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JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº 82, NOVIEMBRE DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2573/2015] DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán] 

Contratos de compraventa de viviendas resueltos en el concurso de la promotora inmobiliaria: responsabilidad frente a los compradores de la entidad de crédito en la que se habían ingresado las cantidades a cuenta del precio de la compraventa de viviendas en construcción. La responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de las viviendas. Ahora bien, se descarta la responsabilidad cuando los pagos de los compradores al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria, como ocurre cuando los compradores contratan por medio de una sociedad y, prescindiendo de la cuenta indicada en el contrato para el ingreso de los anticipos, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. A estos efectos, hay que tener presente que, en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de esa norma.

«La entidad de crédito demandada, ahora recurrente, niega su responsabilidad del artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968 frente a los compradores de viviendas en construcción demandantes respecto de la totalidad de las cantidades anticipadas e ingresadas en una cuenta no especial abierta por la promotora-vendedora en dicha entidad y que no era la indicada en el contrato.

Son datos relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.- Entre septiembre de 2005 y octubre de 2007 los compradores-demandantes, actuando en todos los casos representados por la mercantil Plus Advisor S.L., compraron a Promociones Eurohouse 2010 S.L. distintas viviendas en construcción (16 en total) pertenecientes a las promociones denominadas Fortuna Golf Resort, Apartamentos Turísticos Fortuna Golf Resort y Apartamentos Turísticos Pueblo La Sal, ubicadas en la provincia de Murcia, términos municipales de Fortuna (las dos primeras) y San Pedro del Pinatar (la última).

  • – En concreto, no se discute que los inmuebles objeto de las compraventas fueron los que aparecen relacionados, con sus respectivos compradores, en el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia, y en las fechas que también se detallan: […]

La compra de estas viviendas fue documentalmente acreditada por los demandantes mediante las copias de los contratos que se aportaron con la demanda (…).

1.2.- Tampoco se discute que los compradores entregaron a la promotora a cuenta del precio las cantidades reclamadas en el presente litigio, que aparecen desglosadas en el mismo fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia y suman un total de 406.385,52 euros. […]

Además, hay constancia documental de los correspondientes pagos (…).

1.3.- Según esa documentación, las cantidades fueron ingresadas («mediante transferencia, ingreso en efectivo o cheque nominativo») en la cuenta corriente n. NUM030 que la promotora-vendedora tenía abierta en la entidad Caja Rural Central, Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante CRC), oficina sita en C/ Calderón de la Barca 7, de Orihuela (Alicante), pero no por los compradores sino por la entidad Olé Mediterráneo S.L., sin identificar las viviendas a cuyo precio podían responder esas entregas a cuenta ni tampoco a sus compradores.

1.4.- Esa cuenta de CRC en la que se ingresaron las cantidades objeto de litigio no era la que aparecía designada a ese fin en los respectivos contratos privados de compraventa, pues en estos se incluyó una estipulación del siguiente tenor: «Tercera. Todos los pagos acordados en la cláusula anterior serán efectuados por el COMPRADOR mediante entregas en efectivo directas a la vendedora o a persona debidamente acreditada por esta, cheques nominativos conformados o transferencias bancarias a BBVA; entidad: 0182, oficina: 2980, DC: 39, número  de cuenta: 0200050633, (SWIFT: BBVAESMM), (IBAN: NUM031) a favor de PROMOCIONES EUROHOUSE, S.L. no haciéndose responsable la vendedora de cualquier pago efectuado por el comprador contraviniendo la forma pactada».

2.- Por auto de fecha 10 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, la citada promotora fue declarada en situación de «concurso necesario ordinario de acreedores» (…).

3.- Los contratos de compraventa suscritos por los demandantes en este pleito fueron resueltos por sentencias (todas ellas firmes) dictadas con fecha 18 de junio de 2010 por el mismo juzgado en los respectivos procedimientos de incidente concursal (…), que condenaron a la promotora a devolver a los compradores todas las cantidades anticipadas a cuenta del precio más sus intereses.

4.- Con fecha 5 de julio de 2012 los compradores demandaron a CRC pidiendo con carácter principal su condena a entregar las preceptivas garantías (aval o seguro) y, subsidiariamente, con base en el artículo 1.2.ª Ley 57/1968 (pretensión a la que se contraen los presentes recursos), su condena a devolver la totalidad de los anticipos o, al menos, el importe de las cantidades que constaban ingresadas en la cuenta de la promotora.

Fundaban esta última pretensión en la responsabilidad legal que con arreglo a dicho precepto debe asumir la entidad de crédito que admita ingresos de cantidades anticipadas en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, y alegaban que este era el caso, dado que la demandada había aceptado ingresos en una cuenta corriente de la promotora a cuenta del precio de compra de las referidas viviendas en construcción sin garantizar su devolución mediante aval o seguro.

5.- Además de plantear diversas excepciones procesales, CRC también se opuso a la demanda por razones de fondo, alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que nunca tuvo relación directa con los compradores ni fue requerida por estos o por la promotora para que garantizara la devolución de los anticipos mediante aval o seguro; (ii) que precisamente por ser ajena a las relaciones privadas entre aquellos y la promotora, nunca tuvo conocimiento de los ingresos, pues nunca percibió directamente de los compradores cantidad alguna; y (iii) que otros datos relevantes eran que no había financiado las promociones en las que se ubicaban las viviendas, que los contratos de compraventa fueron suscritos por una empresa que hizo de intermediaria (Plus Advisor S.L.) y que los ingresos en la cuenta de CRC por los que se la exigía responsabilidad procedían de una cuenta corriente abierta en otra oficina de la misma entidad de crédito, pero no a nombre de la promotora, sino de otra mercantil distinta (Olé Mediterráneo S.L.).

6.- La sentencia de primera instancia, diciendo estimar sustancialmente la demanda, condenó a la entidad de crédito demandada, con base en el citado artículo 1.2.ª Ley 57/1968, a devolver las cantidades anticipadas a cuenta del precio que constaban ingresadas en la referida cuenta de la promotora (406.385,52 euros en total), más sus intereses legales desde la fecha de cada ingreso, y al pago de las costas. Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la legitimación activa de los demandantes para reclamar a la entidad de crédito la devolución de los ingresos a cuenta derivaba del contenido literal del artículo 1.2.ª Ley 57/1968; (ii) no concurrían las excepciones de litispendencia y prejudicialidad civil porque los derechos reconocidos por la Ley 57/1968 a los compradores eran irrenunciables y no dependían del resultado del proceso concursal, que en todo caso estaba en fase de liquidación por no haberse dado cumplimiento al convenio; (iii) tampoco tenían valor de cosa juzgada las sentencias dictadas contra la promotora declarando resueltos los contratos por el incumplimiento de esta y condenándola a restituir todos los anticipos; (iv) la petición principal de condena a otorgar avales era improcedente una vez que los contratos habían sido resueltos; (v) por el contrario, sí debía estimarse la pretensión subsidiaria formulada con arreglo al artículo 1.2.ª Ley 57/1968, pues según la interpretación jurisprudencial de dicho precepto, en atención a la finalidad tuitiva de la ley, «pese a que las entidades financieras no son parte en los contratos de compraventa entre promotor y adquirentes, lo cierto es que no son ajenas ni a su contenido ni al cumplimiento de sus obligaciones que dimanan de los mismos, pues deben velar por que se cumpla con las garantías que establece la Ley 57/1968», asumiendo una obligación de control; (vi) la aplicación de esta doctrina al caso determinaba que se condenara a la entidad de crédito demandada a devolver a los compradores las cantidades que ingresaron en la cuenta de la promotora abierta en la oficina de Orihuela (406.385,52 euros, una vez excluidas aquellas otras cantidades que no recibió), pues la prueba practicada (en particular el interrogatorio de la demandada) permitía concluir no solo que fue conocedora de los ingresos (cuya existencia no fue negada en ningún momento), sino, sobre todo, que por su ingente cantidad y porque la cuenta estaba a nombre de «un cliente dedicado a promociones inmobiliarias», no podía considerarse creíble que CRC no supiera que se trataba de cantidades a cuenta del precio de compraventas de viviendas en construcción sujetas a unas garantías legales (apertura de cuenta especial debidamente garantizada) de cuya inobservancia por el promotor debía responder la entidad depositaria; y (vii) no era aplicable al caso el artículo 1851 del Código Civil, pues la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no suponía una novación del crédito ni impedía al acreedor reclamar a los fiadores o avalistas del concursado.

7.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la entidad demandada, exclusivamente dirigido a negar su responsabilidad del artículo 1.2.ª Ley 57/1968 al entender, en síntesis, que dicho precepto no era aplicable al caso por no haber intervenido CRC en los contratos de compraventa de los que traían causa los anticipos, porque la obligación de avalar correspondía a la promotora, porque la cuenta en la que se ingresaron no era especial sino una cuenta corriente abierta a nombre de esta y, en fin, porque la mayor parte de las cantidades se ingresaron en una cuenta de la sociedad limitada que representó a los compradores en los respectivos contratos, en la de otra sociedad limitada, mediadora, y en algunos casos en la de la promotora, las tres con cuentas abiertas en la entidad.

 

8.- La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó íntegramente la sentencia apelada, con imposición de costas a la apelante.

 

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la jurisprudencia ha reiterado que la entidad de crédito no puede desentenderse de su responsabilidad por la falta de ingreso en la cuenta especial, pues se trata de un profesional experto al que debe exigirse el conocimiento de la normativa aplicable y de los deberes que le incumben; (ii) está acreditado que «la apelante conocía que Eurohouse 2010 S.L. se dedicaba al mercado inmobiliario» por lo que «carece de sentido que se afirme que se desconocía la procedencia de los cuantiosos ingresos que se realizaban en la cuenta número NUM030 de Caja Rural»; y (iii) el hecho de que se tratara de «una cuenta corriente y no especial no puede ser imputable a los actores, tal y como pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Supremo citada, siendo deber de la entidad que percibe las cantidades de los compradores velar por el cumplimiento impuesto por la Ley 57/1968 y generando responsabilidad en caso de incumplimiento de las mismas», de tal modo que CRC no debería haber aceptado los ingresos de Eurohouse 2010 S.L. sin cerciorarse de que esta había cumplido la obligación de garantizar debidamente su devolución.

 

9.- Contra dicha sentencia la entidad demandada-apelante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, tanto en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala como en la de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en torno a la responsabilidad legal de las entidades de crédito con arreglo al artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968.

 

Recurso extraordinario por infracción procesal.

 

SEGUNDO.- El recurso se compone de un solo motivo, formulado al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundado en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error patente en la valoración de la prueba. En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que la apreciación contenida en la sentencia recurrida de que «carece de sentido que se afirme que se desconocía la procedencia» de los ingresos realizados en la cuenta corriente abierta por la promotora en CRC es una conclusión fruto de un error patente en la valoración probatoria a la luz de los hechos que constan en autos y que no han sido tomados en cuenta; (ii) que es un hecho no discutido que los ingresos en dicha cuenta corriente no se hicieron por los compradores sino por la mercantil Olé Mediterráneo (…), por lo que quedaron fuera del ámbito protector de los consumidores que contempla la Ley 57/1968, tratándose además en su mayoría de cheques librados por esa misma mercantil en la que no se especificaba el concepto; (iii) que por tanto CRC no podía conocer a qué respondían los ingresos ni si se trataba de cantidades a cuenta del precio de compraventas de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968, a menos que se le exigiera una verdadera labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora; (iv) que la cuenta de la promotora era ordinaria y fue abierta mucho antes de la fecha en que se firmaron los contratos y se realizaron los primeros ingresos, habiendo reflejado desde su apertura muchísima actividad, con numerosos, cuantiosos (desde 3.000 a 200.000 euros) y variados ingresos, lo que impedía que la entidad de crédito pudiera imputarlos a la compra de viviendas; (v) que, además, la cuenta indicada en los contratos para que los compradores ingresaran los anticipos era una cuenta distinta de la cuenta corriente de la promotora en CRC (en concreto se trataba de una cuenta abierta en la entidad BBVA); y (vi) que por todo ello existen razones para apreciar error patente en la valoración probatoria, pues la conclusión de que la recurrente no podía no conocer la procedencia de los ingresos es ilógica y arbitraria por no superar el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

 

Termina la recurrente solicitando que se case la sentencia recurrida y que esta sala, en funciones de instancia, estime el recurso de apelación y desestime la demanda.

 

Aunque la parte recurrida solo se ha opuesto al recurso de casación ha de entenderse, por las razones que alega, relacionadas con la falta de interés casacional por no oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia aplicable, que también se ha opuesto al recurso extraordinario por infracción procesal.

 

TERCERO.- El recurso se desestima por las siguientes razones:

 

1.ª) De forma constante viene diciendo la jurisprudencia de esta sala que en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba permita estimar un recurso extraordinario de infracción procesal amparado en el artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (no en otro ordinal del mismo art. 469.1) debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (por ejempLo, sentencias 333/2018, de 1 de junio, 135/2018, de 8 de marzo, 112/2018, de 6 de marzo, y 430/2017, de 17 de julio).

 

En esa línea, la reciente sentencia 161/2018, de 21 de marzo, en un caso que también versaba sobre la posible responsabilidad frente a los compradores de la entidad de crédito en la que habían ingresado cantidades a cuenta del precio de la compraventa de viviendas en construcción, ha recordado: «No todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, y la excepcional revisión en esta sede de la actividad probatoria del tribunal de instancia, limitada a la existencia de error patente o arbitrariedad, o infracción de norma tasada de prueba, precisa la justificación de la comisión de dicho error fáctico -material o de hecho-, que ha de ser además “inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales” (sentencia 443/2017, de 13 de julio, con cita de la STC 55/2001) y referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error».

 

2.ª) Además, tampoco es aceptable plantear a través del recurso extraordinario por infracción procesal cuestiones de fondo que exceden de su ámbito por ser propias del recurso de casación, ni cuestiones procesales carentes de autonomía o sustantividad propia respecto de las sustantivas que sean objeto del recurso de casación.

 

3.ª) Esta doctrina es aplicable al caso: en primer lugar, porque no se cita ninguna norma sobre valoración de la prueba como infringida ni tampoco el artículo 24 de la Constitución (por más que pueda sobreentenderse su cita cuando, sin mayor concreción, se alude en el encabezamiento del motivo único a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva), ni se identifica el concreto medio de prueba origen del pretendido error fáctico o material ni, en fin, se razona en qué pueda consistir la indefensión material alegada, más allá de ofrecer unas conclusiones probatorias alternativas; y en segundo lugar, porque el recurso carece de autonomía o sustantividad propia respecto de las cuestiones de fondo objeto del recurso de casación, ya que la cuestión de si la entidad hoy recurrente conoció o pudo conocer, y por tanto controlar, los pagos no tiene una dimensión puramente fáctica sino que, como declara la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, encierra «una valoración jurídica de la responsabilidad del banco en función del contenido de unos documentos que nadie discute y que claramente expresaban ingresos a cuenta de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de unas viviendas en construcción» cuya revisión es propia del recurso de casación.

 

Recurso de casación.

 

CUARTO.- El recurso de casación se compone de dos motivos estrechamente relacionados entre sí, que por ello procede examinar y resolver conjuntamente.  El motivo primero se funda en infracción del artículo 1.1.ª de la Ley 57/1968, alegándose la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala porque la sentencia recurrida, al fundar su ratio decidendi en «las sentencias del Pleno de la Sala Primera de 13 de enero de 2015 y núm. 780/2014, de 30 de abril de 2015», en puridad no hizo sino vulnerar su doctrina, que según la recurrente solo dispone que cuando se ha contratado el seguro o el aval la falta de ingreso de las cantidades garantizadas en una cuenta especial o en la cuenta ligada a los avales no excluye la cobertura del seguro ni la obligación del avalista de responder por la devolución de esas cantidades, pero que, sigue diciendo, no contempla casos como el presente en que el promotor no ha contratado ni el seguro ni el aval y la entidad de crédito no avalista desconoce incluso la existencia de la promoción, por lo que, concluye, su deber de control sobre los ingresos en una cuenta del promotor deviene exorbitante y desproporcionado.

 

El motivo segundo aduce la existencia de interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, alegándose al respecto, en síntesis, que la sentencia recurrida, al enjuiciar la concurrencia de los presupuestos que determinan el nacimiento de la responsabilidad de las entidades de crédito con arreglo al artículo 1.2.ª Ley 57/1968, resuelve sobre dos cuestiones respecto de las que consta de manera notoria esa contradicción: «(i) sobre si esa responsabilidad nace única y exclusivamente cuando la promotora abre una cuenta especial que evita la confusión de los ingresos de los compradores con otros ingresos y capitales administrados por el promotor; y (ii) sobre si, en aquellos casos, en los que se considera que esa responsabilidad nace también cuando no se ha abierto esa cuenta especial, la responsabilidad se produce siempre que la cuenta sea de una promotora y se hayan producido ingresos que han resultado tener origen en cantidades anticipadas por el comprador consumidor, de manera que las entidades de crédito tienen un deber de control o vigilancia de todos los ingresos realizados en esa cuenta, a fin de verificar si alguno de ellos puede consistir en dichas cantidades anticipadas y, de este modo, impedir o bloquear el ingreso si el promotor no constituye el aval o el contrato de seguro respecto de esas concretas cantidades». Como sentencias que siguen el criterio estricto de que la responsabilidad de la Ley 57/68 solo nace cuando la promotora solicita de forma expresa la apertura de una cuenta especial se citan, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6.ª, 356/2012 y 234/2013; y como sentencias que entienden que la responsabilidad de la ley nace también en los casos de ingresos de cantidades anticipadas en otras cuentas corrientes ordinarias del promotor cita, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3.ª, 219/2013 y 13/2014.

 

En trámite de alegaciones a la providencia poniendo de manifiesto posibles causas de inadmisión la parte recurrente añadió que existe jurisprudencia de esta sala, posterior a la citada en el recurso (en concreto cita las sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre), que viene a avalar su tesis de que no pudo conocer ni controlar los ingresos, y ello tanto porque se hicieron en una cuenta de la promotora que no era la especial del BBVA indicada en el contrato como porque, además, se realizaron por medio de terceros y no directamente por los compradores, además de que esta sala inadmitió un recurso similar en un pleito entre otros compradores y la misma promotora (auto de 23 de noviembre de 2016, rec. 272/2015) confirmando así la sentencia dictada en apelación también por la misma Audiencia Provincial de Alicante que descartó la responsabilidad de CRC).

 

La parte recurrida se ha opuesto a dichos motivos argumentando, en síntesis: (i) que las sentencias invocadas en trámite de alegaciones ni siquiera se habían dictado cuando se dictó la sentencia recurrida, por lo que su doctrina no pudo ser infringida, además de referirse a casos distintos del presente; (ii) que la recurrente incurre en confusión, pues la responsabilidad exigible a la entidad avalista, y los casos en que se ha apreciado su falta de responsabilidad por cantidades recibidas en otras cuentas o de otras entidades, es diferente de la responsabilidad que se exige en este caso a la entidad de crédito recurrente depositaria, con base en el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968, por no controlar los ingresos, lo que determina que tampoco sea aplicable al caso la doctrina de esta sala sobre casos en los que los pagos al promotor se hacían «al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad financiera», pues la sentencia recurrida declara probado que la entidad hoy recurrente sabía que Eurohouse 2010 S.L. se dedicaba al mercado inmobiliario y por ello carecía de sentido que no conociera la procedencia de los cuantiosos ingresos que se realizaron en la cuenta que la citada promotora tenía abierta en dicha entidad; (iii) que no puede ser paliativo de la responsabilidad legal de la entidad recurrente el hecho de que los pagos se hicieran a través de terceros en nombre de los compradores, pues la normativa protectora de los consumidores de la Ley 57/1968 se aplica también en estos casos (pagos en nombre de los compradores realizados por terceras personas como abogados, intermediarios, etc.), tal y como se deduce de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 420/2017, de 4 de julio, y 467/2014, de 25 de noviembre; y (iv) que en este caso, a diferencia del analizado por la sentencia 502/2017, de 14 de septiembre, ha de tenerse en cuenta que en modo alguno se obligó a los compradores a realizar los pagos en la cuenta del BBVA indicada en los contratos ni se les dijo que la concesión de garantías dependiera de ello, ni se les indicó que fuera especial, ni se ha declarado probado que existan esas garantías (aval o seguro) en orden a excluir la responsabilidad del depositario.

 

QUINTO.- El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

 

1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968, esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero: «2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 “no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas”».

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: »Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria (sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015).»

 

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 que “las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad” (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).»

 

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, “la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que ‘supo o tuvo que saber’, según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran ‘en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones’ privaría a los compradores de la protección que les blinda el “enérgico e imperativo” sistema de la Ley 57/1968″.

»También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, “siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)”, y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial».

 

4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad.

 

En concreto, puntualizó: »”Desde este punto de vista, la mención de la disposición adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a ‘las cantidades entregadas en efectivo’ no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero».

 

En definitiva, por ‘cantidades entregadas en efectivo’ [disposición adicional 1.ª b) de la LOE] o por ‘entregas de dinero’ (art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor ‘a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros’ [arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto ‘entrega de dinero o en efectivo’, lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora”.»

 

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento “de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial” se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.»

 

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el artículo 1.2.ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.»

 

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que “la responsabilidad legal del banco derivada del artículo 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas”. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores “una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas”.»

 

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada (sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas»

 

4.ª) (en realidad 5.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor […]».

 

2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, «en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas».

 

3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la indiferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes

compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el artículo 1. 2.ª de la Ley 57/1968.

 

Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad «a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el artículo 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley» (sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero). Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

 

En definitiva, el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos.

 

SEXTO.- La estimación del recurso de casación determina que proceda casar totalmente la sentencia recurrida y, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la parte demandada, revocar la sentencia de primera instancia y desestimar íntegramente la demanda».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 842/2016] DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Compraventa de vivienda. Resolución del contrato de arras en el concurso de la constructora y reconocimiento como crédito contra la masa de la obligación de la concursada de devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra: responsabilidad de la aseguradora por el seguro de caución que cubre el incumplimiento de la obligación de entrega: la entidad garante no debe responder de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible dentro de los dos años posteriores a la fecha en que debía haberse entregado la vivienda.

«El 17 de mayo de 2006, Ginés concertó un contrato, denominado de arras, con la promotora Ediman, S.A. para la compra de dos viviendas que en ese momento estaban en construcción. Ginés entregó a cuenta del precio de compra la suma de 63.622,20 euros.

 

Para garantizar la devolución de las cantidades entregadas, se firmaron dos pólizas de seguro con ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A. (más tarde fue absorbida por Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.). El capital asegurado era de 41.334,59 euros y 28.139,56 euros, respectivamente.

En el contrato se preveía que las obras debían acabar el 28 de febrero de 2008 y se convenía un plazo de seis meses para la formalización de la compraventa (28 de agosto de 2008).

 

Las obras se terminaron el 12 de septiembre de 2007. La cédula de habitabilidad fue concedida el 20 de agosto de 2008. La promotora (Ediman) requirió al comprador para que escriturara la compraventa el 5 de marzo de 2009, quien no accedió al otorgamiento de escritura pública.

 

Ediman había sido declarada en concurso de acreedores en mayo de 2008.

 

A instancias de la propia concursada, por sentencia de 25 de julio de 2011, el juez del concurso acordó la resolución del contrato de arras y reconoció como crédito contra la masa la obligación de la concursada de devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra.

 

  1. Ginés interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Zurich, en la que le reclamaba el pago de la suma asegurada, porque se había cumplido el riesgo cubierto, ante la resolución del contrato y la obligación de la concursada de devolver las cantidades entregadas a cuenta.

 

  1. La sentencia de primera instancia entendió que había existido un retraso en el cumplimiento de la obligación de formalización del contrato de compraventa, prevista en agosto de 2008. Este plazo era esencial y su incumplimiento frustró las legítimas expectativas del demandante. Por ello, se cumplió el riesgo cubierto con las pólizas de seguro y la aseguradora debía abonar la suma asegurada.

 

  1. La sentencia de apelación estima el recurso de la compañía aseguradora. La Audiencia razona que la resolución del contrato, acordada en el concurso de acreedores a instancia de la promotora, después de que previamente se hubiera requerido al comprador para que otorgara la escritura de compraventa y no accedió, no se encuadra en ninguno de los supuestos cubiertos por la póliza de seguro de caución, en la estipulación sexta. Añade que la póliza de seguro cubría hasta el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, por lo que el dies a quo para el ejercicio de la acción frente a la aseguradora (de dos años) debía situarse cuando se cumplió el plazo convenido, a finales de agosto de 2008, y no cuando, años más tarde, se resolvió el contrato (25 de julio de 2011).

 

  1. La sentencia es recurrida en casación por Ginés, sobre la base de un motivo. Propiamente sólo existe un motivo, el enunciado en el apartado primero de la parte del recurso dedicada a los motivos de casación, que denuncia la infracción del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio.

En el apartado segundo no se articula ningún motivo de casación de forma correcta, pues no se denuncia la infracción de ninguna norma jurídica. En un estilo propio de un escrito de alegaciones en la instancia, se hace referencia a la prescripción de la acción, sin que con ello se cumplan con las mínimas exigencias de formulación de los motivos de casación: «SEGUNDO. Otra cosa que se alega en el escrito de apelación y que ya se alegó en la instancia, es la prescripción de la acción».

 

SEGUNDO. Recurso de casación.

 

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia «que la sala sentenciadora ha incurrido en infracción, en el concepto de valoración por interpretación errónea, del artículo tercero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, según el cual “expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

 

En el desarrollo del motivo, el recurrente razona que en este caso es evidente que la entrega de la vivienda no se hizo en el plazo pactado, sin que ni en el artículo 3 de la Ley 57/1968, ni en el contrato de seguro, «se requiera especificar la causa concreta que impide la no entrega de la vivienda».

 

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

 

  1. Desestimación del motivo. No se discute que el seguro que cubría la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de dos viviendas pendientes de construcción, se constituyó al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio. El párrafo primero del artículo 3, que se denuncia infringido, dispone lo siguiente: «Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

 

Como recuerda la sentencia 547/2017, de 10 de octubre, la jurisprudencia más reciente pone «el acento, más que en la entrega material o instrumental, esta última mediante el otorgamiento de la escritura pública, en que la vivienda esté terminada y en disposición de ser entregada dentro del plazo establecido en el contrato (p. ej. sentencias 237/2015, de 30 de abril, y 217/2014, de 5 de mayo)».

Y sobre la base de este entendimiento, en un supuesto similar al presente, la sentencia 547/2017, de 10 de octubre, desestimó una pretensión similar a la ejercitada en el presente procedimiento, con el siguiente razonamiento: «(…) En el presente caso está probado que las obras se terminaron antes de vencer el plazo establecido en el contrato, incluso sin los seis meses adicionales, que la licencia de primera ocupación se solicitó también dentro de ese mismo plazo y, en fin, que la licencia se obtuvo dentro de los seis meses adicionales. Está probado igualmente que la promotora-vendedora no comunicó a los compradores una fecha para el otorgamiento de escritura una vez obtenida la licencia de primera ocupación, pero también que los compradores no hicieron nada para procurar la entrega de la vivienda.»

 

En consecuencia, aun cuando pudiera admitirse que, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la garantía prestada por la entidad hoy recurrente habría subsistido si la promotora-vendedora se hubiera negado a entregar la vivienda, incumpliendo entonces el contrato, no puede sostenerse que la entidad garante deba responder también de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública y del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato; en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible. Esta conjunción de circunstancias es la que se dio en el presente caso porque, vencido el plazo de entrega pero estando la vivienda ya terminada y contando con licencia de primera ocupación, es decir, en disposición de ser entregada, los compradores decidieron sin más dar por resuelto el contrato mientras que la promotora-vendedora, tras guardar silencio en un principio ante el requerimiento de resolución de los compradores, los convocó días después para el otorgamiento de escritura pública».

En el caso ahora enjuiciado, las obras acabaron el 12 de septiembre de 2007, antes de que se cumpliera el plazo convenido (28 de febrero de 2008), y la cédula de habitabilidad fue obtenida el 20 de agosto de 2008, unos días antes de que se cumpliera el plazo convenido para el otorgamiento de escritura (28 de agosto de 2008). Si bien la promotora Ediman no requirió al comprador para otorgar la escritura de compraventa, con la que se haría entrega de la vivienda, hasta el 5 de marzo de 2009, antes el comprador no había instado la resolución del contrato ni tampoco reclamado de la aseguradora la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, conforme al artículo 3 de la Ley 57/1968. Después, el comprador no atendió al requerimiento del vendedor y ni siquiera interesó la resolución por incumplimiento. Fue más tarde cuando, a instancia de la promotora en concurso de acreedores, el juez del concurso, por sentencia de 25 de julio de 2011, acordó la resolución del contrato y declaró el derecho del comprador a recobrar las cantidades entregadas, como crédito contra la masa.

 

Por eso, parafraseando el precedente citado (sentencia 547/2017, de 10 de octubre), tampoco en este caso debía la entidad garante responder de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública (que se retrasó unos meses después de haberse terminado la obra y obtenido la cédula de habitabilidad dentro del plazo previsto para el otorgamiento de la escritura), ni del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato (al no atender al posterior requerimiento); en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta era material y jurídicamente posible dentro de los dos años posteriores a la fecha en que debía haberse entregado la vivienda. Adviértase que este plazo de dos años es el previsto para la prescripción de la acción ejercitada frente a la aseguradora, conforme al artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro, y que la acción nació para el comprador desde que se cumplió el plazo pactado para la entrega».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 226/2016] DE 3 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: José Antonio Seijas Quintana]

 

Contrato de suministro de materiales de construcción: aliud pro alio. La entrega de cosa distinta conlleva pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y la absoluta insatisfacción de la parte compradora. Asimismo, habrá incumplimiento cuando el defecto del producto suministrado constituya un defecto de calidad de suficiente gravedad como para determinar la inhabilidad del objeto o la insatisfacción del comprador.

«Farecor Morteros SL solicitó la condena de Eremere SL, en concepto de pago de la obligación derivada del suministro de materiales de construcción (mortero monocapa de color azul tipo Fare Rev raspado para utilizarlo en ejecución de los revestimientos exteriores de una edificación), a lo que no solo se opuso de la demandada sino que reconvino reclamando a la actora la cantidad de 8.565,80 euros por considerar que el mortero suministrado era defectuoso y no sirvió para el fin para el que se contrató, y su estado le obligó a incurrir en gastos para poder cumplir en plazo con las obligaciones correspondientes frente a un tercero, invocando en apoyo de sus pretensiones el artículo 1101, en relación con el 1124, ambos del Código Civil, por el incumplimiento del contrato de suministro de mortero suscrito entre las partes de forme verbal, sustentando sus pretensiones en la entrega de «aliud pro alio», causante de los perjuicios que reclama.

La sentencia del juzgado estimó en parte la demanda y la reconvención de tal forma que condenó a la demandada a pagar a la actora la suma de 2.839,68 euros, y a la demandante-reconviniente a pagar a la demandada la suma de 7.839,8 euros. Considera que estamos en presencia de entrega de cosa diversa, «aliud pro alio», lo que permite acudir a la protección de los artículos invocados en la demanda, en la parte que el material suministrado no sirvió realmente a lo contratado.

La sentencia de la Audiencia revocó la del juzgado y condenó a la demandada a pagar la suma de 6.473,30 euros. Tiene en cuenta para ello que el mortero servido debe ser encuadrado dentro del concepto de vicio, o defecto, pero no oculto o interno, lo que puede apreciarse a simple vista, sin que pueda calificarse de «aliud pro alio» lo servido, sino de vicio o defecto aparente y visible con corto plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.

SEGUNDO.-En el recurso de casación se invoca la doctrina del «aliud pro alio», citando las sentencias de esta sala de 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero, en cuanto a su aplicación a los contratos de suministro mercantil, y 783/1998, de 2 de septiembre, 218/2005 de 4 de abril y 127/2004, de 27 de febrero, en cuanto a la calificación del incumplimiento examinado, como vicio oculto o como prestación diversa, según la doctrina del «aliud pro alio». Se citan, además, los artículos 1484 y 1490, en relación con los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, y artículos 1101 y 1124 del CC.

Tiene en cuenta para ello que de los propios hechos que la sentencia declara probados resulta que existió un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora y una insatisfacción objetiva del comprador, determinada por la divergencia entre el resultado específico esperado y el obtenido.

Se estima el recurso.

Sostiene la Audiencia, en contra del criterio mantenido en la sentencia de 1ª instancia, que el defecto de calidad del mortero suministrado debe ser encuadrado dentro del concepto de vicio, pero no oculto o interno, sino apreciable a simple vista, y que debió ser denunciado en el plazo del artículo 336 del Código de Comercio , añadiendo que, «en todo caso y de entenderlo oculto, a efectos dialécticos, el plazo de 30 días del artículo 342 C de c, debería estar fenecido, como también el del artículo 1490 Cc».

Sin dejar de reconocerse las dificultades que ofrece en la realidad una distinción segura entre la prestación diversa y los vicios de la cosa entregada, se estará en la hipótesis de entrega de una cosa por otra, «aliud pro alio», cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfacción a la parte compradora.

En primer lugar, tratándose de la compraventa o suministro mercantil si el comprador, al recibir el género, lo examinó a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto (art. 336.1 CCom); si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción por defectos de cantidad o calidad aparentes o manifiestos, si la ejercita dentro de los 4 días siguientes a su recepción (art. 336.2 CCom); si los vicios son internos, debe efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega (art. 342 CCom). Pues bien, el defecto de mortero causado por un fraguado irregular no es un defecto aparente, que esté a la vista, sino que se manifestó, como se ha declarado probado, una vez que los operarios procedieron al raspado después haberlo aplicado sobre la superficie.

En segundo lugar, la doctrina «aliud pro alio», es aplicable a los contratos mercantiles de suministro (sentencias 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero), en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

Tal distinción puede determinarse «partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento» (sentencias 1045/1993 de 5 noviembre; 911/2005 de 15 noviembre; 1149/2006 de 6 noviembre); doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en el que existe un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora sin que quepa hablar de plazos perentorios de caducidad:

(i) una vez aplicado el mortero suministrado aparecieron manchas o eflorescencias extendidas de forma generalizada por todos los revestimientos del edificio, presentando diversas tonalidades blanco y azul.

(ii) tales patologías se debieron a la falta de homogeneidad del material en cuanto a la pigmentación y al fraguado y endurecimiento irregular del mortero aplicado.

(iii) el color que debía resultar de los revestimiento una vez aplicado el mortero, aun siendo un elemento decorativo, formaba parte de las órdenes recibidas del contratista principal, el cual requirió a la ahora recurrente para que reparase los daños, teniéndose que picar la mayoría de los paramentos y aplicar de nuevo el producto, lo que, añadido a los trabajos adicionales, implicó un sobre-coste de 7.839 euros, no cuestionado».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3485/2015] DE 3 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Mª Ángeles Parra Lucan]

 

Contrato de compraventa a plazos de bienes muebles: el prestatario, al no poder hacer frente a las cuotas de amortización del préstamo, puede entregar voluntariamente al prestamista el bien para que lo venda y aplique el importe obtenido, hasta donde alcance, a satisfacer la deuda pendiente. Cuando el prestatario entrega el bien al prestamista para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero.

«El objeto del presente litigio es determinar si es aplicable el art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, cuando el prestatario, al no poder hacer frente a las cuotas de amortización del préstamo, entrega voluntariamente al prestamista el bien para que lo venda y aplique el importe obtenido, hasta donde alcance, a satisfacer la deuda pendiente. La sala declara que sí, reiterando la doctrina de la sentencia 58/2018, de 3 de febrero.

2.-Son antecedentes necesarios del presente recurso, tal y como han quedado acreditados en la instancia, los siguientes.

De una parte, Banco Mais y, de otra, Anselmo y María Virtudes, celebraron el 28 de junio de 2007 un contrato de préstamo de financiación a comprador por un importe de 23.119,20 euros para la compra de un Ford Mondeo II Diesel, matrícula (….)-LFS , precio al contado de 16.500 euros.

El 10 de febrero de 2009, Anselmo y María Virtudes, al no poder hacer frente al pago de las cuotas, entregaron el vehículo al Banco y firmaron un impreso proporcionado por la entidad en el que declaraban que la entrega era para que, en su nombre, el Banco procediera o autorizara la venta.

Banco Mais presentó demanda contra Anselmo y María Virtudes en la que solicitaba la condena al pago de 17.795,05 euros, cantidad que era el resultado, según argumentaba, de descontar del saldo deudor por impago de las cuotas del préstamo concedido a los demandantes, lo obtenido en la venta del vehículo una vez que le fue entregado, previa deducción de los gastos de gestión de la venta.

La sentencia de primera instancia consideró, sin que el Banco recurriera en apelación, que de la cantidad reclamada debían descontarse, además, varias cantidades: algunos pagos realizados por los demandados y que el Banco no había tenido en cuenta, lo correspondiente al interés de demora abusivo cobrado, así como los gastos y daños que el Banco no había probado. En consecuencia, condenó a los demandados a abonar la cantidad de 14.251,42 euros.

El juzgado, en cambio, rechazó la alegación de los demandados que razonaron que, de la deuda pendiente debía deducirse, en lugar del precio obtenido en la venta (3.800 euros), el valor del vehículo en el momento de su entrega conforme a las tablas o índice de referencia a que se remitía la cláusula 13 del contrato celebrado por las partes. Conforme a la citada cláusula, el valor de tasación del vehículo, a efectos del art. 16 LVPBM, sería «el asignado en las tablas oficiales del Ministerio de Hacienda que aprueban los precios aplicables en la gestión del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, impuesto sobre sucesiones y donaciones e impuesto especial de determinados medios de transporte». Según la tabla vigente en la fecha de entrega del vehículo por los prestatarios, el valor del vehículo, aplicado el porcentaje de utilización, era de 15.540 euros (Orden EHA 3698/2008, de 11 de diciembre, publicada en el BOE 305, de 19 de diciembre de 2008).

El juzgado rechazó esta alegación de los demandados con el argumento de que «una cosa es el valor de tasación del bien a efectos de la fijación del tipo en la subasta y otra el precio realmente obtenido en la misma, que es lo que definitivamente serviría para minorar la deuda».

La sentencia de apelación, que confirmó la de primera instancia, tras declarar estar de acuerdo con ese razonamiento del juzgado, añadió: «Puesto que una cosa es el valor de tasación, o cualquier otro semejante que se pretende atribuir, que son los que la demandada, en definitiva, pretende que sean los que se apliquen para restar el saldo deudor, y otro lo obtenido efectivamente con la subasta, que es lo único a detraer, sin que lo que se pretende tenga la adecuada cobertura legal siquiera a partir de la normativa que se alega, artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles, a la que se encuentra sometida el contrato, máxime cuando dicho precepto establece la potestad pero no la obligatoriedad de ejercitar por el acreedor las facultades que en él se disponen, ni tampoco consta que este se hubiera adjudicado el vehículo para sí, sino la entrega voluntaria de los demandados para su subasta, que en este caso no se realiza conforme a las exigencias de dicho artículo, sino por medio de empresa privada especializada, pero que no por no seguirse aquellos dictados conlleve tampoco la consecuencia de que corresponda dar al vehículo un mayor valor que el obtenido. De tal forma que si los demandados entendían que era obligada la subasta pública en los términos contemplados en el precepto, así como que se hubiera producido algún tipo de irregularidad como la que se expone de no haber sido avisados de la celebración de la subasta que se realizó, y que por ello se les habría podido ocasionar algún daño o perjuicio, lo que correspondía era ejercitar acción frente a la actora exigiendo que así se declarase judicialmente, y justificarlo adecuadamente, al no resultar factible así determinarlo dentro del presente litigio al no formularse reconvención, y sin que se pudiera dar por sentado sin más su reflejo sobre el saldo deudor».

Los demandados interponen recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia.

La parte demandante, ahora recurrida, no presenta escrito de oposición.

SEGUNDO.-Recurso de casación. Decisión de la sala. Estimación.

1.-Motivo del recurso. El recurso de funda en un único motivo en el que los demandados ahora recurrentes denuncian infracción art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles. Justifica la presencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para lo que aporta sentencias que consideran que no es de aplicación el art. 16 LVPBM cuando el prestatario entrega el bien para su venta frente a otras que consideran que sí es aplicable.

2.-Doctrina de la sala.

Esta sala se ha pronunciado ya sobre este asunto en la sentencia 58/2018, de 2 de febrero, cuyo criterio vamos a seguir para resolver el presente recurso.

Decíamos en la sentencia 58/2018, de 2 de febrero, que el art. 16 LVPBM regula un procedimiento extrajudicial que permite al acreedor dirigirse directamente contra el bien adquirido a plazos y que consiste en una reclamación de pago notarial para que el deudor pague o entregue la posesión del bien. En este último caso, el acreedor puede adjudicarse directamente el bien o proceder a su ejecución en pública subasta con intervención notarial [letra c) del art. 16.2]. Añade la letra e) del art. 16.2 que «la adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada».

En la misma sentencia 58/2018, de 2 de febrero, declaramos también que el art. 16.2.e) LVPBM es aplicable en todos los casos en los que el deudor entrega los bienes al acreedor, con independencia de que esa entrega se haga para la venta a un tercero. Ello no puede ser de otra manera por el hecho de que la entrega del bien por el deudor y aceptada por el acreedor no fuera precedida de un requerimiento notarial del acreedor. Tampoco por la circunstancia de que el impreso firmado por el deudor responda a un modelo autorizado en su día por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de septiembre de 2001 o de que con posterioridad la posibilidad de entrega del bien para pago de la deuda haya sido incorporada por Resolución de 21 de febrero de 2017 a los modelos de contratos de ventas a plazos de bienes muebles. Es indudable que tales modelos se insertan necesariamente dentro del régimen legal que, en atención a su declarado carácter imperativo y tuitivo del comprador, no puede ser desplazado en su perjuicio ni por un pacto ni por una cláusula contractual (arts. 14 LVPBM) ni por una práctica habitual generalizada en contra de la ley. Así mismo habrá que descontar del valor el importe de los posibles desperfectos que pudieran quedar acreditados. Ello aunque el precio de la venta al tercero resulte ser menor, tal y como sucedió en el caso.

La aplicación del art. 16.2.e) LVPBM conduce a que en el caso de entrega del bien por el deudor al acreedor este puede reclamar, como máximo, la diferencia entre la deuda y el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor. Dicho de otra manera, salvo que el acreedor hubiera aceptado en beneficio del consumidor la extinción total, la deuda pendiente de pago se reduce por el importe del valor del vehículo en el momento de la entrega y calculado según las tablas fijadas en el contrato.

3.-Decisión de la sala. Estimación del recurso.

Dada la procedencia de la aplicación del art. 16.2.e) LVPBM al acuerdo concertado entre el prestamista y el prestatario después de la celebración del contrato y por el que el segundo entrega el bien al primero para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero.

Por ello, se estima el recurso de casación y se casa la sentencia en el extremo de fijar que la deuda de los demandados con la entidad demandante debe reducirse, no en la cantidad de 3.800 euros obtenidos en la venta del vehículo, sino en la cuantía correspondiente a su valor en el momento de la entrega para la venta conforme a las tablas pactadas en el contrato que, tal y como alegan los demandados recurrentes es de 15.540 euros».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3898/2015] DE 9 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Disolución judicial de la sociedad por concurrencia de causa legal y estatutaria de disolución: la sustitución de la explotación directa de un establecimiento turístico por la simple titularidad de una parte alícuota del capital social de otra sociedad que explota un establecimiento turístico de mayor magnitud, constituye causa legal de disolución de la sociedad consistente en el «cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social». En este sentido, no se discute si la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social puede ejercitarse de modo indirecto. La cuestión relevante consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionar y rentabilizar la inversión.

«Los hoy recurrentes, socios minoritarios de Herbania, S.A. (en lo sucesivo, Herbania) interpusieron una demanda en la que ejercitaron una acción de disolución judicial de dicha sociedad por concurrencia de causa legal y estatutaria de disolución, que consistía en haber cesado en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Este objeto social era descrito en los estatutos sociales de la siguiente manera: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».

La sociedad demandada se opuso a la demanda en su escrito de contestación y negó la concurrencia de la causa de disolución.

2.-El juzgado mercantil estimó la demanda y declaró judicialmente disuelta la sociedad demandada.

3.-La sociedad demandada interpuso un recurso de apelación que fue estimado por la Audiencia Provincial porque consideró que no concurría causa legal de disolución de la sociedad demandada. En la sentencia recurrida se afirma: «[…] la sociedad mercantil HERBANIA, S.A. no cesó en su actividad tras la venta del complejo RIUS MAXORATA sino mediante la reinversión del precio obtenido por dicha venta como socios de nueva sociedad INGESTURSA que acometió la construcción de un nuevo complejo hotelero de mayor entidad, los HOTELES CORDIAL, continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis».

4.-Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal basado en dos motivos y un recurso de casación basado también en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.-En el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución por haberse desconocido el efecto de cosa juzgada material, previsto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2.-La infracción habría sido cometida porque la sentencia impugnada desconoce los efectos prejudiciales que han de reconocerse a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013, que afirmó que la sociedad demandada es «una entidad de mera tenencia de bienes que no desarrolla actividad mercantil alguna». Estos hechos, declarados por el Tribunal Supremo en sentencia firme, evidenciaban que se había producido efectivamente el cese de la actividad de Herbania como sociedad mercantil, lo que la Audiencia Provincial debió tener en cuenta como antecedente lógico o como un «elemento de integración del supuesto litigioso» a la hora de apreciar si concurría la causa de disolución de esta sociedad prevista en el artículo 363.1.ª de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, LSC).

TERCERO.-Decisión del tribunal. El valor de las resoluciones firmes dictadas en otros órdenes jurisdiccionales.

1.-En la sentencia 532/2013, de 19 de septiembre, declaramos que, aunque esta sala consideró en un principio improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional (sentencias de 16 de octubre de 1986 y 67/1998, de 6 de febrero, entre otras), más adelante, en sentencias como la 23/2012, de 26 de enero, ha matizado dicha doctrina, en línea con la jurisprudencia constitucional.

2.-Puede afirmarse que art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones.

Cuando tribunales de distintos órdenes jurisdiccionales conocen de los mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación en el plano jurídico pueden hacerse con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes. Pero no ocurre lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado. Así lo declaró el Tribunal Constitucional desde su sentencia 77/1983, de 3 de octubre.

3.-La posterior sentencia del Tribunal Constitucional 192/2009, de 28 de septiembre, precisa lo siguiente:  «Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre, F. 3).

»Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , F. 4)».

4.-Como conclusión, los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que solo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello viene exigido por la aplicación de normativas diferentes.

5.-La sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso no infringe esta doctrina. Los hechos de los que parte la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para resolver el recurso de casación no difieren en lo fundamental de los tomados en consideración en la sentencia de la Audiencia Provincial (ya sea en lo que directamente declara, ya sea porque no modifica la base fáctica fijada en la primera instancia) para decidir el recurso de apelación.

Tales hechos consisten en que la sociedad Herbania enajenó el complejo turístico cuya explotación constituía hasta ese momento su actividad social y con el precio obtenido en esa venta entró a participar, junto con otros inversores, en el capital social de una sociedad, Ingestur S.A. (en lo sucesivo, Ingestur), con análogo objeto social y cuya actividad consistía en la explotación de un establecimiento hotelero de mayor envergadura, de la que pasó a tener un importante porcentaje del capital social, inicialmente cercana al 50%. Y que desde esa enajenación carece de personal y de elementos patrimoniales tangibles susceptibles de ser utilizados en una actividad productiva, y su cifra de negocio es cero.

6.-En el presente caso, la sentencia del tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa no tiene en este proceso civil un efecto prejudicial, en el sentido que pretenden los recurrentes, por la diversidad de objetos de uno y otro, tanto del petitum [petición] como de la causa de pedir, y por la diversidad de perspectivas del enjuiciamiento que ha de realizarse en uno y otro proceso.

7.-Lo que pretende el recurrente no es que la sentencia de la Audiencia Provincial parta de los mismos hechos sentados en la jurisdicción contencioso-administrativa sino que se extrapole una valoración jurídica que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo realiza sobre determinado aspecto (si el resultado de la venta de unas acciones de una sociedad hotelera puede considerarse como rendimiento de una actividad empresarial realizada desde un establecimiento permanente en Canarias) a los únicos efectos de decidir si son aplicables determinados beneficios fiscales, que responden a una determinada finalidad (dinamizar la actividad económica en el territorio canario) y exigen unos determinados requisitos, a la valoración jurídica que la jurisdicción civil ha de realizar para decidir una cuestión completamente diferente, como es si puede considerarse que esa sustitución de la explotación directa de un establecimiento turístico por la simple titularidad de una parte alícuota del capital social de otra sociedad que explota un establecimiento turístico de mayor magnitud, constituye o no la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1.a LSC, consistente en el «cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social».

8.-Por tanto, que pueda estimarse que Herbania ha cesado en la actividad que constituye su objeto social durante más de un año es una conclusión que no se apoya en las valoraciones jurídicas realizadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo a unos efectos distintos de los que son propios de este proceso civil.

9.-Por las razones expuestas, el motivo debe desestimarse.

CUARTO.-Formulación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1.-En el encabezamiento de este motivo, por el cauce del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución, por haberse realizado una valoración de la prueba manifiestamente arbitraria e ilógica.

2.-En el desarrollo del motivo se alega que la infracción se ha producido porque la Audiencia Provincial ha obviado que la venta del complejo turístico por parte de Herbania y la inversión del precio obtenido en la compra de acciones de Ingestur se produjo seis años y medio después de la constitución de esta sociedad, por lo que se trató de una simple inversión económica que no puede calificarse como desarrollo indirecto de la actividad que constituye el objeto social.

QUINTO.-Decisión del tribunal. Inadmisibilidad del motivo

1.-Como pone de manifiesto la parte demandada al oponerse al recurso, este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal incurre en causa de inadmisión.

2.-No se especifica en él cuál es el medio probatorio concreto en cuya valoración se ha producido el error patente.

El error en la valoración de la prueba debe ser «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia», y para ello el recurrente debe especificar qué prueba ha sido valorada de forma errónea o arbitraria y cómo se ha producido esa errónea valoración.

3.-Además de lo anterior, en el desarrollo del motivo se cuestionan valoraciones que no son de orden fáctico, sino jurídico sustantivo, derivadas de los hechos fijados en el proceso: si una «simple inversión económica» consistente en la compra de acciones de una sociedad dedicada a la actividad que constituye el objeto social de la compradora puede calificarse o no como desarrollo indirecto de la actividad que constituye el objeto social.

Estas cuestiones sustantivas son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal.

4.-La causa de inadmisión se convierte en este momento en causa de desestimación del motivo.

Recurso de casación

SEXTO.-Formulación del primer motivo del recurso de casación

1.-En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción del artículo 363.1.a de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por la Ley 25/2011, de 2 de agosto.

2.-En el desarrollo del motivo se alega que no habrá propiamente actividad si no existe una efectiva ordenación, por cuenta propia, de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sin que la simple titularidad de unas acciones o participaciones en otra sociedad pueda calificarse por sí sola como una actividad económica o empresarial, pues Herbania carece de los mínimos recursos personales o materiales para desarrollar una efectiva actividad económica o empresarial.

Según los recurrentes, solo cabría apreciar la existencia de un desarrollo indirecto de la actividad social si existiera realmente alguna actividad empresarial, que no puede limitarse a la mera titularidad de las acciones o participaciones de otra actividad, lo que en este caso no habría ocurrido porque Herbania no se ha preocupado siquiera de gestionar directamente su participación en el capital social de Ingestur, pues los órganos sociales de Herbania no han adoptado ni una sola decisión con relación a su cartera de acciones en Ingestur, no han designado a los consejeros que habrían de representarla en los órganos de gobierno de esa sociedad, ni han impartido las directrices de su actuación en la junta general de Ingestur.

No existiría más que una titularidad fiduciaria de las acciones de Ingestur, no reveladora de una voluntad real de los socios de Herbania de permanecer unidos en sociedad sino que respondería a la mera conveniencia de mantener la forma jurídica societaria por razones puramente fiscales.

Por tal razón, solicitó que se fijara doctrina jurisprudencial en tal sentido.

SÉPTIMO.-Decisión del tribunal: la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social.

1.-La recurrente reconoce en su recurso que es posible que la actividad que constituye el objeto social pueda llevarse a cabo por la sociedad tanto de forma directa como indirecta. También reconoce que, en este último caso, no es necesaria una expresa previsión estatutaria.

El vigente Reglamento del Registro Mercantil derogó la exigencia que se contenía en el anterior reglamento de que «si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicara así expresamente».

Por tanto, a partir de la entrada en vigor del nuevo reglamento, lo que tuvo lugar el 1 de agosto de 1996, la actividad que constituye el objeto social puede ser desarrollada de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, sin necesidad de previsión expresa en los estatutos sociales.

2.-Lo que cuestionan los recurrentes es si esa tenencia de acciones o participaciones en una sociedad con objeto social idéntico o análogo, sin una actividad dirigida a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, constituye por sí misma el ejercicio indirecto de la actividad que constituye su objeto social, que de acuerdo con los estatutos era el siguiente: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».

3.-Este tribunal considera correcta la afirmación de la recurrente de que el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales. Es necesario el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social.

No puede considerarse que exista tal actividad cuando los órganos de la sociedad, que carece por completo de cualquier elemento personal o patrimonial y cuya cifra de negocio es cero, no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, idéntico o análogo al de la sociedad titular de las acciones o participaciones. Los órganos sociales de Herbania no han adoptado acuerdo alguno sobre qué postura debía adoptar esta sociedad en las juntas de la sociedad participada, Ingestur, ni tampoco, a la vista de la importancia del paquete accionarial, que ha sido cercano al 50%, han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a Herbania en los órganos de administración de Ingestur.

4.-Como consecuencia de lo expuesto, lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social de Herbania no es el hecho de que esta sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones de Ingestur por parte de Herbania no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, («la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmueble»), por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada, Ingestur.

5.-La mera presentación de declaraciones del impuesto de sociedades, la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales y la contratación de profesionales que defiendan a la sociedad en los litigios frente a la Hacienda Pública no constituyen por sí solos el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social.

6.-La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se invocan en la sentencia de la Audiencia Provincial no son aplicables por cuanto que no se está discutiendo que la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social pueda ejercitarse de modo indirecto. La cuestión que en este recurso es relevante consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionarlo y rentabilizarlo mediante acciones que incidan en el desarrollo de la actividad de la sociedad participada, ni el mero cumplimiento de las obligaciones fiscales y formales de la sociedad.

7.- La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el segundo, que por otra parte sería inadmisible porque la supuesta infracción de la jurisprudencia de otra sala del Tribunal Supremo no permite el acceso a la casación civil».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2833/2015] DE 10 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Contrato de seguro: el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador. La falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico.

«El presente litigio versa sobre la reclamación del tomador/asegurado contra su compañía de seguros tras habérsele reconocido una invalidez permanente absoluta que se encontraba cubierta por el seguro concertado, reclamación desestimada en ambas instancias con fundamento en el art. 10 LCS (dolo del asegurado).

Los antecedentes relevantes para la decisión de los recursos, por infracción procesal y de casación, son los siguientes:

1.-Se han declarado probados o no se discuten estos hechos:

1.1. Con fecha de emisión 14 de abril de 1999 y efecto desde las 0 h del día 10 del mismo mes y año, D. Pedro Miguel suscribió con Bansabadell Vida S.A. de Seguros y Reaseguros (en adelante BSV o la aseguradora), un producto denominado «Seguro de Protección Familiar-Seguro de Vida» (póliza n.º NUM000) que además del riesgo de fallecimiento cubría el de invalidez permanente absoluta, en este caso con una suma asegurada de 3.000.000 pesetas/ 18.030,36 euros (…).

