. 3 LH.

En cuanto al argumento de la DGRN relativo a la no acreditación del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por el art. 155.4 LC, se remite a los argumentos vertidos por el abogado del Estado, en cuanto indica que, propiamente, no se pone en tela de juicio la efectiva intervención de los acreedores hipotecarios en el procedimiento concursal (intervención que corroboró además en dicho acto el administrador concursal), sino si el mandamiento que pretendía acceder al Registro de la propiedad expresaba que ello había sido efectivamente así, ya que, como parece obvio, la registradora no fue parte en el concurso. Y concluyó: «…debiera constar de forma expresa en el mandamiento que los acreedores hipotecarios tuvieron conocimiento del plan de liquidación y de las medidas tomadas en relación a la satisfacción del crédito privilegiado, ya que estamos ante un inmueble afecto a un privilegio especial…».

  1. Apelada la sentencia de primera instancia por Aldama, la Audiencia estima el recurso, revoca la sentencia recurrida y acuerda la cancelación de las cargas anteriores, y en concreto la hipoteca constituida a favor de Banco Español de Crédito, BBVA, y Caja de Ahorros del Mediterráneo.

La Audiencia para centrar la controversia parte de la consideración de que, de las objeciones formuladas por la registradora para justificar la calificación negativa, la DGRN tan sólo admitió el incumplimiento de los requisitos del art. 155.4 LC para la cancelación de la hipoteca, y en concreto que no constaba el conocimiento de los acreedores hipotecarios.

Después, el tribunal advierte que ha habido «una cierta modificación de los términos de la controversia durante la fase administrativa pues en la tercera calificación negativa de la Sra. Registradora se deniega la cancelación al entender el mandamiento contrario a lo acordado en el art. 155, según doctrina emanada del Tribunal Supremo en sentencia dictada el 27/07/2013». La sentencia de apelación entiende que dicha motivación es novedosa para el recurrente, que había subsanado cuantos defectos formales habían sido advertidos por la registradora en su calificación, que son los relativos a las dos calificaciones previas resueltas por la DGRN en sentido favorable a Aldama.

Pero esta advertencia no viene seguida de ninguna consecuencia que justifique la estimación del recurso de apelación. La sentencia lo que hace a continuación es justificar que «no obstante lo expuesto, como lo que es objeto del debate no es precisamente esa decisión formal, procede entrar en el fondo de la cuestión». Y, a su juicio, el fondo de la cuestión vendría determinada por la siguiente afirmación de la RDGRN: «Sin embargo tiene razón la nota de calificación en relación a la no acreditación del cumplimiento de los demás requisitos exigidos en el citado artículo 155.4 de la Ley Concursal para la enajenación de activos en virtud del plan de liquidación cuando existan bienes afectos a privilegio especial, como ocurre en el supuesto de hecho de este expediente en relación a la finca hipotecada».

La Audiencia razona que, de conformidad con el art. 18 LH y, sobre todo, del art. 100 RH, el registrador no puede revisar el fondo de la resolución judicial en la que se basa el mandamiento de cancelación, sin perjuicio de que sí pueda, dentro de la tutela de los intereses de terceros afectados, «comprobar si han intervenido todas las personas a quienes la inscripción correspondiente concede algún derecho para evitar su indefensión».

Luego analiza cuál fue la participación de los acreedores hipotecarios afectados en el procedimiento de liquidación: «Del relato de hechos, no discutido, se desprende que hubo intervención y conocimiento de los acreedores titulares de la carga cuya cancelación nos ocupa, de la existencia de un plan de liquidación que contemplaba la venta de la empresa con la totalidad de activos. También lo hubo de que se produjo una única oferta, no mejorada, con determinados compromisos en relación con la continuidad de la actividad empresarial, pero con total ausencia en la asunción de otras cargas, sin más compromisos que los que figuran en el plan de liquidación aprobado, y de que se autorizó la venta y una vez producida se ordenó la oportuna cancelación.