1.2. En la solicitud de seguro, de fecha 9 de abril de 1999, se incluyó la siguiente «Declaración de salut» firmada por el asegurado/tomador (…): Como se puede comprobar, constaban respuestas negativas a las preguntas de (1) si ha padecido o padece alguna enfermedad o accidente que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días o si está de baja por enfermedad o accidente; (2) si tiene alguna alteración física, psíquica o funcional, ha sido intervenido quirúrgicamente o ha recibido alguna transfusión antes de 1987, toma medicinas periódicamente o está sometido a tratamiento o control médico; (3) si tiene actualmente alguna sintomatología que aconseje consulta médica, estudio, hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica; y (4) si padece o ha padecido cualquier enfermedad del hígado, enfermedad infecto-contagiosa o enfermedad de transmisión sexual. A la pregunta de si fumaba (6) consta una respuesta afirmativa, «un paquete al día» y, a la de si consumía bebidas alcohólicas (otro apartado de la misma pregunta 6), una respuesta negativa.

1.3. La declaración fue cumplimentada materialmente (a bolígrafo) por un empleado de la entidad de crédito que actuó como agente de la aseguradora, pero con las contestaciones suministradas por el tomador/ asegurado.

1.4. Según la documentación médica incorporada a las actuaciones el asegurado, cuando suscribió el seguro, llevaba varios años consumiendo de forma habitual diversas clases de estupefacientes (cocaína, heroína, cannabis), además de alcohol y sustancias psicoactivas.

Así resulta: a) Del informe médico emitido con fecha 4 de marzo de 2009 a solicitud del ICAM de Barcelona por el Dr. Ricardo, especialista en psiquiatría (…), en el que, dentro del apartado «antecedentes patológicos personales», constaba: «A) Somáticos: Infarto del miocardio, hace nueve años. Diabetes. Angor péctoris. Operado de pólipos en las cuerdas bucales. Dislipemia.

»B) Psiquiátricos: El paciente padece depresión que atribuye al hecho de que no cobra desde el pasado mes de octubre de 2008. Reconoce que ha sido consumidor de drogas -cocaína, heroína y otras sustancias tóxicas- durante 26 años, aunque afirma que actualmente ha cumplido un año sin consumir dichos tóxicos. »[…]».

  1. b) Del informe médico de alta emitido el 4 de agosto de 2009 por la Unidad de Hemodinámica del Hospital delVall d.Hebron de Barcelona, con ocasión de la práctica de un cateterismo cardiaco, en el que constaba: «Paciente de 56 años, con antecedentes de consumo de tóxicos y otros factores de riesgo cardiovascular mal controlados, y cardiopatía isquémica que debutó en 1999 como IAM en relación con consumo de cocaína […]».
  2. c) Del informe emitido el 10 de noviembre de 2009 por una especialista en psiquiatría (Dra. Amparo) a raíz de un cuadro depresivo (…) en el que constaba: «Paciente de 57 años de edad que visitó desde junio de este mismo año para tratamiento de un cuadro depresivo refractario al tratamiento farmacológico.

»Tiene antecedentes personales de policonsumo de tóxicos de 26 años de evolución (alcohol, cocaína, heroína esnifada, cannabis…) y probable dependencia de sustancias psicoactivas. Refiere ya no consumir nada desde noviembre del 2008 […]».

1.5. Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) de fecha 6 de agosto de 2010, dictada a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, constando como cuadro clínico residual desencadenante de dicha incapacidad (…): «Trastorno depresivo y trastorno de adaptación con clínica que interfiere en el funcionalismo global del paciente a pesar del tratamiento médico; trastorno por consumo de tóxicos, actualmente en remisión total; hipoacusia de transmisión O.D. con pérdida del 70% e hipoacusia neurosensorial O.I. con pérdida del 25%; episodios de dolor torácico en estudio; pérdidas de memoria pendiente de completar estudio».

1.6. Notificado el siniestro, con fecha 20 de agosto de 2010 la aseguradora requirió por vez primera al asegurado (…) para que aportara diversa documentación que entendía necesaria, entre ella la acreditativa de sus antecedentes médicos, en particular «informe del médico que haya asistido al asegurado, indicando la fecha de origen, evolución y naturaleza de la enfermedad o el accidente que causó la invalidez del asegurado» e «informe del proceso de altas y bajas de incapacidad laboral transitoria (fechas/duración y causas, solicitado en la Seguridad Social/INSS)».

El asegurado contestó a dicho requerimiento con fecha 9 de septiembre de 2010 enviando la resolución del INSS que le reconocía la invalidez, su DNI y los referidos informes médicos de los doctores Ricardo y Amparo, además de un informe clínico de 7 de junio de 2010, emitido por la Dra. Diana (…), en el que también se aludía a que el paciente tenía antecedentes por infarto agudo de miocardio y de dependencia por el consumo de múltiples drogas y otras sustancias tóxicas.

Al considerarlos insuficientes, con fecha 13 de septiembre de 2010 la aseguradora requirió nuevamente al asegurado para que aportara la siguiente documentación médica (…): «Informe médico donde consten sus antecedentes patológicos y la fecha de diagnóstico, así como la de sus hábitos tóxicos.

»Histórico de periodos de incapacidad temporal emitido por el INSS (las bajas laborales)

»Informe de su psiquiatra asistencial donde conste la fecha de la primera visita, la fecha de inicio de síntomas, evolución y tratamientos realizados.

»En caso de que hubiera estado ingresado: informe clínico del alta hospitalaria».

A dicho requerimiento contestó el asegurado el 25 de noviembre de 2010 remitiendo los mismos informes que ya había enviado con fecha 9 de septiembre de 2010 (…).

Con fecha 3 de diciembre de 2010 (…) la aseguradora envió un nuevo requerimiento, interesando del asegurado la siguiente documentación adicional que consideraba necesaria y no remitida hasta esa fecha: «Informe médico donde consten sus antecedentes patológicos y la fecha de su diagnóstico.

»Histórico de periodos de incapacidad temporal emitido por el INSS (las bajas laborales).

»Informe de los ingresos hospitalarios (por infarto de miocardio)».

No consta que este requerimiento fuese atendido por el asegurado.

1.7. Ante la falta de acuerdo extrajudicial, el asegurado decidió preparar el presente juicio mediante solicitud de diligencias preliminares de exhibición documental, a fin de que por la aseguradora se exhibiera la póliza del seguro, incluyendo sus condiciones particulares, los recibos de pago de la prima y el cuestionario de salud suscrito por el asegurado.

Por auto de 30 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Rubí (diligencias preliminares n.º 762/2011) se acordó su práctica, lo que, tras la incomparecencia de la demandada en el día y hora inicialmente señalados (9.30 h del 2 de diciembre de 2011), tuvo finalmente lugar el día 19 de enero de 2012. La aseguradora aportó la póliza y manifestó, en cuanto al cuestionario, que reconocía el aportado por la parte contraria y, en cuanto a los recibos de las primas, que estos no obraban en su poder sino que habían sido entregados al asegurado.

2.-Con fecha 30 de abril de 2012 el asegurado promovió el presente litigio contra su aseguradora solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase «la obligación de la demandada de abonar al actor la suma de 18.030,36 euros junto al interés previsto en el artículo 20 de la LCS y al pago de las costas».

En apoyo de estas pretensiones alegó, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que con fecha 6 de agosto de 2010 se le había reconocido una invalidez permanente absoluta y que este riesgo estaba cubierto por el seguro de vida e invalidez suscrito con la demandada en abril de 1999 y en vigor cuando se produjo el siniestro; (ii) que la aseguradora no se había hecho cargo del siniestro, limitándose a requerir al asegurado la aportación de diversa documentación, entre esta la copia del cuestionario de salud suscrito por el demandante pese a que este documento «nunca fue librado voluntariamente por la compañía»; (iii) que por este motivo se había visto en la obligación de demandarla, previa solicitud de diligencias preliminares consistentes en la exhibición de documentos en poder de la aseguradora (póliza, cuestionario de salud, recibos de las primas); (iv) que tras recibir el cuestionario de salud aportado por la aseguradora pudo comprobar que el mismo no fue cumplimentado por el asegurado sino por un empleado de la sucursal bancaria en la que se firmó el seguro que «no le efectuó ninguna de las preguntas que en el documento aparecen, sino que se limitó a preguntarle su edad, el peso y altura, si fumaba, si se había sometido a alguna operación recientemente o si mantenía algún tipo de tratamiento médico, y si a día de hoy se encontraba bien, rellenando esta persona el cuestionario y presentándolo a la firma»; (v) que por tanto no se le podía atribuir ninguna omisión u ocultación fraudulenta; y (vi) que incluso en la hipótesis de que se considerase que sí había ocultado datos de salud preexistentes, se trataría de una ocultación jurídicamente irrelevante dado que aquellos no tenían relación de causalidad con la invalidez finalmente reconocida.

3.-La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) que la póliza se suscribió a resultas de la solicitud de seguro cursada por el asegurado días antes, con la que se acompañó un cuestionario de salud (al dorso) en virtud del cual fue preguntado «de forma directa, clara, y sin que precisase de conocimiento técnico o médico alguno», a) sobre si padecía o había padecido alguna enfermedad que le hubiera obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días seguidos en los últimos dos años, b) sobre si se encontraba en esa fecha de baja laboral o accidente, si había recibido consejo médico para someterse a alguna intervención quirúrgica, examen médico, control o prueba próximamente, o si padecía alguna dolencia que tuviera que ser consultada con un médico, y c) sobre si padecía alguna alteración, en concreto psíquica, si tomaba medicamentos o si estaba sometido a control médico; (ii) que estas tres preguntas fueron respondidas negativamente, firmando en la antefirma del citado documento, donde aparecía resaltado en negrita un texto según el cual el asegurado decía conocer y aceptar que dicha declaración de salud era la base para que se pudiera valorar el riesgo; (iii) que la aseguradora tuvo conocimiento después de producirse el siniestro de que el asegurado había mentido y ocultado antecedentes personales por policonsumo de tóxicos de 26 años de evolución; (iv) que en consecuencia la aseguradora no estaba obligada al pago de la indemnización, tanto en virtud del art. 10 LCS, por haber infringido el asegurado su deber de declarar el riesgo, como en virtud del art. 4 LCS, que determina la nulidad del seguro cuando el siniestro ya se ha producido; (v) que en todo caso el siniestro carecía de cobertura en virtud de la cláusula contenida en la propia póliza por la que se excluían las invalideces causadas por cualquier trastorno mental o psicológico; y  (vi) que de estimarse la reclamación, no procedería condenar al pago de intereses de demora por haber sido necesario acudir a la vía judicial.

4.-La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda,

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la controversia se ceñía a la existencia de dolo y a la exclusión de cobertura del siniestro, pues la cláusula de exclusión del riesgo, relativa a las invalideces causadas por cualquier siniestro mental o psicológico, no formaba parte del seguro litigioso; (ii) aunque no era controvertido que había sido un agente de la demandada quien rellenó «a bolígrafo» el cuestionario de salud que luego fue firmado por el asegurado, debía considerarse probado que aquel lo hizo conforme a las respuestas de este, puesto que constaban las relativas al peso y altura y a que fumaba un paquete al día; (iii) había quedado probada la ocultación dolosa de sus antecedentes de salud por parte del asegurado, porque de la documentación médica (especialmente de los informes de los doctores Ricardo y Amparo) resultaba que «había consumido durante 26 años todo tipo de drogas, entre ellas la cocaína, respecto de la que el perito afirmó que era muy destructiva», que había abandonado su consumo en noviembre de 2008 (lo que implicaba que llevaba 17 años consumiéndolas en el momento de la firma) y que también era consumidor de alcohol y dependiente de sustancias psicoactivas; (iv) a pesar de las alegaciones del asegurado de que no se le preguntó expresamente sobre si era consumidor de drogas, incurrió en una ocultación dolosa relevante a los efectos del art. 10 LCS porque sí se le preguntó, entre otras cuestiones, si tenía alguna alteración psíquica, si tomaba medicamentos periódicamente, si tenía en ese momento alguna sintomatología que requiriera tratamiento y, en fin, si consumía bebidas alcohólicas, a todo lo cual contestó de forma negativa, manifestando únicamente que fumaba un paquete de cigarrillos al día pese a que una persona politoxicómana de más de diecisiete años de evolución, que tomaba entre otras sustancias cocaína, debía ser consciente de que «tenía el problema y que lo venía arrastrando durante muchísimo tiempo» y haber respondido afirmativamente a la pregunta de si tenía alguna sintomatología que requiriera tratamiento; y (v) fueron esas patologías previas del asegurado, ocultadas al contratar, las que tuvieron una «incidencia directa» en su invalidez, ya que, de acuerdo con el informe del Dr. Ricardo, lo normal en un consumidor habitual de drogas durante tantos años (particularmente la cocaína) es que acabe teniendo problemas de todo tipo, apreciándose la relación directa que existía entre «el trastorno adaptativo ansioso depresivo, reactivo o secundario a problemas laborales, así como de angustia con agorafobia», recogidos por dicho facultativo en su informe, y las patologías reseñadas al reconocérsele su invalidez.

5.-La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación del demandante, confirmó la sentencia apelada, imponiéndole las costas de su recurso.

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) el cuestionario o declaración de salud incumbe o alcanza al asegurado de la misma forma que si su suscripción hubiera sido hecha de su puño y letra, al resultar de las respuestas consignadas que debió ser él mismo quien las facilitó; (ii) el demandante, al momento de celebrar el contrato de seguro, era «politoxicómano», tal y como se infiere del informe clínico del Dr. Amparo de 10 de noviembre de 2009, en el que se consigna que aquel tenía antecedentes personales de «policonsumo» de tóxicos de 26 años de evolución, con referencia al alcohol, cocaína, heroína y cannabis, añadiendo la probabilidad de que existiera una dependencia a varias sustancias psicoactivas, y del informe del Dr. Ricardo, basado en el reconocimiento de 4 de marzo de 2009, resultaba que normalmente una persona que ha consumido drogas durante tanto tiempo presenta problemas de todo tipo; (iii) sin embargo, preguntado el asegurado sobre si consumía alcohol contestó que no, siendo también negativa su respuesta a la pregunta de si presentaba alguna sintomatología que aconsejara consulta médica, estudio o tratamiento, «cuando su propia salud de politoxicómano, además de suponer sin duda una alteración psíquica e incluso física, extremo sobre el que fue preguntado respondiéndose que no, también conllevaría sintomatología que aconsejara consulta o tratamiento»; y (iv) se había probado la relación de causalidad con la invalidez, pues precisamente uno de los padecimientos aludidos en el cuadro residual del dictamen-propuesta determinante de su declaración de invalidez fue un «trastorno por consumo de tóxicos, con alusión a pérdida de memoria pendiente de completar estudio».

6.-El demandante interpuso contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional fundado en infracción de las normas y de la doctrina jurisprudencial sobre el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador.

7.-En su oposición a los recursos, además de razones de fondo la parte recurrida ha alegado causas de inadmisibilidad que deben examinarse con carácter preliminar, comenzando, como indica la recurrida, por las que afectan al recurso de casación por interés casacional, pues de conformidad con la regla 5.ª del apdo. 1. DF. 16.ª LEC, la inadmisión del recurso de casación determinaría la del recurso extraordinario por infracción procesal (en este sentido se pronunció en un caso semejante la sentencia 222/2017, de 5 de abril, a la que luego se hará referencia).

SEGUNDO.-Como causas de inadmisión del recurso de casación la parte recurrida opone la inexistencia de interés casacional.

Con cita del auto de esta sala de 8 de marzo de 2017, rec. 635/2015, argumenta, en síntesis, que la aplicación de la jurisprudencia de esta sala invocada en el recurso solo puede llevar a una modificación del fallo mediante una omisión total o parcial de los hechos probados y de la razón decisoria de la sentencia recurrida, al pretenderse únicamente que esta sala revise la valoración probatoria a fin de alcanzar otras conclusiones en cuanto a la cumplimentación del cuestionario de salud (esencialmente, que no se le formularon ninguna de las preguntas del mismo), contrarias a las alcanzadas en las instancias.

No se aprecian los óbices de admisibilidad alegados por la parte recurrida.

Según criterio del auto del pleno de esta sala de 6 de noviembre de 2013, reiterado en sentencias posteriores (entre las más recientes, sentencias 727/2016, de 19 de diciembre, 667/2016, de 14 de noviembre, y 222/2017, de 5 de abril), puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso.

En este caso el planteamiento del recurso no suscita duda alguna sobre su interés casacional, porque no es cierto que aborde únicamente -y al margen de los hechos probados- la discrepancia del recurrente con la intervención que le atribuyó la sentencia recurrida en la cumplimentación del cuestionario de salud (negando ahora que fuera sometido a las preguntas que formaban parte del mismo), ya que también impugna la interpretación y aplicación por la sentencia recurrida del art. 10 LCS y de la jurisprudencia que interpreta el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador, al entender el recurrente que el tribunal sentenciador ha obviado que es el asegurador quien ha de asumir las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguos o genéricos, cuestión jurídica que se formula citando como infringidas las normas pertinentes de la LCS y la jurisprudencia de esta sala sobre la materia y respetando sustancialmente en este extremo los hechos que la sentencia impugnada declara probados.

En suma, los problemas jurídicos se encuentran suficientemente identificados, el interés casacional resulta evidente y todo ello ha permitido que la parte recurrida se haya podido oponer al recurso sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes y que esta sala pueda abordar las cuestiones jurídicas planteadas (sentencias 222/2018, de 17 de abril, de pleno, y 333/2018, de 1 de junio, entre las más recientes).

Recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-El recurso se articula en dos motivos.

El motivo primero se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC y se funda en infracción de los artículos 217, 218.2 y 386.1 LEC, por indebida aplicación de la prueba de presunciones y por falta de lógica del razonamiento de la sentencia recurrida que descarta que al asegurado no se le formularan las preguntas del cuestionario.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que el tribunal sentenciador infiere que el cuestionario fue cumplimentado por un empleado con las respuestas del asegurado partiendo solo del hecho no controvertido de que este facilitó su peso y altura y reconoció que fumaba, cuando debió ser la aseguradora la que probara que sí se le hicieron las preguntas; (ii) que esa inferencia constituye una presunción prohibida por el art. 386.1 LEC, pues siendo cierto que se le preguntó si fumaba, de este dato no podía extraerse la conclusión de que también se le preguntó sobre el resto, y además implica una vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el art. 217, apdos. 3 y 7, LEC, al hacer recaer en el demandante la prueba de un hecho negativo, como es el de que no se le hicieron dichas preguntas (al respecto se cita la sentencia de esta sala 774/2012, de 27 de diciembre).

El motivo segundo, formulado al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, se funda en infracción del artículo 24 de la Constitución por «arbitraria, ilógica y absurda» valoración de la prueba.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que el tribunal sentenciador consideró probado que cuando se suscribió el seguro el asegurado era «politoxicómano», pero los informes médicos (en particular el de 10 de noviembre de 2009) no permiten dar por probado que el asegurado tuviera en 1999 una situación de salud que precisara internamiento y que le impidiera desempeñar profesión alguna, es decir, no permiten acreditar que en el año 1999 el hoy recurrente fuese una persona enferma puesto que, además, venía desempeñando con normalidad su profesión de transportista; (ii) que las conclusiones de la sentencia recurrida sobre la «politoxicomanía» en el momento de contratar son arbitrarias, pues no existe prueba de que el consumo fuera constante -y no algo ocasional-, ni de que la enfermedad fuera diagnosticada, ni de que el asegurado fuese consciente de ella, ni de que recibiera tratamiento ni, en fin, de que incluso no estuviera ya deshabituado; (iii) que también es arbitrario deducir del hecho de que consumiera drogas el saber que padecía una sintomatología que aconsejara consulta médica o tratamiento, pues, por ejemplo, no todo fumador es consciente de que su hábito es una enfermedad ni de que padece una sintomatología que requiera consulta o tratamiento; y (iv) que según la jurisprudencia de esta sala, recopilada por la sentencia de la AP Barcelona, sec. 14.ª de 14 de abril de 2011, el dolo o la culpa grave por violación del deber de declaración del riesgo debe apreciarse con criterios objetivos, ante la existencia de una «sintomatología intensa en el momento de rellenar el cuestionario o por el tratamiento reciente de una dolencia».

Termina exponiendo tres conclusiones: 1.ª) que la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba al atribuir al demandante la prueba de un hecho negativo (que no se le hicieron las preguntas del cuestionario); 2.ª) que la sentencia recurrida da por buenas unas conclusiones probatorias (las de la sentencia de primera instancia) que no se ajustan a la lógica ni respetan el «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» que exige el art. 386.1 LEC; y 3.ª) que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al valorar la única prueba practicada (un informe médico elaborado 10 años después de firmarse la póliza) de forma arbitraria y deducir del mero hecho de que había consumido drogas que el asegurado era una persona enferma cuando contrató.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso tanto por razones de inadmisibilidad como de fondo. En cuanto a las primeras alega falta de claridad y precisión en la exposición de las infracciones, por indebida acumulación de infracciones procesales «de distinta índole y alcance», lo que impide una respuesta homogénea a cada motivo, así como por mezclar cuestiones adjetivas o procesales con otras sustantivas. En cuanto al fondo alega que no concurren los requisitos necesarios para que esta sala pueda revisar la prueba mediante un recurso extraordinario por infracción procesal, porque los errores de valoración solo pueden plantearse por la vía del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, no por la del 2.º (en el que se apoya el motivo primero), porque además debe tratarse de un error fáctico, material o de hecho, patente, manifiesto, evidente o notorio, inmediatamente verificable de forma incontrovertida a partir de las actuaciones judiciales, y, en fin, porque no se pueden confundir los problemas de carga de la prueba con los errores en la valoración de las pruebas efectivamente practicadas.

CUARTO.-Los dos motivos del recurso deben ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) El motivo primero, porque su formulación es formalmente deficiente (art. 473.2. 1.º LEC en relación con art. 469.1 LEC), fundamentalmente por adolecer de una patente falta de claridad expositiva al acumular como fundamento del mismo infracciones procesales heterogéneas entre sí, ya que se citan los arts. 217 y 218.2 LEC, que son normas reguladoras de la sentencia, la primera sobre la carga de la prueba y la segunda sobre el deber de motivación, junto con el art. 386.1 LEC, sobre la prueba de presunciones, que deberían haberse denunciado en motivos independientes (en este sentido, entre las más recientes, sentencias 205/2018, de 11 de abril, 273/2018, de 10 de mayo, y 426/2018, de 4 de julio) .

2.ª) Además, el mismo motivo primero carece manifiestamente de fundamento (art. 473.2. 2.º LEC), pues a la citada falta de claridad expositiva se suma, por un lado, la confusión entre valoración probatoria y motivación de esa valoración, ya que el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC -invocado por la parte recurrente- es el cauce adecuado para denunciar la falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad, con fundamento en la infracción del art. 218.2 LEC ( entencias 589/2014, de 3 de noviembre, y 313/2014, de 18 de junio, con cita de otras anteriores), pero no para la revisión probatoria -que es lo que verdaderamente subyace en el motivo-, que solo cabe al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC; y por otro lado, que la pretensión de revisar la prueba ni tan siquiera respeta los requisitos exigibles, pues aparte de que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario, entre otros requisitos, que se trate de un error fáctico, -material o de hecho- (es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión) y que sea patente, manifiesto, evidente o notorio e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, el motivo también desconoce que no cabe invocar infracciones relativas a la prueba de presunciones cuando ni se ha propuesto su aplicación ni el tribunal ha fundado sus conclusiones de hecho en dicha prueba sino en las pruebas practicadas (en este sentido, sentencias 647/2014, de 26 de noviembre, 141/2016, de 9 de marzo, y 542/2017, de 4 de octubre, esta última dictada en un caso semejante), que es lo que ha acontecido en el presente caso porque las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida se fundan en una prueba directa como es la documental, con especial relevancia de la documentación médica.

3.ª) En cuanto al motivo segundo, también carece manifiestamente de fundamento. Partiendo de lo anteriormente expuesto acerca de que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional y de que la excepcional revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador se encuentra limitada a la existencia de error patente, arbitrariedad o infracción de norma tasada de prueba y exige que ese error, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales, necesariamente deba «referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error» (sentencia 161/2018, de 21 de marzo), es doctrina reiterada que no cabe plantear la revisión de la valoración probatoria con la mera cita como infringido del art. 24 de la Constitución sin mayor concreción, -es decir, sin identificar con precisión en qué consiste la supuesta indefensión material-, ni cabe acoger pretensiones dirigidas a revisar la valoración de la prueba en su conjunto para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente (sentencia 550/2017, de 11 de octubre, con cita de la de pleno 503/2017, de 15 de septiembre), y menos aún cuando lo que se presenta como una valoración arbitraria, ilógica o no racional de la prueba encierra tan solo la mera disconformidad de la parte recurrente con los razonamientos determinantes del fallo y cuando, por su desarrollo argumental, el motivo carece de autonomía o sustantividad propia respecto de las cuestiones de fondo que son objeto del recurso de casación, dado que su finalidad última no es otra que cuestionar el juicio de valor sobre la existencia o no de dolo o culpa grave, que es un juicio de naturaleza jurídica por más que deba sustentarse en los hechos probados (sentencia 542/2017, de 4 de octubre).

Esto último es lo que acontece en este caso: en primer lugar, porque la conclusión de que cuando el hoy recurrente firmó la póliza llevaba varios años de adicción por consumo habitual de estupefacientes, alcohol y sustancias psicoactivas, no se apoya únicamente en el informe de 10 de noviembre de 2009, sino en una valoración conjunta de la prueba médica incorporada a las actuaciones, apareciendo redactados los informes en unos términos lo suficientemente concluyentes a ese respecto como para que no quepa tachar de ilógica la inferencia de que la ingesta de drogas y de alcohol no era algo ocasional, pues ya en el informe de 4 de agosto de 2008 se aludió al consumo de cocaína como la causa determinante del IAM -infarto agudo de miocardio-que sufrió el hoy recurrente en 1999 y a esos mismos antecedentes de consumo de diversas drogas se aludió por el Dr. Ricardo en su informe de marzo de 2009; y en segundo lugar, porque el resto de consideraciones, particularmente las relativas a la improcedencia de deducir del dato del consumo de drogas, que el recurrente considera ocasional y no incapacitante en el plano laboral, el padecimiento en 1999 de una sintomatología que aconsejara consulta médica o tratamiento, tienen relación directa con las cuestiones de fondo objeto del recurso de casación.

En suma, y como en el caso que analizó la citada sentencia 542/2017, de 4 de octubre, «bajo la apariencia formal de supuestos defectos procesales lo que materialmente se impugna es la conclusión del tribunal de apelación de apreciar la existencia de dolo, una apreciación estrictamente jurídica, en función de los hechos probados, de las normas sustantivas pertinentes (esencialmente, art. 10 LCS) y de la doctrina jurisprudencial que las interpreta, todo lo cual es propio del recurso de casación y excede del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal (así, sentencia 313/2014, de 18 de junio)».

4.ª) En definitiva, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado por incurrir sus motivos en las causas de inadmisión de incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición (art. 473.2. 1º en relación con art. 469.1, ambos de la LEC) y carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2. 2.º LEC), que en sentencia deben apreciarse como causas de desestimación (entre las más recientes, sentencias 653/2017, de 29 de noviembre, y la citada 273/2018, de 10 de mayo, en un caso que también se refería a un seguro de vida y en el que también se suscitaba controversia en casación acerca de la interpretación del art. 10 LCS).

Recurso de casación.

QUINTO.-El recurso de casación se articula en tres motivos cuya relación entre sí justifica su examen y resolución conjunta.

El motivo primero se funda en infracción del art. 10 LCS y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 374/2007, de 4 de abril, 276/2009, de 20 de abril, 1373/2008, de 4 de enero, 339/2001, de 6 de abril, y 1234/2003, de 31 de diciembre, en cuanto a que el cuestionario ha de ser cumplimentado por el asegurado.

En síntesis, se alega: (i) que han de recaer en el asegurador las consecuencias de que el asegurado no respondiera personalmente a las preguntas del cuestionario de salud; y (ii) que esto fue lo que sucedió, dado que solo se ha declarado probado que fue el empleado del banco quien lo rellenó -lo que ya de por sí supone ir en contra del espíritu del documento, por cuanto en el mismo se indicaba que debía ser rellenado por el asegurado-, pero no que lo hiciera con las respuestas del asegurado a todas las preguntas.

El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 3 y 10.3 LCS y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala de 2 de diciembre de 1997, 7 de febrero de 2001, 30 de enero de 2003 y 31 de mayo de 2004 acerca del deber de declaración del riesgo como un deber de respuesta a las preguntas del cuestionario, y de la contenida en las sentencias de 31 de diciembre de 2003, 31 de mayo de 2006, 4 de enero de 2008 y 20 de abril de 2009 sobre la obligación de que dichas preguntas estén redactadas con claridad y precisión para que permitan valorar el riesgo.

En síntesis, se alega: (i) que la jurisprudencia atribuye al asegurador las consecuencias que derivan tanto de la falta de cuestionario como de la presentación de cuestionarios incompletos o genéricos, vagos, imprecisos u oscuros, excluyendo en estos casos la existencia de dolo del asegurado; y (ii) que esto fue lo que ocurrió, pues el asegurado no fue preguntado sobre si tomaba drogas, sino únicamente sobre si tenía alguna alteración física, psíquica o funcional o alguna sintomatología que requiriera de consulta médica, estudio, hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica, por lo que no debió concluirse que mintiera o que ocultara el consumo de drogas cuando nada se le preguntó expresamente al respecto, ni debió concluirse que actuó dolosamente ocultando patologías previas directamente relacionadas con la invalidez, ya que no se ha probado que cuando firmó la póliza sufriera ninguna enfermedad o patología a causa del consumo de drogas que le provocara una sintomatología por la que tuviera que ser consciente de necesitar consulta o tratamiento médico (se dice a este respecto que el consumo de drogas no mermaba su capacidad, que no le obligó a estar de baja ni le impidió seguir trabajando, y que el término sintomatología era excesivamente vago y tenía además un matiz subjetivo). Para sostener que la solución a la controversia así planteada depende en cada caso de sus circunstancias concretas se citan y extractan algunas sentencias de Audiencias Provinciales con distintas soluciones.

El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 10 y 89 LCS y 1269 CC, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 787/1996, de 30 de septiembre, 11 de junio de 2007 y 29 de abril de 2008.

En síntesis, se alega: (i) que puesto que el dolo debe apreciarse con criterio objetivos y no subjetivos, en este caso no cabe apreciar dolo en el recurrente, pues su conducta «únicamente podría encuadrarse en el concepto de inexactitud o culposa»; (ii) que en este sentido no se ha tomado en cuenta que el seguro fue ofertado por un empleado de la entidad bancaria, que este fue quien cumplimentó el cuestionario y que las preguntas trasladaban al asegurado la evaluación sobre su propio estado de salud, obligándole a declarar si tomaba drogas y si presentaba una sintomatología que aconsejara consulta médica; (iii) que incluso aceptando como hipótesis que sí se le formularan las preguntas, del mero hecho de consumir drogas no podía deducirse que tuviera problemas de salud de los que tuviera que ser consciente, pues no hay prueba de que sufriera ninguna sintomatología derivada del consumo de drogas y, además, «el consumo de drogas es siempre percibido por el que las consume como una conducta pasajera, no un hábito a mantener a lo largo de los años, por lo que difícilmente tendría consciencia de que dicho consumo iba a conllevar problemas de salud hasta el extremo de ser declarado en situación de invalidez permanente absoluta»; (iv) que en estas circunstancias, lejos de apreciarse el dolo con base en «conjeturas o presunciones carentes de apoyo probatorio», deberían haberse tomado en consideración las circunstancias objetivas concurrentes, como la ausencia de informes médicos o padecimiento de enfermedad alguna con anterioridad a la suscripción de la póliza; y (v) que a lo sumo podría hablarse de culpa leve o inexactitud, pero no de dolo, lo que en aplicación del «plazo de indisputabilidad» del art. 89 LCS impediría que la aseguradora pudiera eludir su obligación de indemnizar.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso alegando como razones de fondo, en síntesis, las siguientes: (i) que en el planteamiento de la controversia se prescinde de los hechos probados, pues estos no se compadecen con las alegaciones del recurrente acerca de que no se le presentó un verdadero cuestionario de salud, que tampoco se le formularon todas las preguntas contenidas en el mismo o que fue un empleado del banco el que lo rellenó sin que el asegurado hoy recurrente tuviera intervención alguna; y (ii) que partiendo de los hechos probados la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta sala, de la que resulta a) que corresponde al asegurador presentar el cuestionario y al tomador contestarlo, b) que dicho cuestionario en ningún caso constituye una cláusula limitativa de derechos, c) que no se exige una forma especial de la que dependa su validez, d) que incumbe al tomador declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan delimitar el riesgo, como su estado de salud, d) que la ley sanciona la omisión voluntaria de una enfermedad que se padece o se ha padecido, en cuanto que el conocimiento de la misma puede transcender a las condiciones del contrato o a su propia celebración, e) que la violación del deber de declaración del riesgo debe valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, existiendo infracción de dicho deber cuando el riesgo declarado y tenido en cuenta al contratar sea distinto del realmente existente, y f) que el concepto de dolo que deriva del art. 1269 CC «no solo comprende la insidia directa e inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente, adoptando una conducta negativa que causa maliciosamente el engaño del otro contratante haciéndole creer lo que no existe o bien ocultándole la verdadera realidad», que es a la que se refiere el inciso final del art. 10 LCS.

SEXTO.-El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Del núcleo de la argumentación del recurso se desprende que la controversia se centra en si la declaración de estado de salud que figura en la póliza suscrita por el demandante en 1999 constituye o no una declaración eficaz a la hora de poder concluir que hubo ocultación maliciosa de enfermedades anteriores conocidas y, por tanto, dolo (como apreció la sentencia recurrida) o, al menos, culpa grave del asegurado que libere al asegurador de su obligación de pago con arreglo al art. 10 LCS y la jurisprudencia que lo interpreta.

El recurrente impugna la razón decisoria de la sentencia recurrida mediante dos argumentos: en primer lugar (motivo primero), niega haber tenido intervención personal alguna en la cumplimentación de la declaración de salud, sosteniendo que todos los datos que aparecen en ella fueron rellenados por el empleado de la sucursal bancaria que intervino en la contratación del seguro como representante de la aseguradora; y con carácter subsidiario (motivos segundo y tercero), considera que no pueden recaer en él las consecuencias de un cuestionario genérico, incompleto e integrado por preguntas ambiguas o imprecisas, pues no se le preguntó si tomaba drogas ni existen evidencias de que tuviera enfermedad o síntomas de enfermedad alguna que en aquel momento el asegurado tuviera que vincular con ese consumo y que pudieran tener relación de causalidad con las que determinaron su invalidez.

2.ª) El primer argumento ha de ser desestimado por no respetar los hechos probados, que han de considerarse incólumes en casación tras haberse desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal.

No ignora el recurrente que la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, con cita de la 72/2016, de 17 de febrero) ha matizado que «el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante». En relación con esta cuestión son hechos probados que a la firma de la póliza precedió la cumplimentación de un cuestionario o declaración de salud que fue rellenado según las respuestas del asegurado (se recogieron datos personales que necesariamente tuvieron que ser facilitados por el asegurado como el peso, la altura o el consumo de tabaco), por lo que la alegación de que el cuestionario se cumplimentó por un empleado del banco limitándose la intervención del asegurado a estampar su firma hace supuesto de la cuestión e impide considerar infringida la doctrina que se invoca, la cual solo resultaría vulnerada si se dieran por ciertos unos hechos que no se han declarado probados. En este mismo sentido se pronunció la sentencia 674/2014, de 4 de diciembre, al descartar que se infringiera la doctrina entonces invocada en el motivo, contenida en la sentencia de 31 de mayo de 1997, porque esta venía referida a casos en los que «no conste que el tomador del seguro hubiera sido realmente preguntado y hubiera podido ser consciente de las preguntas del cuestionario».

3.ª) En cambio, conforme a la jurisprudencia de esta sala sí procede estimar el segundo de los argumentos.

La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre, antes citada y mencionada también por las más recientes 222/2017, de 5 de abril, 542/2017, de 4 de octubre, 273/2018, de 10 de mayo, y 323/2018 de 30 de mayo, sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, de modo que este habrá de asumir las consecuencias que deriven de la presentación de un cuestionario incompleto.

Al ser constante la jurisprudencia que niega que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS deba revestir una forma especial de la que dependa su eficacia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, 222/2017, de 5 de abril, y 323/2018 de 30 de mayo), lo verdaderamente relevante es el contenido material del cuestionario. De aquí que esa misma jurisprudencia, sintetizada en la última de las sentencias citadas (323/2018), imponga examinar si el tipo de preguntas que se formularon eran conducentes a que el asegurado «pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo». En suma, y como también ha recordado la sentencia 323/2018, «la aplicación concreta de la jurisprudencia aplicable a la controversia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario».

4.ª) Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieron al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo, 222/2017, de 5 de abril, y la citada 323/2018).

La sentencia 157/2016 apreció una cláusula «estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado» en el momento de suscribir el seguro, en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se le pidió ninguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía.

En la misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, «pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad».

Más recientemente, la referida sentencia 323/2018, respecto de un asegurado psiquiatra, descartó la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo («relevante») dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluyó: «En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS, en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado».

5.ª) En sentido contrario, las sentencias 72/2016, de 17 de febrero, 726/2016, de 12 de diciembre, y 542/2017, de 4 de octubre, apreciaron la existencia de ocultación dolosa (las dos primeras) o, al menos, gravemente negligente (la última).

En el caso de la sentencia 726/2016, porque al asegurado «se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico», estando probado que el asegurado sabía desde antes de que hiciera esa declaración que sufría una patología cardiaca y respiratoria grave.

En el caso de la sentencia 72/2016 se apreció ocultación por parte del asegurado porque, aun cuando las preguntas fueron más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, sí se le preguntó si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos cinco años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud, todo ello teniendo el asegurado «antecedentes de enfermedad psíquica (depresión) que venían mereciendo atención y tratamiento continuado desde al menos doce años antes de su adhesión», lo que permitió concluir que en esas circunstancias no estaba justificado que respondiera negativamente a la pregunta de si había tenido o tenía alguna limitación psíquica o enfermedad crónica ni, menos aún, que también negara haber padecido en los cinco años anteriores alguna enfermedad que precisara tratamiento médico.

Y en el caso de la sentencia 542/2017 se apreció culpa grave del asegurado porque, si bien no se le formularon preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, se consideró que sus reticencias no estaban justificadas según las circunstancias concurrentes, al haber quedado acreditado que «aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con “Lioresal”». Este silencio acerca del tratamiento que seguía por una patología manifestada años antes y que empeoraba progresivamente se consideró subsumible en el concepto de culpa grave como negligencia inexcusable.

6.ª) El presente caso se corresponde con los del primer grupo de sentencias.

La sentencia recurrida aprecia ocultación dolosa porque, a pesar de que el asegurado no fuera expresamente preguntado por el consumo de drogas (en el cuestionario no se contenía ninguna pregunta al respecto), sí se le preguntó si consumía alcohol y, sobre todo, si tenía alguna sintomatología que aconsejara consulta médica, estudio o tratamiento, respondiendo en ambos casos que no, lo que para el tribunal sentenciador es determinante de esa ocultación al entender que «su propia salud de politoxicómano, además de suponer sin duda una alteración psíquica e incluso física, extremo sobre el que fue preguntado respondiéndose que no, también conllevaría sintomatología que aconsejara consulta o tratamiento».

Respetando los hechos probados, esa valoración jurídica no se ajusta a la interpretación jurisprudencial del deber de declaración como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que han de recaer las consecuencias de un cuestionario incompleto, ambiguo o poco claro. La sentencia recurrida considera, el necesario sustento en datos objetivos, que quien ha venido consumiendo drogas de forma habitual durante muchos años antes de firmar una póliza como la litigiosa, necesariamente ha de sufrir enfermedades, sean de tipo físico o psíquico, con síntomas que hagan evidenciar la necesidad de consulta médica o tratamiento. Sin embargo, se trata de una conclusión que implica exonerar al asegurador de las consecuencias que debería soportar por la presentación de un cuestionario nada preciso sobre tal aspecto (el consumo de drogas y sus efectos en la salud), y a la vez reprochar al asegurado no haber declarado un riesgo respecto de algo (su adicción a las drogas) sobre lo que no se le preguntó y cuyos efectos en su salud tampoco tenía por qué conocer, dada la ausencia de patología o sintomatología derivada del dicho consumo. Es razonable entender que si la aseguradora veló por conocer los riesgos para la salud que podían derivarse del consumo habitual de «bebidas alcohólicas», formulando una pregunta al respecto (no siendo relevante la ocultación de este dato al no guardar relación el consumo de alcohol con las patologías que determinaron la invalidez), sea exigible la misma diligencia a la hora de preguntar por otros hábitos de consumo relacionados con drogas notoriamente más dañinas para la salud como la heroína o la cocaína, lo que sin embargo no hizo. Si a esto se une que, a diferencia de otros casos antes mencionados, en este no se ha probado que el asegurado sufriera con anterioridad a la suscripción de la póliza y cumplimentación de la declaración de salud ninguna patología física o psíquica vinculada al consumo de drogas y médicamente diagnosticada (se alude a un infarto de miocardio causado por el consumo de cocaína pero no hay prueba de que fuera anterior a la póliza, y las manifestaciones de los médicos tampoco fueron concluyentes, porque refirieron que el consumo habitual de drogas suele estar detrás de múltiples problemas de salud, pero no que alguno de ellos se hubiera manifestado antes de suscribirla), que además pudiera vincularse causalmente con las que finalmente determinaron su invalidez, ni tan siquiera síntomas de enfermedad alguna que se manifestaran de forma evidente, por ejemplo impidiéndole trabajar, la conclusión no puede ser otra que descartar la existencia de ocultación dolosa o gravemente negligente.

En definitiva, ninguna compañía de seguros podía ignorar a finales de la década de 1990 el problema social del consumo de drogas ni, lo que es más importante a los efectos del art. 10 LCS, los efectos perjudiciales para la salud -a corto, medio o largo plazo- del consumo de sustancias como la heroína y la cocaína, de modo que la demandada-recurrida no puede descargar sobre el asegurado las consecuencias de su propia desatención en la redacción o contenido del cuestionario, pues de ser así se estarían ampliando los conceptos legales de «dolo o culpa grave» hasta comprender, en perjuicio del asegurado, la negligencia no grave o la simple falta de previsión sobre las consecuencias futuras de sus hábitos.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de casación determina que proceda casar la sentencia recurrida y en su lugar, en funciones de instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante, revocar la sentencia de primera instancia y estimar íntegramente la demanda, condenando a la entidad demandada a pagar al demandante la suma de 18.030,36 euros, incrementada con los intereses de demora del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro (resolución de 6 de agosto de 2010) y hasta su completo pago ( sentencia 70/2018, de 7 de febrero), calculados durante los dos primeros años siguientes al siniestro al tipo legal más un 50% y a partir de ese momento al tipo del 20% si aquel no resulta superior ( sentencia de pleno 251/2007, de 1 de marzo , seguida, entre otras, por las sentencias 632/2011, de 20 de septiembre, 165/2012, de 12 de marzo, 736/2016, de 21 de diciembre, y 222/2017, de 5 de abril).

Aunque en la contestación se alegó que la necesidad de acudir a la vía judicial determinaba la improcedencia de imponer este recargo (es decir, la concurrencia de causa justificada del art. 20.8 LCS), debe reiterarse que, por su marcado carácter sancionador y finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización, la mora del asegurador no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura (entre las más recientes, sentencias 143/2018, de 14 de marzo, 26/2018, de 18 de enero, y 73/2017, de 8 de febrero, que sintetiza la jurisprudencia sobre la materia y aclara que la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción), lo que no ha sido el caso, pues nunca se ha cuestionado la realidad del siniestro (declaración de invalidez), que inmediatamente fue puesto en conocimiento de la aseguradora, ni tampoco se han suscitado dudas razonables en torno a su cobertura, ya que la sentencia de primera instancia declaró que no existía en el contrato la exclusión de cobertura que venía oponiendo la aseguradora y este pronunciamiento no fue apelado».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3704/2015] DE 17 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Mª Ángeles Parra Lucan]

 

Acción de nulidad del contrato de permuta financiera de intereses: caducidad de la acción. Al objeto de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, la doctrina de la sala considera que la consumación del contrato no puede quedar  fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

«Tanto la sentencia del juzgado como la de la Audiencia Provincial han estimado la excepción de caducidad respecto de la acción de nulidad contractual ejercitada como principal.

 

El contrato impugnado es una permuta financiera de tipo de interés suscrita el 15 de marzo de 2007 en la que se fijó como fecha de inicio de la operación el 17 de marzo de 2008 y fecha de vencimiento el 15 de marzo de 2022. La sentencia recurrida considera que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC debe computarse a partir del momento en el que el cliente declara haber salido del error acerca de lo que contrató, lo que habría tenido lugar al recibir la primera liquidación negativa por importe superior a cien mil euros en marzo de 2010. De acuerdo con este razonamiento, el plazo de cuatro años habría transcurrido ya cuando se interpuso la demanda el 12 de diciembre de 2014.

 

2.-La demandante recurre en casación alegando que la sentencia recurrida infringe el art. 1301 CC y la interpretación jurisprudencial sobre el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad por error, que según razona debe computarse, de acuerdo con el tenor literal del precepto, a partir de la consumación del contrato, cuando se hayan cumplido las prestaciones de las partes.

 

3.-La demandada recurrida alega en su escrito de oposición que el recurso adolece de manifiesta ausencia de interés casacional.

 

SEGUNDO.-Doctrina de la sala. Estimación del recurso.

1.-En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:

 

«i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

»Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

 

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

 

»ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

 

»En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

 

»En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia».

 

2.-En consecuencia, procede rechazar el óbice de admisibilidad planteado por la demandada recurrida porque sí existe interés casacional, dado que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala, a la que debe estarse para resolver el recurso.

En el presente caso, en el contrato impugnado se fijaba como fecha de vencimiento el 15 de marzo de 2022 y, puesto que la demanda se interpuso el 12 de diciembre de 2014, no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto. Conviene recordar, por lo demás, que la acción de nulidad no nace con el agotamiento del contrato y es posible su ejercicio durante la vigencia del mismo: la acción de impugnación puede ejercitarse antes de que tenga lugar el dies a quo del plazo de impugnación y hasta que transcurra el plazo de cuatro años desde su consumación.

 

3.-La consideración de que no ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC conlleva que estimemos el recurso y, en consecuencia, que casemos la sentencia recurrida.

 

Ahora bien, de acuerdo con el criterio de la sala, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda (sentencia 899/2011, de 30 de noviembre, seguida por otras, como las sentencias 721/2014, de 17 de diciembre, 97/2015, de 24 de febrero; 623/2016, de 20 de octubre). Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta, por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada por la STS del Pleno de los magistrados de esta sala de 29 de abril de 2009 (RC n.º 325/06) y en STS de 7 de octubre de 2009 (RC. n.º 1207/2005) en sendos casos de apreciación de caducidad y de prescripción de la acción por el tribunal de segunda instancia. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente».

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES

 

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 41/2018] DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: María Dolores Portella Lluch]

 

Derecho cambiario y Derecho concursal: suspensión del procedimiento cambiario por prejudicialidad penal y por la presentación de solicitud de concurso necesario. Por un lado, la finalidad de la suspensión por prejudicialidad penal es evitar que prosiga una ejecución cambiaria cuando existen indicios suficientes, en base a un proceso penal en trámite, para pensar que pueden ser falsos los títulos en que esta ejecución se basa, evitando que con la prosecución de la ejecución se cause al ejecutado un perjuicio irreparable; situación que no se produce cuando la parte que ha provocado la frustración del negocio es la deudora cambiaria y las consecuencias penales  no afectan a la validez de los títulos y a su ejecutividad. En este sentido, tampoco procede la oposición cambiaria ya que no se trata de un supuesto de falta de provisión de fondos, sino de una actuación fraudulenta de la deudora que no puede perjudicar el derecho a la ejecución de los pagarés del acreedor.- La Ley Concursal prohíbe que se inicien ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, una vez haya sido declarado el concurso, pero no antes, sin perjuicio del tratamiento que el juez del concurso pudiera finalmente decidir respecto a las ejecuciones en trámite antes de la mencionada declaración concursal.

«La representación procesal de Aguilar Sánchez Gestiones SL instó demanda de juicio cambiario contra la mercantil Publiolimpia SLU en la que expuso que como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre las partes litigantes, la demandada adeudaba un total de 448.600 euros, para cuyo pago la demandada suscribió en fecha 20 de octubre de 2017 dos pagarés a favor de la entidad demandante por las cantidades de 400.000 euros y 48.600 euros respectivamente, con vencimiento ambos en fecha 25 de junio de 2017, que fueron aportados como documentos 2 y 3 de la demanda, pero que presentados al cobro no fueron abonados.

La demandante reclamó la suma de 448.600 euros mas el interés devengado vencido a fecha de la demanda en la suma de 1.351,95 euros, incrementado también con los intereses futuros y costas del procedimiento, lo que sin perjuicio de ulterior liquidación estableció en 149.533 euros.

II.- Acordado por el juzgado el requerimiento de pago y embargo preventivo de bienes, el deudor cambiario presentó escrito de oposición en el que ante todo y con carácter previo, puso de manifiesto la existencia de prejudicialidad penal, solicitando la suspensión del procedimiento cambiario.

Refiere la indicada parte opositora que el juzgado de instrucción número 31 de Barcelona estaba tramitando un procedimiento “en el que se debate si esta cuestión, incluida la que es razón de la demanda, constituye los delitos de estafa y falsedad documental que, entre otros, se atribuyen a mi mandante”, a cuyo efecto y para acreditar tal manifestación acompañó los documentos números 1 al 10, argumentando que los pagarés se libraron en soporte de un documento apócrifo, habiendo reconocido el legal representante de esta parte ante los agentes de policía y el juzgado de instrucción, que la operación de base no existió por lo que el pagaré carecía de validez, con cita al efecto de la causa de oposición 1ª del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

La parte demandada expuso asimismo en su escrito de oposición que el día 6 de septiembre de 2017 le había sido notificada la solicitud de concurso necesario de la misma a instancias de la entidad Cana Cuatro Inversiones y Gestión SL, acompañando resoluciones dictadas por el juzgado mercantil número 4 de Barcelona (…).

III.- El juzgado de instancia dictó sentencia en la que desestimó la oposición formulada por la entidad demandada acordando que el juicio cambiario continuara por sus trámites a fin de hacer cumplido pago la demandada de la cantidad de 448.600 euros en concepto de principal, más intereses moratorios vencidos por importe de 1.351,95 euros, más intereses, gastos y costas del procedimiento.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en los extremos que en síntesis indicamos: Existencia de prejudicialidad penal determinante de la suspensión del juicio cambiario porque si bien la actora no es parte en el procedimiento penal la operativa formalizada con ella es la misma que la que se investiga en el indicado procedimiento, esto es, que Publiolimpia SLU libró pagarés que obedecían a operaciones comerciales ficticias, soportadas sobre la adquisición de espacios publicitarios en los medios de comunicación, que no obedecían a realidad alguna.

Esta parte no puede facilitar documentación acreditativa de los hechos porque le fue incautada por los mossos d’esquadra.

El título que es causa de pedir del actor, es falso, por proceder de un negocio jurídico que no existe, por razón del fraude ejecutado, con independencia de si el mismo tiene o no relevancia penal, que es lo que está investigando el juzgado de instrucción número 31 de Barcelona.

La presente causa debió asimismo suspenderse por la existencia de dos procedimientos concursales. Existe en todo caso la causa de oposición prevista en el artículo 67-1ª Ley Cambiaria y del Cheque.

SEGUNDO.- Prejudicialidad penal. Análisis de las circunstancias concurrentes en el caso de autos.

I.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la existencia de una cuestión prejudicial penal, de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.

La vigente ley procesal regula las exigencias para admitir la suspensión de una causa por prejudicialidad penal. De una parte, la disposición contenida en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil destinada a los procedimientos declarativos y que trata de evitar la existencia de sentencias contradictorias, y de otra, el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación a los juicios de carácter ejecutivo cuya razón de ser se encuentra en la posible ilicitud del título ejecutivo o del propio despacho de ejecución.

A tenor del indicado artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta. Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución”.

II.- La prejudicialidad penal ha de aplicarse con carácter restrictivo.

Así lo explicita la Exposición de Motivos de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 al señalar en relación al artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “Por lo que respecta a la prejudicialidad penal, se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal”, y añade: “Hace falta algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada para que la prejudicialidad penal incida en el proceso civil. Mas, si concurren todos los elementos referidos, dicho proceso no se suspende hasta que solo se encuentre pendiente de sentencia. Únicamente determina una suspensión inmediata el caso especial de la falsedad penal de un documento aportado al proceso civil, siempre que tal documento pueda ser determinante del sentido del fallo”.

Interpretación restrictiva que se incrementa en el ámbito del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpara el proceso ejecutivo, en que para decretar la suspensión es imprescindible que concurran las siguientes exigencias:

Que el Juez de Instrucción haya efectuado una valoración de la verosimilitud del hecho.

Que el hecho delictivo de que se trate conlleve la falsedad o nulidad del título ejecutivo o la invalidez o ilicitud del despachado de ejecución.

III .- Consta acreditado que varias personas que se manifiestan perjudicadas por la actuación de la aquí demandada Publiolimpia, presentaron querella por delito de alzamiento de bienes, insolvencia punible, administración desleal y apropiación indebida, que fue admitida a trámite por el juzgado de instrucción, en el curso de cuya instrucción, el administrador de la entidad Sr. Carmelo prestó declaración en la que admitió responsabilidad ante el negocio urdido por su parte, consistente en adquirir espacios publicitarios de televisión para venderlos con posterioridad a los anunciantes, en el que el beneficio era la diferencia entre el precio de venta y el de compra, y que si bien al principio la operativa guardaba relación con la realidad, el resultado negativo de alguna de esas inversiones, le habría llevado equivocadamente, y para tratar de paliar el déficit generado por ello, a seguir ofreciendo este tipo de negocio, pero ya sin tener correspondencia con la realidad.

El juzgado de instrucción número 31 de Barcelona dictó auto en fecha 4 de julio de 2017 del que destacamos lo siguiente: “el origen de esta deuda podría formar parte de una gran estafa piramidal que se habría iniciado en 2007 cuando el Sr. Carmelo ante la necesidad de obtener financiación para su negocio de gestión de medios y organización de eventos, buscó terceros inversores a quienes hizo creer en una alta rentabilidad mediante la venta de espacios publicitarios, cuando lo cierto es que esas operaciones comerciales eran ficticias. Con los ingresos que iba obteniendo de los nuevos inversores atendía los intereses pactados con los anteriores que con el tiempo llegaron a ser inasumibles, dando lugar todo ello a una espiral sin fin. La investigación de todo este entramado lleva a pensar en la existencia de cientos de perjudicados”. El juzgado amplió la investigación a los delitos de falsedad documental, blanqueo de capitales y contra la Hacienda pública.

IV.- Se ha acreditado en los autos que el juzgado de primera instancia número 53 (juicio cambio número 653/2017) seguidos contra Publiolimpia SL acordó la suspensión por causa de prejudicialidad penal, e igual decisión adoptó el juzgado número 25 en el juicio cambiario número 489/2017 dirigido igualmente contra la referida demandada.

No obstante, en ambos casos, la parte allí demandante figuraba como perjudicada en el procedimiento, en tanto que en el supuesto de autos la entidad actora no ha comparecido ni se ha mostrado perjudicada en las mencionadas actuaciones penales.

V.- Por consiguiente, no se cumplen las exigencias del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citado porque la investigación penal no afecta a la validez del título, que fue emitido por el demandado respondiendo a un negocio jurídico cierto para la otra parte contratante, no siendo admisible que la supuesta mendacidad de la entidad demandada al inducir a la actora a una inversión que solo aquella sabía que estaba destinada al fracaso, pueda provocar la ineficacia o invalidez del título, ni es razonable ni puede ser judicialmente tutelada la pretensión de suspensión por prejudicialidad penal alegada por quien resulta presuntamente responsable de que el negocio jurídico concertado y por el que se comprometió al pago de los dos pagarés emitidos, hubiera podido resultar fraudulento a causa de una actuación imputable únicamente a la parte demandada.

La finalidad de la suspensión por prejudicialidad penal no es otra que evitar que prosiga una ejecución cambiaria cuando existen indicios suficientes, en base a un proceso penal en trámite, para pensar que pueden ser falsos los títulos en que esta ejecución se basa, evitando que con la prosecución de la ejecución se cause al ejecutado un perjuicio irreparable, situación ajena al caso de autos en que la parte que supuestamente ha provocado la frustración del negocio es la propia demandada y las consecuencias penales que de ello puedan derivarse no afectan a la validez de los títulos y a su ejecutividad.

TERCERO.- Análisis de la causa de oposición basada en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Reiterando lo expuesto al estudiar la prejudicialidad penal y relacionado con ello, tampoco puede admitirse que concurra en el caso de autos la causa primera del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque que se refiere a la inexistencia o falta de validez de la declaración cambiaria (o de la contenida en un pagaré), incluida la falsedad de la firma, porque conforme a lo explicado, no estamos ante un supuesto de falta de provisión de fondos en el que el negocio cambiario no responda a un negocio real y efectivo, es decir, no se trata de un supuesto de falta de provisión de fondos, sino que siguiendo el propio relato de la parte demandada, estaríamos ante una actuación fraudulenta concebida y ejecutada por la referida parte demandada de la que es ajena la entidad actora cuyo derecho a la ejecución de los pagarés debe ser mantenido.

CUARTO.- Solicitud de suspensión del procedimiento cambiario por concurso necesario de acreedores.

I.- La entidad demandada ha acreditado que la mercantil Cana Cuatro presentó demanda de concurso necesario frente a la demandada Publiolimpia SL de la que conoció el juzgado mercantil número 4 de Barcelona (autos 460/17) que convocó vista para el día 20 de diciembre de 2017, y que con posterioridad se ha presentado otra demanda en igual sentido.

Refiere la demandada-apelante que como quiera que la admisión a trámite de la demanda de concurso tuvo lugar el día 21 de julio de 2017 en tanto que la demanda del presente juicio cambiario es de 7 de septiembre de 2017, debe prevalecer la competencia exclusiva del juez del concurso.

II.- La pretensión de suspensión por esta causa tampoco puede prosperar porque el momento a considerar es la fecha de declaración de concurso y no la de presentación de la demanda de concurso necesario, y la documentación aportada ni siquiera permite tener constancia de que tal declaración de concurso haya tenido lugar.

Así resulta de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Concursal que prohíbe se inicien ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales una vez haya sido declarado el concurso, pero no antes, sin perjuicio del tratamiento que el juez del concurso pudiera finalmente decidir respecto a las ejecuciones en trámite antes de la mencionada declaración concursal.

QUINTO.- Conclusión.

Las consideraciones expuestas determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia cuyos acertados argumentos compartimos y damos por reproducidos en lo que fuera menester».

Jurisprudencia, e-Dictum nº 81, octubre de 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 7 DE AGOSTO DE 2018 [Asuntos C-96-16 y C-94/17]

Consumidores y usuarios: cláusulas abusivas. Criterios de apreciación del carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo hipotecario que establece un tipo de interés de demora superior en más de dos puntos al interés remuneratorio. La consecuencia del carácter abusivo de la cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

«Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13).

Estas peticiones se han presentado en el marco de dos litigios, el primero de ellos entre Banco Santander, S.A., por una parte, y la Sra. Mercedes Godoy Bonet y el Sr. Mahamadou Demba, por otra (C‑96/16), y el segundo entre el Sr. Rafael Ramón Escobedo Cortés y Banco de Sabadell, S.A. (C‑94/17), en relación con el cumplimiento de los contratos de préstamo celebrados entre las mencionadas partes.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

El considerando decimotercero de la Directiva 93/13 afirma lo siguiente:

«Considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas […]; que a este respecto, la expresión “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a Derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

El artículo 1 de dicha Directiva dispone lo siguiente:

«1.      El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

  1. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas […] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva.»

El artículo 3, apartados 1 y 3, de la citada Directiva prevé:

«1.      Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. […]

  1. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

El artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva tiene la siguiente redacción:

«Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.»

A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

El artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva prevé:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

El artículo 8 de dicha Directiva dispone lo siguiente:

«Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.»

El punto 1, letra e), del anexo de la misma Directiva, relativo a las cláusulas contempladas en el artículo 3, apartado 3, de la Directiva, menciona las cláusulas que tengan por objeto o por efecto «imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta».

Derecho español

Disposiciones en materia de transmisión de créditos

El artículo 1535 del Código Civil, que regula el derecho del deudor a extinguir la deuda en caso de venta o cesión de un crédito, dispone lo siguiente:

«Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que este fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago.»

La sustitución del cedente de un crédito por el cesionario del mismo en los procedimientos judiciales está regulada en los artículos 17 y 540 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, aplicándose el artículo 17 a los procedimientos declarativos y el artículo 540 a los procedimientos ejecutivos.

Disposiciones en materia de cláusulas abusivas

El artículo 82, apartado 1, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE n.º 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios»), dispone lo siguiente:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

El artículo 85, apartado 6, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que serán abusivas «las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones». Este precepto lleva a cabo la transposición de las disposiciones de los apartados 1 y 3 del artículo 3 de la Directiva 93/13, en relación con el punto 1, letra e), de su anexo, precisando al mismo tiempo que, en Derecho español, se considerará siempre abusivo el tipo de cláusula contemplado en el citado punto 1, letra e).

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Del auto de remisión en el asunto C‑94/17 se desprende que, en las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre (en lo sucesivo, «sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015»), el Tribunal Supremo declaró que, ante la falta de criterios legales que establecieran pautas seguras para la apreciación de la abusividad de las cláusulas sobre intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, los tribunales españoles de primera y segunda instancia aplicaban criterios dispares, lo que generaba una gran inseguridad jurídica y producía una diferencia arbitraria de trato para los consumidores en función del tribunal donde se siguiera el litigio. También se producían divergencias importantes a la hora de determinar las consecuencias del carácter abusivo de tales cláusulas.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo consideró que, a fin de poner término a la referida situación de inseguridad jurídica y a las mencionadas disparidades, resultaba necesario definir los criterios para determinar el eventual carácter abusivo de tales cláusulas y las consecuencias del mismo.

A tal efecto, el Tribunal Supremo, por una parte, declaró que, en virtud del artículo 85, apartado 6, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, son abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Por otra parte, examinó las normas nacionales aplicables, en caso de mora del deudor, en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo entre las partes del contrato sobre diversos puntos, así como el tipo de interés de demora generalmente previsto en los contratos de préstamo que son objeto de una negociación individual con los consumidores.

A resultas del referido examen, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

En efecto, el Tribunal Supremo expuso que la fijación del mencionado tipo de interés de demora conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que establecen las normas nacionales aplicables en caso de mora del deudor mencionadas en el apartado 17 de la presente sentencia, y que un profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este último aceptaría, en el marco de una negociación individual, una cláusula que estipulara semejante tipo de interés de demora.

En cuanto a las consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, el Tribunal Supremo observó que, en los asuntos de los que conoce, el tipo de interés de demora fijado por dichas cláusulas consistía en un recargo de varios puntos porcentuales sobre el tipo del interés remuneratorio. De ello dedujo que, en el supuesto de que se declararan abusivas tales cláusulas, lo procedente sería la supresión total del recargo que el interés de demora representa en relación con el interés remuneratorio, de modo que tan solo se siguiera devengando este último interés. En efecto, el Tribunal Supremo consideró que no procedía suprimir asimismo el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo su función de retribuir la entrega de dinero en préstamo.

La solución recogida en las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 se hizo extensiva a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

Asunto C‑96/16

El 2 de noviembre de 2009 y el 22 de septiembre de 2011, el Sr. Demba y la Sra. Godoy Bonet suscribieron con la entidad bancaria Banco Santander dos contratos de préstamo, el primero de ellos por importe de 30 750 euros y con vencimiento el 2 de noviembre de 2014 y el segundo por importe de 32 153,63 euros y con vencimiento el 22 de septiembre de 2019. Según las condiciones generales de dichos contratos, los tipos de interés aplicables eran, en el primer contrato, un 8,50 % para los intereses remuneratorios y un 18,50 % para los intereses de demora y, en el segundo contrato, un 11,20 % para los intereses remuneratorios y un 23,70 % para los intereses de demora.

Al haber dejado de pagar el Sr. Demba y la Sra. Godoy Bonet las cuotas mensuales previstas en los contratos de préstamo en cuestión al Banco Santander, esta entidad bancaria declaró el vencimiento anticipado de los contratos y presentó ante el órgano jurisdiccional remitente —el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona— una demanda de ejecución de los créditos que tenía frente al Sr. Demba y a la Sra. Godoy Bonet por un importe total de 53 664,14.

Aunque los contratos de préstamo no contemplaban esta posibilidad, el 16 de junio de 2015 el Banco Santander transmitió a un tercero los créditos de que se trata mediante escritura pública, por un importe estimado en 3 215,72 euros, al amparo de los artículos pertinentes del Código Civil. El tercero solicitó entonces suceder al Banco Santander en el procedimiento de ejecución instado por este último ante el juzgado de primera instancia remitente.

El juzgado remitente alberga dudas acerca del eventual derecho del Sr. Demba y de la Sra. Godoy a extinguir la deuda, abonando para ello al tercero el precio que este pagó por la cesión de los créditos, así como los intereses, las costas y los gastos aplicables.

A este respecto, el juzgado remitente subraya que, si bien el artículo 1535 del Código Civil prevé tal derecho a extinguir el crédito, al mismo tiempo lo circunscribe a los denominados créditos «litigiosos», es decir, aquellos en relación con los cuales se haya contestado a la demanda en juicio declarativo. Así pues, el citado artículo no prevé la posibilidad de que el deudor ejercite el mencionado derecho en el marco de un procedimiento de ejecución del crédito —como es el procedimiento principal— o de una transmisión extrajudicial del crédito, lo cual no garantiza, según el juzgado remitente, una protección adecuada de los intereses de los consumidores. Añade que tampoco garantizan tal protección los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso, dado que, entre otras cosas, los citados artículos no hacen referencia al derecho del deudor a extinguir la deuda previsto en el artículo 1535 del Código Civil.

En este contexto, el juzgado remitente expresa sus dudas sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión, y concretamente con la Directiva 93/13, de una práctica empresarial de cesión o compra de créditos por un precio exiguo sin que exista una cláusula contractual específica en ese sentido, sin que el deudor sea informado previamente de la cesión ni dé su consentimiento a la misma y sin ofrecerle la oportunidad de recomprar su deuda para, de este modo, extinguirla reembolsando al cesionario del crédito el precio que este pagó por la cesión, más los intereses, las costas y los gastos aplicables.

Por otra parte, el juzgado remitente se interroga sobre los elementos que han de tenerse en cuenta para examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas de los contratos del ligitio principal que fijan el tipo aplicable de interés de demora, así como acerca de las consecuencias que deben deducirse de tal carácter abusivo. En este contexto, alberga dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de la jurisprudencia dimanante de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015.

En tales circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      a)      ¿Es conforme con el Derecho de la Unión[,] y en concreto con el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea […] y los artículos 4 TFUE, apartado 2, 12 TFUE y 169 TFUE, apartado 1, la práctica empresarial de cesión o compra de los créditos sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario?

  1. b)      ¿Es compatible con los principios que se postulan en la Directiva [93/13], y por extensión con el principio de efectividad y con sus artículos 3, apartado 1, y 7, apartado 1, dicha práctica empresarial de compra de la deuda del consumidor por un precio exiguo sin su consentimiento ni conocimiento, que omite su plasmación como condición general o cláusula abusiva impuesta en el contrato, y sin [dar] oportunidad de participación al consumidor en tal operación a modo de retracto?

2)      a)      Si, de conformidad con la Directiva [93/13], y en particular de sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, ¿es ajustado al Derecho de la Unión el fijar como criterio inequívoco la determinación que[,] en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado?

  1. b)      Si, de conformidad con la Directiva [93/13], y en particular de sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia comunitaria que la desarrolla, ¿es ajustado al Derecho de la Unión el fijar como consecuencia que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado?»

Asunto C‑94/17

El 11 de enero de 1999, el Sr. Escobedo Cortés celebró con la Caja de Ahorros del Mediterráneo, integrada posteriormente en el Banco de Sabadell, un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 17 633,70 euros, que debía ser reembolsado mediante el pago de cuotas mensuales. Según las cláusulas 3 y 3 bis de ese contrato, el tipo de interés remuneratorio era del 5,5 % anual, sujeto a variación a partir del primer año. En el momento de los hechos pertinentes en el litigio principal, el mencionado interés remuneratorio se devengaba al tipo del 4,75 % anual. En cuanto a los intereses de demora, la cláusula 6 del contrato establecía que estos se calcularían al tipo del 25 % anual.

El Sr. Escobedo Cortés, que había incurrido en mora, presentó en el Juzgado de Primera Instancia una demanda contra el Banco de Sabadell en la que solicitaba, en particular, que se declarara nula esa última cláusula por entender que era abusiva.

El mencionado órgano judicial declaró que la referida cláusula era abusiva y, por consiguiente, estimó que el tipo de interés de demora aplicable debía reducirse al triple del interés legal, que es el límite máximo previsto en el artículo 114, apartado 3, de la Ley Hipotecaria, en su versión modificada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE n.º 116, de 15 de mayo de 2013, p. 36373). Esta resolución judicial fue confirmada en apelación mediante sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18 de septiembre de 2014.

El Sr. Escobedo Cortés interpuso ante el órgano jurisdiccional remitente, a saber, el Tribunal Supremo, recurso de casación contra la citada sentencia al considerar que era contraria a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13. El recurrente fundamentó su argumentación en que, al haber sido declarada abusiva la cláusula del contrato de préstamo del litigio principal por la que se establece el tipo de interés de demora, ya no debían devengarse intereses en virtud de ese contrato, ni de demora ni remuneratorios.

Según el Tribunal Supremo, se suscitan dudas en el marco del recurso de casación acerca de la interpretación de diferentes disposiciones de la Directiva 93/13, cuya aplicación es indispensable para resolver en casación, en lo que atañe a la declaración del carácter abusivo de la cláusula en cuestión y a las consecuencias de ese carácter abusivo. En particular, el Tribunal Supremo considera que subsiste incertidumbre sobre la compatibilidad con la mencionada Directiva de su jurisprudencia dimanante de las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015, así como de las sentencias de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016 y 3 de junio de 2016 (citadas en el apartado 21 de la presente sentencia).

En tales circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Los artículos 3, en relación con el punto 1, letra e), del anexo, y 4, apartado 1, de la Directiva [93/93], ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2 % sobre el tipo del interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva?

2)      Los artículos 3, en relación con el punto 1, letra e), del anexo, 4, apartado 1, 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva [93/13] ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la “indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones”, y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo?

3)      En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera positiva: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva [93/13], como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal?»

Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

Mediante autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016 y de 5 de abril de 2017, se denegaron las respectivas solicitudes del Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona y del Tribunal Supremo que tenían por objeto que los asuntos C‑96/16 y C‑94/17 fueran tramitados por el procedimiento de urgencia previsto en el artículo 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

Mediante resolución del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 2017, ambos asuntos se acumularon a efectos de la fase oral y de la sentencia.

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16

Mediante las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16, que procede examinar conjuntamente, el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.

A este respecto, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el apartado 43 de sus conclusiones, resulta claramente del tenor literal del artículo 1, apartado 1, y del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como de la concepción general de la misma, que la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas.

Pues bien, en el presente asunto, del auto de remisión resulta que ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.

De lo anterior se deduce que, al no existir ninguna cláusula contractual relativa a este punto, la Directiva 93/13 no se aplica a las prácticas a que se refieren las letras a) y b) de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16.

En la medida en que mediante la primera cuestión prejudicial el juzgado remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/13 se opone a las disposiciones nacionales que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso, que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el hecho de que tales disposiciones no garanticen una protección suficiente de los intereses de los consumidores por las razones recordadas en el apartado 26 de la presente sentencia, procede hacer constar que, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la propia Directiva, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el citado artículo 1, apartado 2, se extiende a las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C‑446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada).

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende sustancialmente que la referida exclusión abarca las disposiciones legales o reglamentarias imperativas distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas, especialmente las relativas a la amplitud de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C‑446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartado 27 y jurisprudencia citada).

En el auto de 5 de julio de 2016, Banco Popular Español y PL Salvador (C‑7/16, no publicado, EU:C:2016:523, apartados 24 a 27), el Tribunal de Justicia declaró, a la luz de la jurisprudencia citada, que la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 abarca una disposición de Derecho nacional como el artículo 1535 del Código Civil porque este artículo es una norma imperativa y no se refiere a la amplitud de las facultades del juez nacional para apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula contractual. A este respecto, de un modo más general cabe añadir que no parece que el citado artículo 1535 esté relacionado con el control de las cláusulas abusivas.

A la luz de la información contenida en el auto de remisión, parece que sucede lo mismo en el caso de los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, extremo este que, sin embargo, corresponde verificar al juzgado remitente.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letras a) y b), en el asunto C‑96/16, por una parte, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.

Sobre la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y sobre la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17

Mediante la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y mediante la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, los órganos jurisdiccionales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía supone un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

Sobre la admisibilidad

Tanto el Banco Santander y el Gobierno español, en el asunto C‑96/16, como el Banco de Sabadell, en el asunto C‑94/17, alegan que las cuestiones prejudiciales recordadas en el apartado anterior de la presente sentencia son inadmisibles porque suscitan una problemática puramente hipotética.

A este respecto, procede recordar que, en el marco de un procedimiento incoado con arreglo al artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la resolución jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones prejudiciales que plantea al Tribunal de Justicia. Cuando las cuestiones prejudiciales se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 19 y jurisprudencia citada).

En efecto, las cuestiones prejudiciales disfrutan de una presunción de pertinencia. El Tribunal de Justicia únicamente tiene la posibilidad de negarse a pronunciarse sobre ellas cuando no se cumple con lo exigido por el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del propio Tribunal de Justicia sobre el contenido de la petición de decisión prejudicial o cuando resulta evidente que la interpretación o la apreciación de la validez de una norma de la Unión, solicitadas por el órgano jurisdiccional nacional, no guardan relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o cuando el problema es de naturaleza hipotética (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 20 y jurisprudencia citada).

Pues bien, en el caso de autos, por lo que se refiere, en primer lugar, a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16, de la petición de decisión prejudicial en este asunto resulta que el juzgado remitente aún no se ha pronunciado definitivamente sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales que establecen el tipo de interés de demora, cuestionadas en el litigio principal. Además, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el punto 53 de sus conclusiones, de esa misma petición de decisión prejudicial se desprende que, mediante tal cuestión, el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si el criterio sentado por el Tribunal Supremo, como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es compatible con el sistema de protección de los consumidores establecido por la Directiva 93/13, en la medida en que tal criterio se aplica objetiva y automáticamente, sin permitir que el juez nacional que conoce del asunto tome en consideración todas las circunstancias del caso concreto. El juzgado remitente afirma que la respuesta a esa cuestión le resultaría útil a efectos de determinar en qué elementos debe basarse para verificar el eventual carácter abusivo de las cláusulas en el litigio principal.

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, tampoco resulta evidente que la misma no guarde relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal ni que el problema sea de naturaleza hipotética. En efecto, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en el punto 54 de sus conclusiones, el Tribunal Supremo indicó fundamentalmente que el recurso de casación del que conoce, aunque se refiere concretamente a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula controvertida en el litigio principal, también plantea interrogantes acerca de la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13 relativas a la constatación de ese carácter abusivo. Por otra parte, no cabe excluir que, con arreglo al Derecho español, el Tribunal Supremo pueda o deba volver a examinar de oficio dicho carácter abusivo en el marco del recurso de casación del que conoce y, más concretamente, los criterios a la luz de los cuales debe apreciarse el carácter abusivo —extremo que no parece haber zanjado definitivamente—, máxime cuando, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cuestión de si una cláusula contractual debe declararse abusiva ha de asimilarse a una cuestión de orden público, incumbiendo al juez nacional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 44, y de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartados 40, 41 y 44).

Por consiguiente, procede declarar la admisibilidad de la letra a) de la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑96/16 y de la primera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17.

Sobre el fondo

–       Observaciones preliminares

Tanto el Banco Santander como el Banco de Sabadell alegan que el criterio sentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, que se menciona en el apartado 18 de la presente sentencia, no tiene carácter vinculante. Y así, según dichas entidades bancarias, aunque los tribunales españoles parecen haber aplicado de un modo automático en la práctica el referido criterio, el juez nacional siempre tendría la posibilidad de apartarse del mismo, si las circunstancias del caso así lo justificaran.

Por otra parte, en la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno español expuso que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico nacional, en la medida en que garantiza una interpretación uniforme de la ley por los tribunales españoles. Según dicho Gobierno, sin embargo, la mencionada jurisprudencia no tiene carácter vinculante u obligatorio, puesto que carece de valor normativo erga omnes, no tiene fuerza de ley y no constituye fuente del Derecho en el ordenamiento jurídico español. De este modo, los tribunales inferiores pueden dejar de aplicarla e intentar convencer al Tribunal Supremo para que la modifique. El Gobierno español añadió que, no obstante, la mencionada jurisprudencia goza de ejemplaridad, en el sentido de que las resoluciones de los tribunales inferiores nacionales podrán ser anuladas por el Tribunal Supremo si se apartan de esa misma jurisprudencia.

A este respecto, procede recordar que, en relación con la interpretación de las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional, el Tribunal de Justicia debe, en principio, basarse en las calificaciones que resultan de la resolución de remisión. En efecto, según reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia no es competente para interpretar el Derecho interno de un Estado miembro (sentencia de 16 de febrero de 2017, Agro Foreign Trade & Agency, C‑507/15, EU:C:2017:129, apartado 23 y jurisprudencia citada).

Pues bien, tal como el Abogado General ha puesto de relieve en los puntos 65 a 67 de sus conclusiones, de las peticiones de decisión prejudicial se desprende que, según los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo estableció, en la jurisprudencia cuestionada en los litigios principales, una presunción iuris et de iure según la cual será abusiva toda cláusula contractual que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia.

Por otro lado, tanto de las peticiones de decisión prejudicial como de las consideraciones formuladas en el apartado 56 de la presente sentencia se desprende asimismo, en lo sustancial, que no cabe excluir que la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo tenga carácter vinculante para los tribunales inferiores españoles, en el sentido de que estos tribunales se vean obligados, si no quieren ser censurados en casación, a declarar abusivas las cláusulas de este tipo.

En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones prejudiciales planteadas basándose en las premisas expuestas en los dos apartados anteriores de la presente sentencia.

Por lo demás, es preciso hacer constar que, si bien resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales que se presumirá abusiva toda cláusula que responda al criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, no parece, en cambio, que dicha jurisprudencia prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato, que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.

–       Sobre la respuesta a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

A efectos de responder a las cuestiones planteadas, es preciso observar de inmediato, sin perjuicio de las verificaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, que el Tribunal Supremo parece haberse basado, para definir el criterio expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, en las orientaciones emanadas del Tribunal de Justicia en cuanto a la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual.

En efecto, tanto de las consideraciones formuladas en los apartados 17 a 19 de la presente sentencia como de la documentación que obra en poder del Tribunal de Justicia resulta que el Tribunal Supremo examinó a tal efecto las normas nacionales aplicables en diversas ramas del Derecho y se propuso determinar el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa, velando al mismo tiempo porque se preservara la función de los intereses de demora, que a su juicio no es otra que disuadir al deudor de incurrir en mora e indemnizar de manera proporcionada al acreedor en caso de mora del deudor. Parece, pues, que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164), apartados 68, 69, 71 y 74.

En cuanto al extremo de determinar si la Directiva 93/13 se opone a la aplicación de un criterio jurisprudencial como el expuesto en el apartado 18 de la presente sentencia, en la medida en que tal criterio implica una presunción iuris et de iure de que será abusiva toda cláusula contractual que responda al mismo, cabe recordar que la citada Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo referente a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Biuro podróży «Partner», C‑119/15, EU:C:2016:987, apartado 28 y jurisprudencia citada).

Habida cuenta de semejante situación de inferioridad, la Directiva 93/13 establece en su artículo 3, apartado 1, la prohibición de cláusulas tipo que, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 42).

Incumbe al juez nacional determinar si deben considerarse abusivas las cláusulas contractuales de las que conoce, teniendo en cuenta en principio, conforme al artículo 4, apartado 1, de esa misma Directiva, todas las circunstancias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 71).

El Tribunal de Justicia dedujo sustancialmente de las disposiciones citadas, así como del artículo 6, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, que esta Directiva se opone a una normativa nacional que defina un criterio en el que deba basarse la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, cuando tal normativa impida al juez nacional que conoce de una cláusula que no responda a dicho criterio examinar el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, en su caso, declararla abusiva y dejarla sin aplicación (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21, apartados 28 a 42). No obstante, tal como se ha expuesto en el apartado 61 de la presente sentencia, no parece que tal sea el efecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal.

A este respecto, tal como el Abogado General ha manifestado en lo sustancial en el punto 60 de sus conclusiones, no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro —como es el Tribunal Supremo— estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de la cláusulas contractuales.

De este modo, si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal no parece formar parte de las disposiciones más rigurosas que los Estados miembros pueden adoptar a fin de garantizar un mayor nivel de protección de los consumidores con arreglo al artículo 8 de la Directiva 93/13, puesto que —según el Gobierno español expuso ante el Tribunal de Justicia en la vista— la referida jurisprudencia no parece tener fuerza de ley ni constituir una fuente del Derecho, no es menos verdad que la elaboración de un criterio jurisprudencial —como el definido por el Tribunal Supremo en este caso— responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva. En efecto, del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y de la concepción general de la misma se desprende que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores.

De lo anterior se deduce que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca tal criterio.

Por consiguiente, procede responder a la letra a) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la primera cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

Sobre la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y sobre la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17

Mediante la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17, los órganos jurisdiccionales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorio pactados en el contrato.

A fin de responder a estas cuestiones prejudiciales, procede recordar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el juez nacional que conoce de una cláusula contractual abusiva está obligado únicamente a dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 71 y jurisprudencia citada).

Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización. Tal como ha declarado en lo sustancial el Tribunal de Justicia, en esta perspectiva la anulación de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora aplicable no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que las cantidades que podría reclamarle el prestamista serán necesariamente menores al no aplicarse el mencionado interés de demora (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:C:2015:21, apartados 33 y 34).

Por lo demás, la Directiva 93/13 no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales. En efecto, el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C‑397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 32).

En particular, de la Directiva 93/13 no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, a este último respecto cabe señalar que, según resulta del auto de remisión en el asunto C‑94/17, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es que este se anule.

En el presente caso, sin perjuicio de las comprobaciones que han de llevar a cabo los órganos jurisdiccionales remitentes, de los autos de remisión resulta que la solución por la que se inclina la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑96/16 y a la segunda cuestión prejudicial del asunto C‑94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Sobre la tercera cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17

Habida cuenta de la respuesta negativa que se ha dado a la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑94/17, no procede responder a la tercera cuestión en este asunto».

 

SENTENCIA DE LA SALA OCTAVA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 7 DE AGOSTO DE 2018 [Asunto C-845/17]

 

Concepto de establecimiento mercantil: contrato de compraventa celebrado en un stand de un comerciante durante una feria comercial. Un stand explotado por un comerciante en una feria comercial y en el que este ejerce sus actividades durante unos días al año constituye un «establecimiento mercantil», siempre que, habida cuenta de todas las circunstancias de hecho que rodean a esas actividades y, en particular, de la apariencia del stand y de la información proporcionada en los propios locales de la feria, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda entender razonablemente que el comerciante ejerce sus actividades en ese stand y que está dispuesto a contratar, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional nacional.

«La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2011, L 304, p. 64).

Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Verbraucherzentrale Berlin e.V., una asociación de consumidores (en lo sucesivo, «asociación»), y Unimatic Vertriebs GmbH (en lo sucesivo, «Unimatic»), una sociedad de distribución, relativo a la información sobre el derecho de desistimiento del consumidor en el marco de una venta celebrada durante una feria comercial.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Los considerandos 4, 5, 7, 21, 22 y 37 de la Directiva 2011/83 tienen la siguiente redacción:

«(4)      […] La armonización de determinados aspectos de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento con los consumidores es necesaria para promover un auténtico mercado interior para los consumidores, estableciendo el equilibrio adecuado entre un elevado nivel de protección de estos y la competitividad de las empresas, al tiempo que se garantiza el respeto del principio de subsidiariedad.

(5)      […] La plena armonización de determinada información facilitada al consumidor y del derecho de desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento contribuirá a un elevado nivel de protección de los consumidores y a un mejor funcionamiento del mercado interior […].

(7)      Una armonización plena de determinados aspectos reglamentarios fundamentales debe reforzar considerablemente la seguridad jurídica, tanto para los consumidores como para los comerciantes. […] Además, los consumidores deben disfrutar de un elevado nivel común de protección en toda la Unión. […]

(21)      La noción de contrato celebrado fuera del establecimiento debe definirse como un contrato celebrado con la presencia física simultánea del comerciante y el consumidor, en un lugar distinto del establecimiento mercantil del comerciante, por ejemplo en el domicilio del consumidor o en su lugar de trabajo. Fuera del establecimiento, el consumidor podría estar bajo posible presión psicológica o verse enfrentado a un elemento de sorpresa, independientemente de que haya solicitado o no la visita del comerciante. La definición de contrato celebrado fuera del establecimiento debe incluir también aquellas situaciones en que se establece contacto personal e individual con el consumidor fuera del establecimiento, aunque luego el contrato se celebre inmediatamente después en el establecimiento mercantil del comerciante o a través de un medio de comunicación a distancia. […] Las compras realizadas en el curso de una excursión organizada por el comerciante durante la cual este promociona y vende los productos que se adquieren deben considerarse contratos celebrados fuera del establecimiento.

(22)      Por establecimiento mercantil debe entenderse todo tipo de instalaciones (como tiendas, puestos o camiones) que sirvan al comerciante como local de negocios permanente o habitual. Si cumplen esta condición, los puestos de mercados y los stands de ferias deben ser tratados como establecimientos mercantiles. La instalación de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma estacional, por ejemplo, durante la temporada turística en una estación de esquí o en una zona de playa, debe considerarse como un establecimiento mercantil, puesto que el comerciante ejerce allí su actividad de forma habitual. Los espacios accesibles al público, como calles, centros comerciales, playas, instalaciones deportivas y transportes públicos, que el comerciante utilice de forma excepcional para su actividad empresarial así como los domicilios privados o lugares de trabajo no deben considerarse establecimientos mercantiles. […]

(37)      […] En cuanto a los contratos celebrados fuera del establecimiento, debe permitirse al consumidor que ejerza un derecho de desistimiento, ya que puede haber un elemento sorpresa o presión psicológica. El ejercicio del derecho de desistimiento debe poner fin a la obligación de las partes contratantes de ejecutar el contrato.»

A tenor del artículo 2 de esta Directiva, titulado «Definiciones»:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

8)      “contrato celebrado fuera del establecimiento”: todo contrato entre un comerciante y un consumidor:

  1. a)      celebrado con la presencia física simultánea del comerciante y del consumidor, en un lugar distinto del establecimiento mercantil del comerciante;
  2. b)      en el que el consumidor ha realizado una oferta en las mismas circunstancias que las que se contemplan en la letra a);
  3. c)      celebrado en el establecimiento mercantil del comerciante o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido contacto personal e individual con el consumidor en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del comerciante, con la presencia física simultánea del comerciante y el consumidor, o
  4. d)      celebrado durante una excursión organizada por el comerciante con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor;

9)      “establecimiento mercantil”:

  1. a)      toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma permanente, o
  2. b)      toda instalación móvil de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma habitual; […]»

El artículo 5 de dicha Directiva se refiere a los «requisitos de información de los contratos distintos de los contratos a distancia o los celebrados fuera del establecimiento».

El artículo 6 de dicha Directiva, titulado «Requisitos de información de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento», dispone en su apartado 1 lo siguiente:

«1.      Antes de que el consumidor quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el comerciante le facilitará de forma clara y comprensible la siguiente información: […]

  1. h)      cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho de conformidad con el artículo 11, apartado 1, así como el modelo de formulario de desistimiento reproducido en el anexo I, letra B; […]»

El artículo 7 de la Directiva 2011/83, titulado «Requisitos formales de los contratos celebrados fuera del establecimiento», establece en su apartado 1:

«En los contratos celebrados fuera del establecimiento, el comerciante facilitará la información exigida en el artículo 6, apartado 1, al consumidor en papel o, si el consumidor está de acuerdo, en otro soporte duradero. Dicha información deberá ser legible y estar redactada en términos claros y comprensibles.»

El artículo 9 de dicha Directiva, titulado «Derecho de desistimiento», dispone lo siguiente en su apartado 1:

«Salvo en caso de aplicación de las excepciones establecidas en el artículo 16, el consumidor dispondrá de un período de 14 días para desistir de un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento, sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en el artículo 13, apartado 2, y en el artículo 14.»

Derecho alemán

La Directiva 2011/83 fue transpuesta en el Derecho alemán por la Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (Ley de transposición de la Directiva sobre los derechos de los consumidores y de modificación de la Ley reguladora de la intermediación inmobiliaria), de 20 de septiembre de 2013 (BGBl. 2013 I, p. 3642).

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

Unimatic es una sociedad de distribución que comercializa bienes, en particular con ocasión de la feria Grüne Woche («semana verde»), que se celebra cada año en Berlín (Alemania). Resulta de la resolución de remisión que Unimatic vende sus bienes exclusivamente en el marco de ferias.

El 22 de enero de 2015, un cliente encargó en el stand de Unimatic en esa feria un limpiador de vapor/aspiradora por un precio de 1 600 euros. Unimatic no le informó de la existencia del derecho de desistimiento previsto por la ley alemana, con arreglo al artículo 9 de la Directiva 2011/83.

La asociación considera que Unimatic debió haber informado al cliente de la existencia de un derecho de desistimiento, dado que el contrato de compraventa se celebró fuera de un establecimiento mercantil.

En consecuencia, la asociación presentó ante el Landgericht Freiburg (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Friburgo, Alemania) una demanda solicitando que se prohibiera a Unimatic vender sus productos sin ofrecer a los consumidores información acerca del derecho de desistimiento que tienen reconocido.

El Landgericht Freiburg (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Friburgo) desestimó la demanda de la asociación. El recurso de apelación interpuesto por esta fue también desestimado por el Oberlandesgericht Karlsruhe (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Karlsruhe, Alemania).

En estas circunstancias, la asociación interpuso un recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania).

El órgano jurisdiccional remitente considera que el tenor de las disposiciones de la Directiva 2011/83 no precisa los criterios que permiten apreciar en qué medida, en un caso concreto, el comerciante ejerce su actividad en una instalación «de forma habitual», en el sentido del artículo 2, punto 9, letra b), de esta Directiva.

A este respecto, por una parte, habida cuenta en particular del considerando 22 de la Directiva 2011/83, podría tomarse en cuenta el hecho de que el comerciante utilice de forma habitual un cierto método de venta, es decir, que venda regularmente y no solo de forma ocasional sus productos en una instalación.

Por otra parte, este enfoque tendría como consecuencia que el consumidor que adquiere un bien ofrecido a la venta en el marco de una feria por un comerciante, quien dispone de una tienda «fija» en la que comercializa habitualmente ese mismo bien y solo lo vende ocasionalmente en ferias, estaría amparado por el derecho de desistimiento al que se refiere el artículo 9 de la Directiva 2011/83, mientras que la venta realizada por otro comerciante que vende habitualmente sus bienes en ferias y no dispone de una tienda fija no se consideraría una venta realizada «fuera del establecimiento» y, en consecuencia, no estaría cubierta por el derecho de desistimiento.

Según otro enfoque expuesto por el órgano jurisdiccional remitente, el factor decisivo para apreciar si el contrato se ha celebrado fuera del «establecimiento mercantil», en el sentido del artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83, no sería la forma en la que el comerciante organiza su actividad comercial, sino la naturaleza del bien vendido. En caso de que se trate de un bien que se vende normalmente en ferias, habría de considerarse que el consumidor debía contar, al acudir a la feria en cuestión, con que tal bien se le ofreciera a la venta. Por el contrario, debería velarse por la protección del consumidor cuando se trate de otros tipos de bienes respecto de los cuales el consumidor no podía esperar que se ofrecieran en esa feria. Este enfoque se basa en la finalidad del derecho de desistimiento previsto por la Directiva 2011/83, que consiste en proteger al consumidor frente a la celebración precipitada de un contrato en una situación de sorpresa o bajo presión psicológica.

En el enfoque expuesto en el apartado anterior, serían pertinentes las expectativas y la percepción del consumidor. A este respecto, por una parte, sería posible tomar en consideración las expectativas del consumidor cuando toma la decisión de acudir a la feria, ya que esas expectativas están basadas en la información relativa a los bienes o servicios que se ofrecerán en la misma. Por otra parte, a efectos de la interpretación del artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83, debería atenderse, más bien, a las circunstancias concretas en las que se celebró el contrato en el marco de una feria.

En estas circunstancias, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Procede considerar que un stand de feria situado en un pabellón y utilizado por un comerciante para vender sus productos durante una feria que tiene lugar durante unos pocos días del año constituye una instalación inmueble de venta al por menor, en el sentido del artículo 2, punto 9, letra a), de la Directiva 2011/83, o una instalación móvil de venta al por menor, en el sentido del artículo 2, punto 9, letra b), de la Directiva 2011/83?

2)      En caso de que se trate de una instalación móvil de venta al por menor:

¿La cuestión de si un comerciante ejerce su actividad “de forma habitual” en stands de feria debe responderse en función:

  1. a)      de cómo organiza el comerciante su actividad, o
  2. b)      de si resulta previsible para el consumidor la celebración de un contrato relativo a los productos en cuestión en esa feria?

3)      En caso de que para la respuesta a la segunda cuestión sea determinante el punto de vista del consumidor [segunda cuestión, letra b)]:

¿Para responder a la cuestión de si resulta previsible para el consumidor la celebración del contrato relativo a los productos en cuestión en esa feria debe atenderse a cómo se presenta la feria al público o a cómo se presenta la feria efectivamente al consumidor en el momento de manifestar su voluntad contractual?»

Acerca de las cuestiones prejudiciales

Mediante sus cuestiones prejudiciales, que proceder analizar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si el artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que un stand, como el controvertido en el litigio principal, explotado por un comerciante en una feria comercial y en el que este ejerce sus actividades durante unos días al año, constituye un «establecimiento mercantil» en el sentido de esta disposición.

Con carácter preliminar, debe recordarse que la Directiva 2011/83 define el «establecimiento mercantil», por una parte, en su artículo 2, punto 9, letra a), como toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma permanente, y, por otra parte, en su artículo 2, punto 9, letra b), como toda instalación móvil de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma habitual.

El considerando 22 de esta Directiva 2011/83 precisa, a este respecto, que por establecimiento mercantil deben entenderse todo tipo de instalaciones, como tiendas, puestos o camiones, que sirvan al comerciante como local de negocios permanente o habitual.

De este modo, el legislador de la Unión ha previsto que el establecimiento mercantil puede ser una instalación comercial inmueble o móvil, debiendo ejercerse la actividad profesional de forma permanente o habitual.

La Directiva 2011/83 no define qué debe entenderse por una actividad ejercida «de forma permanente» o «de forma habitual» y tampoco se remite a los Derechos nacionales en lo que se refiere al sentido preciso de estos términos.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la exigencia de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión se desprende que, cuando una de sus disposiciones no remite al Derecho de los Estados miembros en lo que respecta a un concepto concreto, este debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme, que debe efectuarse no solo teniendo en cuenta los términos de la disposición de que se trate, sino también el contexto de la disposición y el objetivo de la normativa de que forme parte (sentencia de 8 de marzo de 2018, DOCERAM, C‑395/16, EU:C:2018:172, apartado 20 y jurisprudencia citada).

Por lo tanto, los conceptos mencionados en el artículo 2, punto 9, letras a) y b), de la Directiva 2011/83 deben ser considerados, a efectos de la aplicación de esta Directiva, conceptos autónomos del Derecho de la Unión que han de interpretarse de manera uniforme en el territorio de todos los Estados miembros.

A este respecto, en primer lugar, debe señalarse que las actividades que un comerciante lleva a cabo en un stand, como aquel al que se refiere el litigio principal, que está instalado en una feria por un periodo de unos días dentro de un año civil, no pueden considerarse ejercidas «de forma permanente», en el sentido habitual de esta expresión.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la expresión «de forma habitual», debe señalarse que, en su sentido usual, cabe entender que esta expresión se refiere bien a una cierta constancia en el tiempo de la actividad en cuestión, bien al carácter normal que reviste el ejercicio de esta actividad en el lugar de que se trate. Por consiguiente, el sentido de esta expresión en el lenguaje corriente no permite, por sí solo, hacer a primera vista una interpretación unívoca de la misma.

No obstante, es preciso tener en cuenta que el hecho de que el comerciante ejerza sus actividades de forma permanente o de forma habitual en un «establecimiento mercantil», en el sentido del artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83, determina el alcance de la protección del consumidor prevista por esta Directiva.

En efecto, por una parte, los artículos 6 y 7 de la Directiva 2011/83 establecen requisitos de información y requisitos formales en relación con los «contratos celebrados fuera del establecimiento», en el sentido del artículo 2, punto 8, de esta Directiva. Asimismo, los artículos 9 a 16 de la misma reconocen al consumidor un derecho de desistimiento tras la celebración de tal contrato y establecen los requisitos de este derecho y los procedimientos para ejercitarlo. Por otra parte, la definición de «contrato celebrado fuera del establecimiento» hace referencia al concepto de «establecimiento mercantil», en el sentido del artículo 2, punto 9, de dicha Directiva.

El objetivo de las disposiciones mencionadas en el apartado anterior queda expuesto en particular en el considerando 21 de la Directiva 2011/83, con arreglo al cual, cuando se encuentra fuera del establecimiento mercantil del comerciante, el consumidor puede estar sometido a presión psicológica o verse enfrentado a un elemento de sorpresa, independientemente de que haya solicitado o no la visita del comerciante. A este respecto, el legislador de la Unión pretendió también incluir aquellas situaciones en que se establece contacto personal e individual con el consumidor fuera del establecimiento, aunque luego el contrato se celebre inmediatamente después en el establecimiento mercantil del comerciante o a través de un medio de comunicación a distancia.

De ello se sigue que el motivo por el cual el legislador de la Unión dispuso, en materia de contratos celebrados fuera del establecimiento, la protección del consumidor en el supuesto de que, en el momento de la celebración del contrato, el consumidor no se encuentre en un establecimiento ocupado de forma permanente o habitual por el comerciante consiste en que, cuando el consumidor acude espontáneamente a tal establecimiento, puede contar con que el comerciante le haga una oferta, por lo que después no podrá, en su caso, alegar válidamente que esa oferta le sorprendió.

Asimismo, debe recordarse que el concepto de «establecimiento comercial» ya figuraba en el artículo 1, apartado 1, primer guion, de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO 1985, L 372, p. 31; EE 15/06, p. 131), derogada y sustituida por la Directiva 2011/83.

El cuarto considerando de la Directiva 85/577 establecía que los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales del comerciante se caracterizan por el hecho de que la iniciativa de las negociaciones procede, normalmente, de este último y que el consumidor no está, de ningún modo, preparado para dichas negociaciones y se encuentra desprevenido, y, frecuentemente, no está en condiciones de comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas. Este considerando también precisaba que dicho elemento de sorpresa generalmente se tiene en cuenta no solamente para los contratos celebrados por venta a domicilio, sino también para otras formas de contrato, en las cuales el comerciante toma la iniciativa fuera de sus establecimientos comerciales.

Habida cuenta en particular de este cuarto considerando de la Directiva 85/577, el Tribunal de Justicia declaró, en los apartados 34 y 37 de la sentencia de 22 de abril de 1999, Travel Vac (C‑423/97, EU:C:1999:197), que el concepto de «establecimiento comercial», en el sentido de esa Directiva, se refiere a los establecimientos en los que el comerciante ejerce habitualmente sus actividades y que están identificados claramente como locales de venta al público.

En la medida en que del considerando 22 de la Directiva 2011/83 se desprende que esta última Directiva también pretende referirse, con el concepto de «establecimiento mercantil», a aquellos lugares en los que el hecho de que se establezca un contacto comercial con el consumidor no constituye un elemento de sorpresa, la doctrina sentada en la citada sentencia del Tribunal de Justicia para la interpretación de la Directiva 85/577 sigue siendo pertinente para la interpretación del mismo concepto en el sentido de la Directiva 2011/83.

Habida cuenta de estas consideraciones y de las expuestas en el apartado 34 de la presente sentencia, debe entenderse que la expresión «de forma habitual», en el sentido del artículo 2, punto 9, letra b), de la Directiva 2011/83 se remite al carácter normal que reviste, en la instalación de que se trate, el ejercicio de la actividad en cuestión.

Esta interpretación no queda desvirtuada por la circunstancia de que el artículo 2, punto 9, letra a), de la Directiva 2011/83 se refiere, para las instalaciones inmuebles, a las actividades que el comerciante ejerza no «de forma habitual», sino «de forma permanente». En efecto, en el caso de dichas instalaciones, la propia circunstancia de que la actividad en cuestión se ejerza en ellas de forma permanente implica necesariamente que esta tiene carácter «normal» o «habitual» para el consumidor. Teniendo en cuenta que la actividad ejercida en tales establecimientos comerciales tiene carácter permanente, el consumidor no estará desprevenido ante el tipo de oferta que reciba en los mismos.

Por lo que se refiere más concretamente a una situación como la del litigio principal, en la que un comerciante ejerce sus actividades en el stand de una feria comercial, debe recordarse que, tal como enuncia el considerando 22 de la Directiva 2011/83, si cumplen esta condición, los puestos de mercados y los stands de ferias deben ser tratados como establecimientos mercantiles.

También resulta de dicho considerando que las instalaciones de venta al por menor en las que el comerciante ejerce su actividad de forma estacional, por ejemplo, durante la temporada turística en una estación de esquí o en una zona de playa, deben considerarse como establecimientos mercantiles, puesto que el comerciante ejerce allí su actividad de forma habitual. Por el contrario, los espacios accesibles al público, como calles, centros comerciales, playas, instalaciones deportivas y transportes públicos, que dicho comerciante utilice de forma excepcional para su actividad empresarial, así como los domicilios privados o lugares de trabajo, no deben considerarse establecimientos mercantiles.

Habida cuenta de lo anterior, para evaluar en un caso determinado si un stand de feria debe calificarse de «establecimiento mercantil», en el sentido del artículo 2, punto 9, de esta Directiva, debe tomarse en cuenta la apariencia concreta del stand desde la perspectiva del público y, en especial, si a los ojos de un consumidor medio se presenta como un lugar en el que el comerciante que lo ocupa ejerce sus actividades, incluso las estacionales, de forma habitual, de tal modo que el consumidor puede contar razonablemente, al acudir al mismo, con que se le haga una oferta comercial.

A este respecto resulta pertinente la percepción del consumidor medio, esto es, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, por analogía, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 74; de 26 de octubre de 2016, Canal Digital Danmark, C‑611/14, EU:C:2016:800, apartado 39, y de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 47).

En este contexto, corresponde al juez nacional evaluar la apariencia que el stand en cuestión ofrece al consumidor medio, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho que rodean a las actividades del comerciante y, en particular, la información proporcionada en los propios locales de la feria. La duración de la feria en cuestión no es, por sí misma, determinante a estos efectos, ya que el legislador de la Unión pretendió, tal como resulta del considerando 22 de la Directiva 2011/83, que el establecimiento en el que el comerciante ejerce su actividad estacional pueda constituir un «establecimiento mercantil» en el sentido del artículo 2, punto 9, de esta Directiva.

Del conjunto de las anteriores consideraciones se desprende que procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 2, punto 9, de la Directiva 2011/83 debe interpretarse en el sentido de que un stand, como el controvertido en el litigio principal, explotado por un comerciante en una feria comercial y en el que este ejerce sus actividades durante unos días al año constituye un «establecimiento mercantil», en el sentido de esta disposición, siempre que, habida cuenta de todas las circunstancias de hecho que rodean a esas actividades y, en particular, de la apariencia del stand y de la información proporcionada en los propios locales de la feria, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda contar razonablemente con que el comerciante ejerce sus actividades en ese stand y con que el comerciante le proponga celebrar un contrato, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional nacional».

 

SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Asunto C-51/17]

 

Consumidores y usuarios: cláusulas abusivas y créditos multidivisa. El ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 no comprende cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula de tal contrato viciada de nulidad imponiendo un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional.- Una cláusula relativa al riesgo del tipo cambio debe ser comprendida por el consumidor tanto en el plano formal como en el gramatical y también en cuanto a su alcance concreto, en el sentido de que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no solo ser consciente de la posibilidad de depreciación de la moneda nacional en relación con la divisa extranjera en la que se ha denominado el préstamo, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.- Corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello.

«La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 2, 3, apartado 1, y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29; corrección de errores en DO 2015, L 137, p. 13), así como del punto 1, letra i), del anexo de esa Directiva.

Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por una parte, OTP Bank Nyrt. y OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. (en lo sucesivo, conjuntamente, «OTP Bank») y, por otra parte, la Sra. Teréz Ilyés y el Sr. Emil Kiss (en lo sucesivo, conjuntamente, «prestatarios») en relación con una demanda que tiene por objeto que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas contenidas en un contrato de préstamo denominado en francos suizos (CHF), desembolsado y amortizado en forintos húngaros (HUF).

Marco jurídico

Derecho de la Unión

Según el decimotercer considerando de la Directiva 93/13:

«Considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la [Unión Europea] sean parte; que a este respecto, la expresión “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

El artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva establece lo siguiente:

«Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la [Unión] son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.»

El artículo 3 de la misma Directiva tiene el siguiente tenor:

«1.      Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

  1. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. […]
  2. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

En virtud del artículo 4 de la citada Directiva:

«1.      Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

  1. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone lo siguiente:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

El artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva está redactado en los siguientes términos:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

El anexo de la Directiva 93/13, titulado «Cláusulas contempladas en el apartado 3 del artículo 3», contiene un punto 1, letra i), con el siguiente tenor:

«Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: […]

  1. i)      hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato».

Derecho húngaro

Ley relativa a las entidades de crédito

En virtud del artículo 203 de a hitelintézetekről es a pénzügyi vállalkozásokról szóló 1996. évi CXII. törvény (Ley n.º CXII de 1996, relativa a las Entidades de Crédito y Empresas Financieras; en lo sucesivo, «Ley relativa a las entidades de crédito»):

«(1)      La entidad financiera deberá informar tanto a sus clientes reales como a los potenciales, de manera clara y comprensible, de las condiciones de utilización de los servicios que presta, así como de las modificaciones de estas condiciones. […]

(6)      En caso de contratos celebrados con clientes minoristas mediante los que se conceda un crédito en divisas o que contengan un derecho de opción de compra sobre bienes inmuebles, la entidad financiera deberá explicar al cliente el riesgo que le incumbe en la operación contractual, y el cliente confirmará con su firma que ha quedado enterado».

Ley DH 1

A tenor del artículo 1, apartado 1, de a Kúriának a pénzügyi intézmények fogyasztói kölcsönszerződéseire vonatkozó jogegységi határozatával kapcsolatos egyes kérdések rendezéséről szóló 2014. évi XXXVIII. törvény [Ley n.º XXXVIII de 2014, por la que se regulan cuestiones concretas en relación con la resolución de la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) para la unificación de doctrina en materia de contratos de préstamo celebrados por entidades de crédito con consumidores; en lo sucesivo, «Ley DH 1»]:

«La presente Ley se aplicará a los contratos de préstamo celebrados con consumidores entre el 1 de mayo de 2004 y la fecha de entrada en vigor de esta Ley. A efectos de la presente Ley, por “contratos de préstamo celebrados con consumidores” se entenderá cualquier contrato de crédito o de préstamo o contrato de arrendamiento financiero basado en divisas (vinculado a, o denominado en, una moneda extranjera y amortizado en forintos húngaros) o basado en forintos húngaros, celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, cuando incorpore condiciones generales de la contratación o condiciones contractuales que no hayan sido negociadas individualmente y que contengan alguna de las cláusulas previstas en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1».

En virtud del artículo 3, apartados 1, 2 y 5, de dicha Ley:

«(1)      En los contratos de préstamo celebrados con consumidores serán nulas aquellas cláusulas —con excepción de las cláusulas contractuales que hayan sido negociadas individualmente— en virtud de las cuales la entidad de crédito, para desembolsar el importe de financiación concedido para adquirir el objeto del préstamo o del leasing, disponga la aplicación del tipo de compra y, para amortizar la deuda, la del tipo de venta o la de un tipo de cambio diferente del fijado al efectuar el desembolso.

(2)      Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, en lugar de la cláusula nula a que se refiere el apartado 1 se aplicará, tanto por lo que respecta al desembolso como a la amortización (incluido el pago de las cuotas y de todos los gastos, tasas y comisiones fijados en moneda extranjera), el tipo de cambio oficial fijado por el Banco Nacional de Hungría para la divisa correspondiente. […]

(5)      La entidad financiera deberá efectuar la liquidación de cuentas con el consumidor de conformidad con lo que se disponga en una ley especial.»

El artículo 4 de la misma Ley establece lo siguiente:

«(1)      Por lo que respecta a los contratos de préstamo celebrados con consumidores que incluyan la posibilidad de que se lleve a cabo una modificación unilateral del contrato, se presumirá que son abusivas las cláusulas que formen parte de dicho contrato —con excepción de las que hayan sido negociadas individualmente— que permitan un incremento unilateral de los intereses o un aumento unilateral de los gastos y comisiones […]

(2)      La cláusula contractual a que se refiere el apartado 1 será nula si la entidad de crédito no ha instado […] la tramitación de un proceso civil o si el órgano jurisdiccional ha desestimado el recurso o ha archivado la causa, salvo que, en el caso de la cláusula contractual, pueda incoarse el procedimiento […], pero no haya sido incoado, o que, habiéndolo sido, el órgano jurisdiccional no haya apreciado la nulidad de la cláusula contractual con arreglo al apartado 2a.