» En todos esos trámites intervinieron los acreedores llegando a discutir alguna decisión judicial obteniendo las oportunas resoluciones judiciales que ponderaron los intereses en conflicto».

Lo anterior le permite concluir: «La calificación de la Registradora parece basada en una discrepancia con la valoración judicial lo que excede el ámbito de la calificación de este tipo de documentos, pues los afectados por la misma tuvieron conocimiento de todos los trámites y ejercitaron su defensa en la forma que consideraron más conveniente.

» Desde esa perspectiva, la mera ausencia formal de la circunstancia en el mandamiento cuando materialmente está acreditada la misma, no puede erigirse como motivo para denegar la calificación sino únicamente para solicitar la subsanación, sin que pueda sustituirse la decisión judicial por la del Registro, so pena de alterar las respectivas funciones».

La Audiencia aporta otra razón de refuerzo, que apoya mediante la invocación de la normativa actual, introducida por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, en concreto del actual art. 149 LC. Como es consciente de que se trata de una normativa posterior al acaecimiento de los hechos, la cita como «elemento interpretativo». El razonamiento es el siguiente: «En el plan de liquidación y en la oferta presentada se contempla expresamente la eventual existencia de créditos con privilegio especial a los que se dio un tratamiento específico asignándosele un porcentaje especial del precio de la venta proporcional a la valoración del activo. Finalizado el concurso, tras la venta de la unidad productiva, con el cobro del precio ofertado, se produce la extinción de los créditos anteriores al concurso con lo que de “facto” estamos ante una suerte de pérdida sobrevenida del objeto al tratarse de una garantía accesoria a un crédito ya extinguido por el procedimiento concursal».

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por Banco de Sabadell (sucesor de Caja de Ahorros del Mediterráneo), sobre la base de dos motivos, y también por la DGRN, cuyo recurso se articula en un solo motivo.

En la medida en que los dos motivos del recurso de casación de Banco de Sabadell y el único motivo del recurso de la DGRN se refieren a las mismas cuestiones, vemos conveniente abordarlos conjuntamente.

SEGUNDO. Formulación de los motivos de ambos recursos de casación

  1. Formulación de los motivos primero y segundo del recurso de casación de Banco de Sabadell. El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 18 LH y 100 RH, en relación con los arts. 155.4 LC y 132 LH, y en la oposición a la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2013 y 13 de noviembre de 2013. En esta infracción incurre la sentencia recurrida cuando considera que la calificación de la registradora se excedió del ámbito de calificación previsto por la Ley para los documentos judiciales.

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 155.4 LC, en relación con los arts. 149.3, 155.1 y 155.3 de la LC, y en la infracción de lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de julio de 2013, al acordar la sentencia recurrida la cancelación de la carga hipotecaria a favor de la recurrente, sin que se haya verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 155.4 LC.

  1. Formulación del motivo único de la DGRN. El motivo denuncia la infracción del art. 155.4 LC, en la redacción dada por el art. 91 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este precepto exige que concurran una serie de requisitos para que pueda procederse a la realización directa de los bienes y derechos afectados a créditos con privilegio especial, en particular que quede completamente satisfecho el crédito garantizado o, en su caso, quede el resto del crédito garantizado no cubierto reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda, así como que, si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente satisfaga un precio superior al mínimo pactado, con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial acepten expresamente un precio inferior.

Según el recurrente, «aunque en el procedimiento concursal el juez del concurso verifique el cumplimiento de los requisitos legales en la realización directa de los bienes afectos a privilegio especial, es necesario que, formalmente, tales requisitos esenciales sean mencionados expresamente en el mandamiento que se remita al Registro de la Propiedad, a fin de que el Registrador pueda verificar que los acreedores con privilegio especial han tenido el oportuno conocimiento de la enajenación, en los términos establecidos en un plan de liquidación firme, así como de las medidas tomadas en relación a la satisfacción de su crédito