(2a)      La cláusula contractual a que se refiere el apartado 1 será nula si un órgano jurisdiccional ha apreciado su nulidad en virtud de la ley especial en materia de liquidación de cuentas en un procedimiento incoado en interés público por la autoridad de supervisión.

(3)      En los supuestos a los que se refieren los apartados 2 y 2a, la entidad de crédito procederá a realizar una liquidación de cuentas con el consumidor en los términos que establezca una ley especial.»

Ley DH 2

De la resolución de remisión se desprende que, con la adopción de a Kúriának a pénzügyi intézmények fogyasztói kölcsönszerződéseire vonatkozó jogegységi határozatával kapcsolatos egyes kérdések rendezéséről szóló 2014. évi XXXVIII. törvényben rögzített elszámolás szabályairól és egyes egyéb rendelkezésekről szóló 2014. évi XL. törvény [Ley n.º XL de 2014 sobre las normas en materia de liquidación de cuentas a las que se refiere la Ley n.º XXXVIII de 2014, por la que se regulan cuestiones concretas en relación con la resolución de la Kúria (Tribunal Supremo) para la unificación de doctrina en materia de contratos de préstamo celebrados por entidades financieras con consumidores, y sobre otras disposiciones; en lo sucesivo, «Ley DH 2»], el legislador húngaro, en particular, obligó a las entidades financieras a regularizar en el plano financiero, mediante una liquidación de cuentas, las ventajas que dichas entidades habían adquirido indebidamente, en detrimento del consumidor, en virtud de cláusulas contractuales abusivas.

Ley DH 3

A tenor del artículo 3, apartado 1, de az egyes fogyasztói kölcsönszerződések devizanemének módosulásával és a kamatszabályokkal kapcsolatos kérdések rendezéséről szóló 2014. évi LXXVII. törvény (Ley n.º LXXVII de 2014 por la que se regulan diversas cuestiones relativas a la modificación de la divisa de denominación de los contratos de préstamo celebrados con consumidores y a la normativa en materia de intereses; en lo sucesivo, «Ley DH 3»):

«Los contratos de préstamo celebrados con consumidores quedarán modificados por efecto de la presente Ley de conformidad con lo dispuesto en ella.»

El artículo 10 de dicha Ley dispone lo siguiente:

«Por lo que respecta a los contratos de préstamo hipotecario en moneda extranjera y a los contratos de préstamo hipotecario basados en una moneda extranjera celebrados con consumidores, la entidad de crédito acreedora estará obligada, dentro del plazo del que dispone para dar cumplimiento a la obligación de liquidar cuentas con arreglo a la Ley [DH 2], a convertir en un préstamo denominado en forintos húngaros la deuda pendiente en virtud de un contrato de préstamo hipotecario en moneda extranjera o de un contrato de préstamo hipotecario basado en una moneda extranjera celebrado con un consumidor, o la deuda total derivada de tal contrato (incluidos también los intereses, las tasas, las comisiones y los gastos que se cobren en la moneda extranjera), establecidas ambas sobre la base de la liquidación de cuentas realizada de conformidad con la Ley [DH 2]. Para efectuar tal conversión, aplicará el tipo de cambio más favorable al consumidor, en la fecha de referencia, de los dos siguientes:

  1. a)      la media de los tipos de cambio de la divisa de que se trate fijados oficialmente por el Banco Nacional de Hungría en el período comprendido entre el 16 de junio de 2014 y el 7 de noviembre de 2014, o
  2. b)      el tipo de cambio de la divisa de que se trate fijado oficialmente por el Banco Nacional de Hungría el 7 de noviembre de 2014.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

El 15 de febrero de 2008, los prestatarios contrataron con ELLA Első Lakáshitel Kereskedelmi Bank Zrt., predecesor jurídico de OTP Bank, un préstamo denominado en francos suizos, pero desembolsado y amortizado en forintos húngaros (en lo sucesivo, «contrato de préstamo de que se trata»). Este último, garantizado mediante prenda no accesoria, fue denominado en esa divisa sobre la base del tipo de cambio del día. El contrato de préstamo contenía cláusulas que establecían, por una parte, un diferencial entre el tipo de cambio aplicable al desembolso del préstamo y el aplicable a su amortización, que son, respectivamente, el tipo de cambio de compra y el tipo de cambio de venta aplicados por OTP Bank y por su predecesor jurídico (en lo sucesivo, «diferencial cambiario») y, por otra, una opción de modificación unilateral en beneficio del prestamista que le permitía aumentar los intereses, gastos y comisiones (en lo sucesivo, «opción de modificación unilateral»).

El punto 4.7.1 del contrato de préstamo de que se trata establecía que «el deudor estará obligado a ejecutar las obligaciones de pago que le incumben, denominadas en la divisa del préstamo, mediante transferencia de su contravalor en forintos húngaros en la cuenta “crédito” […] abierta en los libros de [OTP Bank] a efectos del presente préstamo. El deudor estará obligado a cumplir las obligaciones de pago equivalente a más tardar el día de vencimiento de la deuda, según el tipo de venta de la divisa de que se trata, publicado conforme a lo dispuesto en el reglamento interno, proveyendo la alimentación de dicha cuenta, a más tardar el día del vencimiento, con el contravalor en forintos húngaros. El acreedor convertirá en forintos húngaros las obligaciones de pago del deudor, denominadas en divisas, según el tipo de cambio contemplado en el presente punto y correspondiente al día del vencimiento e inscribirá dicho importe en forintos húngaros en el debe de dicha cuenta “crédito”».

El punto 10 del contrato de préstamo de que se trata, titulado «Declaración de comunicación del riesgo», tenía el siguiente tenor:

«En relación con los riesgos del préstamo, el deudor declara que conoce y entiende la información detallada relativa a este extremo que le ha facilitado la acreedora, y que es consciente del riesgo de recurrir a un crédito en divisas, riesgo que él soporta de manera exclusiva. Con respecto al riesgo del tipo de cambio, es consciente, en particular, de que, en caso de que durante el período de vigencia del contrato se produzcan variaciones del tipo de cambio del forinto respecto del franco suizo que resulten desfavorables (es decir, en caso de depreciación del tipo de cambio del forinto frente al tipo legal de cambio en el momento del desembolso), podría incluso ocurrir que se incremente considerablemente el contravalor de las cuotas de amortización, fijadas en divisas y pagaderas en forintos húngaros. Con la firma del presente contrato, el deudor afirma ser conocedor de que las repercusiones económicas de este riesgo recaen íntegramente sobre él. Declara, además, que ha evaluado cuidadosamente los posibles efectos derivados del riesgo del tipo de cambio y que los acepta, habiendo sopesado el riesgo en función de su solvencia y de su situación económica, y que no podrá presentar frente al banco ninguna reclamación como consecuencia del riesgo del tipo de cambio.»

El 16 de mayo de 2013, los prestatarios interpusieron ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría) un recurso de anulación del contrato de préstamo de que se trata, alegando no haber podido apreciar la magnitud del riesgo del tipo de cambio, ya que la cláusula contractual controvertida no había sido redactada en términos claros y comprensibles.

Por otra parte, el 22 de julio de 2013, OTP Bank resolvió dicho contrato por razón de incumplimiento de los prestatarios.

Según OTP Bank, su predecesor jurídico cumplió plenamente su obligación de información por lo que respecta al riesgo del tipo de cambio, conforme a las obligaciones impuestas por el artículo 203 de la Ley relativa a las entidades de crédito.

El Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital) estimó el recurso de los prestatarios mediante resolución de 11 de marzo de 2016. Señaló, en primer lugar, que celebrar un contrato de préstamo en divisas era entonces más favorable y menos oneroso que celebrar un contrato en forintos húngaros. En segundo lugar, OTP Bank debería haber sabido, a la vista de la crisis latente, que el recurso al franco suizo como moneda refugio presentaba considerables riesgos y no advirtió de ello a los prestatarios. Además, la cláusula contractual relativa al riesgo de tipo de cambio no había sido redactada de manera clara y comprensible. Dicho órgano jurisdiccional decidió convertir el saldo de la deuda de los prestatarios en forintos húngaros, como si el contrato de préstamo de que se trata hubiera sido denominado en esa moneda.

OTB Bank recurrió dicha resolución en apelación ante el órgano jurisdiccional remitente, el Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Superior de la Capital, Hungría), alegando que el órgano jurisdiccional de primera instancia no tuvo en cuenta las disposiciones de Derecho húngaro que entraron en vigor después de que los prestatarios presentaran su demanda, en particular lo dispuesto por la Ley DH 2, ni las exigencias de procedimiento que conlleva, a las que el consumidor debe responder como parte demandante en un procedimiento relativo a un contrato de préstamo denominado en divisas.

Los prestatarios, en cambio, solicitan la confirmación de la resolución del Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital). Según ellos, los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Ley DH 1 califican de abusiva, en principio, cualquier cláusula que prevea, bien un diferencial cambiario, bien una opción de modificación unilateral, mientras que, según ellos, las demás cláusulas del contrato, en particular las relativas a la información sobre los riesgos derivados del tipo de cambio, no entran en el ámbito de dichas disposiciones y deben apreciarse caso por caso.

El órgano jurisdiccional remitente recuerda que la Ley DH 1 fue adoptada a raíz, por una parte, de la resolución n.º 2/2014 PJE de la Kúria (Tribunal Supremo, Hungría) (Magyar Közlöny 2014/91., p. 10975), dictada en un procedimiento de unificación de doctrina civil y, por otra parte, de la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282). El artículo 3, apartado 1, de dicha Ley establece que serán nulas las cláusulas de los contratos de préstamo celebrados con consumidores relativas al diferencial cambiario que no hayan sido negociadas individualmente. Dicha Ley obliga a sustituir tal cláusula, con efectos retroactivos, por una estipulación que establezca la aplicación del tipo de cambio oficial de la divisa de que se trate, calculado por el Banco Nacional de Hungría.

Por otra parte, de la resolución de remisión se desprende que, en la resolución mencionada en el apartado anterior, la Kúria (Tribunal Supremo) declaró que «la cláusula de un contrato de préstamo en divisas celebrado con un consumidor conforme a la cual el riesgo del tipo de cambio recae sin límite alguno sobre el consumidor —como contrapartida de un tipo de interés más favorable— es una cláusula contractual que se refiere a la prestación principal cuyo carácter abusivo, por regla general, no puede ser examinado. Solo puede examinarse y declararse el carácter abusivo de esta cláusula si, en el momento de la celebración del contrato, y teniendo en cuenta el texto del contrato y la información recibida de la entidad financiera, su contenido no era claro ni comprensible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso. Las cláusulas contractuales relativas al riesgo del tipo de cambio tendrán carácter abusivo y, por consiguiente, el contrato será total o parcialmente inválido cuando el consumidor, debido al carácter inadecuado de la información recibida de la entidad financiera o al retraso en recibir dicha información, pueda fundadamente pensar que el riesgo del tipo de cambio no es real o que recae sobre él de forma limitada».

A continuación, con la adopción de la Ley DH 2 el legislador húngaro obligó a las entidades de crédito a regularizar, mediante una liquidación de cuentas, los importes indebidamente percibidos sobre la base de las cláusulas abusivas contempladas en los artículos 3 y 4 de la Ley DH 1. Por su parte, la Ley DH 3 estableció que los préstamos de que se trata fueran convertidos definitivamente en forintos húngaros al tipo de cambio establecido en su artículo 10 con el fin de eliminar los riesgos derivados del tipo de cambio en el futuro.

El órgano jurisdiccional remitente señala que, mediante la adopción de leyes como la Ley DH 1 y la Ley DH 3, el legislador húngaro intentó solucionar el problema derivado de la conclusión de un elevadísimo número de contratos de préstamo denominados en divisas, en particular anulando el diferencial cambiario e imponiendo la aplicación del tipo de cambio fijado por el Banco Nacional de Hungría. Sin embargo, dicho órgano jurisdiccional indica que, aunque este último tipo es más favorable para el consumidor que el establecido en el contrato de préstamo, sigue siendo el prestatario quien soporta el riesgo de fluctuación del tipo de cambio de la divisa extranjera en relación con la moneda de la amortización en los casos de apreciación de esa divisa o de depreciación de la moneda nacional.

Sin embargo, por una parte, tal sustitución de cláusulas contractuales por disposiciones establecidas en la ley nacional podría provocar, según el órgano jurisdiccional remitente, que estas últimas quedaran excluidas del ámbito de la Directiva 93/13, al no ser «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», en el sentido de dicha Directiva. Por otra parte, si se calificaran como «cláusulas contractuales», en el sentido de dicha Directiva, la cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio podría quedar cubierta por la exclusión establecida en el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva, ya que puede constituir una cláusula contractual que «refleje disposiciones legales o reglamentarias imperativas», en el sentido de dicha disposición, por lo que no estaría sometida a las disposiciones de la Directiva 93/13.

En el caso de que la exclusión establecida en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 no se aplicara en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente señala que le incumbiría apreciar si la cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio está redactada de manera clara y comprensible, en la medida en que los prestatarios solo recibieron información general sobre el riesgo del tipo de cambio.

En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, al proceder al examen de dicha cláusula, también podría tener en cuenta otras posibles cláusulas abusivas tal como figuraban en el contrato en el momento de su celebración, aunque estas fueron anuladas en una fecha posterior y, en su caso, sustituidas en virtud de disposiciones de Derecho nacional.

Por último, por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, el órgano jurisdiccional remitente señala que la Kúria (Tribunal Supremo) ha interpretado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia teniendo en cuenta, al igual que este último, el respeto del principio dispositivo, según el cual la demanda se resolverá sobre la base de los hechos y de los motivos invocados por las partes y a la vista de la pretensión formulada. De este modo, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión, en su condición de parte demandante.

Dadas estas circunstancias, el Fővárosi Ítélőtábla (Tribunal Superior de la Capital) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Tiene la consideración de cláusula no negociada individualmente en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y está, por tal motivo, comprendida en el ámbito de aplicación de esta, una cláusula contractual que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio y que, a causa de la supresión de una cláusula contractual abusiva que establecía un diferencial comprador-vendedor y la obligación de soportar el correspondiente riesgo del tipo de cambio, se ha convertido en parte del contrato con efectos ex tunc como consecuencia de la intervención del legislador llevada a cabo en vista de los litigios en materia de invalidez que afectaban a un gran número de contratos?

2)      En caso de que la cláusula contractual que hace recaer el riesgo del tipo de cambio sobre el consumidor esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, ¿debe interpretarse la regla de exclusión del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que también se refiere a una cláusula contractual que se corresponde con disposiciones legales imperativas en el sentido del apartado 26 de la [sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C‑92/11, EU:C:2013:180)], que han sido adoptadas o han entrado en vigor con posterioridad a la celebración del contrato? ¿Debe incluirse también dentro del ámbito de aplicación de dicha regla de exclusión una cláusula contractual que se ha convertido en parte del contrato con efectos ex tunc con posterioridad a la celebración de este como consecuencia de una disposición legal imperativa que subsana la invalidez causada por el carácter abusivo de una cláusula contractual que hace imposible la ejecución del contrato?

3)      En caso de que, conforme a las respuestas dadas a las cuestiones anteriores, pueda examinarse el carácter abusivo de la cláusula contractual que hace recaer sobre el consumidor el riesgo del tipo de cambio, ¿debe interpretarse el requisito de la redacción clara y comprensible a que alude el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que también se satisface este requisito cuando se cumple, en los términos expuestos en los hechos, la obligación de información establecida legalmente y formulada de manera necesariamente general, o también deben comunicarse aquellos datos relativos al riesgo para el consumidor conocidos por la entidad financiera o a los que esta pudiera tener acceso en el momento de la celebración del contrato?

4)      ¿Es relevante desde el punto de vista del requisito de la claridad y la transparencia y de lo dispuesto en el apartado 1, letra i), del anexo de la Directiva 93/13 el hecho de que, en el momento de la celebración del contrato, las cláusulas contractuales relativas a la facultad de modificación unilateral y al diferencial comprador-vendedor —que, años más tarde, resultaron ser abusivas— figuraban en el contrato junto con la cláusula relativa a la asunción del riesgo del tipo de cambio, de modo que, como efecto acumulativo de tales cláusulas, el consumidor no podía en realidad prever en absoluto cómo evolucionarían en lo sucesivo las obligaciones de pago ni el mecanismo de variación de estas? ¿O las cláusulas contractuales posteriormente declaradas abusivas no deben tenerse en cuenta al examinar el carácter abusivo de la cláusula que establece el riesgo del tipo de cambio?

5)      Si el tribunal nacional declara el carácter abusivo de la cláusula contractual que hace recaer el riesgo del tipo de cambio sobre el consumidor, ¿está obligado, al determinar las consecuencias jurídicas conforme a las normas de Derecho nacional, a tener en cuenta de oficio, respetando el derecho de discusión de las partes en el procedimiento contradictorio, también el carácter abusivo de otras cláusulas contractuales que no hayan sido invocadas por los demandantes en su recurso? ¿Se aplica también el principio de actuación de oficio con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia si el demandante es consumidor o, habida cuenta de la posición que ocupa en el conjunto del procedimiento el derecho de disposición y de las particularidades del procedimiento, el principio dispositivo excluye, en su caso, el examen de oficio?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales

OTP Bank invoca la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales primera a cuarta alegando, en esencia, que tienen naturaleza hipotética y que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión carece de relación con la realidad o con el objeto del litigio principal. Según OTP Bank, el órgano jurisdiccional remitente ha partido del postulado erróneo de que las Leyes DH 1 y DH 3 han tenido como efecto hacer recaer sobre los consumidores el riesgo del tipo de cambio ligado a los contratos de préstamo denominados en divisas. Considera que, en efecto, dichas Leyes, así como las resoluciones de la Kúria (Tribunal Supremo), en particular su Resolución n.º 2/2014 PJE, no han tenido como efecto imponer la modificación ex tunc de las cláusulas relativas al riesgo de tipo de cambio, ya presentes en los contratos existentes. De este modo, la Kúria (Tribunal Supremo) declaró que incumbe al juez nacional apreciar el carácter claro y comprensible de la redacción de cada una de las cláusulas sometidas a su apreciación, en aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Las Leyes DH 1 y DH 3 no modificaron el tenor de dicha resolución de la Kúria (Tribunal Supremo).

En lo que atañe a la quinta cuestión prejudicial, OTP Bank alega que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el juez nacional está obligado a examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual. Dado que las partes están de acuerdo sobre este aspecto, no existe relación alguna con la realidad del litigio.

De entrada procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco normativo y fáctico definido bajo su responsabilidad, y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una petición planteada por un órgano jurisdiccional nacional solo es posible cuando resulta patente que la interpretación solicitada del Derecho Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder eficazmente a las cuestiones planteadas (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de abril de 2018, Krüsemann y otros, C‑195/17, C‑197/17 a C‑203/17, C‑226/17, C‑228/17, C‑254/17, C‑274/17, C‑275/17, C‑278/17 a C‑286/17 y C‑290/17 a C‑292/17, EU:C:2018:258, apartado 24 y jurisprudencia citada).

Por lo que respecta a la afirmación de OTP Bank de que las Leyes DH 1 y DH 3 no modifican la situación del consumidor en relación con el riesgo del tipo de cambio y que, en consecuencia, las cuestiones prejudiciales revisten carácter hipotético, procede señalar que el órgano jurisdiccional remitente expone, en esencia, que la adopción de tales Leyes tiene, al menos, cierta repercusión sobre ese riesgo.

Ciertamente, de los autos en poder del Tribunal de Justicia, inclusive de la propia resolución de remisión, se desprende que la existencia de tal riesgo se deriva de la naturaleza misma del contrato que, en este caso, se encuentra expresada particularmente en el punto 4.7.1 del contrato de préstamo de que se trata, según el cual el deudor está obligado a cumplir las obligaciones de pago que le incumben, denominadas en la divisa del préstamo, mediante transferencia del contravalor en forintos húngaros, calculado al tipo de cambio de venta de la divisa en el día del vencimiento.

Sin embargo, según el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1, en virtud del cual la cláusula sobre el diferencial cambiario, que adolece de nulidad, se sustituye por una disposición que obliga a aplicar el tipo de cambio oficial fijado por el Banco Nacional de Hungría para la divisa de que se trata, así como el artículo 10 de la Ley DH 3, conforme al cual los contratos de préstamo denominados en divisas se convierten ex lege en contratos denominados en forintos húngaros, fijándose el tipo de cambio, en el momento de dicha conversión, sobre la base de una media, tienen siempre como efecto que, en la práctica, el riesgo del tipo de cambio siga recayendo sobre el consumidor.

Pues bien, la presunción de pertinencia, evocada en el apartado 37 de la presente sentencia, no puede quedar desvirtuada por el mero hecho de que una de las partes en el litigio principal rebata la interpretación de las disposiciones del Derecho nacional que lleva a cabo el órgano jurisdiccional remitente y, con ello, la pertinencia de las cuestiones prejudiciales para la resolución del litigio principal. En efecto, el juez nacional es el único competente para esclarecer y apreciar los hechos del litigio de que conoce, así como para interpretar y aplicar el Derecho nacional (sentencia de 8 de junio de 2016, Hünnebeck, C‑479/14, EU:C:2016:412, apartado 36 y jurisprudencia citada).

Por lo que respecta a la quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la obligación de que, en determinadas circunstancias, el juez nacional aprecie de oficio motivos que las partes no hayan invocado ante él, se aplica también en un litigio como el principal, en el que el consumidor no es parte demandada, sino demandante.

A este respecto, basta con recordar que, aun cuando haya una jurisprudencia del Tribunal de Justicia que resuelva la cuestión de Derecho discutida, los órganos jurisdiccionales nacionales conservan plena libertad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si lo consideran oportuno, sin que el hecho de que las disposiciones cuya interpretación se solicita hayan sido ya interpretadas por el Tribunal de Justicia se oponga a que este se pronuncie de nuevo (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 21 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, no resulta evidente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tenga relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, ni que el problema sea de naturaleza hipotética, ni tampoco que el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder eficazmente a las cuestiones planteadas.

De ello se deduce que las cuestiones prejudiciales son admisibles.

Sobre la primera cuestión prejudicial

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que comprende, en particular, una cláusula contractual modificada por una disposición legislativa nacional imperativa, como el artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1, interpretado en relación con el artículo 10 de la Ley DH 3, adoptada tras la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor con el fin de suplir una cláusula viciada de nulidad contenida en tal contrato imponiendo la aplicación de un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional para el cálculo del saldo vivo del préstamo.

En virtud del artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido.

En el caso de autos, habida cuenta de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal fueron impuestas por el legislador nacional, resulta obvio que las partes en el contrato no las negociaron individualmente.

Por tanto, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente», que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que comprende, en particular, una cláusula contractual modificada por una disposición legislativa nacional imperativa, adoptada tras la celebración de un contrato con un consumidor y que tiene por objeto suplir una cláusula viciada de nulidad contenida en dicho contrato.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

Con carácter preliminar procede señalar que, tal como ya se ha indicado en el apartado 39 de la presente sentencia y según consta en los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la existencia de un riesgo del tipo de cambio deriva, en este caso, de la propia naturaleza del contrato de préstamo de que se trata, en particular de su punto 4.7.1. Sin embargo, según el órgano jurisdiccional remitente, el mantenimiento de tal riesgo del tipo de cambio también resulta, al menos parcialmente, de la aplicación del artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1, en relación con el artículo 10 de la Ley DH 3, en la medida en que estas disposiciones de Derecho nacional conllevan una modificación ex lege de contratos en curso, consistente en sustituir el tipo de cambio de la divisa en la que está denominado el contrato de préstamo por un tipo de cambio oficial, fijado por el Banco Nacional de Hungría.

De este modo, debe considerarse que, mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el ámbito de aplicación de esta Directiva comprende cláusulas modificadas por el efecto de disposiciones de Derecho nacional imperativas, adoptadas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula de este último viciada de nulidad, imponiendo un tipo de cambio oficial fijado por el Banco Nacional para el cálculo del saldo vivo del préstamo a la vez que hacen que el riesgo del tipo de cambio siga recayendo sobre el consumidor en caso de depreciación de la moneda nacional en relación con la divisa extranjera en la que se ha contratado el préstamo.

Procede recordar que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, que se refiere a las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, establece una exclusión del ámbito de aplicación de esta. El Tribunal de Justicia ha declarado que esa exclusión requiere la concurrencia de dos requisitos. Por una parte, la cláusula contractual debe reflejar una disposición legal o reglamentaria y, por otra parte, tal disposición debe ser imperativa (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartados 27 y 28 y jurisprudencia citada).

Esta exclusión de la aplicación del régimen de la Directiva 93/13 se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, apartado 28).

Sin embargo, el Tribunal de Justicia también ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta que, en vista del objetivo de la citada Directiva, que es la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas por los profesionales en los contratos concluidos con estos últimos, la excepción establecida en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva es de interpretación estricta (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 31 y jurisprudencia citada).

Por lo que respecta, en particular, a dicho objetivo, así como a la sistemática general de la Directiva 93/13, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que se basa la protección garantizada a los consumidores, dicha Directiva impone a los Estados miembros, por una parte, en virtud de su artículo 6, apartado 1, que establezcan «que no vincularán al consumidor […] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional» y, por otra parte, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, que prevean medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C‑377/14, EU:C:2016:283, apartado 98 y jurisprudencia citada).

En lo que atañe, más concretamente, al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, si bien es cierto que esta disposición exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales», no lo es menos que la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección —ni, por tanto, su contenido sustancial— (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, EU:C:2016:980, apartados 64 y 65).

No se discute en el caso de autos que el artículo 3 de la Ley DH 1 y el artículo 10 de la Ley DH 3 fueron adoptados con posterioridad a la celebración de contratos de préstamo denominados en monedas extranjeras, al haber considerado el legislador nacional abusiva la cláusula sobre el diferencial cambiario que tales contratos incluían en general y al haber decidido, en este contexto, sustituir el tipo de cambio fijado según las condiciones contractuales por un tipo de cambio definido por el Banco Nacional de Hungría.

De la información de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que tales Leyes fueron adoptadas en un contexto particular, en la medida en que se basan en la resolución de la Kúria (Tribunal Supremo) n.º 2/2014 PJE, dictada para la unificación de doctrina, en la que dicho órgano jurisdiccional resolvió acerca del carácter abusivo o la presunción de carácter abusivo de cláusulas sobre el diferencial cambiario y sobre la opción de modificación unilateral, contenidas en contratos de crédito o de préstamo denominados en divisas y celebrados con consumidores.

De la resolución de remisión se desprende que tanto dicha resolución de la Kúria (Tribunal Supremo) como la Ley DH 1 se basan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282).

El Tribunal de Justicia consideró, en el apartado 82 de dicha sentencia, que, en determinadas circunstancias, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, puesto que tal disposición, según jurisprudencia consolidada, pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre ellas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas.

En efecto, si no se permitiera al juez nacional sustituir una cláusula abusiva sin la que el contrato de que se trata no podría subsistir por una disposición supletoria nacional, dicho juez se vería obligado a anular el contrato en su totalidad. El consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, pues tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, puede penalizar a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).

Pues bien, en lo que respecta al litigio principal, de la información de que dispone el Tribunal de Justicia se desprende que, al sustituir, en virtud del artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1 y del artículo 10 de la Ley DH 3, la cláusula relativa al diferencial cambiario por una cláusula que establece la aplicación, entre las partes en el contrato, del tipo de cambio definido por el Banco Nacional de Hungría en vigor en la fecha del vencimiento, el legislador nacional quiso determinar algunas condiciones relativas a las obligaciones contenidas en los contratos de préstamo de ese tipo.

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que esta última no se aplica a las condiciones que figuran en el contrato entre un profesional y un consumidor que están determinadas por una normativa nacional (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C‑446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartado 31).

De ello se deduce que cláusulas contractuales como las contempladas en el apartado 62 de la presente sentencia, que reflejan disposiciones legislativas imperativas, no pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

Sin embargo, ello no significa que otra cláusula contractual, como la relativa al riesgo del tipo de cambio, también esté, en su totalidad, excluida del ámbito de aplicación de dicha Directiva y que, por ello, no pueda ser examinada a la luz de esta última.

En efecto, según se ha recordado en el apartado 54 de la presente sentencia, el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 es de interpretación estricta. De este modo, el hecho de que determinadas cláusulas que reflejan disposiciones legislativas queden excluidas del ámbito de aplicación de dicha Directiva no implica que la validez de otras cláusulas, que figuran en el mismo contrato y que no son objeto de disposiciones legislativas, no puedan ser apreciadas por el juez nacional a la vista de la citada Directiva.

En este caso, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que las modificaciones que resultan del artículo 3, apartado 2, de la Ley DH 1 y del artículo 10 de la Ley DH 3 no pretendían determinar toda la cuestión del riesgo del tipo de cambio por lo que respecta al período transcurrido entre el momento de la celebración del contrato de préstamo de que se trata y su conversión a forintos húngaros, en virtud de la Ley DH 3.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las cláusulas contractuales que tratan la cuestión del riesgo del tipo de cambio y no están cubiertas por tales modificaciones legislativas están comprendidas en el ámbito del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, quedando excluidas de la apreciación de su carácter abusivo solo en la medida en que el órgano jurisdiccional nacional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 43).

Por otra parte, el hecho de que las condiciones relativas al diferencial cambiario se excluyan de este modo del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 en virtud de su artículo 1, apartado 2, no obsta para que las exigencias que se desprenden de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de esta Directiva, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia tal como se ha recordado, en particular, en los apartados 32 a 34 de la sentencia de 31 de mayo de 2018, Sziber (C‑483/16, EU:C:2018:367), sigan siendo aplicables a las demás materias cubiertas por dicha Directiva y, en particular, a las normas procesales que permiten garantizar el respeto de los derechos que la citada Directiva reconoce a los justiciables.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el ámbito de aplicación de esta Directiva no comprende cláusulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebración de un contrato de préstamo con un consumidor y que tienen por objeto suplir una cláusula de tal contrato viciada de nulidad imponiendo un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional. Sin embargo, una cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio como la controvertida en el litigio principal no está excluida de dicho ámbito de aplicación en virtud de la citada disposición.

Sobre la tercera cuestión prejudicial

Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que las cláusulas contractuales estén redactadas de manera clara y comprensible implica que la entidad de crédito proporcione información detallada sobre el riesgo del tipo de cambio, en la que figure un análisis de los riesgos en cuanto a las consecuencias económicas que podrían derivarse de una depreciación de la moneda nacional en relación con la moneda extrajera en la que fue denominado el préstamo.

A este respecto, aunque corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre la calificación de cláusulas en función de las circunstancias propias del asunto del que conoce, no deja de ser cierto que el Tribunal de Justicia es competente para deducir de las disposiciones de la Directiva 93/13, en particular las del artículo 4, apartado 2, los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al apreciar una cláusula contractual a la luz de estas disposiciones (sentencia de 23 de abril de 2015, Van Hove, C‑96/14, EU:C:2015:262, apartado 28 y jurisprudencia citada).

Sobre este particular, en el contexto de préstamos denominados en divisas, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que las cláusulas contractuales estén redactadas de manera clara y comprensible no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 44 y jurisprudencia citada).

En lo que atañe a préstamos en divisas como el del litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A — Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1) (sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 49).

Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C‑186/16, EU:C:2017:703, apartado 50).

Por último, tal como precisa el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato. En efecto, tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración con el fin de decidir si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 70 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, incumbe al órgano jurisdiccional tener en cuenta, en particular, la presencia, en el contrato de préstamo de que se trata, del punto 10, titulado «Declaración de comunicación del riesgo», cuyo tenor se ha reproducido en el apartado 19 de la presente sentencia, interpretado en relación con posible información adicional proporcionada antes de la celebración de dicho contrato. A este respecto, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que los prestatarios recibieron, en particular, una ficha de información adicional relativa al riesgo del tipo de cambio, que contiene ejemplos de cálculo concretos del riesgo en caso de depreciación del forinto húngaro en relación con el franco suizo, circunstancia esta que, sin embargo, corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible obliga a las entidades financieras a facilitar a los prestatarios información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, tal exigencia implica que una cláusula relativa al riesgo del tipo cambio debe ser comprendida por el consumidor tanto en el plano formal como en el gramatical y también en cuanto a su alcance concreto, en el sentido de que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda no solo ser consciente de la posibilidad de depreciación de la moneda nacional en relación con la divisa extranjera en la que se ha denominado el préstamo, sino también evaluar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que exige que el carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales sea apreciado refiriéndose, en el momento de la celebración del contrato, a todas las circunstancias que rodean tal celebración, así como a todas las demás cláusulas del contrato, aun cuando algunas de esas cláusulas se hayan declarado o presumido abusivas y hayan sido anuladas, en un momento posterior, por el legislador nacional.

Del tenor del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que, en una situación en la que la cláusula controvertida versa sobre la definición del objeto principal del contrato, para apreciar si dicha cláusula está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la misma Directiva, procede tener en cuenta, en particular, todas las cláusulas del contrato que figuraban en él en el momento de su celebración, por ser en ese momento cuando el consumidor decide si desea vincularse contractualmente a un profesional adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por este último.

De ello resulta, por lo que respecta al litigio principal, que la posterior entrada en vigor de las Leyes DH 1, DH 2 y DH 3, en la medida en que modificaron de manera imperativa y ex tunc determinadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo de que se trata, no se encuentra entre la serie de circunstancias que el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta en el marco de la apreciación del carácter transparente de la cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio.

De ello se deduce que incumbe al órgano jurisdiccional remitente tomar en consideración el conjunto de circunstancias del litigio principal tal como eran en el momento de la celebración del contrato.

Por tanto, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 4 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que exige que el carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales sea apreciado refiriéndose, en el momento de la celebración del contrato, a todas las circunstancias que rodeaban tal celebración, así como a las demás cláusulas del contrato, aun cuando algunas de esas cláusulas se hayan declarado o presumido abusivas y, por ello, hayan sido anuladas en un momento posterior por el legislador nacional.

Sobre la quinta cuestión prejudicial

Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de las cláusulas de un contrato que este ha celebrado con un profesional.

Según el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Por otra parte, del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 en relación con su vigesimocuarto considerando se desprende que los Estados miembros deben velar por que los órganos judiciales y las autoridades administrativas cuenten con medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha recordado la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales (sentencia de 31 de mayo de 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, apartado 33 y jurisprudencia citada).

Procede recordar que, habida cuenta de las consideraciones anteriores, el juez nacional deberá apreciar de oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 43 y jurisprudencia citada).

Esta obligación que incumbe al juez nacional ha sido considerada necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que este ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote — Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C‑147/16, EU:C:2018:320, apartado 31 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia ha juzgado además que, dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote — Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen, C‑147/16, EU:C:2018:320, apartado 35 y jurisprudencia citada).

De ello se deduce que la protección ofrecida por la Directiva 93/13 exige que, tan pronto como el juez nacional disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello, señale de oficio, inclusive, en su caso, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, las posibles cláusulas abusivas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor.

En consecuencia, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello».

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL [Recurso 3849/2017] DE 16 DE JULIO DE 2018

 

La admisión de todo recurso de amparo se condiciona al cumplimiento del requisito inexcusable de que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional. Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión: necesidad de que el órgano judicial agote las posibilidades de averiguación del domicilio real antes de acudir a la notificación por edictos

« […] El presente recurso de amparo se dirige contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Fuengirola de 21 de junio de 2017, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido por los recurrentes respecto del procedimiento ejecución hipotecaria núm. 1241-2014, así como contra las actuaciones procesales comprendidas en dicho procedimiento desde el momento del requerimiento de pago llevado a cabo por medio de edictos.

Como con más detalle se ha indicado en el apartado de antecedentes, los recurrentes sostienen que en el procedimiento de ejecución hipotecaria se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1CE) en dos ocasiones: (i) en cuanto no tuvieron conocimiento del desarrollo del referido procedimiento ni, por lo tanto, pudieron hacer valer en él los medios de defensa que la ley les confiere, como consecuencia de que el juzgado acudió a la notificación y requerimiento de pago por medio de edictos tras el intento infructuoso en la finca hipotecada y sin tratar de averiguar su domicilio real, como exige la jurisprudencia constitucional; (ii) y en cuanto que, ante los intentos de reparar la lesión del derecho fundamental anterior, las resoluciones procesales resultan contrarias a Derecho e incurren en un formalismo incomprensible en contra de la efectividad del derecho fundamental.

El Ministerio Fiscal interesa el otorgamiento del amparo por considerar vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), mientras que las entidades Caixabank, S.A., y Buildingcenter, S.A.U., oponen un óbice a la admisibilidad del recurso de amparo e interesan su desestimación por entender que no existe la lesión alegada.

Con carácter previo a cualquier consideración de fondo, debemos delimitar el objeto de debate y dar respuesta a la objeción procesal planteada.

Conforme al criterio de “mayor retroacción” que viene empleando este Tribunal (STC 180/2015, de 7 de septiembre, FJ 3) y que implica conceder prioridad al examen de aquellas causas que, de prosperar, determinarían la retroacción a un momento procesal anterior, lo que haría innecesario un pronunciamiento sobre las restantes (SSTC 25/2012, de 27 de febrero, FJ2, y 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 2, y las que en ellas se citan), procede examinar los motivos según el orden con el que se han expuesto, inverso respecto del seguido en la demanda, comenzando, por tanto, con el que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en relación con la comunicación edictal del procedimiento de ejecución hipotecaria.

A esta primera queja se refiere precisamente el óbice opuesto por las entidades Caixabank, S.A., y Buildingcenter, S.A.U. De sus alegaciones se desprende que, a su entender, el cumplimiento del requisito de la denuncia previa y tempestiva exigido por el artículo 44.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) pasaba inexcusablemente por la interposición, en el plazo previsto por el artículo 228 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), del incidente de nulidad de actuaciones. Al no haberlo hecho así, la parte ejecutada, que planteó en su lugar, desacertadamente, dicen, un recurso de reposición, no habría cumplido con la mencionada exigencia.

Procede rechazar el óbice opuesto en base a las siguientes consideraciones:

El artículo 44.1 c) LOTC, que condiciona la admisión de todo recurso de amparo al cumplimiento del requisito inexcusable de que “se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello”, como ha destacado, entre otras muchas, la STC 242/2015, de 30 de noviembre, FJ 6, obedece al deber de preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo que tiene como finalidad facilitar que los jueces y tribunales puedan cumplir su función de tutelar los derechos y libertades, así como la de conseguir que los órganos judiciales ordinarios remedien por sí mismos la violación que ellos causen del derecho o libertad fundamental (SSTC 201/2000, de 24 de julio, FJ 2; 130/2006, de 24 de abril, FJ 4; 132/2006, de 27 de abril, FJ 2, y 53/2012, de 29 de marzo, FJ 2, entre otras), dándoles “la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional” (por todas, SSTC 59/2007, de 26 de marzo, FJ 2, y 228/2007, de 5 de noviembre)”.

En el caso que examinamos, en la primera comparecencia, los ahora demandantes, por medio de escrito presentado en fecha 22 de febrero de 2017, manifestaron su voluntad de interponer recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 26 de enero de 2017, que era la última resolución recaída en el procedimiento, y solicitaron “la nulidad de actuaciones”. Según se deja constancia en los antecedentes de esta Sentencia, alegaban en tal escrito que dicha diligencia de ordenación era el primer acto que conocían del procedimiento de ejecución hipotecaria dirigida contra ellos, e invocaban, entre otros, el artículo 24.1 CE relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, y la doctrina contenida en las SSTC 122/2013, de 20 de mayo, y 86/2015, de 11 de mayo, trascribiendo parte del contenido de la primera.

Como también se ha expuesto, tras ser rechazado este primer intento por la Letrada de la Administración de Justicia, los recurrentes presentaron un segundo escrito en el que solicitaban directamente del juez la declaración de nulidad de las actuaciones con reiteración de las alegaciones precedentes.

Con lo anterior cumplieron los recurrentes con lo que exige el artículo 44. 1 c) LOTC al permitir que el juzgado, hasta en dos ocasiones, se pronunciara sobre la cuestión planteada. Como ha señalado este Tribunal, “lo decisivo es que, a través de las alegaciones que se formulen en la vía judicial, de los términos en que se ha planteado el debate en la vía procesal o de la descripción fáctica o histórica o de los datos o circunstancias de hecho de la violación del derecho fundamental o del agravio del mismo, se permita a los órganos judiciales su conocimiento en orden a que, de un lado, puedan argumentar y pronunciarse sobre la cuestión, y, de otro, reparen, en su caso, la vulneración aducida” (STC 53/2012 , de 29 de marzo, FJ 2).

El óbice opuesto por las entidades demandadas, en tanto que toma como punto de partida el acierto del criterio del juez al desestimar el incidente de nulidad por razón de su extemporaneidad, sin entrar en el examen de la vulneración del derecho fundamental aducida, podría tener su acomodo, como defectuoso agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo, equivalente a la falta de agotamiento [art. 44.1 a) LOTC].

Cabe recordar sintéticamente, con el ATC 198/2010, de 21 de diciembre, FJ 6, que, de acuerdo con nuestra doctrina, “el agotamiento defectuoso de la vía judicial equivale a su falta de agotamiento” (STC 93/2002, de 22 de abril, FJ 3), lo que significa que “cuando la vía judicial precedente se frustra porque el recurso intentado no resulta admisible ha de entenderse incumplido, en principio, el requisito de su agotamiento, deviniendo impracticable, por tanto, la vía de amparo ante este Tribunal” (STC 133/2001, de 13 de junio, FJ 2).

En hipótesis, siguiendo esta línea de razonamiento, la extemporaneidad del incidente de nulidad de actuaciones habría impedido al mismo cumplir con la función que le es propia, de modo que, al no poder pronunciarse el órgano judicial sobre la originaria vulneración del derecho fundamental, no habría quedado preservada tampoco la subsidiariedad del presente recurso de amparo.

Tampoco así concebido el óbice puede acogerse.

Los recurrentes solicitaron ya en el primer escrito presentado en el procedimiento la “nulidad de actuaciones”. En concreto, en dicho escrito pedían al “Juzgado” que decretara “la nulidad de actuaciones desde el momento siguiente a dictar despacho de ejecución”; y, como hemos visto, fundaban tal solicitud en el defecto procesal de relevancia constitucional que ha quedado expuesto.

Sin enjuiciar la validez constitucional de la respuesta, lo que se corresponde con la segunda de las quejas de este recurso de amparo, cabe ahora reparar en que ante este escrito, la calificación y el consiguiente trato procedimental dado por Juzgado obvian la exigencia de atender, más allá del nomen iuris, al verdadero sentido de lo demandado (art. 24.1 CE en relación con arts. 5.1 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), lo que hubiera llevado a resolver, directamente por parte del órgano jurisdiccional, la solicitud de nulidad de actuaciones. Dicho de otro modo, dejando de lado la cuestión relativa a la idoneidad del recurso de reposición dirigido contra una diligencia de ordenación para denunciar la lesión del derecho fundamental ex artículo 240.1 LOPJ, lo pedido en este primer escrito exigía, inexcusablemente, una respuesta judicial.

No cabe desconocer, en íntima conexión con lo anterior, que el deber de dación de cuenta que pesa sobre los Letrados de la Administración de Justicia (art. 455 LOPJ) imponía la puesta en conocimiento del juez de dicho escrito en cuanto contenía una pretensión que exige pronunciamiento judicial (art. 178.1 de la Ley de enjuiciamiento civil), como es la nulidad de las actuaciones de un procedimiento de ejecución hipotecaria, pues el artículo 562.2 LEC dispone que “cuando [la] nulidad hubiera sido alegada ante el Secretario judicial o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello”. En este mismo sentido, en las SSTC 208/2015, de 5 de octubre, FJ 5, y 115/1999, de 14 de junio, FJ 4, hemos destacado la obligación de dar cuenta al titular del órgano judicial de los escritos interesando la revisión de las resoluciones procesales dictadas por los Letrados de la Administración de Justicia y, específicamente, de los escritos que contienen la pretensión de declaración de la nulidad de actuaciones, hasta el punto de considerar lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE las actuaciones procesales que impidieron a los recurrentes obtener una resolución judicial que diera respuesta a las mencionadas pretensiones.

Por todo lo anterior, cabe entender adecuadamente cumplidas en el presente recurso de amparo las exigencias del artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

Aunque ninguna de las partes comparecidas ha puesto en duda la especial trascendencia constitucional de este recurso, que es requisito para su admisión de conformidad con los artículos 49.1 y 50.1 b) de nuestra Ley Orgánica reguladora y, por consiguiente, de orden público procesal (entre otras, STC 113/2012 , de 24 de mayo, FJ 2, y las allí citadas), exigencias de certeza y buena administración de justicia (STEDH de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón contra España , § 46) obligan a explicitar el cumplimiento del mismo a fin de hacer así recognoscibles los criterios empleados al efecto por este Tribunal.

En el presente caso, este Tribunal decidió admitir el recurso de amparo al apreciar que concurría en el mismo especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) como consecuencia de que el órgano judicial pudiera haber incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal [STC 155/2009 , FJ 2 f)]. Esta “negativa”, según viene sosteniendo este Tribunal desde el ATC 26/2012 , de 31 de enero, FJ 3 (como recuerda la STC 106/2017 , de 18 de septiembre, FJ 2), “no puede ser identificada con ‘la errónea interpretación o aplicación de la jurisprudencia, incluso si fuera objetivable y verificable’ en el caso concreto”. Para el Tribunal se trata de algo radicalmente distinto: “la voluntad manifiesta de no proceder a su aplicación; o dicho en otras palabras, a una decisión consciente de soslayarla (en este sentido, STC 133/2011 , de 18 de julio, FJ 3, y 155/2015 , de 8 de junio, FJ 2)”.

Es precisamente “el ‘elemento intencional o volitivo’ el que caracteriza este concreto supuesto de especial trascendencia constitucional” (STC 5/2017 , de 16 de enero, FJ 2) y lo distingue de un supuesto subjetivo, que no objetivo, de vulneración por inaplicación de la jurisprudencia constitucional. En definitiva, el incumplimiento por sí solo de la doctrina dictada por este Tribunal no puede ser considerado como un supuesto de especial trascendencia constitucional, pero una vez advertida la cualidad que hace del mismo un supuesto de trascendencia constitucional (es decir, la existencia de una negativa manifiesta) este Tribunal debe conocer del recurso y aplicar su doctrina al caso concreto.

Asimismo debe ponerse de relieve que en las SSTC 5/2017 6/2017 106/2017 138/2017 , y 5/2018 este Tribunal ha apreciado la concurrencia de dicho elemento intencional en supuestos en los que el órgano judicial, aun conociendo la doctrina constitucional, dado que había sido citada y extractada en lo fundamental en el escrito por el que se promovió el incidente de nulidad de actuaciones, lo resolvió sin hacer consideración alguna sobre ella. Hay que advertir al respecto que en tales casos, al igual que en el presente, se ponía de manifiesto la doctrina elaborada por este Tribunal sobre la interpretación que debía darse del artículo 686.3 LEC, en la redacción generada con la Ley 13/2009, para no incurrir en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizado por el artículo 24.1 CE. Y es que, aparte del elemento volitivo o intencional de incumplimiento, “es necesario que este lo sea referido a una doctrina concreta y precisa del Tribunal, no siendo suficiente cualquier pronunciamiento jurisprudencial que se entienda incumplido” (STC 106/2017 , FJ 2).

En el presente caso concurre la especial transcendencia constitucional indicada, puesto que los recurrentes citaban, tanto en el primer escrito en el que pedían la declaración de nulidad de actuaciones con ocasión del recurso de reposición como en el segundo en que promovían incidente con la misma finalidad, la doctrina consignada en la STC 122/2013 , de 20 de mayo, para justificar la obligación del órgano judicial de practicar razonables diligencias de averiguación del domicilio real antes de acudir a la citación edictal. No obstante ello, el juzgado dispensó hasta en dos ocasiones una respuesta que elude cualquier tipo de consideración sobre la dimensión constitucional puesta de relieve, lo que denota una voluntad implícita de no aplicar al caso la referida doctrina constitucional. En definitiva, de las resoluciones impugnadas en amparo puede inferirse una conducta concluyente y patente de incumplimiento de la doctrina constitucional que resultaba aplicable al caso, insistentemente invocada por los ahora recurrentes.

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el problema aquí planteado acerca de la comunicación del procedimiento de ejecución hipotecaria en el caso de que sea negativa la notificación y el requerimiento de pago en el domicilio que consta en el Registro de la Propiedad y, más concretamente, sobre la necesidad de que el órgano judicial agote las posibilidades de averiguación del domicilio real antes de acudir a notificación por edictos.

En concreto, en la citada STC 122/2013 , FJ 3, con cita de doctrina precedente, el Tribunal ha afirmado que “cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005 , de 28 de febrero, FJ 2293/2005 , de 21 de noviembre, FJ 2, y 245/2006 , de 24 de julio, FJ 2)”. Incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones habría que realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real (por todas, STC 19/2004 , de 23 de febrero, FJ 4, y 126/2006 de 24 de abril, FJ 4), siempre que ello no suponga exigir al órgano judicial una desmedida labor investigadora sobre la efectividad del acto de comunicación (STTC 126/1999 , de 28 de junio, FJ 4; 82/2000 , de 27 de marzo, FJ 6; 113/2001 , de 7 de mayo, FJ 5, y STC 131/2014 , de 21 de julio, FJ 2, entre otras).

Para este Tribunal, “desde una estricta perspectiva constitucional, procede realizar una interpretación secundum constitutionem del art. 686.3 LEC, integrando su contenido, de forma sistemática, con el art. 553 LEC, precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, que tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE, de manera que la comunicación por edictos en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado” (STC 122/2013 , FJ 5).

La aplicación al presente caso de la doctrina sentada en la STC 122/2013 , reiterada en Sentencias posteriores (SSTC 30/2014 , 24 de febrero FJ 3131/2014 , de 21 de julio, FJ 4137/2014 , de 8 de septiembre, FJ 389/2015 , de 11 de mayo, FJ 3169/2014 , 22 de octubre, FJ 3151/2016 , de 19 de septiembre, FJ 25/2017 y 6/2017 , FJ 2106/2017 , FJ 4138/2017 , FJ 3, y 5/2018 , FJ 3), conduce a apreciar la vulneración del derecho de los recurrentes en amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). Esto no supone el reconocimiento de eficacia retroactiva a la reforma llevada a cabo por la Ley 19/2015, de 13 de julio, sino la aplicación del contenido del artículo 24.1 CE de acuerdo con la doctrina constitucional antes referida.

En efecto, una vez que resultó infructuoso el intento de notificación personal en la finca hipotecada, el Juzgado de Primera Instancia ordenó, sin más trámites, que los deudores fueran notificados del despacho de la ejecución y requeridos de pago por medio de edictos. Pese a que en la escritura de constitución de la hipoteca aportada a las actuaciones constaba el domicilio real de los recurrentes, el juzgado no intentó efectuar ningún acto de comunicación en ese domicilio. Por otro lado, aun cuando de la diligencia negativa de notificación podía inferirse que los destinatarios no tenían su residencia habitual en el citado inmueble, tampoco efectuó el juzgado intento alguno de averiguación de dicho domicilio real a través de medios fácilmente accesibles como el punto neutro judicial, red informática al servicio de la Administración de Justicia, que permite a ésta el acceso a los datos que se contienen en diversos registros y organismos públicos, que éstos suministran al juez con sujeción a la normativa que les es propia (STC 50/2017, de 8 de mayo, FJ 4). En suma, el órgano judicial acudió a la comunicación edictal sin haber agotado previamente las posibilidades razonables de averiguación del domicilio real de los recurrentes, para proceder a la notificación personal.

La vulneración del derecho garantizado por el artículo 24.1 CE se colige también sin dificultad de la respuesta ofrecida tanto en el decreto de 18 de abril de 2017 como en el Auto resolutorio del incidente de nulidad, resoluciones en las que, según se ha visto más arriba, se elude abordar la cuestión planteada.

Por otra parte, es asimismo doctrina consolidada de este Tribunal que el conocimiento extraprocesal del proceso tramitado, supuestamente sin conocimiento del interesado, pues en caso contrario se vaciaría de contenido constitucional su queja de indefensión, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas. Debe acreditarse suficientemente para que surta su efecto excluyente de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso, si así se alega. Sin perjuicio de que, como también hemos recordado, del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada que el interesado tuvo conocimiento extraprocesal de la pendencia del litigio o que no podía ignorar su existencia, lo que asimismo excluiría la indefensión alegada (entre otras muchas, SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ 5; 20/2000, de 31 de enero, FJ5, y 102/2003, de 2 de junio, FJ 3).

En el presente caso resulta que de las actuaciones no puede deducirse que los recurrentes tuvieran conocimiento extraprocesal del proceso de ejecución hipotecaria más que en el momento inmediatamente anterior a su primera comparecencia con solicitud de nulidad de actuaciones. Como se ha indicado en el apartado de antecedentes, el 3 de febrero de 2017 se intentó la notificación en la misma finca hipotecada de la diligencia de ordenación que acordó el lanzamiento de la vivienda, haciéndose constar de manera manuscrita, en la cédula correspondiente, que en la vivienda “hay inquilino”, así como una dirección y un número de teléfono. Fue a raíz de este intento de notificación que los recurrentes pudieron tomar conocimiento extraprocesal de la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, procediendo inmediatamente a denunciar la lesión de su derecho fundamental.

Los razonamientos expuestos conducen al otorgamiento del amparo, que ha de comportar la declaración de nulidad del Auto impugnado, así como la retroacción de las actuaciones para que se proceda por el Juzgado a la notificación de la demanda de ejecución hipotecaria y del requerimiento de pago a los recurrentes en términos respetuosos con su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE)».

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 5395/2017] DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso]

 

Propiedad industrial: alcance de la protección de la marca notoria. En el caso de marcas notorias se requiere que la similitud o semejanza de las marcas que se oponen indique una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y evoque en el consumidor medio un vínculo -jurídico o económico- entre ellas. Para determinar la existencia de ese vínculo entre las marcas notorias es preciso que se evidencie la existencia de cierto riesgo de asociación.

«El presente recurso de casación núm. 5395/2017, lo interpone la representación procesal de la mercantil Société des Produits Nestlé S.A contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, de 28 de junio de 2017, en el recurso contencioso-administrativo núm. 98/2016.

La sentencia recurrida estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Société des Produits Nestlé S.A. contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas, de 16 de abril de 2015, que acordó la concesión de la marca mixta núm. 3532870 “Sueldo de tu vida” solicitada por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y contra la posterior resolución de 26 de noviembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada. Anula en parte la resolución impugnada y deniega el acceso al registro de la citada marca respecto a los servicios de publicidad de la clase 35 y la confirma en lo restante. Así: «La resolución recurrida concedió el registro de la marca mixta “SUELDO DE TU VIDA” para distinguir los siguientes productos y servicios:

-En la clase 16: Papel, cartón y artículos de estas materias no comprendidas en otras clases; artículos de papelería o para uso doméstico; material para artistas; pinceles; máquinas de escribir y artículos de oficina (excepto muebles); material de instrucción o material didáctico (excepto aparatos); materias plásticas para embalar (no comprendidas en otras clases); caracteres de imprenta; clichés de imprenta.

-En la clase 35: Servicios de publicidad y servicios de ayuda a la explotación o dirección de empresas comerciales o industriales. Agencias de importación-exportación, exclusiva y representaciones. Servicios de venta al detalle en comercios. Servicios de venta al detalle a través de redes mundiales informáticas.

-Y en la clase 41: Educación; formación; servicios de entretenimiento; actividades deportivas y culturales.

La marca prioritaria oponente se denomina “UN SUELDO PARA TODA TU VIDA” y ampara en la clase 35 “Una frase publicitaria”.

La resolución administrativa impugnada concedió el registro de marca impugnado en las presentes actuaciones considerando que puesto que la marca prioritaria está formada por elementos denominativos débiles sin incorporación de elementos adicionales que la pudieran caracterizar, la semejanza denominativa no es suficiente a los efectos pretendidos, adquiriendo relevancia diferenciadora el elemento gráfico que incorpora la marca solicitada y concedida».

La sentencia hoy recurrida sigue la dictada por la misma Sala y Sección con fecha 21 de junio de 2017 -recurso núm. 96/2016 – en el que la marca impugnada concedida era “ONCE mini sueldo de tu vida”. Cabe indicar que esta sentencia pende del recurso de casación núm. 6064/2017 cuya votación y fallo está señalada para el próximo 2 de octubre de 2018, y conforme al auto de admisión de 9 de febrero de 2018 se plantea idéntica cuestión.

Este es el tenor literal de la sentencia recurrida -transcribiendo el reseñado precedente- y su ratio decidendi: «(…) no existe riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación del signo registrado ya que no hay riesgo de confusión o de asociación sobre el origen empresarial de los signos. La marca ahora concedida tiene un sector específico, el juego, y con un sistema de adquisición del producto totalmente diferente al de la marca oponente, lo que impide obtener la conclusión de que el consumidor que compra un producto que tiene el origen empresarial ONCE y con la marca “ONCE MINI SUELDO DE TU VIDA”, lo puede llegar a adquirir creyendo que está comprando un producto alimenticio del origen empresarial, Nestlé, publicitado con la frase “UN SUELDO PARA TODA LA VIDA”. La disparidad de los campos aplicativos y del sistema de adquisición en el mercado de los productos amparados por cada marca, excluye la posible confusión de que el público o los consumidores puedan creer que los productos presentan unas características o que proceden de la misma empresa o de empresas económicamente vinculadas. Y por tanto, la inexistencia de un mínimo riesgo de confusión o asociación entre marcas evita que rija la prohibición del art. 8.1 para marcas notorias».

La Sala de instancia considera, en primer lugar, que el artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (LM) impide el registro de la marca “Sueldo de tu vida” solicitado por la ONCE al constatarse un riesgo de confusión con la marca prioritaria “Un sueldo para toda tu vida” de Nestlé, puesto que existe una clara similitud fonética y conceptual así como una semejanza de campo aplicativo por lo que concierne a la clase 35 (frases o servicios de publicidad). En relación con el resto de campos aplicativos (clase 16 -productos de papelería- y clase 41 -servicios de educación y entretenimiento-) para los que está registrada la marca concedida que se impugna, el Tribunal a quo no aprecia identidad ni similitud, sin que, a su juicio, la clase registrada por Nestlé posea la entidad suficiente como para tener capacidad obstativa de todo tipo de clases sino sólo de aquellas directamente relacionadas con aquélla.

En segundo lugar, por lo que concierne a la alegada vulneración del artículo 8.1 LM y la protección de la marca notoria o renombrada en aquellos campos aplicativos o servicios protegidos no similares, la Sala de instancia parte de la premisa de que «la protección de las marcas notorias […] no es absoluta, sino que sigue exigiendo, no identidad de servicios, pero sí un cierto riesgo de confusión o asociación, y así lo precisa la Sentencia del Tribunal Supremo […] de fecha 21 de julio de 2015 » en la que se afirma que «la protección de toda marca prioritaria, incluso notoria o renombrada, se asienta sobre un riesgo cierto de confusión o asociación con ella, más o menos intenso, pero sin el cual no sería precisa dicha protección». De lo anterior concluye la Sala de instancia que no existe riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación del signo registrado al no verificarse un riesgo de confusión o de asociación sobre el origen empresarial de los signos puesto que la disparidad de campos aplicativos (juego, uno; productos alimenticios, otro) y del sistema de adquisición en el mercado de los productos amparados por cada marca excluye el riesgo de que el público o los consumidores puedan creer que los productos proceden de la misma empresa o de empresas económicamente vinculadas.

SEGUNDO.- La preparación del recurso de casación.

La mercantil Nestlé S.A. preparó contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito que la sentencia impugnada infringe el artículo 8.1 de la Ley 17/2001, que es transcripción del artículo 4.4 de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre, y del artículo 5.3 de la actual Directiva (UE) 2015/2436, del Parlamento y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativas a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas.

Argumenta en síntesis la mercantil recurrente que la sentencia yerra al no estimar la pretensión basada en el artículo 8.1 LM por considerar que no existe riesgo de confusión o asociación que haga necesaria dicha protección, ya que la existencia de ese riesgo es presupuesto de aplicación del artículo 6.1 b) LM, pero no del régimen de protección de la marca notoria. Añade que, contra lo sostenido en la sentencia impugnada, lo único que exige el artículo 8 LM, tal como se desprende de su tenor literal, es una similitud de signos (similitud que, en este caso, ha sido reconocida por la propia sentencia) sin exigir un riesgo de confusión o asociación.

La referida interpretación, sigue alegando la recurrente, infringe la jurisprudencia comunitaria que cita y expone en el escrito de preparación; en particular, y entre otras, la Sentencia del TJUE, de 27 de noviembre de 2008 (Intel Corporation, C-252/2007). Subraya la mercantil que el TJUE ha reiterado en numerosas ocasiones que, para la aplicación del régimen de protección de la marca notoria, no es preciso constatar un riesgo de confusión sino un grado de similitud entre la marca notoria y la posterior, similitud que ha de ser suficiente para que el público relacione ambas marcas estableciendo un vínculo entre ellas. En apoyo de su argumentación señala que la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 2017 (recurso de casación núm. 1317/2014) puntualiza qué debe entenderse por tal vínculo según la jurisprudencia comunitaria: así, el hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia de dicho vínculo (económico o jurídico).

Por lo que atañe a la justificación del interés objetivo casacional sostiene la parte que es preciso un pronunciamiento del Tribunal Supremo que clarifique la doctrina de la Sala Tercera que parece exigir la existencia de un cierto riesgo de confusión o asociación como presupuesto de aplicación del artículo 8 LM, a fin de adaptarla a la jurisprudencia europea en la materia.

TERCERO.- El auto de admisión y la cuestión que presenta interés casacional objetivo.

La sentencia impugnada, en lo que aquí interesa, considera que la resolución de la OEPM que acuerda la inscripción de la marca ” Sueldo de tu vida” -solicitada por la ONCE para los campos aplicativos 16 (papelería) y 41 (educación y entretenimiento)- no infringe lo dispuesto en el artículo 8.1 LM. Razona la Sala a quo que, a diferencia de lo que ocurre con el campo aplicativo 35 -en el que actúan y prestan sus servicios tanto la ONCE como Nestlé-, no existe en las mencionadas clases 16 y 41 ningún riesgo de asociación o confusión, por lo que no concurre el presupuesto para que entre en juego la protección de la marca notoria que dispensa el artículo 8 LM . Argumenta en este sentido la Sala -adoptando el mismo criterio que en un procedimiento anterior- que «la protección de toda marca prioritaria, incluso notoria o renombrada, se asienta sobre un riesgo cierto de confusión o asociación con ella, más o menos intenso, pero sin el cual no sería precisa la protección».

Por su parte, la recurrente señala que, con arreglo a la jurisprudencia comunitaria, la aplicación de la protección de la marca notoria o renombrada que prevé el citado artículo 8 LM no exige ningún tipo de confusión, bastando la existencia de una similitud entre las marcas que, aunque escasa, sea suficiente para que el público relevante las relacione estableciendo un vínculo entre ambas, aun cuando no las confunda.

El problema jurídico suscitado reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Es preciso aclarar la doctrina de esta Sala en relación con los presupuestos que deben verificarse para que resulte de aplicación la protección que el artículo 8 LM confiere a la marca notoria. Se trata, en particular, de interpretar el citado precepto en orden a determinar si la protección de la marca notoria requiere de un “cierto grado de confusión o asociación” entre las marcas o si basta con que el grado de similitud entre el signo y la marca de renombre tenga como efecto que el público pertinente establezca un vínculo entre ellas y, en ese caso, qué debe entenderse por tal «vínculo».

CUARTO.- Los argumentos de las partes. Los escritos de interposición y oposición al recurso de casación.

  1. A) La recurrente Société des Produits Nestlé S.A.

Sostiene, en síntesis que, se trata de determinar si la marca solicitada “Sueldo de tu vida” se aprovecha indebidamente de la reputación de la famosa marca “Un sueldo para toda la vida” de la demandante NESTLÉ o si puede suponer un menoscabo para la notoriedad y la distintividad de dicha marca anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.1 LM.

La sentencia infringe el apartado 1 del artículo 8 cuando de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, para que sea aplicable la prohibición de marca notoria no es preciso que exista riesgo de confusión o asociación sino únicamente una similitud entre las marcas anterior y posterior, siempre que sea suficiente para que el público pertinente relacione ambas marcas, es decir, establezca un vínculo entre ellas.

Invoca la sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2003 (asunto C-408/01 Adidas-Salomon y Adidas Benelux, apartado 31). Indica que no es preciso que exista riesgo de confusión entre las marcas para aplicar la prohibición basada en aprovechamiento indebido o menoscabo de una marca notoria. En la misma línea se pronuncia la sentencia del TJUE de 27 de noviembre de 2008 (asunto C-252/07 INTEL, apartado 66).

En este mismo sentido, la STS 63/2017, Sala Primera, de lo Civil, de 2 de febrero de 2017 (recurso de casación núm. 1317/2014), refiriéndose expresamente a las mencionadas sentencias del TJUE y entiende la recurrente que el hecho de que los productos/servicios sean diferentes no es motivo per se para desestimar la aplicabilidad del artículo 8.1 LM. Para el requisito de similitud entre marcas, basta que el público relevante las relacione, es decir, que establezca un vínculo entre ambas, aun cuando no las confunda.

Añade que la marca “Sueldo de tu vida” implica aprovechamiento indebido de la reputación de la marca oponente y notoria “Un sueldo para toda la vida”, así como menoscabo para su carácter distintivo.

La similitud entre los signos enfrentados no es objeto de debate «siendo innegable que tanto desde el punto de vista conceptual y fonético existe una clara similitud», como reconoce la sentencia.

Por lo que se refiere al perjuicio causado al carácter distintivo de la marca consiste en la debilitación de la capacidad distintiva de la marca en lo que respecta a su función de indicador del origen comercial de los productos o servicios para los que se registró, ya que el uso del signo idéntico o similar por un tercero da lugar a la dispersión de la identidad de la marca y de su reconocimiento en la mente del público.

Y, concluye, la notoriedad de la marca prioritaria “Un sueldo para toda la vida” y la acusada semejanza con ella de la marca impugnada “Sueldo de tu vida” comporta no sólo un peligro constante de menoscabo del elevado carácter distintivo de la marca prioritaria, sino también el aprovechamiento indebido de la fama de ésta y del esfuerzo empresarial de NESTLÉ en su promoción y defensa.

  1. B) La Abogacía del Estado (OEPM).

Alega que ni la norma nacional, ni la comunitaria precisan que exista confusión o asociación, pero requieren además del parecido, la existencia de una conexión.

En la protección de toda marca registrada conforme al artículo 6 LM se parte de la existencia de similitud entre los signos, similitud entre los productos y servicios y un resultado: la confusión o asociación. Por el contrario en la protección especial de las marcas notorias o renombradas registradas se exige la similitud entre los signos, no se requiere la similitud entre productos o servicios, y se exige una conexión.

En el caso concreto examinado, es cierto que existe parecido entre los signos en conflicto “Sueldo de tu vida” y la marca prioritaria oponente “Un sueldo para toda la vida”. Sin embargo este parecido no es en sí mismo suficiente para justificar la denegación de esta marca en las clases no relacionadas con la 35, es decir no es suficiente para activar la aplicación del artículo 8.1. Es además necesario un vínculo o conexión como requiere dicho precepto.

Se trata de una frase publicitaria ” Un sueldo para toda la vida” que quiere finalmente distinguir un concurso en el que lo que se sortea es un sueldo para toda la vida. Se pretende proteger una marca como ésta de muy débil carácter distintivo intrínseco, dice la Abogacía del Estado, compuesta exclusivamente por términos descriptivos, frente a productos o servicios no similares no relacionados con los registrados. Si esa protección se concede, no se va a permitir a los competidores realizar concursos similares y, en definitiva, se va a acabar protegiendo por la vía de la marca una idea o concepto comercial. Se crearía un monopolio injustificable.

Si bien hay una similitud entre los signos, no hay un vínculo dado el débil carácter distintivo de la marca anterior.

Y, concluye señalando que la infracción del artículo 8.1 requiere, no necesariamente un riesgo de confusión, pero sí que exista un parecido objetivo entre los signos y además una conexión o vínculo. Y que la existencia de este vínculo debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes en cada caso.

Concluye que no existe un uso que modifique el comportamiento económico del consumidor, ni el uso se hace sin justa causa, al tratarse de términos altamente descriptivos que tienen que ser necesariamente usados de manera muy similar por cualquier competidor si quiere poder competir en el mercado.

  1. C) La recurrida (ONCE).

Examina en primer lugar la diferenciación que el artículo 8 LM hace entre marca notoria y renombrada y el distinto alcance de la protección otorgada por una y otra, diferenciación que no existe en la normativa europea de la que surge la jurisprudencia invocada por la recurrente.

La aplicación de la prohibición del artículo 8.1 LM no exige la existencia de un riesgo de confusión entre los signos equiparable al exigido por el artículo 6 LM, pero sí un riesgo de asociación.

Cuando la sentencia de instancia señala que no existe riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación del signo registrado ya que no hay riesgo de confusión o de asociación sobre el origen empresarial de los signos, lo que está diciendo es que entre los signos comparados no se produce ese necesario “vínculo”, al que hace referencia la jurisprudencia comunitaria para que entre a operar el artículo 8 LM.

El riesgo de confusión no es que el público consumidor confunda una marca con otra y adquiera los productos del nuevo signo por entender que son los amparados por el anterior, que es el riesgo de confusión que se exige para la aplicación del artículo 6.1.b) LM y que es un riesgo que en un caso como el aquí enjuiciado sería imposible que se diera, dada la total disparidad aplicativa existente entre los signos, sino un riesgo de confusión sobre el origen empresarial, o riesgo de asociación o vinculación entre los signos del que pueda presumirse un aprovechamiento del prestigio o reputación de la marca notoria previamente registrada.

La sentencia de instancia cuando habla de riesgo de confusión no se refiere a la posibilidad de que una marca sea tomada por otra -riesgo de confusión exigido por el artículo 6.1. b) LM-, sino a la posibilidad de que los signos puedan ser asociados, es decir, vinculados respecto a su origen empresarial, que exista entre los signos el vinculo al que hace alusión la jurisprudencia Europea y la Sentencia de lo Civil del Tribunal Supremo citadas por el recurrente o la conexión entre los productos o servicios amparados por la marca de nueva solicitud y el titular de la marca prioritaria y notoria a la que hace referencia el artículo 8.1 LM.

Así el vínculo exigido para la aplicación del artículo 8.1, es el riesgo de asociación respecto al origen empresarial que la sentencia de instancia reconoce como inexistente en el caso de las marcas aquí en liza.

Y aun cuando se pudiera afirmar que la marca solicitada “Sueldo de tu vida”, rememore o evoque el nombre de la marca de NESTLÉ, “Un sueldo para toda la vida”, lo cierto es que no cabe apreciar que con respecto a los productos y servicios que con la misma se amparan en las clases 16 y 41, su registro pueda implicar una aprovechamiento de la notoriedad o distintividad de la marca oponente ni un menoscabo de su distintividad.

La comercialización de los productos de la nueva marca de la ONCE no se va a ver favorecida o facilitada por una posible asociación o vinculación con la marca de NESTLÉ.

Y termina diciendo que la marca “Un sueldo para toda la vida” es una marca que ha sido reconocida como notoria, pero en ningún caso puede considerarse como renombrada y no ha quedado tampoco acreditado que por parte de la ONCE haya existido aprovechamiento de su reputación o menoscabo de la notoriedad o distintividad.

QUINTO.- La decisión del recurso.

  1. En la protección de toda marca registrada conforme al artículo 6 LM se parte de la existencia de identidad o similitud entre los signos, así como entre los productos o servicios y la existencia de un riesgo de confusión o asociación con la marca anterior. Por el contrario en la protección especial de las marcas notorias o renombradas registradas se exige la identidad o similitud entre los signos, no se requiere la similitud entre productos o servicios, y se exige una conexión.

Así el artículo 8.1 LM establece que «No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores».

  1. Sobre el riesgo de vinculación con las marcas notorias cabe acudir a la reciente sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2018 -recurso de casación núm. 1153/2016- sobre la marca “Cerveza Estrella de Madrid” a la que se oponían -también del sector de la comercialización de cervezas- las titulares de “Estrella Galicia” o “Estrella Madrid”, en la que se razona:

«La discrepancia surge por cuanto la sentencia impugnada entiende que es necesario que exista un riesgo de confusión o asociación entre la marca solicitante y la opuesta. Por el contrario, las empresas recurrentes consideran que no era necesario apreciar una similitud tal que determinase un riesgo de confusión entre las marcas notorias y la solicitante sino que bastaba un grado de similitud que, pese a ser ligero, fuese suficiente para que el público estableciese un vínculo entre los distintivos que permitiese aprovecharse indebidamente de la reputación de las marcas notorias inscritas.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo -en tal sentido STS, de 21 de julio de 2015 (rec.3082/2013) entre otras- que las marcas notorias tienen una protección reforzada en dos aspectos: por un lado, el criterio sobre el riesgo de confusión y asociación con los signos notorios ha de ser más riguroso, puesto que el amplio conocimiento de las marcas notorias por parte del público consumidor puede hacer que signos relativamente diferentes sean sin embargo confundidos o asociados con ellos, precisamente por su amplia difusión y conocimiento; por otro lado y como consecuencia de lo anterior, la marca notoria recibe su protección más allá del estricto ámbito comercial al que pertenece -tanto más allá cuanto más notorio-, hasta llegar a una protección general en el caso de las marcas renombradas.

Ciertamente cuando se trata de marcas notorias no es exigible un riesgo de confusión entre las marcas contrapuestas, entendido como la posibilidad de que el consumidor crea estar comprando o consumiendo el producto amparado por la marca prioritaria, lo que se intenta evitar es que exista un riesgo de asociación o vinculación que haga pensar al consumidor medio que ambos productos, aun diferentes, tienen un mismo origen empresarial, aprovechándose así del prestigio y reputación ganados.

En tal sentido la STJUE de 22 de septiembre de 2011 (Asunto C-323/09) afirma que «[…] en lo tocante al alcance de la protección conferida a los titulares de marcas de renombre, del tenor de las citadas disposiciones se desprende que los titulares de esas marcas están facultados para prohibir el uso por terceros, en el tráfico económico, de signos idénticos o similares a éstos, sin su consentimiento y sin justa causa, cuando ese uso se aproveche indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de las mencionadas marcas o menoscabe su carácter distintivo o su notoriedad.

[…] El ejercicio de ese derecho por el titular de la marca de renombre no exige que exista riesgo de confusión entre el público pertinente (sentencias antes citadas Adidas-Salomon y Adidas Benelux, apartado 31, y de 18 de junio de 2009, L’Oréal y otros, apartado 36). Por otra parte, en la medida en que los artículos 5, apartado 2, de la Directiva 89/104 y 9, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 40/94 determinan que la marca controvertida y el signo utilizado por el tercero deben presentar un cierto grado de similitud […]».

Por ello, ya en la STS de 19 de diciembre de 2008 (rec. 5602/2006 ) se afirmaba que «La interpretación según la cual, si no existe riesgo de confusión o asociación entre los signos no cabe hablar de aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrados, ha sido matizada no sólo por esta Sala sino también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, en las sentencias dictadas en los Asuntos C-408/01 -ADIDAS- y C-375/97 -GENERAL MOTORS CORPORATION/YPLON, S.A.-, en relación con las marcas renombradas, pero en una doctrina trasladable dentro de su ámbito a la marca notoria, considera que no es exigible que el consumidor confunda o asocie las marcas para apreciar dicho aprovechamiento, sino que considera suficiente que el consumidor establezca un vínculo entre el signo y la marca, siempre que la conozca una parte significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por ella».

Y en dicha sentencia se concluía «[…] Es decir, la protección reforzada de la marca notoria actúa no sólo cuando existe riesgo de confusión o de asociación sino también en aquellos supuestos en que la aspirante evoque, sugiera, insinúe o recuerde a la obstaculizadora de tal manera que pueda presumirse la concurrencia de un aprovechamiento indebido de aquélla».

Ello implica que también cuando la confrontación se produce con marcas notorias se precisa que el distintivo que se pretende inscribir evoque o recuerde al que se viene utilizando por éstas últimas, pues en caso contrario no existiría ese riesgo de asociación o vinculación entre la marca cuya inscripción se solicita y el origen empresarial de la marca notoria. Y en ese sentido debe entenderse lo afirmado en la STS nº 1658/2016, de 6 de julio de 2016 (rec. 3712/2015 ) al señalar «En efecto, una cosa es que dicho riesgo haya de ser apreciado con tanto más rigor cuanto más conocida sea la marca prioritaria, y otra que no sea preciso dicho riesgo para protegerla, lo que carecería de sentido. Así, la protección de toda marca prioritaria, incluso notoria o renombrada, se asienta sobre un riesgo cierto de confusión o asociación con ella, más o menos intenso, pero sin el cual no sería precisa la protección».

  1. La sentencia del TJUE de 27 de noviembre de 2008 (asunto C-252/07 Intel), citada por las partes, señala los factores a tener en cuenta para determinar si existe o no un vínculo:

«41. La existencia de un vínculo de ese tipo debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes en cada caso (véanse, en relación con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva, las sentencias antes citadas Adidas-Salomon y Adidas Benelux, apartado 30, así como adidas y adidas Benelux, apartado 42).

  1. Entre tales factores cabe citar:

-el grado de similitud entre las marcas en conflicto;

-la naturaleza de los productos o servicios para los que se registraron respectivamente las marcas en conflicto, incluido el grado de proximidad o de diferenciación entre dichos productos o servicios, así como el público relevante;

-la intensidad del renombre de la marca anterior;

-la fuerza del carácter distintivo de la marca anterior, bien sea intrínseca o adquirida por el uso;

-la existencia de un riesgo de confusión por parte del público».

  1. Es cierto que existe parecido entre los signos en conflicto “Sueldo de tu vida” y la marca prioritaria oponente “Un sueldo para toda la vida”. Sin embargo este parecido no es en sí mismo suficiente para justificar la denegación de esta marca en las clases no relacionadas con la 35, es decir no es suficiente para activar la aplicación del artículo 8.1. Es además necesario un vínculo o conexión como requiere dicho precepto.

Aquí no cabe entender que existe un uso que modifique el comportamiento económico del consumidor, sino que lo que existe es un uso de una marca con términos altamente descriptivos que tienen que ser necesariamente usados de manera muy similar por cualquier competidor si quiere poder competir en el mercado.

La infracción del artículo 8.1 requiere no necesariamente un riesgo de confusión, pero sí que exista un parecido objetivo entre los signos y además una conexión o vínculo. Y que la existencia de este vínculo debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes en cada caso, y que son los que recoge el párrafo 42 de la STJUE que se acaba de citar.

  1. En la citada sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2018 -recurso de casación núm. 1153/2016- se destaca: «Ciertamente cuando se trata de marcas notorias no es exigible un riesgo de confusión entre las marcas contrapuestas, entendido como la posibilidad de que el consumidor crea estar comprando o consumiendo el producto amparado por la marca prioritaria, lo que se intenta evitar es que exista un riesgo de asociación o vinculación que haga pensar al consumidor medio que ambos productos, aun diferentes, tienen un mismo origen empresarial, aprovechándose así del prestigio y reputación ganados», y añade: «la protección de toda marca prioritaria, incluso notoria o renombrada, se asienta sobre un riesgo cierto de confusión o asociación con ella, más o menos intenso, pero sin el cual no sería precisa la protección».

Para que sea de aplicación el artículo 8 LM, no es necesario que exista un riesgo de confusión, entendiendo por riesgo de confusión la posibilidad de que el público consumidor tome una marca por otra, pero sí se exige un riesgo de asociación, equiparando este denominado riesgo de asociación al vínculo al que hace referencia la jurisprudencia comunitaria, entendido como el riesgo de que el público consumidor pueda considerar que los productos amparados por la marca neófita tienen el mismo origen empresarial que los protegidos por la prioritaria y notoria.

  1. Cuando la sentencia de instancia señala que no existe riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación del signo registrado ya que no hay riesgo de confusión o de asociación sobre el origen empresarial de los signos, lo que está diciendo es que entre los signos comparados no se produce ese necesario “vínculo”, al que hace referencia la jurisprudencia comunitaria para que entre a operar el artículo 8 LM.

La sentencia de instancia cuando habla de riesgo de confusión no se refiere a la posibilidad de que una marca sea tomada por otra (riesgo de confusión exigido por el artículo 6.1 LM), sino a la posibilidad de que los signos puedan ser asociados, es decir, vinculados respecto a su origen empresarial, que exista entre los signos el vínculo al que hace alusión la jurisprudencia Europea y la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo citadas por la recurrente o la conexión entre los productos o servicios amparados por la marca de nueva solicitud y el titular de la marca prioritaria y notoria a la que hace referencia el artículo 8.1 LM.

La propia sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 2 de febrero de 2017, reseña que «el hecho de que la marca posterior evoque la marca anterior al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, equivale a la existencia de dicho vinculo», y añade: «Es decir, la confusión en sentido amplio o riesgo de asociación, incluye aquellos supuestos en que se induce a creer que entre la persona que emplea el signo cuestionado y el titular de la marca anterior existe un vínculo económico o jurídico (en particular, concesión de licencias) que autorizan su uso».

Así, existe un vínculo entre los signos cuando el consumidor los asocia respeto a su origen empresarial.

El vínculo exigido para la aplicación del artículo 8.1 LM, es el riesgo de asociación respecto al origen empresarial que la sentencia de instancia reconoce como inexistente en el caso de las marcas implicadas.

  1. Para apreciar la existencia o no de este vínculo se ha de atender entre otros factores, a la naturaleza de los productos o servicios para los que se registraron las marcas en conflicto y a la existencia de un riesgo de confusión por parte del público consumidor. Aun cuando para apreciar la concurrencia del artículo 8 LM no se requiera la identidad de productos o servicios protegidos, exigencia que sí opera en el artículo 6.1.b) de la Ley, si se requiere examinar el grado de proximidad entre los productos o servicios protegidos por la impugnada y los amparados por la marca concedida y notoria y que la protección de las marcas notorias no es absoluta, sino que se sigue exigiendo, no identidad de productos o servicios, pero sí un cierto riesgo de confusión.

Aquí entendemos que no cabe apreciar que con respecto a los productos y servicios que con la misma se amparan en las clases 16 y 41, su registro pueda implicar un aprovechamiento de la notoriedad o distintividad de la marca oponente. Parece evidente, respecto a los campos reseñados (juego uno, y productos alimenticios, otro), que nada puede hacer pensar que se trate de productos procedentes de un mismo origen empresarial o de empresas vinculadas, con aprovechamiento de su reputación. En este sentido y, a sensu contrario, la tantas veces citada sentencia de 26 de febrero de 2018.

  1. Acudiendo de nuevo a la sentencia de la Sala Primera de 2 de junio de 2017 «para que exista infracción es necesario que mediante la evocación de la marca notoria, el empleo del signo controvertido conlleve un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca o perjudique su distintividad o notoriedad», lo que no ha resultado acreditado.
  2. La marca “Un sueldo para toda la vida” es una marca que, recoge la sentencia recurrida, ha sido reconocida como notoria, pero no puede considerarse como renombrada y, reiteramos, no ha quedado tampoco acreditado que por parte de la ONCE haya existido aprovechamiento de su reputación o menoscabo de la notoriedad o distintividad. En este sentido la citada sentencia de la Sala Primera de 2 de febrero de 2017 concluía: «No cabe olvidar que las marcas de la recurrente son notorias, pero no renombradas, y no se ha declarado acreditado que por parte de la demandada haya existido aprovechamiento de su reputación, ni que la marca de la demandada haya menoscabado la mencionada notoriedad, ni su prestigio, ni la distintividad de tales marcas».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº80, SEPTIEMBRE DE 2018

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL [Recurso 2096/2016] DE 4 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María Luisa Balaguer Callejón] 

El «derecho al olvido» o «derecho al olvido digital» como posible proyección del derecho al honor, a la intimidad o a la protección de datos de carácter personal, en relación con las hemerotecas digitales y su eventual consideración como uno de los ámbitos a través de los cuales se puede manifestar el ejercicio de las libertades informativas: la repercusión en la reputación de las personas de la publicidad de ciertos hechos sucedidos en el pasado.

El derecho al olvido es un derecho a la supresión de los datos personales, existente por obra de la Directiva 95/46/CE, estrechamente vinculado con la salvaguardia del derecho fundamental a la protección de datos personales frente al uso de la informática, que goza de la protección de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (art. 8) y del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. El reconocimiento expreso del derecho al olvido, como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales, y por tanto como derecho fundamental, supone la automática aplicación al mismo de la jurisprudencia relativa a los límites de los derechos fundamentales. En esta medida la libertad de información puede llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la personalidad, no con carácter absoluto sino caso por caso, en tanto la información se estime veraz y relevante para la formación de la opinión pública, sobre asuntos de interés general, y mientras su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere.

En el presente caso, el conflicto se circunscribe al uso de nombres propios como criterio de búsqueda y localización de noticias en el entorno de una hemeroteca digitalizada: los derechos que colisionan son, de un lado, el derecho a la supresión de datos de una base informatizada (art. 18.4 CE), en relación mediata e instrumental con la garantía del derecho al honor y la intimidad de las personas a las que conciernen los datos (art. 18.1 CE) y las libertades informativas (ex art. 20.1-d CE). Atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso reconocer que la prensa, al poner a disposición del gran público sus bases de datos de noticias, desarrolla una doble función. Por un lado, la de garante de la pluralidad informativa que sustenta la construcción de sociedades democráticas, y, por otro, la de crear archivos a partir de informaciones publicadas previamente, que resulta sumamente útil para la investigación histórica. Y, si bien ambas funciones son importantes para la formación de la opinión pública libre, no merecen un nivel de protección equivalente al amparo de la protección de las libertades informativas, por cuanto la primera de las funciones es principal y la segunda, secundaria. De otro lado, la universalización del acceso a las hemerotecas, como la universalización del acceso a la información a través de los motores de búsqueda, multiplica la injerencia en los derechos a la autodeterminación informativa y a la intimidad de los ciudadanos. En la necesidad de equilibrio entre las libertades informativas y el derecho a la autodeterminación informativa es donde hay que tener en cuenta el efecto del paso del tiempo sobre la función que desempeñan los medios de comunicación, y sobre la doble dimensión –estrictamente informativa o fundamentalmente investigadora– de esa función. En el caso concreto, la retransmisión de la noticia en cuestión, transcurridos más de treinta años desde que los hechos ocurrieron, carece a día de hoy de toda relevancia para la formación de la opinión pública libre, más allá de la derivada de la publicación en la hemeroteca digital. Ahora bien, a la hora de valorar el sacrificio requerido a la libertad de información para asegurar el disfrute adecuado del derecho a la intimidad de las personas en conexión con el derecho a la autodeterminación informativa, es necesario recordar la importancia de las hemerotecas digitales en el contexto de las actuales sociedades de la información. Esto significa que serán conducentes al restablecimiento del derecho al honor, a la intimidad y a la protección de los datos personales las medidas tecnológicas tendentes a limitar adecuadamente la difusión de la noticia, que garanticen, en lo que sea conciliable con dicha regla, la integridad de la hemeroteca y su accesibilidad en general: de ahí que se impida el acceso a la noticia a través de la desindexación basada en el nombre propio de las personas recurrentes, pero no se admita la medida consistente en la supresión de los nombres y apellidos o la sustitución de éstos por sus iniciales en el código fuente de la página web que contiene la noticia, medida que, además, resultaría innecesaria.

«Los hechos de los que trae causa la demanda, relevantes para la resolución del recurso, son los siguientes:

  1. a) El 6 de septiembre de 2011 las personas ahora recurrentes interpusieron demanda de juicio ordinario contra Ediciones El País, S.L., por vulneración del derecho al honor, a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal (art. 18.1 y 4 CE).

Según el escrito, el citado diario publicó, en los años ochenta, y en su edición impresa, el desmantelamiento de una red de tráfico de estupefacientes, en la que se hallaba implicado el familiar de un destacado cargo público y otros miembros de la clase alta de una localidad determinada. Entre ellos se encontraban las personas demandantes de amparo. La noticia –que identificaba a éstas por su nombre, apellidos y profesión– describía el modus operandi de la red, el ingreso en prisión de los partícipes, así como la condición de toxicómanas de las personas recurrentes que habrían sufrido, según la noticia, el síndrome de abstinencia durante su estancia en prisión.

Veinte años más tarde, en 2007, «El País» estableció el acceso gratuito a su hemeroteca digital, contenida en el sitio web www.elpais.com. A partir de ese momento, al introducir los nombres y apellidos de quienes son recurrentes en amparo, en el principal proveedor de servicios de intermediación de búsqueda en Internet (www.google.com o www.google.es, en adelante Google), aparecía como primer resultado aquella noticia, y un extracto de la misma.

Cuando D.F.C. y M.F.C. tomaron conocimiento de ello, ante la advertencia de un tercero, solicitaron de «El País» que cesara en el tratamiento de sus datos personales o, subsidiariamente, que sustituyera en la noticia digital sus nombres y apellidos por las iniciales de estos, adoptando, en todo caso, las medidas tecnológicas necesarias para que la página web, donde se había publicado la noticia, no fuera indexada como resultado de la búsqueda en la red de información sobre las personas demandantes. El diario, basándose en su derecho fundamental a la libertad de información y en la imposibilidad de evitar la indexación por los buscadores, no accedió a la solicitud, propiciando la apertura de la vía judicial.

  1. b) En la demanda ante el juzgado, se alegaba que la publicación de la noticia a través del sitio web debía entenderse como una nueva publicación, en nuevo soporte y canal de difusión, así como un nuevo tratamiento de datos, derivado de la digitalización de la noticia mediante la conversión de ésta en un fichero electrónico y su almacenamiento en una carpeta electrónica. Nuevos tratamiento y publicación que entrañaban, en primer lugar, la vulneración del derecho fundamental al honor y a la intimidad (art. 18.1 CE) de quien incoaba el proceso, al referirse a hechos relativos a su salud y a su pasado judicial que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, suponían un menoscabo de su reputación en el ámbito personal, familiar y profesional (con cita de las SSTC 144/1999, 46/2002 y 52/2002). Se argumentaba, asimismo, que la intromisión ilegítima en los citados derechos no quedaba amparada por la libertad de información del editor, toda vez que los hechos, dado el tiempo transcurrido desde su primera divulgación, carecían ya de interés general para la formación de la opinión pública. En efecto, según la demanda, las personas recurrentes nunca fueron personajes públicos, suscitando la noticia aquel inicial interés, simplemente, por la implicación en el delito del familiar de un alto cargo. También el paso del tiempo había causado que la noticia careciese de veracidad a la fecha de su divulgación en Internet, porque quien protagonizaba la noticia había superado hacía años su adicción y sus antecedentes penales habían sido cancelados. Pese a todo ello, la difusión de la noticia impresa a través de Internet, les condenaba a ser juzgados y valorados ad aeternum por lo ocurrido en aquel entonces, frustrando así, injustificadamente, su derecho a la reinserción social.

En segundo lugar –continuaba diciendo la demanda– la digitalización de la noticia, con mención expresa de sus nombres y apellidos, y haciendo referencia a la detención y al síndrome de abstinencia sufridos, entrañó la vulneración de su derecho a la protección de sus datos personales ex artículo 18.4 CE, en la medida en que infringía los principios más básicos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), relativos a la calidad de los datos, la información y el consentimiento del afectado por su tratamiento. Infringía asimismo su derecho al olvido, recientemente recogido en Sentencias de la Audiencia Nacional (de 17 de marzo de 2006 y de 10 de febrero de 2010) y en resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos. Se argumentaba en el escrito a este respecto que la noticia, por el tiempo trascurrido, había perdido su finalidad e interés periodísticos, de ahí que la inclusión de los datos de las personas recurrentes en la nueva publicación no resultaba ya ni adecuada, ni pertinente, sino excesiva con relación a dicho fin (art. 4.1 LOPD). Por otro lado, de las circunstancias concurrentes se deducía que la divulgación en Internet tampoco obedecía a fines estadísticos, científicos, o históricos, lo cual habría permitido que el tratamiento de datos no se ajustase a los anteriores requisitos de calidad. En concreto, el artículo 48.4 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español, a la que remite el artículo 9 RLOPD, exigía para que el documento en el que constase el dato pudiese ser considerado histórico que aquél gozase de una antigüedad –no concurrente en el supuesto– superior a los cien años. En cualquier caso, además, la Ley de patrimonio histórico proscribía que los datos de carácter policial, procesal y clínico pudieran ser públicamente consultados sin el consentimiento expreso de los afectados, el cual no había sido concedido.

En suma, sólo cabía concluir que «El País» había usado sus datos a efectos exclusivamente publicitarios; de hecho, la apertura de la hemeroteca se presentó por la propia página, en noticia de 23 de noviembre de 2007, como medio de «impulsar los ingresos publicitarios derivados de una mayor audiencia en la red». Sin embargo, el uso de sus datos personales, a este fin, no fue previamente comunicado por la editorial, ni esta recabó el consentimiento de las personas interesadas, en contra de lo exigido por el artículo 30 LOPD. Por todo ello, en el suplico de la demanda, se solicitó la declaración de la vulneración de los derechos fundamentales de los actores al honor, la intimidad y la protección de sus datos personales provocada por la difusión de la noticia de los años ochenta, realizada por Ediciones El País, S.L., a través del sitio web www.elpais.com; por el uso de sus nombres y apellidos en el código fuente de la página web que contenía aquella noticia; y, por último, por la programación de la página web, que permitía a los proveedores de servicios de intermediación de búsqueda, que indexasen su contenido por el nombre y apellidos de los actores. Para la reparación de los derechos y el restablecimiento en su ejercicio, solicitaban: que se condenase a «El País» al cese inmediato en la difusión de la noticia a través de Internet; al cese inmediato en el uso de sus datos personales contenidos en la página web y en el código fuente de la misma o, subsidiariamente, a sustituir los nombres y apellidos de las personas demandantes por las iniciales de los mismos; a implantar las medidas tecnológicas necesarias para impedir que la página web que contenía la información fuera indexada por los proveedores de servicios de intermediación de búsqueda, y por el propio buscador interno del sitio cuando se buscara información por el nombre y apellidos de las personas demandantes; al pago de una indemnización y de las costas; y, finalmente, a no publicar en ninguna noticia referida al presente procedimiento los datos identificativos de las personas demandantes.

  1. c) En la contestación a la demanda, «El País» opuso, en primer lugar, que la acción derivada de la intromisión ilegítima en el honor e intimidad de las personas demandantes había caducado, al haber transcurrido, al momento de su ejercicio, más de cuatro años desde la publicación de la noticia en el diario impreso y en internet (art. 9.5 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen).

Respecto al fondo de la cuestión «El País» alegó que aquella publicación no había vulnerado el derecho al honor de ninguna personas, dado que la noticia, por el paso del tiempo, no devenía inveraz ni perdía el interés público derivado de su contenido. Los datos revelados en ella, por otra parte, difícilmente podían ser calificados de íntimos y, aun gozando de esta naturaleza, su protección debía ceder ante el ejercicio legítimo de la libertad de información que entrañaba la divulgación de la noticia objeto de la demanda.

Por último, en cuanto a la invocada vulneración del derecho a la protección de datos personales, el periódico sostuvo que no había incurrido en infracción alguna de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal, mediante la difusión de la noticia a través de la hemeroteca digital. Antes bien, incumbía a los buscadores la adopción de las medidas precisas para impedir el acceso indiscriminado a los datos publicados en la red, según la Agencia Española de Protección de Datos, organismo éste que no cuestionaba en sus resoluciones que los medios de comunicación no pueden proceder al borrado o bloqueo de sus propios archivos, en tanto constituyen históricos que forman parte del acervo informativo.

  1. d) El Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona dictó sentencia, en fecha de 4 de octubre de 2012, que estimó íntegramente la demanda. La resolución consideró probado que «El País» no había adoptado mecanismos de control para evitar la indiscriminada difusión de la noticia, sino que por el contrario, y a fin de aumentar el beneficio económico derivado de la publicidad que se efectuaba en la página web, había introducido en aquélla las instrucciones precisas para incentivar que los robots de búsqueda la localizasen a través de datos identificativos como los nombres propios y la situasen en los primeros puestos de cualquier indagación efectuada a través de Google. Los hechos que se publicaban en la crónica relativos a las personas demandantes –drogadicción y antecedentes penales– afectaban a su derecho a la protección de sus datos personales, y también a su intimidad y honor, al entrañar el menoscabo de su reputación, por lo que la Sentencia concluyó que la mayor difusión que «El País» había hecho de aquellos datos en su página, del modo expuesto en el párrafo anterior, había entrañado la vulneración de los citados derechos fundamentales, vulneración no justificada por la libertad de información del editor. Así, al momento de su publicación en internet, la noticia ya no resultaba veraz: las personas demandantes fueron condenadas, no por tráfico de drogas, sino por contrabando, habían superado su adicción y los antecedentes penales correspondientes a la condena habían sido cancelados. Igualmente, el interés público de la noticia, debido al trascurso de más de veinte años y a la falta de relevancia pública quienes interpusieran la demanda, también había desaparecido, divulgándose aquélla de nuevo sólo por el interés económico del editor.

A consecuencia de todo ello, la Sentencia condenó a la editorial, al abono de una indemnización, al cese inmediato en la difusión de la noticia y a la implantación de las medidas tecnológicas solicitadas en la demanda, adecuadas para evitar que la información fuera hallada cuando se insertaban en Google los nombres y apellidos de las personas actoras.

  1. e) Ediciones El País interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 4 de octubre de 2012, del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona. Se sostenían en la alzada motivos casi idénticos a los que mantuvo la mercantil apelante en la contestación a la demanda de instancia y, adicionalmente, improcedencia de la cuantía de la indemnización acordada. D.F.C. y M.F.C por su parte, se opusieron al recurso de apelación y, simultáneamente, impugnaron la Sentencia de primera instancia, al considerar que la misma había incurrido en incongruencia omisiva respecto de las pretensiones de la demanda relativas al cese en el tratamiento de sus datos personales por la editorial o, subsidiariamente, la sustitución en la noticia y en el código fuente de la página web de sus nombres y apellidos por las iniciales de éstos, como respecto de la pretensión de que cualquier noticia que el diario «El País» publicase sobre el proceso omitiese los datos identificativos de las personas demandantes.
  2. f) La Sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 11 de octubre de 2013, desestimó el recurso de apelación de Ediciones El País y estimó la impugnación de las personas demandantes. Tras recordar la doctrina de este Tribunal en torno a los derechos fundamentales en conflicto, la Sala destacaba que el pernicioso efecto del antecedente penal sobre la reputación y la reinserción en la sociedad del ciudadano, había llevado a consagrar en el Código penal el derecho a su cancelación una vez transcurrido el lapso de tiempo determinado en la norma, a fin de extinguir de modo definitivo todos los efectos de la pena, un derecho completado en la actualidad por el «derecho al olvido» del historial judicial. Sobre esta base la Sentencia realiza la ponderación de los derechos en conflicto, atendiendo, fundamentalmente, a los siguientes factores: primero, que las personas demandantes no eran personajes públicos ni ejercieron nunca cargo público alguno, por lo que –entendía– la noticia publicada en Internet carecía de interés público o histórico; segundo, que el paso del tiempo había supuesto la pérdida de la veracidad inicial de la información difundida y, tercero, que la publicación en Internet de la antigua noticia la había dotado de un grado de difusión mucho mayor que la que obtuvo la edición impresa, más restringida en términos geográficos y de tiraje. Todo ello justificaba que prevaleciesen los derechos fundamentales a la intimidad personal y el honor y a la protección de los datos personales, sobre la libertad de información del editor.

Respecto a las medidas adecuadas para restablecer el derecho, la Audiencia Provincial añadió, a las acordadas por la Sentencia del Juzgado, la condena a Ediciones El País a cesar en el uso de los datos personales en el código fuente de la página que contenía la noticia, no pudiendo constar en ella ni los nombres ni apellidos de las personas recurrentes, ni sus iniciales, como tampoco debían constar éstos en las noticias que el diario pudiera publicar sobre el proceso. Esto se consideraba una consecuencia necesaria para poner fin a la situación de vulneración de los derechos que se declaraba en la Sentencia de instancia.

  1. g) Contra esta última Sentencia, Ediciones El País interpuso recurso de casación, alegando de nuevo la caducidad de la acción ejercitada por las personas recurrentes y la inexistencia de vulneración alguna de los derechos al honor, la intimidad y a la protección de datos personales.

El recurso fue parcialmente estimado por Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2015. En su resolución, la Sala comenzó descartando que la acción hubiera caducado. Esta acción tenía por objeto, no la noticia de los años ochenta en su edición impresa, sino el tratamiento de sus datos personales consecuencia de la difusión de aquélla en internet, tratamiento que era el reputado como ilícito. En este sentido el propio Tribunal, en Sentencias anteriores, había calificado los daños causados por el tratamiento automatizado de datos personales, contrario a su régimen jurídico, como daños continuados, respecto de los que el plazo para su reclamación se iniciaba una vez que el perjudicado tuviese conocimiento del cese del tratamiento. En el caso de autos, puesto que al momento de interposición de la demanda los datos cuya publicación se estimaba lesiva seguían difundidos en la página web, el plazo para el ejercicio de la referida acción aún no había transcurrido. Sabido ello, y en lógica consecuencia, la Sala excluyó del enjuiciamiento que se proponía hacer la licitud y constitucionalidad de la noticia impresa, ciñendo su análisis al del referido tratamiento de los datos personales de las personas demandantes llevado a cabo por «El País» a través de la hemeroteca digital.

En relación con esto, se sostenía en la Sentencia del Tribunal Supremo, como premisa, que todo editor de una página web en la que se incluyen datos personales realiza un tratamiento automatizado de dichos datos y, como tal, es responsable de que éste respete las exigencias de la normativa que lo regula, en concreto las derivadas del principio de calidad de los datos recogido en el artículo 6 de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y el artículo 4 LOPD (SSTJUE, asunto Lindqvist, asunto C-101/01, apartado vigésimo quinto y asunto Google Spain S.L c. Agencia Española de Protección de Datos, asunto C-131/12, párrafo 26). Con arreglo a dichos principios, los datos personales objeto de tratamiento automatizado debían ser exactos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para las que se hubiesen obtenido. Ahora bien, a diferencia de lo sostenido en las Sentencias de primera y segunda instancia, el Tribunal Supremo no consideraba que en el caso de autos «El País» hubiera vulnerado la exigencia de veracidad en la publicación de aquéllos. Pese a que las personas afectadas habían obtenido la cancelación de los antecedentes penales, derivados de la condena impuesta por los hechos referidos en el artículo y, pese a que habían superado su adicción, éste se consideraba verídico en tanto resultaba accesible en la hemeroteca digital tal y como había sido publicado en la versión impresa, con indicación de su fecha. El problema –consideraba la Sala– no residía en que el tratamiento de los datos fuese inveraz, sino inadecuado a la finalidad con la que aquéllos fueron recogidos y tratados inicialmente. El factor tiempo revestía una importancia fundamental en la cuestión, puesto que, con arreglo a la ley, el tratamiento debía cumplir con los principios de calidad no solo en el momento en que los datos eran recogidos, sino durante todo el tiempo en que se desarrollaba. Un tratamiento que inicialmente podía ser adecuado a la finalidad que lo justificaba, con el transcurso del tiempo podía devenir inadecuado o excesivo para aquella finalidad, causando un daño desproporcionado –por relación al derecho que amparaba el tratamiento– en los derechos de la personalidad del afectado como el honor y la intimidad.

Se imponía, por ende, realizar una ponderación entre los derechos y bienes jurídicos en juego para decidir sobre la licitud del tratamiento de los datos personales llevado a cabo en el caso por «El País». Para efectuar la ponderación el Tribunal consideraba preciso tener en cuenta los siguientes elementos:

  1. i) En primer lugar, la importancia que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había atribuido a las hemerotecas digitales para la libertad de información en sus Sentencias de 10 de marzo de 2009 (asunto Times Newspapers Ltd –núms. 1 y 2– c. Reino Unido, párrafo 45) y de 16 de julio de 2003 (asunto Wegrzynowski y Smolczewski c. Polonia, párrafo 59), en cuanto instrumento de conservación y mantenimiento de las noticias, que las hacía accesibles al público de forma fácil y generalmente gratuita, constituyendo así una fuente relevante para la educación y la investigación histórica. Esta función, no obstante, revestía una importancia secundaria con relación a la que cumple la prensa en una sociedad democrática cuando informa sobre sucesos actuales, momento en que actúa –en palabras de dicho Tribunal– como public watchdog o guardián de la democracia.
  2. ii) A la inversa, el hecho de que la hemeroteca se ponga a disposición del público en Internet, red electrónica que hace posible que la información sea accesible a millones de usuarios durante un tiempo indefinido, conllevaba un riesgo mayor de provocar daños en el ejercicio y goce de los derechos humanos, particularmente en el derecho al respeto de la vida privada, que el que suponía la prensa escrita (SSTEDH de 16 de julio de 2003, caso Wegrzynowski y Smolczewski c. Polonia, párrafo 58, y 5 de mayo de 2011, caso Equipo Editorial de Pravoye Delo y Shtekel c. Ucrania, párrafo 63).

iii) En consecuencia, como contrapesos en la ponderación, la Sala señalaba, de un lado, el potencial ofensivo que para los derechos de la personalidad tuviese la información publicada y, de otro lado, el interés público en que esa información apareciese vinculada a los datos personales del afectado, interés en cuya valoración debían ser cohonestados, a su vez, la naturaleza pública o privada de la persona concernida y el paso del tiempo: según la Sentencia, cuando se trata de personas de relevancia pública –«personas que desempeñan un oficio público y/o utilizan recursos públicos, y, en un sentido más amplio, todos aquellos que desempeñan un papel en la vida pública, ya sea en la política, en la economía, en el arte, en la esfera social, en el deporte y en cualquier otro campo», de acuerdo con la resolución 1165 (1998), de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre el derecho a la vida privada-el interés público puede justificar que una información sobre hechos que afectan a su privacidad o a su reputación, aun sucedidos mucho tiempo atrás, esté vinculada a sus datos personales en un tratamiento automatizado como el que suponen las consultas a través de motores de búsqueda en Internet. «Las relaciones sociales se basan en buena medida en la información que tenemos de los demás, y el capital moral con que cuenta cada persona depende, en parte, del grado de confianza que inspire su trayectoria vital. Por eso, cuando concurra este interés en la información, está justificado que puedan ser objeto de tratamiento automatizado informaciones lesivas para la privacidad y la reputación, vinculadas a los datos personales, siempre que sean veraces, cuando se trata de personas de relevancia pública, aunque los hechos hayan sucedido hace mucho tiempo.» (STJUE asunto Google, párrafo 97). «Pero una vez publicada la noticia en los medios de prensa por el interés que supone su carácter actual, el tratamiento automatizado de los datos personales de los implicados en ella, vinculado a la información de manera que una consulta a través de los motores de búsqueda de Internet en la que se utilice como palabras clave esos datos personales (particularmente el nombre y apellidos) arroje como resultados destacados los vínculos a las páginas de la hemeroteca digital en las que aparezca tal información, va perdiendo su justificación a medida que transcurre el tiempo si las personas concernidas carecen de relevancia pública y los hechos, vinculados a esas personas, carecen de interés histórico» (STS de 15 de octubre de 2015).

Trasladando la anterior doctrina a las circunstancias fácticas del caso, el Tribunal destacaba que las personas demandantes carecían de toda relevancia pública, así como los hechos objeto de la información carecían de interés histórico, en tanto que vinculados a esas personas. Pese a que el Tribunal Constitucional y la propia Sala siempre habían considerado de interés público los sucesos delictivos, por su propia naturaleza y con independencia de la condición de sujeto privado de la persona o personas implicados en ellos (con cita de las SSTC 178/1993, FJ 4; 320/1994, FJ 5, y 54/1999, FJ 4), en este supuesto habían transcurrido ya más de veinte años desde su inicial divulgación. Así, «la publicidad general y permanente de su implicación en aquellos hechos (posibilitada porque el tratamiento automatizado de sus datos personales realizado por Ediciones El País en su hemeroteca digital permitía su indexado y archivo en las bases de datos de los motores de búsqueda, al no usar el código robots.txt ni la instrucción noindex o noarchive, e incluso lo potenciaba al utilizar los datos personales en la cabecera del código fuente y al emplear las instrucciones index y follow) supuso un daño desproporcionado para el honor de las personas demandantes, al vincular sus datos personales con unos hechos que afectaban seriamente a su reputación, y para su intimidad, al hacer pública su drogodependencia en aquellas fechas, con tan solo introducir su nombre y apellidos en los motores de búsqueda de Internet utilizados con más frecuencia». El Tribunal Supremo reconoce que se trataba, ciertamente de hechos veraces pero que el paso del tiempo habría supuesto que el tratamiento de estos datos, vinculados a hechos pretéritos, sea inadecuado, no pertinente y excesivo para la finalidad del tratamiento (en este sentido, cita la STJUE asunto Google, párrafos 92 y 93).

A juicio de la Sentencia que resuelve el recurso de casación «el llamado ‘derecho al olvido digital’, que es una concreción en este campo de los derechos derivados de los requisitos de calidad del tratamiento de datos personales, no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos. Tampoco justifica que aquellos que se exponen a sí mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, ‘posicionando’ a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país. Pero dicho derecho sí ampara que el afectado, cuando no tenga la consideración de personaje público, pueda oponerse al tratamiento de sus datos personales que permita que una simple consulta en un buscador generalista de Internet, utilizando como palabras clave sus datos personales tales como el nombre y apellidos, haga permanentemente presentes y de conocimiento general informaciones gravemente dañosas para su honor o su intimidad sobre hechos ocurridos mucho tiempo atrás, de modo que se distorsione gravemente la percepción que los demás ciudadanos tengan de su persona, provocando un efecto estigmatizador e impidiendo su plena inserción en la sociedad, inserción que se vería obstaculizada por el rechazo que determinadas informaciones pueden causar en sus conciudadanos» (FJ 6, apartado octavo de la STS de 15 de octubre de 2015). Y continúa en el fundamento jurídico 6 apartado noveno, «la consecuencia de lo expuesto es que la denegación por Ediciones El País de la cancelación del tratamiento de sus datos personales ante la solicitud hecha por las personas demandantes supuso una vulneración del derecho de protección de datos personales de las personas demandantes que trajo consigo la intromisión ilegítima en sus derechos al honor y a la intimidad».

No obstante lo anterior, en cuanto a las medidas para restablecer a las personas recurrentes en el disfrute de los derechos vulnerados, el Tribunal Supremo consideró improcedente modificar la información que aparecía en la hemeroteca. Se consideraba correcto impedir que los buscadores generales (Google, Yahoo) pudieran acceder a la noticia a través del nombre y apellidos de las personas demandantes, puesto que ello suponía dar satisfacción al derecho de cancelación de sus datos que les asistía. Sin embargo, la eliminación de sus nombres y apellidos –incluso de sus iniciales– del código fuente de la página web suponía, según el Tribunal Supremo, un sacrificio desproporcionado, por excesivo, del derecho a la libertad de información, porque «el llamado ‘derecho al olvido digital’ no puede suponer una censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día» (FJ 7 apartado tercero). Entiende el Tribunal Supremo que «las hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información, al satisfacer un interés público en el acceso a la información. Por ello, las noticias pasadas no pueden ser objeto de cancelación o alteración. El TEDH ha considerado que la protección de las hemerotecas digitales por el artículo 10 del Convenio implica que las noticias pasadas contenidas en ellas, a pesar de que su contenido pueda afectar a los derechos de las personas, no pueden ser eliminadas. La libertad de expresión protege el interés legítimo del público en acceder a los archivos digitales de la prensa, de modo que ‘no corresponde a las autoridades judiciales participar en reescribir la historia’ (STEDH de 16 de julio de 2013, asunto Wergrzynowski y Smolczewski c. Polonia, párrafo 65, con cita de la anterior Sentencia de 10 de marzo de 2009, asunto Times Newspapers Ltd –núms. 1 y 2– c. Reino Unido). Por tanto, la integridad de los archivos digitales es un bien jurídico protegido por la libertad de expresión (en el sentido amplio del artículo 10 del Convenio de Roma, que engloba la libertad de información), que excluye las medidas que alteren su contenido eliminando o borrando datos contenidos en ellos, como puede ser la eliminación de los nombres de las personas que aparecen en tales informaciones o su sustitución por las iniciales» (FJ 7, apartado tercero de la STS de 15 de octubre de 2015).

Por último la Sentencia del Tribunal Supremo, parcialmente estimatoria del recurso de casación, también casaba la resolución de la Audiencia Provincial, de prohibir la indexación de los datos personales de las personas recurrentes, a efectos de su consulta por el motor de búsqueda interno de la web, por suponer un sacrificio desproporcionado de la libertad de información protegida en el artículo 20.1 d) CE. Entiende el Tribunal Supremo que «el riesgo para los derechos de la personalidad de las personas afectadas por la información guardada en la hemeroteca digital no radica tanto en que la información sea accesible a través del motor de búsqueda interno del sitio web en que se encuentra alojada, … como en la multiplicación de la publicidad que generan los motores de búsqueda de Internet, y en la posibilidad de que mediante una simple consulta utilizando los datos personales, cualquier internauta pueda obtener un perfil completo de la persona afectada en el que aparezcan informaciones obsoletas sobre hechos ya remotos en la trayectoria vital del afectado, con un grave potencial dañoso para su honor y su intimidad, que tengan un efecto distorsionador de la percepción que de esta persona tengan los demás conciudadanos y le estigmatice. Es por eso que esa información debe resultar invisible para la audiencia general de los usuarios de los motores de búsqueda, pero no para la audiencia más activa en la búsqueda de información, que debe tener la posibilidad de acceder a las noticias en su integridad a través del sitio web de la hemeroteca digital» (FJ 7, apartado cuarto de la STS de 15 de octubre de 2015).

De acuerdo con lo expuesto, el fallo de la Sentencia estimaba en parte el recurso y casaba la Sentencia de la Audiencia Provincial, declarándola sin valor ni efecto alguno «en los pronunciamientos relativos a la supresión de los datos personales de las personas demandantes en el código fuente de la página web que contenía la información y de su nombre, apellidos o incluso iniciales y a la prohibición de indexar los datos personales para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital gestionada por la demandada», manteniendo el resto de los pronunciamientos de aquella.

  1. h) Contra esta Sentencia se interpuso incidente de nulidad de actuaciones, al considerarse que la revocación de la condena a la supresión de datos personales en el código fuente de la página web de «El País» que contenía la información y del nombre, apellidos o incluso iniciales de las personas que interponían el incidente, y a la prohibición de indexar sus datos personales para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital gestionada por el diario, vulneraba sus derechos al honor, intimidad y protección de los datos personales, al tratarse todas ellas de medidas proporcionadas para el restablecimiento de los citados derechos. En cambio, la desindexación con relación sólo a los buscadores generales se revelaba insuficiente para la protección de éstos frente a las nuevas tecnologías como el Big Data.

El incidente de nulidad fue inadmitido a trámite por providencia del Tribunal Supremo, de 17 de febrero de 2016, según la cual el promovido «sólo constituye la expresión de la discrepancia de las demandantes con el criterio jurídico aplicado por esta Sala en la Sentencia cuya nulidad se insta al resolver una de las cuestiones objeto de controversia. Este incidente, dada su naturaleza y configuración no permite replantear el tema jurídico ya resuelto».

  1. En la fundamentación jurídica de la demanda de amparo, las personas recurrentes sostienen que tanto la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2015, como la providencia del mismo Tribunal, de 17 de febrero de 2016, vulneraron sus derechos al honor y a la intimidad (art. 18.1 CE), pues, pese a que la primera sostenía que éstos habían sido lesionados debido a la difusión en Internet de la antigua noticia, sin embargo, la resolución había casado las medidas de reparación acordadas en apelación, medidas consideradas por las recurrentes idóneas, necesarias y proporcionadas al fin de proteger los derechos del artículo 18.1 CE.

Tras recordar que no se suplicaba la eliminación de la noticia de la hemeroteca digital, ni de la escrita, sino la evitación de su difusión por Internet, en el recurso se argumenta que la medida relativa a la eliminación de los datos de carácter personal de las personas recurrentes en la noticia divulgada en la red aparecía justificada, en tanto la localización de la misma se debía al uso por la página, en el texto y en el código fuente, de sus nombres y apellidos. La medida, por ello, debía tenerse por idónea, dado que servía al fin de evitar que la noticia fuese localizada en la red. Su adopción era, además, necesaria, porque las medidas ordenadas en la Sentencia respecto a los buscadores generales se habían revelado ya insuficientes (como había sucedido, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS 210/2016, de 5 de abril de 2016, o frente a tecnologías, como las inherentes al Big Data) y podían serlo igualmente en el futuro, si apareciesen otros proveedores de servicios que permitiesen acceder a la información desindexada por otros buscadores. Ello obligaba a las personas recurrentes a permanecer vigilantes por tiempo indefinido, imponiéndoles así para la defensa de sus derechos una carga irrazonable. Por último, la demanda de amparo expone que las medidas anuladas por la Sentencia del Tribunal Supremo, eran proporcionadas en sentido estricto, porque la libertad de información se mantenía incólume, pese a la supresión de los datos personales del texto de la noticia. En este sentido, pese a que el Tribunal Supremo había considerado que las hemerotecas eran inalterables al estar protegidas por el artículo 10 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, lo cierto es que tal apreciación procedería, según esta parte, de una inadecuada interpretación de las Sentencias asunto Wergrzynowski y Smolczweski c. Polonia y Times Newspaper Ltd c. Reino Unido, ya que ninguna de las dos Sentencias hacía referencia expresa a las hemerotecas como tales, ni a noticias que habían sido publicadas en la versión impresa y la digital. Por último, aun siendo cierto que para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la prensa no sólo cumple la función principal de actuar como public watchdog o «perro guardián», de las democracias, sino también la de mantener sus archivos y hacerlos accesibles, el grado de protección que merece esta segunda función no es equivalente al de la primera, porque el interés público de la información decrece con el paso del tiempo, no afectando en la misma medida a la formación de una opinión publica libre.

Para el Tribunal Supremo, una vez que la noticia accede a la hemeroteca, su difusión debe prevalecer sobre cualquier otro derecho fundamental. Según la demanda de amparo, por el contrario, tanto las primeras publicaciones de una noticia, como las sucesivas, cuando coliden con los derechos del artículo 18 CE, merecen el mismo canon de resolución del conflicto, teniendo en cuenta la veracidad de la noticia y el interés general en su publicación. En este sentido, en el caso de autos, frente a la integridad de la hemeroteca digital debía prevalecer el derecho fundamental de las personas demandantes, dado que su identificación en el texto de la noticia digital era prescindible al no aportar mayor información sobre la actuación policial y sus resultados, a que ambas personas carecían de relevancia pública y, finalmente, a que la noticia se mantenía inalterada en su edición impresa. Con base en estos mismos argumentos, la demanda de amparo defendía que la adopción de las medidas tecnológicas que impidiesen que la noticia fuera indexada por el buscador interno de «El País», a través del nombre y apellidos de las personas recurrentes, se encontraba justificada y respondía a las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para la reparación de la vulneración. La única diferencia con la medida que fue calificada así por el Tribunal Supremo, y por tanto mantenida, es que el buscador interno de la página alcanza menor difusión que Google, debiendo protegerse de este modo a las personas más activas en la búsqueda de información. Ahora bien, la demanda de amparo sostiene que cuando el dato es irrelevante en la noticia, a quien se satisface es al curioso con los detalles de la vida ajena, en contra de lo que ha declarado en la materia recientes sentencias de este Tribunal Constitucional (con cita de la STC 18/2015).

En segundo lugar se denuncia en el recurso de amparo que, al anular las medidas tuitivas acordadas en apelación, las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo recurridas habrían vulnerado el derecho a la protección de datos de carácter personal de quienes interponen la demanda (art. 18.4 CE). Según el escrito, permitir que la página web continúe haciendo uso del nombre y apellidos de las personas recurrentes en el código fuente, y que éstos sean indexados para su uso por el motor de búsqueda de la página, no sólo perpetúa la vulneración al honor y a la intimidad, sino que constituye, en sí misma una vulneración del derecho a la protección de los datos de carácter personal, cuyo contenido describió la STC 199/2013, FJ 12, al impedir el ejercicio del poder de disposición individual de un titular sobre sus propios datos. Partiendo de esto la demanda reiteraba que las medidas que habían sido anuladas por el Tribunal Supremo parecían justificadas, idóneas, necesarias y proporcionadas en sentido estricto para preservar el derecho mencionado, en tanto que, como se dijo respecto los derechos del artículo 18.1 CE, los datos personales identificativos de personas anónimas o no públicas, eran innecesarios para la noticia que se recogía.

Por último, se eleva la queja de que la Sentencia del Tribunal Supremo quebrantó el principio de proporcionalidad, por falta de motivación, vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). La Sala juzgó excesivo el sacrificio del derecho a la libertad de información que suponían las medidas acordadas por la Audiencia Provincial, pero sin realizar el juicio de proporcionalidad que exige el Tribunal Constitucional para que un órgano del Estado pueda restringir o limitar un derecho fundamental (con cita de las SSTC 55/1996 y 96/2012, entre otras muchas). El órgano judicial hizo prevalecer el interés público que subyace en la libertad de información (pese a que por sí mismo no basta: STC 37/1989, FJ 7), sin expresar en modo alguno en su resolución la valoración sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de las medidas solicitadas, que el mencionado juicio conlleva.

Por otrosí, quienes interponen el recurso de amparo solicitaron que se declarasen secretas las actuaciones relativas a este recurso de amparo, celebrándose en su caso a puerta cerrada aquéllas que se debieran llevar a cabo en forma oral. Asimismo, al amparo del acuerdo del Pleno de este Tribunal de 23 de julio de 2015, solicitaban que en la sentencia que en su día se dictase se excluyese cualquier dato de carácter personal relativo a las mismas que permitiese su identificación.

  1. Por providencia de 28 de noviembre de 2016, la Sala Primera del Tribunal Constitucional resolvió admitir a trámite el presente recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC), porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 LOTC, acordó dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiesen certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 2772-2013 y al rollo de apelación núm. 50-2013, respectivamente. Igual comunicación se resolvió dirigir al Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiese certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al juicio ordinario núm. 1256-2011, debiendo al propio tiempo emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción de quienes son demandantes de amparo, para que, si lo deseaban, pudieran comparecer en el proceso en el plazo de diez días.
  2. Mediante escrito presentado con fecha 4 de enero de 2017, la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Amores Zambrano se personó en el recurso de amparo en nombre y representación de Ediciones El País, S.L. Una vez recibidos los testimonios de las actuaciones, por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala Primera de este Tribunal de 26 de enero de 2017, se tuvo por personada y parte a la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Amores Zambrano en nombre y representación de Ediciones El País, S.L., y se acordó dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, a fin de que pudieran formular las alegaciones que tuvieran por conveniente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.1 LOTC.
  3. Ediciones El País, S.L., evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 28 de febrero de 2017, en el que suplicaba la desestimación del recurso de amparo por considerar que la Sentencia del Tribunal Supremo no había vulnerado los derechos al honor, la intimidad y a la protección de los datos personales de las recurrentes.

En su opinión, el denominado derecho al olvido, tal y como había sido configurado en la STJUE, de 13 de mayo de 2014 (asunto C-131/12), no concedía a las personas recurrentes en amparo, como éstas pretendían, la facultad de borrar todo rastro sobre su pasado, sino que permitía, estrictamente, limitar la difusión universal e indiscriminada de dicha información, siempre que se considerase ésta potencialmente estigmatizadora por razón de su contenido y hubiera perdido ya interés público. De acuerdo con ello, el Tribunal Supremo, al resolver el conflicto entre los derechos fundamentales invocados y la importante función que en el ámbito de la libertad de información cumplen las hemerotecas –al contribuir a la conservación de ésta y con ello, también a la educación y a la investigación–, concluyó que la antigua noticia debía permanecer inalterada, íntegra, en la hemeroteca digital, si bien inaccesible a través de los buscadores generales. La resolución, por lo tanto, lejos de adolecer de falta de motivación, se habría adoptado fundadamente y con pleno respeto al principio de proporcionalidad.

  1. El Ministerio Fiscal evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha de 3 de marzo de 2017. En él comienza descartando que la demanda de amparo incurra en óbice de admisibilidad. En concreto señala que, puesto que las quejas de las personas demandantes se dirigían contra concretos pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo, la interposición del incidente de nulidad de actuaciones frente a ésta era necesaria para agotar correctamente la vía judicial previa al recurso constitucional.

A renglón seguido el Ministerio público, atendiendo a los antecedentes del caso, consideraba que el objeto del debate debía ceñirse estrictamente al enjuiciamiento de si las medidas consistentes en (i) la prohibición de indexar los datos personales de las personas demandantes –nombre, apellidos e iniciales– para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital y (ii) la supresión de tales datos en el código fuente de la página web de «El País» que contenía la información eran medidas necesarias y proporcionadas para proteger los derechos fundamentales a la intimidad, honor (art. 18.1 CE) y a la protección de los datos (art. 18.4 CE) o, por el contrario, suponían una injerencia excesiva y desproporcionada en el derecho a la libertad de información del diario. Extramuros de la Sentencia debía quedar el examen del contenido de la noticia que en su día fue publicada en el diario impreso, puesto que no fue cuestionado en el momento procesal oportuno, no pudiendo pretenderse ahora, bajo el pretexto de su difusión en internet, su censura extemporánea.

Respecto de la primera de las medidas anteriores, el Ministerio Fiscal recuerda que el debate se desarrolla en el singular contexto de las hemerotecas digitales, siendo la cuestión central determinar si la incorporación a la hemeroteca digital de un periódico on line de una noticia relativa a la detención y drogadicción de varias personas, publicada muchos años atrás, y la indexación de aquélla incorporando como criterio de búsqueda el nombre y apellidos de las personas demandantes de amparo, conllevaba una vulneración de los derechos antes citados. En este punto el Ministerio Fiscal se mostraba conforme con las conclusiones de la Sentencia recurrida, respecto a que dicho proceder constituía un tratamiento automatizado de datos personales [artículo 3 a) LOPD], en el sentido de las SSTJUE de los asuntos Lindqvist, Tietosuojavaltuutettu c. Satakunnan Markkinapörsi Oy y Satamedia Oy y Google contra España, cuyo responsable era el editor de la página web. Tratamiento automatizado que supuso cuando la noticia carecía, no ya de veracidad sino de actualidad, la publicidad general y permanente, vinculada al nombre y apellidos de las demandantes, de la implicación de éstas en unos hechos que afectaban seriamente a su honor y a su intimidad, por lo que causó en estos derechos un daño desproporcionado, impidiendo, además, la integración social de aquéllas. En este sentido el Ministerio Fiscal se muestra de acuerdo con la conclusión de la Sentencia del Tribunal Supremo que entendía correcta la condena impuesta a Ediciones El País, consistente en adoptar las medidas tecnológicas adecuadas para que la página web que contenía la noticia no pudiera ser indexada por los proveedores de servicios de internet a través del nombre y apellidos de las personas recurrentes.

No obstante, a juicio del Ministerio público, estos mismos razonamientos debieron conducir a la Sala a considerar proporcionada la medida consistente en impedir la indexación de los datos personales de las recurrentes por el motor de búsqueda interno de «El País». Según la STJUE del caso Google c. España, § 41, la actividad que los proveedores de servicios llevan a cabo consistente en hallar información, indexarla, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de terceros y, en términos jurídicos, también constituyen tratamiento automatizado de datos la actividad que desarrollan los buscadores internos de una página web. A juicio del Ministerio Fiscal, en ambos casos, el tratamiento de los datos de las personas recurrentes, lo efectúe el buscador general o lo efectúe el propio de la página web, ha devenido inadecuado, impertinente y excesivo en relación con el interés público que amparaba la difusión. En consecuencia, la respuesta judicial debió ser la misma frente a ambas medidas.

El Tribunal Supremo, sin embargo, fundamentó la diferenciación en criterios que –según el Ministerio público– no se ajustan al canon de razonabilidad constitucionalmente exigible, a saber: 1) que los motores de búsqueda internos sólo permiten acceder a la información contenida en la página web, esto es, proporcionan menor accesibilidad a la información, careciendo del impacto invasivo de los buscadores generales; 2) que con la salvaguarda del buscador interno se protege al «colectivo más activo» en la búsqueda de información. Ahora bien, esta finalidad de protección de un cierto colectivo no parece que sea en sí misma un fin digno de protección, absoluto e incondicionado, para seguir autorizando un tratamiento de datos que no reúne los requisitos de calidad. Para ello deben concurrir razones concretas que avalen y justifiquen dicha protección, razones que en el caso no se pusieron de manifiesto. Sin estas razones, la Sentencia de casación termina amparando el interés «de un sector del público» –que no es lo mismo que el «interés público»–, la mera «curiosidad ajena», la cual no goza de la protección que merece la información que contribuye al debate de interés general (STC 18/2015, FJ 5; STEDH, asunto Von Hannover c. Alemania, de 24 de junio de 2004). Además, la Sala olvida que este tipo de búsquedas puede ser llevado a cabo, con distintos fines, por empresas públicas o privadas dedicadas a la investigación de perfiles digitales, creación de perfiles que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia del asunto Google c. España, proscribió.

En definitiva, la Sentencia del Tribunal Supremo, al permitir la indexación de la noticia por el buscador interno de «El País», hace que la vulneración de los derechos de la personalidad y a la protección de los datos personales de las personas demandantes persista. Cierto que la menor accesibilidad a la información hace que la lesión revista menor intensidad, pero ésta, que se produce únicamente por el uso del nombre y apellidos de la persona como criterios de búsqueda a los que se asocia permanentemente la información, no desaparece.

Respecto de la segunda medida objeto del recurso, la supresión de los datos personales de las personas demandantes en el código fuente de la página web de «El País» –o «anonimización» de la noticia–, el Ministerio Fiscal considera por el contrario que, aun siendo idónea para la protección de los derechos fundamentales de quienes recurren en amparo, no reviste las condiciones de necesariedad y proporcionalidad en sentido estricto, en tanto que ya no pretende impedir que la información se asocie a sus nombres y apellidos, sino alterar, modificar y mutilar el contenido original de la información, bien jurídico cuya integridad está protegido como manifestación secundaria de la libertad de información (SSTEDH asuntos Times Newspaper Ltd –nums. 1 y 2– c. Reino Unido, de 10 de marzo de 2009 y Wegrzynowski y Smolczewski c. Polonia, de 16 de julio de 2013). Dado que a través de las medidas de oscurecimiento digital ya se impedía el acceso indiscriminado a la noticia, la afectación de la crónica publicada se reputaba un sacrificio excesivo de la libertad de información.

Por razón de todo lo expuesto, el Ministerio Fiscal interesa que por este Tribunal se dicte Sentencia por la que se otorgue parcialmente el amparo a las personas demandantes por vulneración del derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE), en relación con los derechos al honor y a la intimidad (art. 18.1 CE), y se declare la nulidad de la Sentencia del Tribunal Supremo aquí recurrida, únicamente en lo relativo a la revocación del pronunciamiento consistente en prohibir la indexación de los datos personales de las personas demandantes de amparo para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital gestionada por Ediciones El País, S.L., y, como consecuencia, la nulidad de la providencia de fecha 17 de febrero de 2016, que inadmitió el incidente de nulidad actuaciones interpuesto por aquéllas.

Por otrosí, y de conformidad con el acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 2015, el Ministerio Fiscal solicitó la exclusión en la presente Sentencia de los datos que permitan la identificación de quienes han sido recurrentes en amparo.

  1. Por providencia de 31 de mayo de 2018, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 4 de junio del mismo año.
  2. Fundamentos jurídicos.
  3. El presente recurso de amparo se interpone contra la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2015, y la providencia del mismo Tribunal, de 17 de febrero de 2016, por la que se inadmitió a trámite el incidente de nulidad interpuesto contra la primera. El fallo de la Sentencia impugnada decretaba la casación parcial de la Sentencia de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 486/2013, de 11 de octubre de 2013, declarándola «sin valor ni efecto alguno en los pronunciamientos relativos a la supresión de los datos personales de las personas demandantes en el código fuente de la página web que contenía la información y de su nombre, apellidos o incluso iniciales, y a la prohibición de indexar los datos personales para su uso por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital gestionada por la demandada».

La demanda de amparo, como se ha expuesto con detalle en los antecedentes, impugna este pronunciamiento por considerar que el mismo, al suprimir medidas tuitivas acordadas por la Audiencia Provincial, vulnera los derechos que aquellas medidas protegían, es decir el derecho al honor, a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la protección de datos (art. 18.4 CE), de las personas recurrentes en amparo, así como su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la motivación y proporcionalidad de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE). En síntesis, la demanda expone que la posibilidad de localizar en la hemeroteca digital del diario «El País», por los datos personales de las personas recurrentes, esto es, sus nombres y sus apellidos, una determinada noticia que hacía referencia a ellas, publicada en papel en los años 80, suprimida por la Audiencia Provincial y recuperada tras el fallo del Tribunal Supremo, supone una lesión de los derechos invocados por las razones que se detallan en los antecedentes. Y ello, sin perjuicio de la protección de esos derechos derivada del mandato de desindexación de la noticia en los buscadores externos, como, por ejemplo, en Google, medida esta adoptada en instancia y confirmada por el Tribunal Supremo, pero que las personas recurrentes consideran abiertamente insuficiente en orden a la plena garantía del disfrute de sus derechos fundamentales.

Ediciones El País, S.L., que también ha sido parte en el recurso de amparo, ha solicitado la desestimación íntegra del mismo, al considerar correcta la ponderación de los derechos fundamentales concernidos llevada a cabo en la Sentencia de casación. Y el Ministerio Fiscal ha interesado su estimación parcial, por entender que la revocación por el Tribunal Supremo de la medida consistente en la desindexación de la noticia del buscador interno de la hemeroteca digital, conllevaba la persistencia de la vulneración, producida por la asociación de la información al nombre y apellidos de las personas demandantes. Por el contrario, respecto a la medida relativa a la supresión del nombre y apellidos de las recurrentes del código fuente de la página en que se contiene la noticia, el Ministerio Fiscal considera que dicha supresión produce un daño desproporcionado en la libertad de prensa, por conllevar la alteración del contenido del artículo periodístico, cuya integridad forma parte, aunque secundaria, de este último derecho según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

  1. Según se ha expuesto en los antecedentes de esta Sentencia, quienes interponen el recurso de amparo han solicitado la exclusión en ella de cualquier dato de carácter personal que permitiese su identificación. Pues bien, de acuerdo con lo solicitado, en la presente resolución se han sustituido las menciones de su identidad por las iniciales correspondientes y se han omitido, tanto en el relato fáctico, como en la fundamentación jurídica, cuantos datos ha considerado la Sala que permitirían su identificación, de acuerdo con las potestades atribuidas a este Tribunal por el artículo 86.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) y los artículos 2 y 3 del acuerdo del Pleno de 23 de julio de 2015, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales.

Este Tribunal sostiene habitualmente, al aplicar lo dispuesto en el artículo 164 CE y concordantes relativo a la publicidad de las resoluciones de la jurisdicción constitucional, que la exigencia constitucional de máxima difusión y publicidad de las mismas se refiere a las resoluciones íntegras (STC 114/2006, de 5 de abril, FFJJ 6 y 7), y, por tanto, a la completa identificación de quienes hayan sido parte en el proceso constitucional respectivo. Esta difusión íntegra «permite asegurar intereses de indudable relevancia constitucional, como son, ante todo, la constancia del imparcial ejercicio de la jurisdicción constitucional y el derecho de todos a ser informados de las circunstancias, también las personales, de los casos que por su trascendencia acceden, precisamente, a esta jurisdicción; y ello sin olvidar que, en no pocos supuestos, el conocimiento de tales circunstancias será necesario para la correcta intelección de la aplicación, en el caso, de la propia doctrina constitucional.» (STC 114/2006, FJ 6).

No obstante, la especificidad del supuesto que nos ocupa exige formular una excepción a esta regla general. En el presente recurso de amparo, se debate sobre la repercusión en la reputación de las personas recurrentes de la publicidad de ciertos hechos sucedidos hace tres décadas. Si se publicara la presente resolución, no ya en el «Boletín Oficial del Estado», sino, eventualmente, en los medios de comunicación que podrían replicarla, sin «oscurecer» tanto los datos personales de las personas recurrentes, como el supuesto fáctico de origen, de modo tal que se permitiera su identificación, el efecto inmediato de la sentencia, independientemente del sentido, estimatorio o desestimatorio, del fallo de la misma, sería la recuperación y actualización de los datos referidos, para hacerlos de nuevo noticiables. Y de este modo el efecto querido por el recurso, y el efecto automático alcanzado serían abiertamente incompatibles, por lo que el otorgamiento del amparo, de producirse, no provocaría una real reparación de los derechos fundamentales cuya vulneración se alega.

La Sala, teniendo en cuenta tales circunstancias y que las personas demandantes de amparo no tienen relevancia pública alguna, ni por sus profesiones, ni por su presencia en el espacio público, ni por ninguna otra circunstancia, considera prevalente su derecho fundamental a la intimidad sobre la exigencia constitucional de publicidad de las resoluciones del Tribunal y, por tanto, entiende justificada la exclusión de sus datos de identidad en la Sentencia.

  1. Aclarado lo anterior, con carácter previo al análisis de la cuestión de fondo, es preciso delimitar adecuadamente el objeto del recurso de amparo. La razón de tal necesidad es que la tercera vulneración que se denuncia en la demanda de amparo alude a la infracción, por parte de la Sentencia del Tribunal Supremo, del principio de proporcionalidad, por falta de motivación sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de cada una de las medidas revocadas. Sobre esta pretendida falta de motivación, que se vincula implícitamente a una lesión del artículo 24.1 CE, sin embargo, no se dirigió ningún reproche a la resolución en el escrito de interposición del incidente de nulidad de actuaciones que se centró en que el juicio de proporcionalidad llevado a cabo por la Sala era irrazonable en términos constitucionales, pero no insuficiente. La queja, en consecuencia, se considera incursa en falta de invocación formal [artículo 44.1 c) LOTC], requisito éste del recurso de amparo que exige que una vez conocida la violación, tan pronto como hubiere lugar para ello, se ponga en conocimiento del órgano judicial al menos en su fundamentación fáctica, de modo que la pretensión deducida en amparo no tenga un contenido distinto al que se hizo valer ante los órganos judiciales (por todas, STC 211/2007, de 8 de octubre, FJ 3). Así pues, esta queja debe ser inadmitida, al haber estado ausente del procedimiento, tal y como se ha desarrollado, la invocación previa del derecho cuya vulneración se denuncia.
  2. Despejados los óbices procesales, debemos todavía hacer referencia a la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo. Aunque ninguna de las partes comparecidas en este proceso ha puesto en duda la concurrencia de dicho presupuesto, en la medida en que se trata de un requisito para su admisión según los artículos 49.1 y 50.1 b) LOTC, y por lo tanto de una cuestión de orden público procesal (entre otras, STC 222/2016, de 19 de diciembre, FJ 2), las exigencias de certeza y buena administración de justicia (STEDH de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España, § 46) obligan a explicitar el cumplimiento del mismo a fin de hacer así reconocibles los criterios empleados al efecto por este Tribunal. Como se ha declarado, entre otras muchas, en las SSTC 172/2016, de 17 de octubre, FJ 2, y 14/2017, de 30 de enero, FJ 3, corresponde únicamente a este Tribunal apreciar en cada caso si concurre tal «especial trascendencia constitucional», o lo que es lo mismo, si el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo, atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales [artículo 50.1 b) LOTC].

En este caso, el Tribunal ha apreciado, en la providencia de admisión a trámite del recurso, que éste plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]. En efecto, aún no hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre el «derecho al olvido» o «derecho al olvido digital» como posible proyección del derecho al honor, a la intimidad (art. 18.1 CE) o a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE), en relación con las hemerotecas digitales y su eventual consideración como uno de los ámbitos a través de los cuales se puede manifestar el ejercicio de las libertades informativas. Los avances tecnológicos y el fenómeno de la globalización a través de internet y de otras vías dan lugar a nuevas realidades que, de una u otra forma, pueden incidir sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, su delimitación y su protección, lo que obliga a este Tribunal a una constante labor de actualización de su doctrina para adecuarla a la cambiante realidad social, con el fin de dar una respuesta constitucional a esas nuevas situaciones, que, por otro lado, es algo inherente al propio fundamento de la reforma del recurso de amparo introducida en nuestra Ley reguladora por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo.

  1. Aclaradas las anteriores cuestiones, podemos examinar el fondo de las quejas formuladas en la demanda de amparo.

A través de ellas se plantea en esta sede un conflicto entre, de un lado, los derechos al honor y a la intimidad (art. 18.1 CE) y a la protección de datos personales (art. 18.4 CE) y, de otro, el derecho a la libertad de información [art. 20.1 d) CE]. Pero este conflicto adopta, en este caso, matices singulares que tienen que ver con el modo en que la intimidad de las personas titulares de este derecho se ve expuesta con el uso de las tecnologías de la información, en particular con el uso de internet; con la forma en que las herramientas informáticas desarrolladas para facilitar el acceso a la información, como los buscadores, afectan singularmente a los datos personales de la ciudadanía; con el modo en que el transcurso del tiempo puede llegar a influir en los equilibrios entre derecho al honor y la intimidad (art. 18.1 CE) y las libertades informativas [art. 20.1. d) CE], haciendo nacer un «derecho al olvido» y con la intervención de los medios de comunicación, que también se sirven de las herramientas informáticas hoy disponibles, en el contexto de la garantía de las libertades informativas que, con el uso de aquellas herramientas, se transforman en libertades de alcance global, y que expanden su eficacia hacia atrás en el tiempo de un modo complejo. Hoy, la información periodística ya no es sólo la actualidad publicada en la prensa escrita o audiovisual, sino un flujo de datos sobre hechos y personas que circula por cauces no siempre sujetos al control de los propios medios de comunicación, y que nos permite ir hacia atrás en el tiempo haciendo noticiables sucesos que no son actuales. Las anteriores circunstancias exigen ajustar nuestra jurisprudencia sobre la ponderación de los derechos en conflicto.

Lo que plantean las personas recurrentes en amparo, a través de la invocación del artículo 18.1 y 4 CE, es el ejercicio del denominado jurisprudencialmente «derecho al olvido» (conclusiones del Abogado General asunto Niilo Jääskinen, de 25 de junio de 2013, en el asunto Google Spain, S.L. y Google Inc. c. Agencia Española de Protección de Datos y Mario Costeja González y Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de mayo de 2014, en el asunto C131/12 –asunto Google).

Este es definido, exactamente bajo esta denominación, sólo en el artículo 17 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de protección de datos), norma europea que entró en vigor el 25 de mayo de 2018. Se concreta como el derecho a obtener, sin dilación indebida, del responsable del tratamiento de los datos personales relativos a una persona, la supresión de esos datos, cuando ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados; cuando se retire el consentimiento en que se basó el tratamiento; cuando la persona interesada se oponga al tratamiento; cuando los datos se hayan tratado de forma ilícita; cuando se deba dar cumplimiento a una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros; o cuando los datos se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información. En suma, en el Reglamento se viene a legislar de forma más clara el derecho a la supresión de los datos personales de una determinada base que los contuviera. Eso, y no otra cosa, es el derecho al olvido. Un derecho a la supresión de los datos personales, existente ya por obra de la Directiva 95/46/CE, estrechamente vinculado con la salvaguardia del derecho fundamental a la protección de datos personales frente al uso de la informática (art. 18.4 CE), y con la protección del artículo 8 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.

Así considerado, el derecho al olvido es una vertiente del derecho a la protección de datos personales frente al uso de la informática (art. 18.4 CE), y es también un mecanismo de garantía para la preservación de los derechos a la intimidad y al honor, con los que está íntimamente relacionado, aunque se trate de un derecho autónomo.

El honor, vinculado a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), la protege, «frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas» (SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12; 216/2013, de 19 de diciembre, FJ 5, y 65/2015, de 13 de abril, FJ 3). Por su parte, el derecho a la intimidad, tiene por objeto «garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida» (por todas, STC 176/2013, de 21 de octubre, FJ 7). El vínculo entre los apartados primero y cuarto del artículo 18 CE, se pone de manifiesto en la STC 290/2000, de 30 de noviembre, que resolvía los recursos de inconstitucionalidad planteados por el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Cataluña, el Defensor del Pueblo, el Parlamento de Cataluña y por diputados del Grupo Parlamentario Popular, contra la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal (LORTAD). En este pronunciamiento el Tribunal recordó, citando jurisprudencia consolidada, que el artículo 18.4 CE, contiene un instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos sin que, por ello, deje de ser un derecho fundamental, «el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento automatizado de datos» (STC 290/2000, FJ 7).

En la misma línea la STC 292/2000, también de 30 de noviembre, respondiendo al recurso planteado por el Defensor del Pueblo, contra algunos preceptos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, refuerza ese mismo vínculo, pero distinguiendo ambas dimensiones del artículo 18 CE. El Tribunal afirma que el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) no aporta por sí sólo una protección suficiente frente a las realidades nuevas derivadas del progreso tecnológico, y que el constituyente, en el apartado 4 del precepto, pone de manifiesto la existencia de los riesgos asociados a ese progreso, encomendando al legislador el desarrollo de un «instituto de garantía como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, pero que es también, ‘en sí mismo, un derecho o libertad fundamental’ (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6)» (FJ 4).

Por tanto, el artículo 18.4 CE garantiza un ámbito de protección específico pero también más idóneo que el que podían ofrecer, por sí mismos, los derechos fundamentales mencionados en el apartado primero del precepto (STC 292/2000, FJ 4), de modo que «la garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada ‘libertad informática’ es así derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención» (STC 292/2000, FJ 5, y jurisprudencia allí citada).

Por tanto, si las libertades informáticas pueden definirse como derecho fundamental, también lo es, porque se integra entre ellas, el derecho al olvido. Esta conclusión puede extraerse sin dificultad de la configuración que hace nuestra jurisprudencia del artículo 18.4 CE, al definirlo como un conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercer «frente a quienes sean titulares, públicos o privados, de ficheros de datos personales» (STC 290/2000, FJ 7), y establecer que tales derechos son, entendidos como haz de facultades de su titular, el derecho a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos, el derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué finalidad, y el derecho a oponerse a esa posesión y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de tales datos, esto es el derecho de supresión (en este sentido, STC 290/2000, FJ 7).

  1. Este reconocimiento expreso del derecho al olvido, como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales, y por tanto como derecho fundamental, supone la automática aplicación al mismo de la jurisprudencia relativa a los límites de los derechos fundamentales. En el fundamento jurídico 11 de la STC 292/2000, reiterado después en el fundamento jurídico 4 de la STC 17/2013, de 31 de enero, se estableció que: «[E]l derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución».

En este caso, se identifica la libertad de información [art. 20.1 d) CE] como el derecho fundamental que podría actuar como límite del derecho de autodeterminación sobre los propios datos personales. Los datos personales cuya supresión se solicita por las personas recurrentes están contenidos en una noticia digitalizada, contenida en una hemeroteca digital, y la misma narraba, respecto de las personas recurrentes, que habían sido detenidas por su participación en un presunto delito de tráfico de drogas y que se había decretado su ingreso en prisión donde fueron médicamente atendidas por padecer el síndrome de abstinencia. El artículo, en el que no se encuentra ningún juicio de valor ni opinión, sino la mera exposición fáctica recién detallada, se incardina por lo tanto en el marco del derecho a comunicar libremente información veraz [art. 20.1 d) CE], que protege la difusión de hechos que merecen ser considerados noticiables por venir referidos a asuntos de relevancia pública que son de interés general por las materias a que se refieren o por las personas que en ellos intervienen. (STC 41/2011, de 11 de abril, FJ 2).

Una vez digitalizada la noticia, y vinculada a la hemeroteca digital de «El País», pudo ser enlazada a motores de búsqueda generales de internet, porque el editor del sitio de internet, esto es, Ediciones El País, no utilizó protocolos informáticos de exclusión aptos para excluir la información contenida en el sitio de los índices automáticos de los motores.

Las Sentencias de 4 de octubre de 2012, del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, y de 11 de octubre de 2013, de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, resolvieron esa cuestión, en la línea de lo resuelto por la STJUE en el asunto Google. El razonamiento de ambos pronunciamientos, como se ha expuesto en los antecedentes, parte del presupuesto –fijado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea–, de que la actividad de los buscadores se califica como tratamiento automatizado de datos, aunque «se refieran únicamente a información ya publicada tal cual en los medios de comunicación» (STJUE en el asunto Google, § 28). Esta calificación sujeta a los motores de búsqueda y a los editores de sitios de internet, a las obligaciones derivadas en su día de la Directiva 95/46/CE, y posteriormente del Reglamento (UE) 2016/679. Y entre esas obligaciones están las vinculadas a la garantía de los derechos fundamentales, en particular la intimidad (art. 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: CDFUE) y la protección de datos personales (art. 8 CDFUE), lo que se traduce en calificar de excesiva la injerencia en esos derechos de la actividad realizada por los buscadores cuando se permite rastrear información sobre una persona introduciendo su nombre, porque ese «tratamiento permite a cualquier internauta obtener mediante la lista de resultados una visión estructurada de la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada, que, sin dicho motor, no se habrían interconectado o sólo podrían haberlo sido muy difícilmente y que le permite de este modo establecer un perfil más o menos detallado de la persona de que se trate» (STJUE en el asunto Google, §80).

A partir de ahí, las Sentencias de instancia fallan favorablemente a la desindexación de la noticia de los motores de búsqueda. Y esta cuestión no se controvierte en el presente recurso de amparo, porque la Sentencia del Tribunal Supremo no revoca esta medida protectora de los derechos de las personas recurrentes. El objeto de este recurso se limita, por tanto, al asunto referido a la indexación de la noticia en la hemeroteca digital de Ediciones El País, y al rechazo a ocultar los nombres de las personas recurrentes en amparo, u «oscurecerlos» a través del recurso al uso de sus iniciales. No estamos, por tanto, ante un nuevo conflicto con los motores de búsqueda de los que han ocupado al Tribunal Supremo (por todas, SSTS 1917/2016, de 21 de julio, 1618/2016, de 4 de julio, 210/2016, de 16 de marzo), sino ante un conflicto circunscrito al uso de nombres propios como criterio de búsqueda y localización de noticias en el entorno de una hemeroteca digitalizada. En este contexto, los derechos que colisionan son, de un lado, el derecho a la supresión de datos de una base informatizada (art. 18.4 CE), en relación mediata e instrumental con la garantía del derecho al honor y la intimidad de las personas a las que conciernen los datos (art. 18.1 CE) y las libertades informativas ex artículo 20.1 d) CE.

  1. La libertad de información constituye, y así se viene sosteniendo desde la STC 6/1981, de 16 de marzo, no sólo un derecho fundamental de cada persona, sino también una garantía de la formación y existencia de la opinión pública libre que, al ser condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se yergue en uno de los pilares de una sociedad libre y plural. También es jurisprudencia constante que la garantía de las libertades informativas se vincula a la actividad de los medios de comunicación, debiendo integrarse en esta denominación tanto la prensa escrita, radio y televisión, sea cual sea el soporte a través del cual se difunda su actividad periodística, como los medios de comunicación exclusivamente digitales. Todos ellos desempeñan un papel innegable, en orden a garantizar la plena eficacia del pluralismo, como valor superior del ordenamiento reconocido en el artículo 1.1 CE.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos insiste en que la prensa juega un papel esencial en una sociedad democrática, en la medida en que le incumbe comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general (asunto Jiménez Losantos c. España, Sentencia de 14 de junio de 2016; asunto Couderc et Hachette Filipacchi Associés c. Francia, Sentencia de 10 de noviembre de 2015; y asunto Von Hannover c. Alemania, Sentencia de 7 de febrero de 2012). Ideas e informaciones que, igualmente, nuestro Tribunal ha considerado fundamentales para conformar una opinión pública libre y plural, capaz de adoptar decisiones políticas a través del ejercicio de los derechos de participación contenidos, principalmente, en el artículo 23 CE (por todas, SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 30/1982, de 1 de junio).

En esta medida la libertad de información puede llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el artículo 18.1 CE, no con carácter absoluto sino caso por caso, en tanto la información se estime veraz y relevante para la formación de la opinión pública, sobre asuntos de interés general, y mientras su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere. Del mismo modo, y por la conexión que existe entre los apartados primero y cuarto del artículo 18 CE, se puede decir que también el derecho a la autodeterminación de datos personales, el derecho a la supresión de esos datos de una base informatizada gestionada por un medio de comunicación, el derecho al olvido respecto de las hemerotecas en suma, puede ceder frente a la libertad de información en determinados supuestos.

La identificación de tales supuestos debe partir del recurso al canon habitual que emplea nuestra jurisprudencia para dirimir la colisión entre el derecho a la información y los derechos de la personalidad, doctrina por lo demás coincidente en lo sustancial con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10.1 CEDH (por todas, SSTC 138/1996, de 16 de septiembre, FJ 3; 144/1998, de 30 de julio, FJ 2; 21/2000, de 31 de enero, FJ 4; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 76/2002, de 8 de abril, FJ 3, y 61/2004, de 19 de abril). Pero deben ser añadidas al canon dos variables determinantes en supuestos como el que nos ocupa, porque estamos ante el apartado cuarto del artículo 18 CE con carácter prevalente: el valor del paso del tiempo a la hora de calibrar el impacto de la difusión de una noticia sobre el derecho a la intimidad del titular de dicho derecho, y la importancia de la digitalización de los documentos informativos, para facilitar la democratización del acceso a la información de todos los usuarios de internet.

  1. a) En primer término, la información transmitida debe ser veraz. El requisito de veracidad, cuya ponderación reviste especial interés cuando la libertad de información colisiona con el derecho al honor, no insta a que los hechos sean rigurosamente verdaderos, sino que se entiende cumplido en los casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de aquéllos con la diligencia exigible a un profesional de la información (por todas, STC 129/2009, de 1 de junio, FJ 2). Así, queda protegida por el derecho fundamental incluso la noticia errónea, siempre que haya precedido dicha indagación y que el error no afecte a la esencia de lo informado. Cuando la libertad de información colisiona con el derecho a la intimidad, la veracidad «no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesión» (SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 4, y127/2003, de 30 de junio, FJ 8). Ello significa que, en términos generales, si la información carece de interés público prevalente, no cabrá excluir la vulneración del derecho a la intimidad porque los hechos íntimos desvelados sean ciertos.
  2. b) Y, junto a la veracidad, la protección constitucional de la libertad de información, y su eventual prevalencia sobre los derechos de la personalidad, exige que la información se refiera a hechos con relevancia pública, en el sentido de sean noticiables.

La relevancia pública de la información viene determinada tanto por la materia u objeto de la misma, como por razón de la condición pública o privada de la persona a que atañe. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, las autoridades y funcionarios públicos, así como los personajes públicos o dedicados a actividades que conllevan notoriedad pública «aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidos a personajes públicos» (por todas, STC 172/1990, de 12 de noviembre, FJ 2). En este sentido se ha dicho que, tratándose de personas privadas, incluso cuando la noticia por la materia a que se refiere concierne al interés público, no queda protegido por la libertad de información todo su contenido, sino que cabe reputar desproporcionada la transmisión de aquellos hechos que, dentro de la noticia, afectan al honor o a la intimidad de la persona concernida y que se revelen como «manifiestamente innecesarios e irrelevantes para el interés público de la información» (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 8, y 121/2002, de 20 de mayo, FJ 5).

Y, por lo que hace al contenido de la información, también es doctrina consolidada de este Tribunal que la información sobre sucesos con relevancia penal es de interés general y tiene relevancia pública (SSTC 178/1993, de 31 de mayo, FJ 4; 320/1994, de 28 de noviembre, FJ 5; 154/1999, de 14 de septiembre, FJ 4; 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4,y 185/2002, de 14 de octubre, FJ 4). Más concretamente, en la última resolución citada, este Tribunal ha declarado que «reviste relevancia o interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose, por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo (SSTC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 4; 232/1993, de 12 de julio, FJ 4; 52/2002, de 25 de febrero, FJ 8, y 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4)».

Es en este punto donde resulta imprescindible introducir algunos matices a nuestra doctrina previa. Tal y como se viene afirmando, la relevancia pública de la información viene determinada tanto por la materia de la misma como por la condición de la persona a que se refiere. Pero el carácter noticiable también puede tener que ver con la «actualidad» de la noticia, es decir con su conexión, más o menos inmediata, con el tiempo presente. La materia u objeto de una noticia puede ser relevante en sentido abstracto, pero si se refiere a un hecho sucedido hace años, sin ninguna conexión con un hecho actual, puede haber perdido parte de su interés público o de su interés informativo para adquirir, o no, un interés histórico, estadístico o científico. No obstante su importancia indudable, ese tipo de intereses no guarda una relación directa con la formación de una opinión pública informada, libre y plural, sino con el desarrollo general de la cultura que, obviamente, actúa como sustrato de la construcción de las opiniones. Por esa razón podría ponerse en duda, en estos casos, la prevalencia del derecho a la información [art. 20.1 d) CE] sobre el derecho a la intimidad de una persona (art. 18.1 CE) que, pasado un lapso de tiempo, opta por solicitar que estos datos e información, que pudieron tener relevancia pública en su día, sean olvidados. Por supuesto, cuando la noticia en cuestión ha sido digitalizada y se contiene en una hemeroteca, la afectación del derecho a la intimidad viene acompañada del menoscabo del derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE).

Respecto de esto la STEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Times Newspapers Ltd (núm. 1 y 2) c. Reino Unido, § 45, sostuvo que los archivos periodísticos que se publican en internet contribuyen de forma sustancial a la preservación y accesibilidad de las noticias y la información, constituyendo una fuente importante para la educación y la investigación histórica, particularmente en la medida en que la prensa proporciona dicha accesibilidad en la red de forma fácil y, generalmente, gratuita. En consecuencia –destacó la Corte– aunque la función principal de la prensa en una sociedad democrática es actuar como un vigilante de lo público –acudiendo a la conocida expresión «public watchdog»–, cumple igualmente una valiosa función secundaria al mantener y poner a disposición de los lectores los archivos que contienen noticias publicadas tiempo atrás. Sin embargo –terminó diciendo la Sentencia– el margen de apreciación reconocido a los Estados para ponderar los derechos fundamentales en conflicto es mayor respecto de los archivos de hechos pasados, que cuando la información concierne a hechos recientes. Especialmente, en el primer caso, el deber de la prensa de actuar conforme a los principios del periodismo responsable, asegurándose de la exactitud de la información histórica, debería ser más riguroso, dada la ausencia de la urgencia en divulgar el material a la comunidad de destinatarios. Por tanto, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso reconocer que la prensa, al poner a disposición del gran público sus bases de datos de noticias, desarrolla una doble función. Por un lado, la de garante de la pluralidad informativa que sustenta la construcción de sociedades democráticas, y, por otro, la de crear archivos a partir de informaciones publicadas previamente, que resulta sumamente útil para la investigación histórica. Y podríamos concluir que, si bien ambas desempeñan una función notable en la formación de la opinión pública libre, no merecen un nivel de protección equivalente al amparo de la protección de las libertades informativas, por cuanto una de las funciones es principal y la otra secundaria. Y estas consideraciones deben tener un efecto inmediato en el razonamiento, que nos lleve a buscar el equilibrio entre los derechos reconocidos en el artículo 20.1 d) CE y en el apartado cuarto del artículo 18 CE.

  1. c) Por último, es preciso reconocer que la universalización de acceso a las hemerotecas, facilitado por su digitalización, es decir por su transformación en bases de datos de noticias, tiene un efecto expansivo sobre la capacidad de los medios de comunicación para garantizar la formación de una opinión pública libre. Poner a disposición del público un histórico de noticias como el que se contiene en las hemerotecas digitales, facilita que actores del tercer sector, organizaciones civiles, o ciudadanos individuales puedan actuar, trayendo de nuevo aquí la expresión utilizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como «perros de guarda» de la sociedad (por todas, STEDH de 8 de noviembre de 2016, asunto Magyar Helsinki Bizottsag c. Hungría). Pero también garantiza que los medios de comunicación, la prensa, pueda jugar ese mismo papel, que Estrasburgo califica como indispensable (por todas, STEDH de 20 de mayo de 1999, asunto Bladet Tromsø y Stensaas c. Noruega, §§ 59 y 62, STEDH de 17 de diciembre de 2004, asunto Pedersen y Baadsgaard, § 71; STEDH de 7 de febrero de 2012, asunto Axel Springer AG c. Alemania, § 79), trayendo al presente hechos o declaraciones del pasado que puedan tener un impacto en el momento presente, y contribuyendo así a efectuar un control político difuso a través de la opinión publicada que impacta en la opinión pública.

No obstante, este efecto expansivo también supone un incremento del impacto sobre los derechos fundamentales de las personas que protagonizan las noticias incluidas en hemerotecas. Esta consideración conduce a la cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13de mayo de 2014, Google Spain S.L contra Agencia Española de Protección de Datos, asunto C-131/12» que, en su parágrafo 80, recuerda que «un tratamiento de datos personales como el controvertido en el litigio principal, efectuado por el gestor de un motor de búsqueda, puede afectar significativamente a los derechos fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales cuando la búsqueda realizada sirviéndose de ese motor de búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre de una persona física, toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier internauta obtener mediante la lista de resultados una visión estructurada de la información relativa a esta persona que puede hallarse en Internet, que afecta potencialmente a una multitud de aspectos de su vida privada, que, sin dicho motor, no se habrían interconectado o sólo podrían haberlo sido muy difícilmente y que le permite de este modo establecer un perfil más o menos detallado de la persona de que se trate». Por tanto la universalización del acceso a las hemerotecas, como la universalización del acceso a la información a través de los motores de búsqueda, multiplica la injerencia en los derechos a la autodeterminación informativa (art. 18.4 CE) y a la intimidad (art. 18.1 CE) de los ciudadanos.

Tal y como argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los derechos de la persona citada en la noticia de prensa indexada, protegidos con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, pueden entrar en conflicto con el derecho de los internautas a acceder a la información disponible en la red o, en el caso que nos ocupa, con el derecho de los medios de comunicación a facilitar dicha información. Y el equilibrio de derechos, en la resolución de ese conflicto, puede depender «en supuestos específicos, de la naturaleza de la información de que se trate y del carácter sensible para la vida privada de la persona afectada y del interés del público en disponer de esta información, que puede variar, en particular, en función del papel que esta persona desempeñe en la vida pública» (asunto Google Spain S.L contra Agencia Española de Protección de Datos § 81). En esta necesidad de equilibrio entre las libertades informativas y el derecho a la autodeterminación informativa, es en la que hay que tener en cuenta el efecto del paso del tiempo sobre la función que desempeñan los medios de comunicación, y sobre la doble dimensión –estrictamente informativa o fundamentalmente investigadora– de esa función.

  1. La aplicación de la doctrina expuesta a la presente demanda de amparo debe conducir a la estimación parcial del recurso, teniendo en cuenta las circunstancias particulares, y absolutamente circunscritas a este caso concreto, que han sido expuestas con detalle en los antecedentes.
  2. a) Las personas recurrentes en amparo pretenden ejercitar el derecho al olvido respecto de una noticia que relata hechos veraces. No se ha discutido en todo el procedimiento que, efectivamente, en los años 80, fueron detenidas en el marco de una investigación policial por tráfico de drogas, por el que finalmente fueron condenadas (si bien como autoras del delito menos grave, entonces existente, de contrabando).
  3. b) Sin embargo, la relevancia pública de la información, considerada desde la perspectiva de que es una noticia antigua, traída al momento presente por medio de la puesta a disposición en la hemeroteca digital de la misma, puede ser cuestionada. Es cierto que la materia de la noticia fue, y sigue siendo en buena media, de gran interés público, al abordar el tema de la drogadicción y el tráfico de estupefacientes, y eso confiere un interés objetivo a dicha información. Pero no lo es menos que las personas recurrentes en amparo ni eran entonces, ni son ahora personajes públicos. Y tampoco resulta indiferente que se revelen sobre ellas datos que inciden muy directamente sobre su honor y su intimidad.

Numerosas Sentencias de este Tribunal reconocen que las noticias relativas a la implicación de la persona en la comisión de un delito, como la del presente recurso, afectan tanto a su reputación como a su intimidad (SSTC 14/2003, de 28 de enero, 52/2002, de 25 de febrero, FJ 4, y 144/1999, de 22 de julio, FJ 8). Del mismo modo las referencias a la adicción han sido consideradas atinentes al honor (en este sentido, STC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 2) y a la intimidad, en la medida en que «pertenece a la esfera privada de la persona el hecho de haber consumido algún género de drogas» (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3, y 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 5).

La noticia relata hechos pasados sin ninguna incidencia en el presente. No se trata de una noticia nueva sobre hechos actuales, ni de una nueva noticia sobre hechos pasados, que pueden merecer una respuesta constitucional distinta. Su difusión actual en poco contribuye al debate público. Por tanto, la retransmisión de la noticia en cuestión, transcurridos más de treinta años desde que los hechos ocurrieron, carece a día de hoy de toda relevancia para la formación de la opinión pública libre, más allá de la derivada de la publicación en la hemeroteca digital. De un lado, las personas recurrentes eran y son personas privadas, cuya relevancia pública sólo se derivó de su participación en los hechos noticiables. De otro lado, la noticia relata un suceso penal, sobre los que este Tribunal ha reiterado que revisten interés público, especialmente si entrañan una cierta gravedad o causan un impacto considerable en la opinión pública (por todas, STC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 4). Sin embargo, en el caso de autos el delito relatado en la noticia ni fue particularmente grave ni ocasionó especial impacto en la sociedad de la época. En consecuencia, el transcurso de tan amplio margen de tiempo ha provocado que el inicial interés que el asunto suscitó haya desaparecido por completo. A la inversa, el daño que la difusión actual de la noticia produce en los derechos al honor, intimidad y protección de datos personales de las personas recurrentes reviste particular gravedad, por el fuerte descrédito que en su vida personal y profesional origina la naturaleza de los datos difundidos (participación en un delito, drogadicción). Este daño, por consiguiente, se estima desproporcionado frente al escaso interés actual que la noticia suscita, y que se limita a su condición de archivo periodístico.

  1. c) Es esta condición de la noticia, y su inclusión en una hemeroteca, con la relevancia que este instrumento posee y que ha sido ya expuesta, la que conduce a la conclusión siguiente, referida al alcance de la estimación del amparo solicitado.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo aquí impugnada desestimó, por desproporcionadas en relación con la libertad de prensa, las medidas siguientes: en primer lugar, la medida consistente en impedir la indexación de la noticia a través de los nombres y apellidos de las demandantes de amparo por el buscador interno de la página, porque, una vez conjurado el riesgo de acceso masivo a la información lesiva a través de la inutilización de los buscadores generales, la Sala estimó que permitía la protección de la audiencia más activa en la búsqueda de la información; en segundo lugar, la supresión de los nombres y apellidos de éstas, o la sustitución por las respectivas iniciales, en el código fuente de aquélla, en tanto las consideró desproporcionadas por alterar el contenido del archivo periodístico.

En línea de principio, debe recordarse que cuando, como resultado de la ponderación entre ellos, uno de los derechos fundamentales es considerado prevalente, el preterido no queda vacío de contenido, sino que debe ser sacrificado sólo en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar la efectividad del primero (SSTC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5; 121/2002, de 20 de mayo, FJ 4; SSTJUE asuntos Tietosuojavaltuutettu contra Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy (C-73/07), de 16 de diciembre de 2008, § 56; y Volker Und Markus Scheke y Eifert (C-92/09 y C-93/09), de 9 de noviembre de 2010, §77 y STEDH asunto Mouvement raëlien Suisse c. Suiza [GC], de 13 de julio de 2012, §75).

A la hora de valorar el sacrificio requerido a la libertad de información [art. 20.1 d) CE], para asegurar el disfrute adecuado del derecho a la intimidad de las personas recurrentes en conexión con el derecho a la autodeterminación informativa (art. 18.1 y 4 CE), es necesario recordar la importancia de las hemerotecas digitales en el contexto de las actuales sociedades de la información. Esto significa que serán conducentes al restablecimiento del derecho al honor, a la intimidad y a la protección de los datos personales las medidas tecnológicas tendentes a limitar adecuadamente la difusión de la noticia, que garanticen, en lo que sea conciliable con dicha regla, la integridad de la hemeroteca y su accesibilidad en general.

Pues bien, la prohibición de indexar los datos personales, en concreto los nombres y los apellidos de las personas recurrentes, para su uso por el motor de búsqueda interno de «El País» debe ser considerada una medida limitativa de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada al fin de evitar una difusión de la noticia lesiva de los derechos invocados. La medida requerida es necesaria porque su adopción, y solo ella, limitará la búsqueda y localización de la noticia en la hemeroteca digital sobre la base de datos personales inequívocamente identificativos de las personas recurrentes. A este respecto debe tenerse en cuenta que los motores de búsqueda internos de los sitios web cumplen la función de permitir el hallazgo y la divulgación de la noticia, y que esa función queda garantizada aunque se suprima la posibilidad de efectuar la búsqueda acudiendo al nombre y apellidos de las personas en cuestión, que no tienen relevancia pública alguna. Siempre será posible, si existe una finalidad investigadora en la búsqueda de información alejada del mero interés periodístico en la persona «investigada», localizar la noticia mediante una búsqueda temática, temporal, geográfica o de cualquier otro tipo. Una persona integrante de lo que el Tribunal Supremo llama en su sentencia «audiencia más activa», puede acceder a la noticia por múltiples vías, si lo que le mueve es el interés público que pudiera tener dicha información en un contexto determinado. Ello da prueba de la idoneidad de la medida. Sin embargo, la disposición solicitada por las personas recurrentes impide que se pueda realizar un seguimiento ad personam del pasado de un determinado individuo, insistimos en ello, sin ninguna proyección pública, a través de una herramienta cuya finalidad es otra, y va dirigida a garantizar la formación de una opinión pública plural, no a satisfacer la curiosidad individual y focalizada. En este mismo sentido, la STEDH de 22 de abril de 2013, asunto Animal Defenders International c. Reino Unido [GC], § 124, establece que la disponibilidad de la información en otro medio de comunicación alternativo es clave en la valoración de la proporcionalidad de la injerencia. Y, en este caso, mutatis mutandis la noticia seguiría estando disponible en soporte papel, y en soporte digital, limitándose exclusivamente una modalidad muy concreta de acceso a la misma, por lo que seguirá sirviendo a la formación de la opinión pública libre, lo que asegura la proporcionalidad de la medida.

No merece la misma valoración la medida consistente en la supresión del nombre y apellidos o a la sustitución de éstos por sus iniciales en el código fuente de la página web que contiene la noticia. Una vez impedido el acceso a la noticia a través de la desindexación basada en el nombre propio de las personas recurrentes, la alteración de su contenido ya no resulta necesaria para satisfacer los derechos invocados por las personas recurrentes, pues la difusión de la noticia potencialmente vulneradora de éstos ha quedado reducida cuantitativa y cualitativamente, al desvincularla de las menciones de identidad de aquéllas. Esta limitación en la difusión de la noticia, que es lo que implica la protección de dichos derechos, se puede lograr sin necesidad de acordar su anonimización. Esta opción, que supondría una injerencia más intensa en la libertad de prensa que la simple limitación en la difusión, resulta por tanto innecesaria. Y, descartada la necesidad de la medida, huelga toda consideración en torno a la proporcionalidad en sentido estricto de la misma.

  1. Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de amparo, declarando la nulidad parcial de la Sentencia recurrida en el sentido expuesto en el fundamento jurídico anterior».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1265/2015] DE 3 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Contrato de suministro de mercancías: mercantilidad. Con fundamento en el tradicional principio mutualista que informa la legislación sobre cooperativas tanto estatal como autonómica, cuando la cooperativa realiza una prestación de servicios en favor de sus socios, caso del suministro de diversos géneros (plantas, herbicidas, abonos, plásticos, etc.), no interviene en la condición de mercader o comerciante, por lo que el plazo de prescripción de la acción para reclamar el pago de los suministros no resulta encuadrable en el artículo 1967.4 del Código Civil.

«El presente caso, con relación a una reclamación de cantidad efectuada por una cooperativa por el suministro de productos realizado a un agricultor, plantea como cuestión de fondo la aplicación del art. 1967.4 del Código Civil a los efectos de la prescripción de la acción ejercitada.

  1. En síntesis, la cooperativa Los Pozos, Sociedad Cooperativa de Castilla La Mancha, demandante y aquí parte recurrida, presentó una demanda de reclamación de cantidad por importe de 16.007,04 euros contra D. Luis Andrés. Dicha demanda traía causa del suministro de mercancías entregadas al demandado para su actividad agrícola (plantas, herbicidas, abonos, plásticos, etc). El demandado se opuso a la demanda y negó la existencia de la deuda.
  2. En el procedimiento, entre otros extremos, quedó acreditado que la primera reclamación de la deuda, tras los impagos de la misma en los años 2000 y 2001, se realizó el 1 de octubre de 2012. Que el demandado tenía la condición de pequeño agricultor y vendía sus productos a través de la propia cooperativa, así como la existencia y legitimidad de la deuda reclamada.
  3. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Tras centrar la cuestión litigiosa en la naturaleza civil o mercantil de las ventas realizadas, consideró que en el presente caso la adquisición de dichas mercancías no fue realizada con ánimo de reventa para lucrarse (art. 325 del Código de Comercio), sino para su propio consumo. Por lo que producidos los impagos en los años 2000 y 2001, cuando se presentó la demanda la acción estaba prescrita con arreglo al plazo establecido en el art. 1967.4 del Código Civil.
  4. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la audiencia lo estimó y revocó la sentencia del juzgado de primera instancia. En la línea del debate seguido en la primera instancia, consideró lo siguiente:

«[…] Esta audiencia también ha abordado esta polémica y nuestra conclusión ha sido considerar mercantil la compraventa cuando las mercancías adquiridas se incorporan a un proceso productivo, supongan o no transformación dentro de ese proceso, del que resultan productos para su venta a terceros. Entendemos que esta es una interpretación acorde con los tiempos actuales (art. 3 del Código Civil, en cuanto señala que las normas deben ser interpretadas según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas) tanto de lo señalado en el art. 1967.4 del Código Civil como lo establecido en el art. 325 del Código de Comercio, al señalar éste que será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderla, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.

»[…] Desde esta caracterización de las compraventas, resulta evidente para este Tribunal que las que constituyen el objeto de este procedimiento tienen una evidente naturaleza mercantil, pues no son sino adquisiciones de productos para la producción agrícola del demandado, compraventas que hoy no pueden excluirse de esa consideración, pues comprendidas dentro de la definición del art. 325 del Código de Comercio no se ven excluidas por lo dispuesto en el art. 326 del mismo texto, pues ni se pueden incluir dentro de su apartado segundo, que sólo hace referencia a los productos vendidos por agricultores y ganaderos no a las compras que es de lo que aquí se trata, ni hoy la producción agrícola puede entenderse como la pequeña producción de mera subsistencia a la que cierta jurisprudencia se acogió para desvincular tal actividad del ámbito mercantil.

»Así pues siendo hoy la actividad de las Cooperativas considerada como mercantil y habiendo vendido los productos para la producción agrícola del demandado, que a su vez vende a través de la propia cooperativa, tal como él mismo declara, y que por el volumen de tales productos, tal como se desprende de las facturas, en ningún caso pueden considerarse destinados al propio consumo, la conclusión es que estamos ante una actividad mercantil que tiene como plazo prescriptivo el de 15 años, lo que hace que la excepción de prescripción no pueda triunfar, estimándose, por tanto, el recurso en este extremo».

  1. Frente a la sentencia de apelación, el demandado interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- 1. El demandado interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en dos motivos.

  1. En el primer motivo, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, el recurrente denuncia tres infracciones que desarrolla, a su vez, en tres submotivos.

2.1 En el primer submotivo denuncia la infracción del art. 216 LEC. Argumenta que la sentencia recurrida infringe el principio de justicia rogada (principio de dispositivo), pues resuelve el recurso de apelación en torno a una cuestión jurídica distinta a la inicialmente planteada por la demandante, esto es, respecto de la naturaleza mercantil de la compraventa realizada, cuando en la demanda se alega el carácter civil de la misma.

2.2 En el submotivo segundo se denuncia la infracción del art. 218.1 y 2 LEC con relación a los requisitos de congruencia y motivación de las sentencias. Argumenta, en primer término, que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la falta de legitimación activa alegada con relación al albarán expedido por la entidad Ceresco correspondiente a una de las facturas objeto del presente procedimiento. En segundo término, alega que la sentencia recurrida no ha motivado la apreciación y valoración de la prueba practicada.

2.3 Por último, en el submotivo tercero el recurrente denuncia la infracción del art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba. Argumenta que, al haber sido impugnadas las facturas, la sentencia recurrida debió haber tenido en cuenta las reglas del citado artículo.

3.El motivo debe ser desestimado.

Con carácter previo hay que resaltar que la formulación del motivo se realiza de forma incorrecta, pues en el mismo se denuncian infracciones de distinta índole y contenido (falta de congruencia y motivación e inaplicación de las reglas de la carga de la prueba).

3.1 Con relación al primer submotivo, no cabe apreciar la mutatio libelli alegada. Que la Audiencia Provincial disienta de las tesis de la demandante y considere la naturaleza mercantil de la compra efectuada no supone que incurra en incongruencia, sino que no acepta la tesis de la demandante. Al haberse opuesto la excepción de prescripción, la Audiencia Provincial tenía que pronunciarse sobre la naturaleza civil o mercantil de la referida compraventa, cuestión que era determinante para la estimación o desestimación de la excepción planteada.

El recurrente con el planeamiento de este submotivo confunde que la Audiencia Provincial no acepte sus argumentos con la incongruencia de la sentencia.

3.2 El submotivo segundo carece de fundamento. En primer término, la sentencia recurrida, fundamento de derecho tercero, expresamente responde a la falta de legitimación alegada cuando considera acreditado que los productos objeto de la factura cuestionada, aunque suministrados por una tercera entidad, fueron satisfechos a cargo de la cooperativa demandante. En todo caso, al tratarse de una excepción, el recurrente debió solicitar el correspondiente complemento de la sentencia (art. 215 LEC). En segundo término, la sentencia recurrida dedica el citado fundamento de derecho al análisis y valoración de la prueba practicada.

3.3 El submotivo tercero tampoco puede prosperar, pues la sentencia recurrida considera probada la existencia y exigibilidad de la deuda reclamada, por lo que no cabe dar entrada a la normativa sobre la carga de la prueba.

  1. En el motivo segundo el recurrente, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 24 CE y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Argumenta que la sentencia recurrida, al no dar respuesta a la excepción de falta de legitimación activa alegada, ha provocado la indefensión del demandado.
  2. El motivo debe ser desestimado por los mismos fundamentos ya expuestos en el submotivo segundo. Además, el recurrente pretende una revisión íntegra de la prueba practicada, extremo improcedente en el presente recurso.

Recurso de casación.

TERCERO.-Reclamación de cantidad de una cooperativa a un agricultor. Prescripción de la acción. Naturaleza y alcance del art. 1967.4 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. El demandado, al amparo del ordinal 3.ª del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, el recurrente denuncia la infracción de los arts. 325 del Código de Comercio y 1964 del Código Civil por aplicación indebida y, a su vez, la infracción de los arts. 326.2 del Código de Comercio y 1967.4 del Código civil por inaplicación de los mismos. Argumenta, conforme al debate planteado en ambas instancias, que la naturaleza jurídica de las compraventas objeto de esta litis responde a su carácter civil; con lo que el plazo de prescripción, de acuerdo con el art. 1967.4 del Código Civil , sería el de 3 años. Cita en apoyo de su tesis la doctrina jurisprudencial de esta sala contenida en las SSTS de 30 de noviembre de 1988 y 10 de noviembre de 2000.

  1. El motivo debe ser desestimado.

La ratio decidendi de la desestimación del motivo no descansa en la cuestión de la naturaleza jurídica de las compraventas realizadas en atención a su carácter civil o mercantil, sino en la previa interpretación y alcance del art. 1967.4 del Código Civil con relación al específico plazo de prescripción respecto del abono del precio a «los mercaderes por los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico».

En este sentido, hay que señalar, conforme a la interpretación que realiza la doctrina científica de este apartado del precepto, con base en sus antecedentes históricos, que la aplicación de esta regla escapa a la dialéctica indicada. Por el contrario dicha regla comporta la exigencia de un presupuesto que restringe su ámbito de aplicación, esto es, que el acreedor deba tener la condición de mercader o comerciante.

En el presente caso, debe concluirse, con fundamento en el tradicional principio mutualista que informa nuestra legislación sobre cooperativas tanto estatal como autonómica, que cuando la cooperativa realiza una prestación de servicios en favor de sus socios, caso del suministro de diversos géneros (plantas, herbicidas, abonos, plásticos, etc.) no interviene en la condición de mercader o comerciante, por lo que dicho suministro no resulta encuadrable en el art. 1967.4 del Código Civil.

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2620/2015] DE 11 DE JULIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contrato de préstamo: naturaleza y ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo, y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario. Producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

«D. Eleuterio y D.ª Brigida interpusieron una demanda contra Grupo Previndal Salud S.L. (en adelante Previndal) en la que solicitaron la condena a la demandada al pago de 56.121,23 euros a cada uno de ellos más los intereses legales que se devengarán del importe de 50.000 euros desde la fecha de presentación de la demanda hasta el pago.

Basaron su reclamación en la existencia de un contrato por el que cada uno de los actores prestó 50.000 euros a Previndal. El préstamo se documentó con fecha 6 de octubre de 2010 en escritura pública en la que se hacía constar que el dinero había sido entregado con anterioridad y que su destino era cubrir en parte las necesidades de financiación de Previndal para la construcción de una residencia de mayores.

En la escritura se fijó la obligación de Previndal de devolución del capital y los intereses (interés remuneratorio fijo del 4’5%) en cuotas semestrales en un plazo máximo de 10 años. La primera cuota era exclusivamente de intereses y el resto de capital e intereses. En el clausulado del préstamo se estableció que, transcurrido el período de carencia de seis meses, la prestataria podía devolver íntegramente el capital prestado en un solo pago o, si lo solicitan los prestamistas, proceder a una ampliación del capital social del 2 por ciento para cada uno de los prestamistas.

Sin haber realizado ningún pago, el 8 de febrero de 2013 Previndal envió a los actores un burofax en el que les comunicó que no iba a hacer frente al pago y que, transcurrido el período de carencia, debían haber comunicado de forma fehaciente que no iban a solicitar la conversión del préstamo en capital social.

Los actores contestaron mediante otro burofax de fecha 12 de febrero de 2013, en el que manifestaron que nunca habían solicitado la ampliación del capital social para el pago de la deuda y que se oponían expresamente a ello, por lo que solicitaban la devolución de los 100.000 euros más el importe del interés estipulado. El 25 de junio de 2013 interpusieron la demanda contra Previndal.

2.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda.

Aunque en el petitum de la demanda no se mencionó la resolución del contrato sino solo la condena al pago de las cantidades prestadas con sus intereses, el error se subsanó en la audiencia previa. El juzgado rechazó la oposición de la demandada que alegaba ejercicio extemporáneo de la acción, por no darse tal, puesto que en la papeleta de conciliación la parte demandante interesó la resolución del contrato de préstamo, cosa que igualmente solicitó a lo largo de la demanda, además de considerar que no podía ser otro el fundamento de la devolución de las cantidades prestadas con sus intereses, a lo que la propia demandada se opuso en su contestación a la demanda.

Respecto de la cláusula de capitalización, el juzgado consideró que no había quedado acreditado que los demandantes hubieran realizado acto alguno que evidenciara su voluntad de convertirse en socios, por lo que procedía la devolución del préstamo.

En cuanto a la pretensión resolutoria, consideró el juzgado que, pese a no haberse estipulado en el contrato la cláusula de vencimiento anticipado, debía admitirse y estimarse la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas pactadas que correspondía a la sociedad demandada, que no había efectuado ningún pago. El juzgado razonó que, en caso contrario, si solo se permitiera la reclamación de las cuotas que fueran venciendo, el prestamista que hubiera permitido la devolución del préstamo en plazos se vería condenado a esperar a que se fueran produciendo los sucesivos vencimientos para ver materializado su derecho a la efectiva restitución.

3.-La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de Previndal y confirmó la sentencia recurrida en su integridad.

Tras rechazar la alegación de la apelante de indebida y tardía acumulación de acciones, la Audiencia confirmó la interpretación del contrato realizada por el juzgado, la falta de ejercicio por los demandantes de la opción de convertirse en socios y la pertinencia de la exigencia de cumplimiento del contrato de préstamo. Añadió que, aunque la concepción del préstamo como contrato unilateral que se perfecciona por la entrega permite rechazar la aplicación del art. 1124 CC, también es admisible un préstamo consensual y permitir su resolución cuando exista un incumplimiento grave, consecuencia de una voluntad inequívoca y deliberadamente rebelde al cumplimiento cuando se produce un impago generalizado de cuotas.

4.-Previndal recurrió en casación, argumentando que el préstamo es un contrato real (que se perfecciona con la entrega del dinero por el prestatario, y así sucedió en el caso, en el que en la escritura se declaró que el dinero ya se había entregado) y unilateral (porque solo tiene obligación una de las partes: el prestatario, la de devolver el dinero, incluso aunque sea un préstamo a interés), por lo que no es aplicable el art. 1124 CC, que solo reconoce la facultad resolutoria por incumplimiento en los contratos con obligaciones recíprocas.

SEGUNDO.-Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra (art. 1274 CC).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento (art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

TERCERO.-Desestimación del recurso de casación

El recurso de casación contiene un único motivo en el que denuncia infracción de los arts. 1740 y 1753 CC (sobre el carácter real del préstamo) e indebida aplicación del art. 1124 CC. Para justificar el interés casacional cita las sentencias de esta sala de 22 de diciembre de 1997 y 13 de mayo de 2004.

1.-Hay que descartar, en primer lugar, que la sentencia recurrida, al admitir la resolución del contrato de préstamo, infrinja los arts. 1740 y 1753 CC.

Al amparo de la autonomía privada (art. 1255 CC), es admisible la validez de un contrato de préstamo consensual dirigido a crear la obligación de prestar. Así lo reconoció esta sala, aceptando lo que actualmente es opinión doctrinal común, en la sentencia 371/2007, de 26 de marzo.

La «promesa» de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. Así, en el caso de la sentencia 385/2001, de 20 de abril, no llegó a haber consentimiento eficaz, al supeditarse el préstamo de refinanciación al cumplimiento de una condición que no se cumplió y a la aprobación de los órganos superiores del director del banco, que no se produjo.

Por lo demás, negar la validez de un contrato consensual de préstamo, conduciría a excluir el ejercicio de una acción de cumplimiento dirigida a hacer efectiva la promesa de préstamo (o a negar la indemnización por incumplimiento de la promesa), pero no permitiría negar los efectos que se producen entre las partes cuando, como ha sucedido en el caso litigioso, el dinero se ha entregado y se incumple la obligación de restituir intereses y capital en los plazos pactados.

A ello hay que añadir que, por lo dicho en el anterior fundamento de esta sentencia, la entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo.

2.-Partiendo de los hechos probados y del incumplimiento esencial de Previndal, el debate se centra en la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de Previndal, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida.

3.-Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientos anteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya su postura.

Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre, es verdad que niega que el art. 1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con el compromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CC y confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004, de 13 de mayo, tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo, recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimiento contractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó la sentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo.

La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratorios puede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990, en un caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundada creencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir una renegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis que excluye la aplicación del art. 1124 CC al préstamo por considerarlo real y unilateral, ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligaciones contractuales (sentencia 495/2001, de 22 de mayo)».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2027/2015] DE 11 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Competencia desleal: actos de engaño mediante publicidad engañosa. La Ley General de Publicidad no contiene una tipificación expresa de la publicidad engañosa ni consiguientemente la define, sino que se remite a lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal. Por tanto, cuando la acción de competencia desleal se basa en una nota de prensa que constituye publicidad engañosa habrá que analizar si concurren los elementos del tipo desleal correspondiente a los actos de engaño. Y, con arreglo a esa tipificación legal, para calificar la información difundida es preciso que se cumplan dos requisitos: en primer lugar, que la información suministrada sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y, en segundo lugar, que sea idónea para incidir en su comportamiento económico. Al objeto de determinar la aptitud de la información engañosa para incidir en el comportamiento económico de los destinatarios hay que tomar en consideración el parámetro del destinatario medio dentro del círculo de los destinatarios de la información. Además, en cualquier caso, la distorsión del comportamiento debe ser significativa.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Egamaster, S.A. obtuvo los reconocimientos «Q de plata» en 2005 y «Q de oro» en 2009. Estos premios son otorgados por la Fundación Euskalit, entidad dependiente del Gobierno Vasco.

Bellota Herramientas S.A.U. (en adelante, Bellota) obtuvo los reconocimientos «Q de plata» en 2008 y «Q de oro» en 2012.

En noviembre de 2012, Bellota difundió una nota prensa en la que, después de comunicar que había recibido el galardón «Q de oro», afirmaba: «La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir ese galardón (…)».

Esta nota de prensa tuvo la siguiente difusión:

  1. i) En la propia web www.bellota.com <http://www.bellota.com>, noticia aparecida el 15 de noviembre de 2012: «BELLOTA recibe la Q de Oro concedida por parte de Euskalit de acuerdo al modelo EFQM de Excelencia en la Gestión. Reconoce el compromiso de Bellota con la calidad y la innovación en la gestión. Fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, somos la primera empresa de nuestro sector en recibir este galardón».
  2. ii) Revista núm. 30 Canal Ferretero Noviembre-Diciembre 2012: «BELLOTA reconocida con la Q de Oro por su gestión. »BELLOTA ha sido reconocida con la Q de Oro por parte de Euskalit de acuerdo, lo que certifica el de la firma con la calidad y la innovación en la gestión. La empresa, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera empresa de su sector en recibir este galardón… »Más información: bellota.com <http://bellota.com>».

iii) Europapress.es <http://Europapress.es>, 15 de noviembre de 2012: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions recibe la Q de Oro por parte de Euskalit».

  1. iv) San Sebastián, 15 de noviembre (Europa Press): «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions ha recibido la Q de Oro de Euskalit por su “compromiso con la calidad y la innovación en la gestión”. »La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».
  2. v) Europapress.es, <http://Europapress.es>17 de enero de 2013: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions recibe la Q de Oro por parte de Euskalit: “La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions ha recibido la Q de Oro por parte de Euskalit por su “compromiso con la calidad e innovación en la gestión”. La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio Agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».
  3. vi) 20 minutos.es <http://minutos.es>, 15 de noviembre de 2012: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions recibe la Q de Oro por parte de Euskalit: »La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions ha recibido la Q de Oro por parte de Euskalit por su “compromiso con la calidad e innovación en la gestión”. »La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio Agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».

vii) Página web kursaal.com.es: […] «El Gobierno Vasco y Euskalit -Fundación Vasca para la Excelencia, han organizado para el próximo día 18 en el Kursaal el acto de entrega de los premios Q-Premio Vasco a la Calidad de Gestión. »Como ya se hizo público, las divisiones Bellota Herramientas y Bellota Agri Solutions de la empresa legazpiarra Patricio Echeverría han recibido la de Oro de Euskalit por su “compromiso con la calidad y la innovación en la gestión”. El fabricante de herramienta manual y recambio agrícola se convierte así en el primero de su sector en recibir este galardón».

viii) La Vanguardia.com <http://Vanguardia.com>, 15 de noviembre de 2012: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions recibe la Q de Oro por parte de Euskalit. »La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutions ha recibido la Q de Oro por parte de Euskalit por su “compromiso con la calidad e innovación en la gestión”. »La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio Agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».

  1. ix) Página web www.panoramaindustrial.com <http://www.panoramaindustrial.com>, 22 de noviembre de 2012: «Bellota ha sido reconocida con la Q de Oro por parte de Euskalit, de acuerdo al modelo EFMQ de Excelencia en la Gestión. La Q de Oro reconoce el compromiso de Bellota con la calidad y la innovación en la gestión. La empresa, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón».
  2. x) Página web de Iberferr, 6 de noviembre de 2012: «Euskalit (fundación vasca privada sin ánimo de lucro para la excelencia, que promociona la cultura de la Calidad Total EFQM), ha otorgado a Bellota la Q de Oro en reconocimiento al compromiso de la compañía de Legazpia (Guipúzcoa) con la calidad y la innovación en la gestión. La empresa, fabricante de herramientas manuales y recambios agrícolas, es la primera de su sector en recibir este galardón…».
  3. xi) Página web finanzas.com <http://finanzas.com>, 15 de noviembre de 2012: «La empresa Bellota Herramientas y Agrisolutíons ha recibido la Q de Oro de Euskalit por su “compromiso con la calidad y la innovación en la gestión”. »La compañía, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón”.

xii) Página web: <http://www.bh->editores.com/agrotecníca/noticias_eventos <http://editores.com/ agrotecníca/noticias_eventos>: «Euskalit, Fundación Vasca para la Excelencia, ha otorgado a Bellota la Q de Oro en reconocimiento a su compromiso con la calidad y la innovación en la gestión. La empresa, fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, es la primera de su sector en recibir este galardón….».

Egamaster, S.A. es una empresa que, si bien no lleva a cabo todo el proceso completo de fabricación de herramienta manual, sí realiza trabajos de montaje y ensamblaje de piezas prefabricadas por otro, y pone su marca con láser en los productos terminados, de tal forma que de cara al público y a sus clientes figura como fabricante.

  1. Egamaster interpuso una demanda en la que ejercitaba acciones de competencia desleal contra Bellota, basadas en que esta última había realizado mediante publicidad engañosa «actos de engaño» tipificados en el art. 5.1.g) de la Ley de Competencia Desleal, en relación con el art. 3.e) de la Ley General de Publicidad (LGP).
  2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda porque no se cumplían los requisitos previstos en el art. 5 LCD: a su juicio la publicidad no era falsa, pues Bellota es fabricante de herramienta de mano y Egamaster propiamente no lo es; además no habría quedado acreditado que por su escasa difusión hubiera podido alterar el comportamiento económico de los destinatarios de la publicidad.
  3. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. La sentencia de apelación entiende que la información era veraz, porque no había quedado acreditado que Egamaster realizara todo el proceso de fabricación, y sin embargo Bellota sí que lo realiza. Luego añade: «Tampoco se han acreditado los motivos por los que dicha información, que es veraz, puede inducir a error a los destinatarios sobre el proceso de fabricación de los productos ofrecidos por la actora o por la demandada ya que, de atenderse a la tesis de la demanda, el error se produciría en sentido contrario al alegado, al atribuirse Egamaster una condición que, en términos estrictos, no ostenta, aunque su actividad parcial en el proceso de fabricación no le haya impedido merecer la distinción por razones de calidad de sus productos».
  4. Frente a la sentencia de apelación, Egamaster formuló recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en dos motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, y denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia: «la sentencia recurrida vulnera los artículos 216 de la LEC, sobre principio de justicia rogada; 218.1 de la LEC sobre el deber de congruencia; 218.2 y 3 de la LEC y 120 de la Constitución, sobre motivación; y, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, reconocido en el artículo en el artículo 24.1 de la Constitución».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero. El encabezamiento del motivo mezcla dos cuestiones distintas, el defecto de incongruencia y la falta de motivación, lo que en su caso debería haber sido objeto de dos motivos distintos. Aunque luego en el desarrollo del motivo se centra propiamente en la incongruencia, pues entiende que la «cuestión nuclear planteada en su demanda» ha quedado imprejuzgada por la sentencia de apelación.

No cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase incongruencia.

En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, recordamos la jurisprudencia al respecto: «(…) es jurisprudencia que “las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador” (Sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio, “la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado”».

De acuerdo con esta jurisprudencia, como no estamos ante una excepción a la reseñada regla general de que las sentencias absolutorias no pueden incurrir en incongruencia omisiva, no cabe apreciar esta infracción procesal. Cuestión distinta es que el recurrente no esté de acuerdo con las razones aducidas en la sentencia, lo que en su caso debería ser objeto del recurso de casación.

Del mismo modo tampoco es posible apreciar la falta de motivación, pues como hemos declarado en otras ocasiones, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» (sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, y 759/2015, de 30 de diciembre). Y en nuestro caso las razones de la decisión son muy claras: el tribunal no entiende cumplidos los requisitos del art. 5.1 LCD, pues, a su juicio, la información era veraz y, en cualquier caso, no puede inducir a error a sus destinatarios sobre el proceso de fabricación de los productos ofrecidos por la actora o por la demandada. Se puede estar de acuerdo o no con esta motivación, pero no cabe negar que exista.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, y denuncia la vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el artículo 24.1 de la Constitución, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva. Y añade que «la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida es tan ilógica y arbitraria que no supera el “test de racionalidad constitucionalmente exigible” al que se refiere la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Como en otras ocasiones (sentencia 334/2016, de 20 de mayo), hemos de recordar que, aunque la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada para la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

En nuestro caso, el supuesto error notorio o la arbitrariedad no se refieren propiamente a la valoración de una prueba en orden a la determinación de un hecho, pues no se discuten los que declara acreditados el juez de primera instancia y ratifica la Audiencia. Lo que se impugna es una valoración jurídica, el propio juicio sobre el carácter engañoso de la información. En concreto, la valoración sobre si el comunicado induce a error sobre cuál es la empresa del sector de herramienta de mano que fue distinguida por primera vez con la «Q de oro» y si tal información es apta para perjudicar a un competidor en la medida en que sea susceptible de alterar el comportamiento económico de sus destinatarios. Y esta valoración jurídica debe ser, en su caso, impugnada por el recurso de casación, pero no por el extraordinario por infracción procesal.

TERCERO. Recurso de casación.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 18 LCD, según el cual la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se reputará desleal.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en la demanda se invocó tanto este precepto, el art. 18 LCD, como el art. 5 LCD, y la sentencia resuelve solo sobre este segundo, pero no sobre el primero.

El art. 18 LCD se remite al art. 3.e) LGP, que considera ilícita «la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal». De tal forma que, a juicio del recurrente: «si el legislador ha mantenido la diferenciación conceptual entre “publicidad engañosa”, “publicidad desleal” y otras modalidades de “publicidad ilícita” contenida en la regulación anterior a la modificación operada en 2009, es porque considera estos subtipos de “publicidad ilícita” que han de ser enjuiciados a la luz de la tipificación legal concreta aplicable a cada uno de ellos».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero. La denuncia de infracción del art. 18 LCD, por inaplicación, en este caso es artificiosa.

Al margen de que la demanda califique la información suministrada por la demandada de «publicidad ilícita», y por ello hace referencia al art. 18 LCD, en realidad, la justificación de esa calificación radica en el carácter engañoso de la información, lo que en el seno de la Ley de Competencia Desleal se encuentra tipificado en su art. 5.1.

Al respecto es muy significativo el fundamento de derecho cuarto de la demanda, que concluye lo siguiente: «De lo expuesto en el apartado precedente resulta evidente que en este caso nos encontramos con que la demandada, BELLOTA HERRAMIENTAS S.A.U. ha realizado actos que constituyen una conducta desleal de los recogidos en el artículo 3.e) de la Ley General de Publicidad en relación con el 5.1.g) de la Ley de Competencia Desleal».

En la demanda la controversia giraba en torno a si existieron actos de engaño, que venían representados por la que se denunciaba como publicidad engañosa y que consistía en el comunicado de prensa emitido por Bellota de que había sido la primera empresa del sector en obtener el reconocimiento «Q de oro». Esta cuestión conduce a la interpretación y aplicación del art. 5.1 LCD, que es lo que hizo la sentencia recurrida, sin que la mención contenida en la demanda al art. 18 LCD añadiera ninguna razón jurídica complementaria y distinta a la que se basaba en el reseñado art. 5.1 LCD.

Lo cual está en consonancia con la actual regulación legal de la publicidad y la competencia desleal, tras la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre. Si bien el actual art. 3.e) LGP se refiere a la publicidad engañosa dentro de la relación de modalidades de publicidad ilícita, la Ley General de Publicidad no contiene una tipificación expresa de la publicidad engañosa ni consiguientemente la define, sino que se remite a lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal. Esto es, a los actos de engaño del art. 5, las omisiones engañosas del art. 7 o las prácticas engañosas de los arts. 21 a 27 LCD.

En nuestro caso la acción de competencia desleal se basaba en que la nota de prensa constituía una publicidad engañosa que encajaba en los actos de engaño tipificados en el art. 5 LCD, por lo que para analizar si prosperaba la acción había que analizar si concurrían los elementos de este tipo desleal, que fue lo que hizo el tribunal de instancia.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 5.1 LCD. A juicio del recurrente, una correcta interpretación del precepto habría concluido que la información contenida en la nota informativa, por la forma en que se expresa, es engañosa por inexacta. Aun siendo veraz que Bellota es fabricante de herramientas de mano, no es cierto que sea la primera empresa del sector de herramientas de mano en obtener la «Q de oro» de Euskalit. Y añade que este comportamiento engañoso es susceptible de alterar el comportamiento económico de sus destinatarios, en la medida en que basta que sea potencialmente apto para ello.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo segundo. El motivo nos lleva a revisar la correcta interpretación y aplicación del art. 5.1.g) LCD. Este precepto dispone lo siguiente:

«1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:  […]

»g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido».

Para calificar la información difundida por Bellota en su nota de prensa, de la que se hicieron eco algunos medios de comunicación, es preciso que se cumplan dos requisitos: en primer lugar, que la información suministrada sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y, en segundo lugar, que sea idónea para incidir en su comportamiento económico.

  1. Conforme a lo declarado probado en la instancia, la información suministrada podría considerarse formalmente veraz, si atendemos a que Bellota es fabricante de herramienta de mano y Egamaster, si bien monta y comercializa este tipo de herramienta con su propia marca, no lleva a cabo su entera fabricación. Pero el tipo desleal incluye también aquella información que, siendo formalmente veraz, induce a error a sus destinatarios, que es lo que ocurre en este caso.

Egamaster había obtenido con anterioridad la «Q de oro» y realiza trabajos de montaje y ensamblaje de piezas prefabricadas por otro, y pone su marca en los productos terminados, de tal forma que de cara al público y a sus clientes figura como fabricante. Por eso, la afirmación contenida en el comunicado de prensa de que Bellota es la primera empresa del sector en obtener la «Q de oro» induce a error, en cuanto que el público consumidor de esos productos puede entender que el sector incluye también a empresas como Egamaster, pues a fin de cuentas se comercializan herramientas de mano con su marca.

Es por ello que, en contra de lo apreciado por la sentencia recurrida, en este caso la información suministrada por Bellota era apta para inducir a error a sus destinatarios, con lo que se cumple el primero de los requisitos exigidos para calificar el comportamiento de la demandada de «actos de engaño» del art. 5.1 LCD.

  1. El segundo requisito exige la aptitud de esta información engañosa para incidir en el comportamiento económico de los destinatarios. Para precisar qué debemos entender por «comportamiento económico del consumidor o usuario», hemos de acudir al art. 4.1. LCD, donde se encuentra una descripción aplicable a toda la Ley y no solo a las conductas tipificadas en dicho precepto: «toda decisión por la que éste -consumidor o usuario- opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
  2. a) La selección de una oferta u oferente.
  3. b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
  4. c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
  5. d) La conservación del bien o servicio.
  6. e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios».

Para juzgarlo hay que acudir al parámetro del destinatario medio -normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz-, dentro del círculo de los destinarios de la información. En este caso son los adquirentes y usuarios de este tipo de herramienta, principalmente en el País Vasco.

En cualquier caso, la distorsión del comportamiento debería ser significativa. Esta exigencia si bien no se encuentra en la dicción del art. 5 LCD, es razonable y se extrae del párrafo segundo del art. 4.1 LCD.

La doctrina entiende, con buen criterio, que la relevancia de la conducta viene en parte dada por la propia tipificación en el art. 5.1 LCD. En esos casos, hay que partir de qué es relevante, sin perjuicio de que pueda acreditarse o ponerse en evidencia lo contrario, a la vista del propio contenido de la noticia, de su escasa o nula difusión, y de las circunstancias concurrentes.

De este modo, en nuestro caso, en principio, la información engañosa sobre los premios de excelencia puede tener una relevancia a la hora de incidir en el comportamiento económico de los usuarios.

Esta relevancia se confirma con la propia información que supone negar una determina calidad -la que atribuye la «Q de oro»- a las otras empresas del sector. Y también por la difusión alcanzada, en cuanto que se hicieron eco de la información algunos medios de ese sector industrial del País Vasco (Revista Canal Ferretero; Panorama Industrial; www.kursaal.eus; Iberferr.blogspot; www.bh.editores.com/agrotecnica), junto con algún otro de información general (Europa Press; 20 Minutos; La Vanguardia; www.finanzas.com).

Cuando Bellota informa que es fabricante de herramienta manual y recambio agrícola, y la primera empresa de ese sector en recibir el galardón de la «Q de oro», está negando que otra empresa del sector, Egamaster, hubiera alcanzado antes este reconocimiento. Lo que equivale a negarle este reconocimiento público de calidad empresarial.

De tal forma que esta publicidad no sólo es apta para generar error en sus destinatarios acerca de la calidad empresarial de la demandante, sino que además es idónea para influir en el comportamiento económico de sus destinatarios, pues transmite una información, por comparación, peyorativa de la demandante en relación con la demandada (no tiene el reconocimiento de calidad empresarial que tiene esta última).

Si la obtención de estos premios no tuviera esta relevancia y aptitud para incidir en el comportamiento económico de los consumidores y usuarios del sector empresarial correspondiente, las empresas no se esforzarían por cumplir con los estándares de calidad exigidos ni estarían interesados en alcanzar estos reconocimientos.

  1. La estimación del motivo lleva a casar la sentencia y, al asumir la instancia, estimar la apelación, de acuerdo con todo lo argumentado hasta ahora. Lo cual nos lleva a estimar la demanda.

Eso supone, en primer lugar, estimar la acción declarativa y declarar que Bellota ha incurrido en un acto de engaño tipificado como de competencia desleal por el art. 5.1 LCD, al difundir una nota de prensa en la que además de comunicar que había recibido el galardón de la «Q de oro», afirmaba que era la primera empresa del sector de herramientas de mano y recambio agrícola en recibir este premio.

También procede estimar la acción de cesación, lo que conlleva ordenar el cese en la difusión de esta nota de prensa y, en general, en la emisión de esta información engañosa.

Además, procede estimar la acción de remoción de efectos, para lo cual es un medio adecuado ordenar la publicación de una nota rectificativa en los mismos medios en que se difundió la información engañosa, conforme a lo reseñado en el apartado 1 del fundamento jurídico primero de esta sentencia. El contenido de esta rectificación debe ser del siguiente tenor:

«Aunque Bellota Herramientas S.A.U., empresa fabricante de herramienta de mano y recambio agrícola, obtuvo el reconocimiento “Q de oro” en 2012, la información emitida entonces de que era la primera empresa de ese sector en recibir este galardón era engañosa, pues había otra empresa del sector que lo había recibido antes».

La publicación de la sentencia solicitada resulta innecesaria, en la medida en que, en este caso, la legítima finalidad que justificaría esta pretensión se satisface con la publicación de la nota de rectificación anterior».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1344/2015] DE 12 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Contrato de arrendamiento que tiene por objeto la explotación de un servicio de aparcamiento de un espacio propiedad de una Administración pública: naturaleza pública o privada del contrato. No estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de un inmueble para que el arrendatario preste al público un servicio de aparcamiento sino ante el arrendamiento de un servicio público de aparcamiento, en el que se recoge, dentro de la teoría de los actos separables, no solo lo relativo a los actos de preparación y adjudicación sino también lo relativo a sus efectos y extinción.

«Por el Cabildo Insular de Gran Canaria se interpuso demanda de juicio verbal contra Delta Diez, S.L. en reclamación de 221.395,51 euros en concepto de rentas impagadas por esta última. Tal reclamación tiene su origen en un contrato de arrendamiento que tiene por objeto la explotación del servicio de aparcamiento del Centro Insular del Deportes y del que resultó adjudicataria, tras el oportuno concurso público, la demandada.

La parte demandada se opuso alegando en primer lugar la falta de jurisdicción por cuanto el contrato, en tanto que afecto a la prestación de su servicio público, tiene naturaleza administrativa y como tal su conocimiento le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la jurisdicción civil. Igualmente se alega la existencia de litispendencia administrativa por cuanto esta misma reclamación se ejercitó ante los Juzgados de lo Contencioso administrativo. Añade que, para el caso de que se considerase que estamos ante un contrato civil el objeto sería no un contrato de arrendamiento de uso distinto al de vivienda sino de industria no susceptible de ser analizado en cauce tan limitado como el juicio verbal máxime cuando lo que se reclaman son no solo las rentas adeudadas sino también las cantidades a indemnizar por la posesión del objeto arrendado una vez declarada la extinción del contrato, planteando por tanto una inadecuación del procedimiento utilizado. Ya en cuanto al fondo reitera la naturaleza del contrato de arrendamiento como de industria, señalando la procedencia de la compensación de lo reclamado derivada del pago asumido por la arrendataria de la póliza de contrato mercantil de arrendamiento de maquinaria y de un abono de 18.000 euros, suponiendo un total de 63.994,62 euros.

2.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta. A tales efectos señala que el objeto del contrato es el arrendamiento de bienes patrimoniales propios de la administración que no implican ni comportan obra o gestión de un servicio público. A partir de tal dato concluye que el objeto del contrato es de naturaleza civil sin perjuicio de los actos de preparación y adjudicación que si se someten al derecho administrativo. Asimismo considera probado que la arrendataria demandada adeuda la cantidad reclamada sin que proceda la compensación por cuanto no han quedado probados los extremos reclamados en tal concepto.

3.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Delta Diez, S.L, reiterando las excepciones y argumentos de la contestación a la demanda. Dicho recurso fue resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, de fecha 23 de febrero de 2015, la cual estima parcialmente el recurso, confirmando su pronunciamiento pero declarando la inadecuación del procedimiento para conocer de la compensación opuesta por la parte demandada, dejando imprejuzgada tal cuestión en lo que concierne a las cantidades que se han pretendido compensar y remitiendo a la parte al proceso ordinario para acreditar su procedencia.

Esta resolución rechaza la existencia de litispendencia de índole administrativa por cuanto el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Las Palmas se consideró incompetente por considerar que se trataba de un contrato civil y no de naturaleza administrativa añadiendo que si bien no consta la firmeza de la mentada resolución tampoco consta que haya sido objeto de recurso. A continuación señala la naturaleza civil y no administrativa del contrato, considerando que no se trata de un contrato de industria sino de local de uso distinto al de vivienda, siendo adecuado el cauce del juicio verbal utilizado. No obstante considera que si es inadecuado el cauce utilizado para oponer la compensación, remitiendo a la parte al proceso ordinario para acreditar su procedencia.

En lo ahora relevante, que es la naturaleza pública o privada del contrato, la audiencia afirma lo siguiente:

«Naturaleza pública o privada del contrato. Se aceptan los razonamientos jurídicos vertidos por el juez de primera instancia en su fundamento jurídico segundo relativos a la naturaleza civil del pacto que une a las partes, que se dan por reproducidos en aras a evitar repeticiones innecesarias. Naturaleza civil que no se ve entorpecida por las especificidades que se aprecian en los contratos civiles en los que son parte una administración y que requieren de un sistema público y normado para conseguir el acuerdo de voluntades (anuncio, preparación y adjudicación) habida cuenta de que toda administración gestiona intereses generales. Mas esta particularidad no hace públicos todos los contratos en que sea parte la administración, como dispone el artículo 9 de la Ley de Contratos Públicos de aplicación. Y tampoco los convierte en públicos el que se pueda condicionar la actividad o la forma de desarrollo de la misma que vaya a desplegarse en un local arrendado, como ocurre en el supuesto analizado.

»No compartimos, por tanto, la tesis de que la explotación de un local destinado al estacionamiento de vehículos revista los caracteres de servicio público. Cierto que es un servicio, de aparcamientos, el que se desenvuelve en el local. Pero el arrendamiento de servicios, como pacto de naturaleza privada, aparece expresamente contemplado en el artículo 1544 del Código Civil . Por lo tanto, el término “servicio” que se contiene en el contrato no transforma per se en públicos ni su objeto ni su naturaleza. Entendemos que no puede confundirse un servicio público con un servicio al público o destinado al público. Es evidente que el primero sólo puede ser desempeñado bien por la Administración directamente bien por terceros a través de contratos de naturaleza pública, por lo general mediante la figura de la concesión administrativa. Pero la prestación de servicios destinados al público puede ofrecerse tanto por la Administración como por terceros procedentes del ámbito privado, como expresamente contempla la normativa del ramo de la contratación pública. Es por ello por lo que la Sala entiende que si en el presente caso la Administración contratante, en este caso el Cabildo, decidió conferir a un tercero la explotación de la actividad a desarrollar en un local de su titularidad mediante la figura del contrato de arrendamiento y no de la concesión administrativa es porque consideró que el objeto que habría de desarrollarse como actividad en el local no era un servicio público sino un servicio destinado al público».

4.-Contra dicha resolución se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada, Delta Diez, S.L.

El recurso de casación se articula en un motivo único, dividido en varios apartados, en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1 y 3 de la LAU de 1994 y el artículo 1542 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la distinción entre arrendamiento de industria y de uso distinto al de vivienda. También se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales relativa a la inadecuación del juicio verbal para conocer sobre los arrendamientos de industria.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 24 de la CE, denunciando la errónea valoración de la prueba al concluir que el objeto del contrato lo es de un local de negocio y no de industria.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3.º, del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción de los artículos 249.2 de la LEC, así como de los artículos 249.6 y 250.1.1 del mismo cuerpo legal, denunciando la inadecuación del juicio verbal.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 3.º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción de los artículos 249.2 de la LEC, así como de los artículos 249.6 y 250.1.1 del mismo cuerpo legal, denunciando nuevamente la inadecuación del juicio verbal.

Por último en el motivo cuarto, al amparo del ordinal 1.º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 9 de la LOPJ y del artículo 37 de la LEC, denunciando la falta de jurisdicción de los tribunales de lo civil para conocer del presente asunto dada la naturaleza administrativa del contrato objeto de autos, siendo competentes los juzgados de la jurisdicción contencioso administrativa.

Cita en apoyo de su tesis los arts. 5.2 y 7.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado.

En el desarrollo del motivo colige la naturaleza administrativa del contrato de la propia calificación que hace de él la administración, como «Arrendamiento de Servicio de aparcamiento del Centro Insular de Deportes», así como, entre otras, de la inclusión de las cláusulas 6ª y 8ª, que son de carácter administrativo.

5.-Con fecha 21 de mayo de 2015 se presentó escrito por la parte recurrente, aportando al amparo del artículo 271 de la LEC, copia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo, por la que se estima el recurso interpuesto, revocando la resolución dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 6 de Las Palmas declarando su falta de competencia, indicando que el contrato celebrado entre las partes es de naturaleza administrativa, acordando devolver las actuaciones a dicho juzgado para que se sustancie el proceso.

De dicho escrito se dio traslado a la contraparte para que hiciese alegaciones sobre su contenido, y ha transcurrido el plazo concedido sin presentar escrito alguno a tal fin.

La sentencia que se aporta del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo está fechada el 27 de marzo de 2015, esto es, después de la sentencia de la Audiencia que se recurre y después de la interposición del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal.

La sentencia del Tribunal Superior contiene el siguiente razonamiento:

«Estamos ante un contrato administrativo, pues, como muy certeramente advierte la representación de “Delta Diez, SL”, de la lectura del contrato resulta, de modo manifiesto, que el objeto si arrendamiento no es un bien inmueble, sino un servicio, concretado en la explotación de las plazas de aparcamiento del Centro Insular de Deportes.

Así resulta de la cláusula primera del contrato, a cuyo tenor el Cabildo de Gran Canaria CEDE en arrendamiento a DELTA DIEZ el servicio de aparcamientos del Centro Insular de Deportes de Gran Canaria”, reiterándose tal consideración en la cláusula quinta, al imponer al adjudicatario la obligación de mantener abierto el servicio de aparcamientos, objeto de este contrato. O la 8.a, al decir que “procede la resolución del contrato por abandono de la adjudicataria del servicio”.

»Así pues, el objeto del contrato es la prestación del servicio de aparcamiento, y en consecuencia, no puede considerarse un arrendamiento de bienes inmuebles».

6.-La sala dictó auto el 14 de junio de 2017 por el que acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición a ambos recursos.

SEGUNDO.-En un ordenado análisis y decisión de ambos recursos, procede enjuiciar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y, dentro de él, el motivo cuarto sobre la falta de jurisdicción de los tribunales civiles, para conocer el asunto, pues de estimarse habría de anularse el proceso, como sostiene la parte recurrente. Así lo impone la Disposición Final Decimosexta, regla sexta, LEC, y art. 476.2 LEC.

Por tanto, para la adecuada resolución del motivo de recurso conviene tener a la vista el marco normativo con arreglo al cual ha de dilucidarse la cuestión sobre la que gira la controversia en este recurso y, por ende, en el proceso del que se trae causa, cual es la naturaleza administrativa o privada del contrato, y, a partir de ella, la determinación de la jurisdicción competente para conocer de un litigio que, como el presente, tiene por objeto las consecuencias derivadas de su incumplimiento

1.-Si se atiende a la fecha de celebración del contrato -30 de abril de 2005-, el marco jurídico en el que se incardina la contratación del Arrendamiento del Servicio de Aparcamiento del Centro Insular de Deportes es el Texto Refundido de la Ley de Contrato de Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Ley 2/2000, de 16 de junio.

Establece su art. 5 lo siguiente:

«1. Los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado. 2. Son contratos administrativos: a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley. 3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos».

2.-Una vez concretado el régimen legal aplicable, que no es objeto de debate, la cuestión jurídica se reduce a determinar la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes.

La sala se ha detenido en el estudio de tal naturaleza en las sentencias 18/2007, de 24 de enero; 781/2007, de 25 de junio; y 392/2009, de 27 de mayo, entre otras, y ha fijado doctrina, aunque fuera diverso el objeto del contrato en cada una de ellas.

En concreto, en la más reciente, la 392/2009, de 27 de mayo, se afirma lo siguiente: «Tradicionalmente, la doctrina y la Jurisprudencia han dado respuesta desigual a la calificación de los contratos cuya naturaleza no está claramente atribuida al Orden Contencioso-administrativo. Al margen de aquellos considerados típicamente administrativos, se hallan aquellos denominados atípicos o especiales que tienen naturaleza administrativa y cuyo conocimiento compete asimismo a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pero que, en ocasiones, son de difícil identificación por sus semejanzas con los contratos privados otorgados por las Administraciones Públicas. Con carácter general, tanto la Jurisprudencia -Sentencia 24 de enero de 2007, entre otras- como la doctrina han considerado que, fundamentalmente, el elemento diferenciador de un contrato celebrado por una Administración Pública con un tercero es la finalidad del mismo, pues se anuda la naturaleza administrativa del negocio a la consecución de un interés público dentro del ámbito competencial de la Administración otorgante. El problema radica en la amplitud con la que quiera verse dicho elemento teleológico, puesto que, por el mero hecho de ser Administraciones Públicas, resulta coherente la búsqueda de un interés público en sus actos, siquiera de forma indirecta. Por ello, al margen de interpretaciones amplias de la visión finalista del negocio -sentencia de 9 de octubre de 1987-, la Jurisprudencia más reciente ha exigido otros elementos adicionales del contrato celebrado por las Administraciones Públicas para dotarle de una naturaleza administrativa. En términos de la antedicha Sentencia de 24 de enero de 2007, «La visión de la evolución que ha experimentado el concepto legal de los contratos administrativos pone de manifiesto la voluntad del legislador de aquilatar su ámbito, en función de la directa vinculación de su objeto con la satisfacción del interés público, al que están ordenadas las potestades administrativas, y que son las que revisten de “imperium” la actuación de la Administración y justifican las facultades -interpretativas y modificativas- de que disfruta en las relaciones contractuales. Así, se aprecia que se ha pasado del desenvolvimiento regular de un servicio público o de la presencia de características intrínsecas que hagan necesaria la especial tutela del interés público en la ejecución del contrato -artículos 112 del Texto refundido de las disposiciones en materia de régimen local, y 4 de la Ley de Contratos del Estado-, a la vinculación al giro o tráfico específico de la Administración contratante, y a la directa o inmediata satisfacción de una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, como elementos definitorios de la naturaleza administrativa del contrato que, si bien no son expresión por sí mismos de una reducción conceptual, sí permiten apreciar sin embargo un abandono de las posiciones basadas en un concepto amplio del servicio público, y así como de consideración de la vinculación a la satisfacción de un interés general, para atender al específico ámbito de actuación y de competencias de la Administración contratante y para exigir una más directa relación entre el objeto del contrato y el servicio o la finalidad pública». Por tanto, no basta con que, en última instancia, exista una finalidad pública, sino que es preciso que el objeto público sea el elemento esencial y principal del contrato para su consideración como administrativo».

3.-Si se aplica la anterior doctrina al contrato que se enjuicia, a partir de la interpretación del mismo, como interesa la parte recurrente, y como ha hecho la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de las Palmas de Gran Canaria, sin que contra la decisión de éste haya hecho ninguna objeción la parte recurrida, la conclusión ha de ser la estimación del motivo del recurso.

En contra de lo que sostiene la sentencia recurrida no estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de un inmueble para prestar el arrendatario al público un servicio de aparcamiento, sino del arrendamiento de un servicio público de aparcamiento, en el que se recoge, dentro de la teoría de los actos separables, no solo lo relativo a los actos de preparación y adjudicación sino también lo relativo a sus efectos y extinción.

4.-Se colige la finalidad y naturaleza del contrato de lo siguiente:

(i) Al denominar el objeto del contrato, según la manifestación I y cláusula primera, lo que se cede en arrendamiento es «el servicio de aparcamiento del Centro Insular de Deportes de Gran Canaria…», con las instalaciones que detalla, y no el arrendamiento de un inmueble que el arrendatario destinara a aparcamiento.

(ii) En caso de incumplimiento -efectos y ejecución del contrato- prevé la cláusula segunda que pasados tres días desde su vencimiento, la Corporación Insular queda expresamente autorizada para posesionarse del aparcamiento e instalaciones, «con o sin ausencia del arrendatario».

(iii) Son significativas de la finalidad que se prevé con el servicio que se arrienda las condiciones que se imponen para su prestación: Se ha de prestar con regularidad y ha de mantener abierto y en funcionamiento durante un horario continuado de 24 horas, los 365 días del año (cláusula quinta d)). Ha de contratar personal suficiente a su cargo para una diligente y rápida atención al servicio (cláusula quinta g)).

(iv) Para que la explotación de las plazas de aparcamiento del Centro Insular de Deportes no perjudique a este por gestionarlo un tercero, se prevé la reserva de treinta plazas de aparcamiento de las personas que designe el Instituto Insular de Deportes así como la concreción de las plazas (cláusula quinta h)).

(v) Precisamente por tratarse de un servicio no ordenado finalísticamente a un mero lucro de las partes, sino a facilitar aparcamiento a los ciudadanos de modo ordenado y solidario, se impone que no se arriende, de forma permanente, más del 25% del total de las plazas de aparcamiento (cláusula quinta i)).

(vi) Es sumamente relevante de lo que mantenemos que, al preverse las causas de extinción del contrato, se incluya la de «supresión del servicio» (cláusula séptima).

(vii) En abono de lo que mantenemos se prevé como causa de resolución el «abandono por la adjudicataria del servicio, entendiéndose por tal suspensión del mismo por plazo superior a cinco días, sin causa justificada a juicio de la Administración».

Los efectos de la resolución, y dentro de la teoría de los actos separables resulta llamativo, serán, según el contrato, los previstos en el art. 113 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

5.-Por todo lo expuesto el motivo merece ser estimado, sin que quepa enjuiciar el resto de ambos recursos».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2432/2015] DE 12 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

 

Contratos de permuta financiera de intereses: obligaciones de información de las entidades financieras. Se trata de productos complejos y de difícil comprensión tanto para los no empresarios como para los empresarios. La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario, pues la disyuntiva no es consumidor o profesional sino meramente la de inversor profesional o no. Antes de la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. En este sentido, resulta preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad se asegure de que los clientes tengan conocimientos financieros y los productos ofertados resulten adecuados a su perfil inversor. En el caso concreto del swap, no se trata de que el banco pueda adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofrezca al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

«La demanda se interpone por dos particulares contra el banco. Se solicitó:

-Como acción principal, la nulidad de un contrato marco y dos confirmaciones de permuta financiera (swap).

-Con carácter subsidiario se solicitó la declaración del derecho de los demandantes a la cancelación anticipada de los contratos sin coste alguno declarándose la no incorporación al contrato de las cláusulas cuarta y sexta sobre cancelación anticipada y coste de la misma, y subsidiariamente, se solicitó la nulidad de dichas cláusulas.

-Y, subsidiariamente la devolución de las cantidades satisfechas durante el primer año de vigencia por falta de causa.

2.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda acogiendo su pretensión principal y declarando la nulidad de los contratos.

3.-La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación del banco.

En esta sentencia se desestimó la pretensión principal de la demanda sobre nulidad por error vicio, pero se declaró el derecho de los demandantes a la cancelación sin coste desde la fecha de presentación de la demanda y a la devolución de las cantidades satisfechas durante el primer año de vigencia.

4.-Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los demandantes y desarrollado en seis motivos.

5.-Recurso de casación interpuesto por los demandantes con contenido expuesto en dos motivos.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Motivo primero.

Motivo primero.- Por infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia y del art. 218.2 del mismo texto legal, por falta de motivación al no resolver ni fundar adecuadamente la sentencia sobre el hecho de que el contrato de permuta financiera se les ofreció a los demandantes como un seguro «para cubrirse del riesgo del tipo de interés, protegiéndose de una variación en el índice de referencia de sus financiaciones», tal y como se demuestra con la prueba obrante en autos.

Se desestima el motivo, pues el análisis de si estamos ante un seguro o un contrato marco de operaciones financieras es una cuestión jurídica que ha tenido respuesta en la sentencia, si bien no del agrado del recurrente (art. 218.1 LEC), por lo que no concurre incongruencia.

TERCERO.-Motivo segundo.

Motivo segundo.- Por infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia y del art. 218.2 del mismo texto legal, por falta de motivación al no resolver ni fundar adecuadamente la sentencia sobre el hecho de que se alegó en el escrito de demanda que la nulidad del coste de cancelación afecta a un elemento esencial del contrato.

Se desestima el motivo.

Debe desestimarse el motivo, dado que la Audiencia Provincial da relevancia al coste de la cancelación anticipada hasta el punto de que acuerda la cancelación sin coste para el demandante, si bien no le da trascendencia anulatoria del resto del contrato ( art. 218.1 y 2 LEC).

CUARTO.-Motivo tercero.

Motivo tercero.- Por infracción de los arts. 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 316, 326 y 376 del mismo texto legal, por incorrecta valoración de la prueba por parte de la sala, valoración que resulta totalmente arbitraria e injustificada, con error notorio al contradecir las valoraciones del tribunal de apelación frontalmente lo manifestado en el acto de juicio y sobre todo la documental obrante en autos.

Se desestima el motivo.

No concurre error notorio en la valoración de la prueba, sino discordancia en las consecuencias jurídicas de los hechos declarados probados (arts. 217 y 218 de la LEC y art. 24 de la Constitución).

QUINTO.-Motivos cuarto y sexto.

Motivo cuarto.- Al amparo de los arts. 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 326 y 376 del mismo texto legal, por incorrecta valoración de la prueba por parte de la sala, valoración que resulta totalmente arbitraria e injustificada, con error notorio, al no considerar que la carga de la prueba sobre la información que se debe suministrar recae sobre la parte demandada y no tenerlo en consideración en su sentencia de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en el que se establecía el código general de conducta de los mercados de valores contenido en su anexo y especialmente en el art. 5, así como en el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Motivo sexto.- Al amparo del art. 217.7 por cuanto entendemos que la sentencia recurrida vulnera el principio de distribución de la carga de la prueba teniendo en cuenta la disponibilidad y facilidad de las mismas.

Se desestiman los dos motivos.

No se viola la carga de la prueba en la sentencia recurrida, dado que se declara que se facilitó al demandante información suficiente, pero otra cuestión es si la información ofrecida se ajusta a lo normativamente establecido, lo que tendrá respuesta en sede de casación (arts. 217, 218.2, 326 y 376 LEC).

SEXTO.-Motivo quinto.

Motivo quinto.- Al amparo de los arts. 217 y 218.2 LEC en relación con los arts. 326 y 376 del mismo texto legal, por incorrecta valoración de la prueba por parte de la sala, valoración que resulta totalmente arbitraria e injustificada, con error notorio. La sala no ha valorado correctamente la preparación académica y profesional de los demandantes como para haber detectado el error al que se le estaba induciendo por parte de la entidad financiera con la información verbal y los documentos que le fueron facilitados.

Se desestima el motivo.

Se pretende por el recurrente que se analicen en este motivo cuestiones propias del error en el consentimiento, tal y como la condición de inversor profesional, nivel de la información y naturaleza del contrato, lo que solo puede tener una respuesta adecuada al resolver el recurso de casación, al tratarse de cuestiones de trascendencia normativa de carácter sustantivo y no de mero valor probatorio (art. 217.7 LEC).

SÉPTIMO.-Hechos no controvertidos.

No se plantea controversia alguna entre las partes, en relación a que los actores, suscribieron el 18 de diciembre de 2006, con Caja Madrid los préstamos núm. 10.069.753/52 y núm. 10.069.772793, por importe de 445.000 euros el primero y 257.750 euros, el segundo, para la adquisición del mismo año de una instalación fotovoltaica o de aprovechamiento de energía solar (docs. 1 y 2 de demanda).

En los mencionados contratos de préstamo, se estableció un plazo de amortización de 120 meses. También se pactó que el tipo de interés anual aplicable sería del 3,75%, mientras que en los ejercicios restantes se revisaría semestralmente, en función de las variaciones del euribor a tres meses, más un diferencial de 0,25 puntos.

Precisamente para protegerse de las fluctuaciones del tipo de interés aplicable a este préstamo, las partes hoy litigantes, suscribieron el mismo día 18 de diciembre de 2006, los contratos marco de compensación contractual para operaciones de derivados, con sus respectivas confirmaciones (docs. 3 a 6 de demanda). Dichos contratos también se denominan contratos de maxiprotección a medida. La parte demandada expone que los demandantes contrataron ese producto con la finalidad de estabilizar sus costes financieros eliminando el riesgo de tipos de interés, pues dichos contratos de permuta financiera tienen como finalidad proteger al cliente ante los cambios de los tipos de interés, evitar incertidumbres y realizar una gestión eficiente de los riesgos financieros.

Recurso de casación.

OCTAVO.-Motivos primero y segundo.

1.-Motivo primero.- Por infracción de los arts. 1265 y 1266 del CC, en relación con el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en el que se establecía el código general de conducta de los mercados de valores contenido en su anexo y especialmente en el art. 5 así como en el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores al no considerarse que haya existido un error en el consentimiento prestado por mi representado para la suscripción del contrato de permuta financiera fundamentalmente por la inexistente, defectuosa y tergiversada información suministrada por la entidad financiera y entender que con la mera información suministrada en el contrato marco y la confirmación se cumplimenta dicho deber.

2.-Motivo segundo.- Por infracción de los arts. 1265 y 1266 del CC, en relación con el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en el que se establecía el código general de conducta de los mercados de valores contenido en su anexo y especialmente en el art. 5 así como en el art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores al no considerarse que haya existido un error en el consentimiento prestado por los demandantes para la suscripción del contrato de permuta financiera y que de haber existido el mismo no hubiera sido excusable.

NOVENO.-Decisión de la sala.

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente.

De la redacción de las cláusulas se deduce la complejidad del producto y la difícil comprensión del mismo.

El hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo.

Examinados los contratos no estamos ante un sistema de compensación de riesgos sino de un contrato aleatorio, que no pretende compensar sino abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles, o inciertas, al menos para el prestatario.

La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario pues la disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no.

DÉCIMO.-Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al derecho español de la normativa MiFID.

1.-La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

2.-No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del texto refundido de dicha ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.-Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos […].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

UNDÉCIMO.-Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.-Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 727/2016, de 19 de diciembre).

2.-En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.

Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.-El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta sala 1.ª, 840/2013, de 20 de enero de 2014, «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.-La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.-Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, (arts. 1300 y 1301 del C. Civil).

DUODÉCIMO.- En la sentencia recurrida se efectúa una valoración jurídica en torno a la no existencia de error que no puede ser aceptada dado que:

1.-No se valora adecuadamente el nivel de información ofrecida al cliente.

2.-Su experiencia no pasaba de depósitos y fondos de inversión.

3.-La profesión del demandante es encofrador, pese a que sea administrador de una empresa de construcción constituida como sociedad limitada.

4.-Que el préstamo fuese destinado a una instalación fotovoltaica, con venta de la energía producida, no supone la gestión de un proyecto cuya envergadura permita suponer que estamos ante un gestor que conoce los productos financieros complejos (Sentencia nº 362/2017 de 8 de junio).

5.-No se ofreció a los demandantes información objetiva suficiente.

DECIMOTERCERO.- En base a lo declarado procede estimar el recurso de casación, anular parcialmente la sentencia recurrida y confirmar íntegramente la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona, procedimiento ordinario 826/2013».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1029/2017] DE 13 DE JULIO DE 2018 [Ponente: Antonio Salas Carceller]

 

Contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: aplicación de la normativa de protección de consumidores. La adquisición por parte de una persona física de una, tres, seis o quince semanas, aún cuando se da la posibilidad de reventa con ánimo de lucro, no hace que se pierda la consideración de consumidor cuando no consta acreditado que desarrollen dicha actividad de manera profesional. La persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. El ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el caso de las personas jurídicas. No obstante, hay que considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en la que se desarrolle, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en los que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la condición legal de empresario.

«Doña Mari Trini y don Juan María formularon demanda, contra Silverpoint Vacations, S.L, en la que ejercitaban la acción de nulidad radical o resolución de los contratos suscritos entre las partes el 21 de junio de 1988 y el 6 de noviembre de 2008, con las consecuencias económicas correspondientes.

La demandada Silverpoint Vacations S.L. se opuso a la demanda y la sentencia de primera instancia desestimó la misma absolviendo a la parte demandada, con expresa condena en costas a la parte demandante. Se interpuso recurso de apelación por dicha parte, impugnándose también por la demandada la sentencia en cuanto no acogió su alegación sobre falta de legitimación pasiva. La sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 21 de diciembre de 2016, dictó sentencia por la cual desestimó la impugnación formulada por la demandada y estimó, en parte, el recurso interpuesto por los actores para dejar sin efecto la imposición de costas.

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife concluye que: A) El recurso de apelación se dirige exclusivamente a impugnar el pronunciamiento referido al contrato de 2008; B) La Audiencia mantiene que la adquisición del producto vacacional no era para el propio uso de los demandantes sino que estaba dirigido a una inversión destinada a comerciar y obtener un rendimiento o ganancia, constando acreditado el convenio suscrito por las partes dirigido a ese fin. Por todo ello, no pueden considerarse consumidores y en consecuencia no resulta de aplicación la Ley 42/1998; C) El contrato debe ser examinado desde la perspectiva de lo dispuesto para obligaciones y contratos en el CC y, para ser anulado, debe acreditarse la inexistencia de algún elemento esencial del mismo, ya sea consentimiento, objeto o causa. En el presente caso, parece ser que la ausencia de las ganancias es lo que se evidencia como verdadera causa de la interposición de la demanda, cuando la falta de obtención de los beneficios esperados no puede ser considerada como causa de nulidad contractual.

Se ha interpuesto recurso de casación por los demandantes, doña Mari Trini y don Juan María.

SEGUNDO.-El recurso tiene tres motivos. El primero se fundamenta en la infracción de la disposición adicional segunda y artículo 1 de la Ley 42/1998 y del artículo 6.4.° CC. Sostienen los recurrentes que esta sala ha establecido como doctrina jurisprudencial que estos productos, siempre que se trata de la división temporal del derecho de uso de un inmueble, se han de regular por la Ley 42/1998 y que fuera de esta alternativa se considera cometido fraude de Ley. Afirman que la sentencia recurrida se opone a lo resuelto por la sala en sentencia n.° 431/2015, de 16 de julio de 2015, rec. 2089/2013, que establece que es imperativa la aplicación de la Ley 42/1998 a todos los productos que tengan por objeto el disfrute de un período de tiempo cada año. Igualmente citan la sentencia de esta sala n.° 774/2014 de 15 de enero de 2015 rec. 961/2013. Entienden que el contrato de autos, dada la fecha de su celebración, debe regularse por lo dispuesto en la Ley 42/1998, pues se trata de un derecho a disfrutar de un apartamento en una semana concreta y en un complejo determinado.

El segundo motivo se fundamenta en la infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU. Mediante el mismo se denuncia que la sentencia recurrida se opone a la reciente doctrina jurisprudencial de la sala, en concreto se cita la sentencia n.° 16/2017, de 16 de enero rec. 2718/2014, sentencia n. 39/2017, de 20 de enero, rec. 3264/2014, sentencia n.° 38/2017, de 20 de enero, rec. 3238/2014, sentencia n.° 37/2017, de 20 de enero, rec. 2959/2014. En definitiva, los recurrentes mantienen, de acuerdo con la reciente doctrina de la sala, que la adquisición por parte de una persona física de una, tres, seis o quince semanas -aún cuando se da la posibilidad de reventa con ánimo de lucro- no hace que se pierda la consideración de consumidor cuando no consta acreditado que desarrollen dicha actividad de manera profesional. En el presente caso, se adquieren tres semanas sin que se trate de profesionales del sector ni desarrollan con dicha adquisición una actividad profesional.

El tercer motivo se fundamenta en la infracción de los artículos 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11, y 12 de la Ley 42/1998. Los recurrentes alegan que la aplicación de la Ley 42/1998, determina la nulidad de estos contratos por la infracción de los preceptos citados. Afirman que la sentencia recurrida se opone a la reciente doctrina de la sala que declara nulos los contratos que no respeten el articulado de la Ley 42/1998 y, por lo tanto, en base al artículo 477.3 LEC el recurso presenta interés casacional. Se citan las sentencias n.° 37/2017, de 20 de enero, rec. 2959/2014; sentencia n.° 19/2017, de 17 de enero, rec. 3064/2014; sentencia n.° 38/2017, de 20 de enero, rec. 3238/2014; sentencia n.° 192/2016, de 29 de marzo, rec . 793/2014, entre otras.

TERCERO.-La primera de las cuestiones que se ha de resolver es la de si la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que es la que estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, resulta de aplicación al mismo. Sobre ello ya se ha pronunciado esta sala en asuntos similares al presente en que, dada la complejidad de la controversia suscitada, se reunió en pleno y dictó la sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014), la cual contiene la doctrina que se ha considerado más adecuada al respecto, que ha sido seguida por otras sentencias posteriores que la aplican, como son las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014) y la de 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015). El fundamento de derecho cuarto de la primera de dichas sentencias se expresa en los siguientes términos:

«En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom».

No se acredita dicha habitualidad en el caso, por lo que, como se consideró en aquella sentencia, procede declarar que resulta aplicable al contrato litigioso la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Siendo así, se impone la estimación del recurso y ello conduce a que se haya de examinar si se cumplen los requisitos mínimos de validez exigidos por la mencionada Ley, en concreto sobre la duración del contrato (artículo 3), pues en caso de que tales exigencias legales no se hayan cumplido se impone la declaración de nulidad por aplicación del artículo 1.7.

CUARTO.-En relación con el fondo de la cuestión litigiosa, la citada sentencia n.º 16/2017, 16 de enero dice que: «estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año».

Si se examina el contrato celebrado entre las partes, pronto se advierte que nada dice sobre la extinción del régimen sobre el que se contrata y así se hizo constar en la demanda como determinante de la nulidad contractual.

La sentencia 192/2016, de 29 marzo (rec. 793/2014 ), seguida de otras en igual sentido (como la 627/2016, de 25 de octubre), hace las siguientes consideraciones:

«B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara “comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (…) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1”, de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que “para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción”; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración…..».

Al no quedar cumplida dicha exigencia de fijación de la duración en el contrato de que se trata, celebrado el 6 de noviembre de 2008, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los años de vigencia del contrato. De ahí que proceda la devolución de las 9.915 libras esterlinas satisfechas, menos la cantidad proporcional correspondiente a los cuatro años de vigencia del contrato calculada sobre un total de cincuenta años de vigencia del régimen, más la cantidad de 1.000 libras en concepto de devolución duplicada de la cantidad exigida anticipadamente en contravención a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 42/1998. Como esta sala ha reiterado en asuntos similares al presente, no procede la devolución de las cantidades satisfechas por mantenimiento.

Por último, no ha lugar a plantear cuestión prejudicial alguna, como solicita la parte recurrida, dada la claridad del desarrollo jurisprudencial del concepto de consumidor por el TJUE, en cuanto que en el presente caso los demandantes actúan al margen de una actividad profesional (STJUE de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330), asunto C- 110/14), teniendo en cuenta además lo resuelto por esta sala en sentencia n.° 16/2017, 16 de enero (rec. n.° 2718/2014)».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº79, JULIO DE 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA OCTAVA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 31 DE MAYO DE 2018 [Asunto C-537/17] 

El artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91, debe interpretarse en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión Europea, con cambio de aeronave.

«La Sra. Wegener celebró en su día con Royal Air Maroc un contrato de transporte aéreo, concretado en una única reserva con la que desplazarse desde Berlín (Alemania) hasta Agadir (Marruecos) y que preveía una escala con cambio de aeronave en Casablanca (Marruecos).

Tras haber recibido confirmación de su reserva y facturado en el aeropuerto de Berlín para el conjunto del trayecto, la Sra. Wegener embarcó en la aeronave de Royal Air Maroc con destino a Casablanca, despegando con retraso. A su llegada a Casablanca se presentó al embarque de la aeronave cuyo destino era Agadir, pero Royal Air Maroc le denegó el embarque, indicándole que se había reasignado su asiento a otro pasajero. Al final, la Sra. Wegener embarcó en otra aeronave de Royal Air Maroc y llegó a Agadir con un retraso de cuatro horas respecto del horario previsto inicialmente.

Con posterioridad, la Sra. Wegener instó a que se la compensase por el retraso. No obstante, Royal Air Maroc se negó a ello, alegando que no podía invocar los derechos a compensación del Reglamento n.º 261/2004.

Así las cosas, el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania) acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

«¿Debe considerarse que existe un vuelo en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra a), del [Reglamento n.º 261/2004] cuando la operación de transporte de un transportista aéreo incluya interrupciones programadas (escalas) fuera del territorio de la [Unión] Europea con un cambio de aeronave?»

Sobre la cuestión prejudicial

Habida cuenta de la cuestión planteada por el tribunal remitente, procede, para empezar, señalar que, a tenor del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004, este será de aplicación a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en territorio de algún Estado miembro.

Además, la resolución de remisión indica que el transporte de pasajeros que es controvertido en el litigio principal se realizó, tal como se señala en el apartado 5 anterior, con arreglo a una única reserva.

Teniendo en cuenta ese dato, ha de entenderse que, mediante su cuestión, lo que el tribunal remitente en esencia pregunta es si el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004 se interpretará en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión, con cambio de aeronave.

De la resolución de remisión del presente asunto se desprende, para empezar, que el transporte a que se refiere el apartado 5 anterior está formado por dos vuelos que discurrieron entre Berlín y Casablanca y entre Casablanca y Agadir, respectivamente.

Por otra parte, el punto de partida del primero de esos vuelos era un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro, mientras que los puntos de partida y llegada del segundo eran aeropuertos situados en territorio de un tercer Estado.

Por último, el retraso de cuatro horas subido por la demandante del asunto principal se constató a la llegada del segundo de esos vuelos.

Siendo así, ha de señalarse que si se considerara que un vuelo como el segundo de los citados, realizado íntegramente fuera de la Unión, constituye una operación separada de transporte, no entraría en el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 261/2004. Por el contrario, si se considerara que transportes como el controvertido en el asunto principal constituyen un conjunto único que tiene su punto de partida en un Estado miembro, el Reglamento sí sería de aplicación.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado sobre el particular que la pérdida irreversible de tiempo que constituye el inconveniente que da lugar al derecho a compensación establecido en el Reglamento n.º 261/2004 es la que se materializa a la llegada de los pasajeros en cuestión a su destino final (sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts, C‑11/11, EU:C:2013:106, apartados 32 y 33).

Pues bien, el concepto de «destino final» se define en el artículo 2, letra h), del Reglamento como el del destino que figura en el billete presentado en el mostrador de facturación o, en caso de vuelos con conexión directa, el destino correspondiente al último vuelo que cojan los pasajeros de que se trate (sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts, C‑11/11, EU:C:2013:106, apartados 34 y 35).

De la expresión «último vuelo» se deduce que debe entenderse que el concepto de «vuelo con conexión directa» presupone la existencia de dos o más vuelos que forman un conjunto a los efectos del derecho de los pasajeros a la compensación establecido por el Reglamento n.º 261/2004, al igual que el vuelo con conexión directa controvertido en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartados 17 y 18.

Así sucede cuando dos o más vuelos son objeto de una única reserva, tal como se daba en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartado 16.

Por ello, debe entenderse que una operación de transporte como la controvertida en el asunto principal constituye un vuelo con conexión directa, al igual que el vuelo controvertido en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartados 35 y 38.

Cierto es que, según se desprende del tenor de su cuestión, el tribunal remitente señala que el segundo de los vuelos controvertidos en el asunto principal se realizó con una aeronave distinta de la del primer vuelo.

Sin embargo, en el Reglamento n.º 261/2004 ninguna disposición supedita la calificación de vuelo con conexión directa a que todos los vuelos que a su vez lo formen se realicen con una misma aeronave.

En consecuencia, el cambio de aeronave que pueda darse en un vuelo con conexión directa no incide en esa calificación.

Por consiguiente, debe considerarse que un transporte como el controvertido en el asunto principal forma, en su conjunto, un vuelo con conexión directa. De ello se sigue que estará comprendido en el ámbito del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004.

Teniendo en cuenta todos los razonamientos anteriores, procede responder a la primera cuestión planteada que el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión, con cambio de aeronave».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3675/2015] DE 7 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contrato de arrendamiento de local de negocio: alcance de la indemnización por desistimiento unilateral sin respetar el plazo de preaviso pactado. La prórroga convencional, libremente pactada, es plazo de duración del contrato, vinculante para las partes, de modo que, si la arrendataria omite el preaviso en el plazo convenido, se debe entender prorrogado el contrato. Sobre los límites de la doctrina de la revisión en casación de la interpretación del contrato: no procede revisar la interpretación del contrato realizada por las sentencias de las dos instancias si no es arbitraria, ilógica, irrazonable, absurda ni contraria a las reglas de interpretación contractual que se invocan como infringidas.

«El litigio causante de los presentes recursos versa, en primer lugar, sobre el alcance de la indemnización que debe pagar la arrendataria de un local que desiste del contrato de manera unilateral sin respetar el plazo de preaviso pactado. La arrendadora, ahora recurrente, considera que, como consecuencia de ello, tuvo lugar la prórroga del contrato por un año más y que la arrendataria debe pagar completa la renta correspondiente a ese año.

Se plantea también, en segundo lugar, la interpretación del contrato celebrado por las partes por lo que se refiere a la obligación de la arrendataria de restituir los locales diáfanos, suprimiendo todos los elementos que en su momento incorporó.

Por lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes son los siguientes:

1.-El 30 de junio de 2005, Metrovacesa S.A. celebró con la Comunidad de Madrid un contrato de arrendamiento por el que la primera cedía a la segunda, en régimen de arrendamiento, los locales de un edificio de los que era propietaria. Se estableció como plazo contractual el 30 de junio de 2010. El contrato preveía prórrogas anuales si ninguna de las partes comunicaba a la otra su voluntad de resolución con una antelación de tres meses, al menos, a la fecha de finalización del plazo contractual o en su caso a la del vencimiento de la prórroga correspondiente.

Literalmente, la cláusula tercera del contrato era del siguiente tenor:

«Se establece un plazo contractual de obligado cumplimiento para ambas partes, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2011.

»Vencido el plazo establecido en el párrafo anterior, el contrato se prorrogará por períodos anuales de obligado cumplimiento, si ninguna de las partes comunica a la otra su voluntad de resolución del presente contrato con una antelación de tres meses al menos, a la fecha de finalización del plazo contractual o en su caso, a la del vencimiento de la prórroga correspondiente.

»Al término de la vigencia del contrato, la subarrendataria deberá desalojar y dejar libre y a disposición del subarrendador el local objeto de este contrato».

El 30 de enero de 2009, Metrovacesa S.A. vendió los locales a Financiera Leasing S.A. EFC, que el mismo día celebró con Los Jardines de Valderas S.L. (en adelante Jardines) un contrato de arrendamiento financiero que tenía por objeto los mencionados locales.

El 1 de julio de 2010, Jardines celebró con la Comunidad de Madrid un nuevo contrato en el que manifestaron su voluntad de dar por extinguido el contrato celebrado en 2005 y la celebración por las partes de un nuevo contrato sobre los mismos locales.

El 25 de mayo de 2012, la Comunidad de Madrid comunicó por correo electrónico a Jardines su voluntad resolutoria, ofreciendo una compensación económica de pago de la renta de tres meses, esto es, hasta septiembre de 2012. Jardines rechazó la propuesta y la Comunidad de Madrid formuló nueva propuesta de pago de rentas hasta el 31 de diciembre de 2012, que fue igualmente rechazada por Jardines, por entender que el contrato se había prorrogado hasta el 30 de junio de 2013 y debían pagarse las rentas correspondientes hasta esa fecha.

El 3 de julio de 2012, la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid acordó mediante Orden la extinción del contrato con efectos del 31 de diciembre de 2012, por no precisar continuar con el uso de los locales, lo que comunicó a Jardines el 4 de julio.

En fechas sucesivas, la Comunidad de Madrid puso los locales a disposición de Jardines, quien se negó a recibirlos hasta que se le pagara lo que se le debía y hasta que se repusieran los locales al estado en el que se encontraban cuando fueron recibidos por la arrendataria, dejándolos diáfanos y retirando todos los elementos instalados en las diferentes plantas. Finalmente, Jardines recibió las llaves de los locales el 31 de julio de 2013.

El 24 de septiembre de 2013, Jardines interpuso demanda contra la Comunidad de Madrid en la que alegó que la demandada no había abonado rentas desde el mes de diciembre de 2012 (este mes excluido), y solicitó la condena al abono de la suma de 310.633,69 € en concepto de rentas debidas de enero a julio de 2013, e igualmente solicitó el pago de 39.671,54 €, importe correspondiente a las obras que debía acometer Jardines para dejar el local diáfano.

2.-La sentencia de primera instancia condenó a la Comunidad a abonar a la actora las rentas devengadas entre los meses de enero a junio de 2013 en concepto de indemnización por resolución anticipada, pero desestimó la pretensión de que repusiera el local al estado previo del contrato de fecha 30 de junio de 2005.

La demandada recurrió en apelación solicitando la revocación de su condena. La demandante se opuso al recurso e impugnó la sentencia, solicitando la condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el coste de reposición del local al estado en el que se encontraba en el momento de suscribir el contrato.

La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación, desestimó la impugnación de la demandante y desestimó íntegramente la demanda.

Por lo que se refiere al pago de las rentas reclamadas, la sentencia recurrida consideró, en síntesis, que el pago por parte de la arrendataria de la renta correspondiente hasta diciembre de 2012 suponía que hubo por su parte un incumplimiento parcial de su obligación y que, por tanto, debía moderarse la pena al amparo del art. 1154 CC . Argumentó también que, en el caso, la resolución anticipada estaba justificada, pues el destino de los locales era servir de ubicación a las sedes judiciales y que la falta de necesidad de dichas sedes por parte de la Administración arrendataria determinaba la carencia de objeto del contrato, al no servir a la finalidad perseguida. Concluyó que el abono de las rentas correspondientes a siete meses a pesar de no usar los locales era suficiente para paliar los posibles daños y perjuicios. Añadió que la tardía recepción del local en julio de 2013 era imputable a la voluntad de la arrendadora, que se negó a recibirlo con anterioridad, a pesar de las continuas puestas a disposición realizadas por la arrendataria.

Por lo que se refiere al pago de las obras necesarias para reponer los locales al estado en que se encontraban cuando se entregaron tras la perfección del contrato de 2005, la sentencia recurrida consideró que el razonamiento del Juzgado era correcto en este punto y añadió que, tal y como resultaba del tenor literal de la estipulación primera del contrato de 2010, las partes expresamente extinguieron el contrato de 2005, que en 2010 los juzgados llevaban instalado en los locales cinco años, que el representante legal de la demandante declaró no haber comprobado en qué situación estaba el local cuando celebraron el contrato, que no se ha acreditado que Metrovacesa no prestara su consentimiento para adecuar el local al destino pactado y que si la demandante, durante el año transcurrido desde la firma del contrato, no hizo objeción al estado del local, consintió tácitamente las instalaciones realizadas.

La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-El recurso se funda en dos motivos.

1.º- En el primer motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, la parte recurrente denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , porque considera que se ha producido una arbitraria apreciación de los hechos declarados probados en la primera instancia. En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida modifica de forma injustificada la valoración realizada por la de primera instancia; en particular, destaca que, en contra del criterio del Juzgado, la sentencia justifica la resolución contractual y valora positivamente el ofrecimiento de la demandada de devolverlo.

2.º- En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 376 LEC, por error patente en la apreciación fáctica, al obviar la declaración testifical de D. Amador, trabajador de Los Jardines de Valderas S.L. En el desarrollo del motivo la recurrente argumenta que la sentencia recurrida obvia la declaración del empleado de la entidad, que el Juzgado sí tuvo en cuenta, y de la que resultaría que el plazo fue valorado como dato para fijar un precio inferior al mercado.

Los dos motivos deben ser desestimados por las siguientes razones.

1.ª) La sentencia recurrida valora los hechos de una manera diferente a como lo hizo el Juzgado porque la ley le autoriza a realizar un nuevo examen de las actuaciones (art. 456 LEC) y lo hace motivando las razones por las que revoca la sentencia de primera instancia y por las que adopta un fallo diferente.

2.ª) El primer motivo del recurso no se encamina a impugnar la fijación de hechos sobre los que se proyecta la valoración jurídica, sino que impugna la misma valoración jurídica de la prueba, lo que según ha declarado reiteradamente esta sala no es objeto de este recurso (sentencias 613/2015, de 10 de noviembre, y 615/2016, de 10 de octubre, entre otras). Lo que se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia Provincial para determinar si estaba justificada la resolución de la arrendataria y si estaba justificada la falta de recepción por la arrendadora, lo que no es propio de este tipo de recurso extraordinario.

3.ª) En el segundo motivo del recurso lo que se hace es impugnar la valoración conjunta de la prueba, lo que según ha declarado la sala no cabe por medio del recurso de infracción procesal (sentencias 336/2015, de 9 de junio, y 195/2016, de 29 de marzo, entre otras). La Audiencia Provincial consideró que no estaba probado que se fijara un precio inferior al mercado, lo que significa que no consideró decisivo el testimonio del empleado de la demandante, y lo que no puede la recurrente es que se dé prioridad a un medio concreto probatorio para obtener unas conclusiones interesadas y diferentes.

Recurso de casación

TERCERO.-Motivos del recurso

El recurso de casación se funda en los seis motivos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta sentencia.

Los cinco primeros motivos se dirigen de forma conjunta a impugnar la desestimación de la pretensión de la demandante ahora recurrente de condena a la demandada al pago de toda la renta correspondiente al año por el que se produjo la prórroga del contrato.

El sexto motivo se dirige a impugnar la desestimación de la pretensión de condena a la demandada al pago de la cantidad necesaria para reponer el local al estado en que se encontraba con anterioridad a la celebración del primer contrato (el 30 de junio de 2005).

Dada la íntima conexión entre los cinco primeros motivos, se analizan en primer lugar de modo conjunto y, después, de modo separado, se analiza el motivo sexto.

CUARTO.-Indemnización que debe pagar el arrendatario que abandona el local durante el año de prórroga.

1.-En los cinco primeros motivos del recurso de casación la demandante ahora recurrente alega que en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda, como es el litigioso, rige lo acordado por las partes (art. 4.3 LAU) y que los contratos son vinculantes y obligatorios y deben cumplirse conforme a lo acordado, sin que una de las partes pueda extinguirlos de forma unilateral al margen de lo pactado (arts. 1091 , 1256 y 1258 CC). Alega también que la duración del contrato es un elemento esencial del arrendamiento (art. 1543 CC) y que la voluntad unilateral del arrendatario de poner fin al contrato supone un incumplimiento esencial que impide moderar la indemnización que debe pagar, conforme a la jurisprudencia que declara la improcedente aplicación del art. 1154 CC en los casos de incumplimiento total.

Los motivos se estiman por las razones que se exponen a continuación.

2.-La sentencia recurrida, tras considerar probado que la arrendataria no hizo a la arrendadora el preaviso de oposición a la prórroga contractual hasta el 25 de mayo de 2012 cuando el plazo para ello, según lo pactado en el contrato, había terminado el 30 de marzo de 2012, razona que la arrendataria cumplió parcialmente su obligación, pues pagó varias rentas tras abandonar los locales y, en consecuencia, procede aplicar la jurisprudencia sobre moderación de la pena prevista en el art. 1154 CC. En particular, considera que con los meses pagados se indemnizan los posibles daños que el incumplimiento hubiera podido ocasionar a la arrendadora.

Este razonamiento no es correcto. La prórroga convencional, libremente pactada, es plazo de duración del contrato, vinculante para las partes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4.3 LAU y 1091 y 1258 CC.

Omitido por la arrendataria el preaviso en el plazo convenido, el contrato se prorrogó por un año, sin que el hecho de que ya no le interesara continuar con el contrato para alojar los juzgados por la política de reducción de gastos sea un motivo que le facultara para incumplir el plazo de duración contractual.

Lo que pretendió la demandada fue desvincularse del contrato por su sola voluntad, sin que en el contrato se le reconociera facultad alguna de desistimiento unilateral para extinguir el contrato. De acuerdo con lo pactado, la arrendataria consintió que se iniciara una prórroga anual y está obligada al pago de la renta correspondiente a todo el año de duración del contrato.

No existe cláusula penal que moderar, por lo que no es aplicable el art. 1154 CC. No se trata tampoco de fijar la indemnización por el incumplimiento contractual, sino de una acción de cumplimiento del plazo convenido de duración del contrato.

Esta sala considera, en consecuencia, que deben estimarse los cinco primeros motivos del recurso de casación y que debió desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia que le condenó a pagar las rentas devengadas entre los meses de enero a junio de 2013 ambos incluidos.

QUINTO.-Obligación de la arrendataria de reponer el local al estado en el que se encontraba cuando le fue entregado por la primera arrendadora en el año 2005.

1.-La pretensión de la demandante de que se declarara que la arrendataria debía restituir los locales diáfanos, como cuando los recibió en 2005, y en consecuencia fuera condenada a pagar las obras precisas con ese fin, fue rechazada en las dos instancias. La Audiencia hizo suyo el razonamiento del Juzgado y añadió otras argumentaciones.

En síntesis, esta decisión se basó: en que el contrato de 2005 quedó extinguido por el celebrado en 2010, que así lo disponía expresamente; que cuando se celebró el contrato de 2010 la arrendataria ya llevaba ocupando cinco años los locales y no quedó probado que la anterior propietaria arrendadora, Metrovacesa, no autorizara las obras; que la demandante reconoció que no comprobó cómo estaban los locales cuando firmó el contrato en 2010; que las partes, tras exigir autorización escrita del arrendador para realizar obras, excluyeron la aplicación del art. 23 LAU, lo que debía entenderse referido al párrafo segundo, que permite exigir al arrendatario que reponga las cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada en el caso de obras no consentidas; que la actora no hizo objeción alguna al estado del local cuando firmaron el contrato de 2010, por lo que aceptó tácitamente las instalaciones realizadas por la demandada. Estos argumentos de la sentencia de primera instancia, fueron asumidos por la Audiencia, que insistió en la interpretación literal de la cláusula primera del contrato de 2010, en la que se decía que se extinguía el contrato de 2005 y en la cláusula que excluía la aplicación del art. 23 LAU.

En el motivo sexto del recurso de casación, la demandante recurrente denuncia infracción del art. 23 de la Ley 29/1994 de arrendamientos urbanos, en relación con los arts. 1203 CC, sobre la novación del contrato, 1561 CC, sobre la devolución de la finca al fin del arrendamiento, 1562 CC, sobre la presunción del buen estado de la finca al inicio del arrendamiento y 1281 CC y 1282 CC, sobre la interpretación de los contratos e intención de los contratantes.

En el desarrollo del motivo sostiene la recurrente que el contrato de 2010 fue una novación impropia, que el único cambio fue la persona del arrendador, pero que se mantenía el contrato de 2005 con sus mismas cláusulas y obligaciones, por lo que la arrendadora debía restituir los locales al estado originario en que se encontraban cuando los recibió en 2005.

El motivo debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

2.-. La interpretación realizada por las sentencias de las dos instancias de la cláusula del contrato en la que se declara que las partes dan por extinguido el contrato de 2005 y que debe estarse al contrato de 2010 no es arbitraria, ilógica, irrazonable, absurda ni contraria a las reglas de interpretación contractual que se invocan como infringidas, lo que impide a esta sala modificar la interpretación acogida por la sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina sobre los límites de la revisión en casación de la interpretación del contrato (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo).

A ello hay que añadir que son perfectamente lógicos los demás razonamientos vertidos en la instancia en el sentido de que, a la vista de los hechos probados, no ha quedado acreditado si Metrovacesa autorizó las obras, que cuando se inició el contrato de 2010 la arrendataria ya llevaba cinco años utilizando los locales con el mismo destino, sin que la demandante comprobara en qué estado se encontraban y que en todo caso la exclusión pactada de la aplicación del art. 23 LAU solo podía interpretarse como exclusión de lo dispuesto en el apartado segundo, de modo que el arrendador renunciaba a la posibilidad de exigir que se repusiera el local al estado que se encontraba anteriormente».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3518/2015] DE 13 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contratación con consumidores: concepto de consumidor. A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas, el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor. Por tanto, la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. En este sentido, la jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. De ahí que, la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros, aunque implique la intención de obtener un beneficio económico, no deje de ser un acto de consumo cuando esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza.

«El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, en su modalidad de interés casacional por existencia de resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. Se basa en un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 3.1 , 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que el hecho de que la vivienda no se destinara a domicilio del adquirente, sino que la comprara para destinarla a alquiler, no quiere decir que la operación se realizara en un marco empresarial o profesional.

2.-La parte recurrida, al oponerse al recurso de casación, alegó la inadmisibilidad del mismo, porque su único motivo altera la base fáctica que la Audiencia Provincial considera probada (art. 483.2.4º LEC).

Tales alegaciones no pueden ser compartidas, porque la parte recurrente no cuestiona la base fáctica (de hecho, la propia parte recurrida comienza su escrito de oposición haciendo suyo el resumen de hechos efectuado por el recurrente), sino que discute la valoración jurídica que sobre esos hechos hace la Audiencia Provincial en relación con el concepto jurídico de consumidor. Es precisamente el objeto del recurso de casación.

TERCERO.-Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.

1.-En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: «2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

2.-Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión (sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: «[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’ (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)».

3.-La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

5.-La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.-Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil -art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: «3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

7.-Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.-En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Carlos Alberto tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.

9.-La Audiencia Provincial no afirma que el préstamo se solicitara para la satisfacción de actividades empresariales o profesionales. Al contrario, asume expresamente que el demandante no se dedica a la actividad de arrendamiento de inmuebles. Pese a lo cual, le niega la cualidad de consumidor, porque tiene «perfil inversor en tanto en cuanto está destinando la vivienda adquirida al alquiler y obteniendo unos rendimientos económicos por su actividad arrendaticia».

Al pronunciarse así, se opone a la jurisprudencia comunitaria y nacional expuesta, por lo que estimamos el recurso de casación, anulamos la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.

CUARTO.-Asunción de la instancia. Desestimación del recurso de apelación

1.-El recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular se basaba en dos grupos de alegaciones. El primero, referido a que el demandante no es consumidor y por tanto no cabía hacer un control de transparencia de la cláusula litigiosa, debe entenderse resuelto, en sentido desestimatorio, por remisión a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación.

2.-En cuanto al segundo grupo de argumentos, se refieren a la información facilitada al consumidor y a que fue asesorado por un experto inmobiliario.

La valoración de la prueba practicada en primera instancia no permite afirmar que el prestatario pudiera tener conocimiento real de la carga jurídica y económica que suponía la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Al contrario, el correo electrónico remitido por la entidad al cliente, en el que se resumen las condiciones del préstamo y en el que tanto se insiste en el recurso de apelación, no es precisamente un ejemplo de transparencia: se dice que el interés será de Euribor + 0.90%, con bonificaciones del 0,20% o 0,45% en función de la contratación de otros productos complementarios; y fuera del párrafo relativo al interés remuneratorio, mezclada entre diversas menciones a comisiones, se contiene una frase que dice «Acotación mínima: 4%», que resulta a todas luces insuficiente para ilustrar sobre que, bajo la apariencia de un interés variable, realmente se imponía un interés fijo mínimo del 4% solo variable al alza. De hecho, no se sabe bien si esa acotación se refiere al interés o a las comisiones.

En cuanto al asesoramiento, no fue realmente tal, sino que en el acto de la firma de la escritura el cliente estuvo representado por una empleada de la inmobiliaria a la que había encargado la gestión de la compra del piso.

Por lo demás, que el Sr. Carlos Alberto sea ingeniero de telecomunicaciones nada aporta sobre la posible existencia de conocimientos financieros, sobre su conciencia previa de que en determinados préstamos se utilizaba una cláusula como la litigiosa, o que, sin necesidad de información, tuviera que ser consciente de sus consecuencias jurídicas y económicas».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3418/2015] DE 15 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contratación con consumidores: contratación de producto financiero complejo. Hay que descartar la nulidad del contrato por error vicio cuando, ante la información prestada por la entidad, los contratantes conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban y, además, resulta acreditada su experiencia inversora en productos semejantes al contratado.

«D.ª Diana y D. Daniel (en adelante, los demandantes o la parte demandante) interpusieron demanda contra Banco de Santander (en adelante, el banco o la parte demandada) en la que alegaron que el día 4 de mayo de 2007 las partes suscribieron un producto llamado «estructurado tridente» así como un contrato de préstamo con la finalidad de financiar la inversión. Para paliar las consecuencias derivadas de los malos resultados de la inversión, el 18 de marzo de 2010 las partes suscribieron una reestructuración, para lo que el banco exigió una garantía hipotecaria y la pignoración de valores de los que eran titulares los demandantes. Alegaron que el producto contratado en 2007 era de carácter complejo y que no se adecuaba a su perfil inversor y que si lo contrataron fue debido a la errónea información facilitada y al negligente asesoramiento del banco. Solicitaron la declaración de nulidad radical de los contratos suscritos el 4 de mayo de 2007 y el 18 de marzo de 2010, denominados «producto estructurado», así como de los contratos de préstamo suscritos las mismas fechas, con retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de las partes a la situación anterior a la firma de los contratos. La demanda se basó en la nulidad radical de los contratos, nulidad por inexistencia, ilicitud o falsedad de la causa, subsidiaria anulabilidad por dolo o por error vicio del consentimiento. Subsidiariamente solicitaron que se declarara que el banco había realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento y, en consecuencia, se declararan resueltos los contratos mencionados y se condenara al banco a indemnizar los daños sufridos.

  1. El juzgado dictó sentencia por la que estimó la demanda, declaró la nulidad de los contratos y ordenó que los contratantes quedaran en la situación jurídica y económica anterior a la perfección del primero de los contratos celebrados. En síntesis, el juzgado consideró que el banco no advirtió a los demandantes del riesgo de la inversión y que se endeudaron en exceso ante la perspectiva de obtener mayores beneficios. Añadió que la reestructuración de 2010 no confirmó el contrato de 2007 porque no comportaba una voluntad confirmatoria de la inversión anterior ni una renuncia a una acción de anulación, habida cuenta de que en ese momento los demandantes la aceptaron como la única alternativa para no perder todo el capital invertido.
  2. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada. La Audiencia estima el recurso y desestima la demanda.

Advierte la Audiencia, en primer lugar, que la sentencia de primera instancia, al estimar la acción anulatoria por error, aunque no lo diga expresamente, rechaza la de nulidad absoluta por falta de causa, y añade que tal nulidad no puede prosperar porque los contratos litigiosos, al igual que los anteriores celebrados por las partes, tienen causa cierta y lícita. En segundo lugar, rechaza, por carente de todo fundamento, la acción de nulidad por dolo, por no existir prueba alguna del mismo. A continuación, tras advertir que el recurso se centra en la existencia de error esencial, excusable e invalidante, y destacar la exigencia del deber de información impuesto a la entidad bancaria, la Audiencia lleva a cabo una valoración de la prueba distinta a la del juzgado de primera instancia y entiende que: «Hubo información adecuada a las características del producto, que se detallan en la documental que ambas partes aportan en términos lo suficientemente claros para determinar su naturaleza y operatividad, tanto para el caso de que las acciones alcancen el valor del que deriva obtener rentabilidad como en lo que se refiere a los cálculos de la devolución con resultado negativo si la cotización de aquellas baja. En segundo lugar y al margen de señalar, de acuerdo con lo manifestado por la apelante, que de la documental resulta que la información fue correcta y adecuada, la supuesta omisión de aquella en ningún momento provoca un error esencial, que si lo hubo es vencible e inexcusable de haber actuado los actores con la debida diligencia, habida cuenta de su perfil inversor detallado en la contestación y que pone de relieve la entidad bancaria con la documental que aporta y que viene a completar la patente omisión en la demanda la reseña de todos los productos suscritos por ambos litigantes y el resultado de los test de idoneidad y conveniencia practicados para conocer su perfil y el iter de las relaciones interpartes, que en síntesis se resume de la forma siguiente: poco después de suscribir el primero de los contratos D. Daniel pasa el primer test de idoneidad en el que se define (documento 2 de la contestación) como un inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa (noviembre de 2007), lo que se ve ratificado por un test de idoneidad posterior (documento 3) y un test de conveniencia que detalla su perfil adecuado y apto para suscribir y comprender con exhaustividad un producto como el que nos ocupa, y finalmente con resultado similar a la codemandante se le practican los test de idoneidad y conveniencia en junio de 2010 y junio de 2011 (documento 5). Con mayor claridad aún se desprende la inexistencia del error a través de la serie de inversiones llevadas a cabo por los actores. D. Daniel, de profesión ingeniero y con formación y actividad laboral en EEUU es un inversor experto (como también lo es su mujer y codemandante) y así lo demuestra la documental (documentos 12 y siguientes de la contestación), de la que resulta que llevaban invirtiendo en productos estructurados del tipo que nos ocupa desde el año 2006, en productos de renta variable al menos desde el 2005, en fondos de inversión de renta variable, seguros -inversión y participaciones de sociedad de renta variable, incluso en operaciones de mayor ingeniería financiera como opciones call americana sobre tipos de cambio de divisa en el año 2006, todas ellas a través del banco de Santander y otras con otras entidades, como Merryl Lynch desde 1998. Por todo lo anterior y reiterando dicha doctrina habida cuenta del perfil de ambas partes se les suministra la información adecuada a su conocimiento sin que haya error alguno, ni en el contrato inicial ni en su ulterior reestructuración. El hecho del apalancamiento o la obtención de un préstamo para la inversión de 1.500.000 euros sin garantías en el que se apoya también la recurrida para inferir de ello la responsabilidad de la demandada, no representa un motivo para fundamentar por si la nulidad por imponer a los clientes un endeudamiento excesivo y sin garantías, en primer lugar porque la reestructuración del producto evidencia que contaba con patrimonio para garantizar el crédito y en todo caso porque la ausencia de condiciones de solvencia en el prestatario, para quien supone un riesgo es para la entidad bancaria, que en este caso, a diferencia de otros analizados por esta Sala que corresponden a la conversión de los depósitos de pequeños ahorradores en participaciones preferentes, en el que el único que arriesga su capital es el consumidor, es el banco quien concede un crédito y asume principalmente el riesgo de la insolvencia del prestatario y de la falta de garantías de devolución, por lo que el apalancamiento no puede tener la consecuencia que señala la recurrida ni ser determinante ni coadyuvante de la nulidad declarada que debe revocarse».

Finalmente, la Audiencia se pronuncia sobre la resolución contractual amparada en la falta de asesoramiento, y entiende que: «Al igual que en la sentencia [de la Audiencia] de fecha 4 de abril de 2014 […], “no apreciándose error invalidador del consentimiento, tampoco se aprecia en este caso incumplimiento por el banco de su deber de información, susceptible de provocar la resolución del contrato pues, ni en la fase precontractual, ni durante la ejecución del contrato ha omitido obligación alguna de la que se haya derivado un perjuicio para las demandantes que los suscriptores de los valores no hubiesen podido prever empleando una mínima diligencia, dado que, como hemos visto, los suscriptores habían invertido ya antes en acciones, conocían o debían conocer los riesgos derivados de su volatilidad, y los riesgos derivados de la subordinación no eran en este caso relevantes”, doctrina ésta más aplicable aún al supuesto enjuiciado, dado el perfil inversor de los recurrentes que aparece detallado en la sentencia apelada y en la presente resolución y que obliga a rechazar la existencia de vicio invalidante alguno en el caso enjuiciado e igualmente de la resolución, pues contiene información suficiente sobre la naturaleza del producto de menor riesgo que las preferentes, según hemos argumentado, que tal y como se describen en el anexo 2 del requerimiento que se acompaña a la demanda, constituyen información suficiente habida cuanta de la naturaleza de los valores y del conocimiento de los inversores apelantes sobre este tipo de productos, lo que diferencia este supuesto del contemplado por la sentencia de 27 de marzo de 2014 de esta Sala, pues la experiencia de los demandantes que venían invirtiendo a través de la demandada y con otras entidades en éste y otros productos más complejos y la información suministrada han sido correctas sin que conste que hubiese incumplimiento culposo de sus obligaciones por recomendar un producto inidóneo o intereses contrapuestos entre el banco y los clientes en la forma propugnada en la demanda, sino que lo único que se ha producido dentro de una dinámica hasta esta fecha de inversiones de riesgo rentables para los accionantes, es un resultado negativo en las que se pretenden resolver, en el que no se puede fundamentar la resolución postulada».

  1. Contra la sentencia de apelación, la parte demandante interpone recurso de casación, que se funda en tres motivos.

SEGUNDO.-Recurso de casación

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia, al amparo del art. 469.1.4 LEC, vulneración del art. 218.2 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución por valoración arbitraria, ilógica o absurda.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero.

Como dice la parte recurrida, el motivo debió ser inadmitido, pues pretende fundar el recurso de casación en uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1.4 LEC) y denuncia la infracción del art. 218.2 LEC (falta de motivación). De acuerdo con la doctrina uniforme de esta sala, las causas de inadmisión se convierten en este momento en causas de desestimación. Por lo demás, la sentencia no adolece de falta de motivación. La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se hagan saber a las partes y se exterioricen las razones que conducen al fallo de la resolución, por lo que solo una motivación arbitraria o ilógica porque en la sentencia no se entiendan las razones por las que se sientan las conclusiones del litigio o su fallo podrían ser revisadas por falta de motivación (sentencias 790/2013, de 27 de diciembre, y 294/2012, de 18 de mayo, entre otras muchas). En el caso no sucede eso, puesto que con independencia de que la recurrente no comparta los argumentos, la sentencia permite conocer perfectamente las razones de su fallo, como diremos al resolver el motivo tercero del recurso de casación.

En definitiva, puesto que en este motivo primero del recurso de casación interpuesto que ahora se analiza no se menciona qué norma sustantiva aplicable al caso habría sido vulnerada por la sentencia recurrida, el motivo debió ser inadmitido y ahora es desestimado.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo segundo denuncia infracción del art. 1726 CC, relativo al contrato de mandato, en relación con la infracción de los arts. 255 y 264 del Código de Comercio, relativos al contrato de comisión mercantil, en relación con el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores.

En el desarrollo del motivo afirma que la demandada se extralimitó en el mandato recibido como asesor financiero porque, según dice, de los test realizados, resultaría que la parte demandante solo estaba dispuesta a asumir una pérdida del diez por ciento de la inversión y la demandada le recomendó un producto en el que perdió la totalidad de lo invertido.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo segundo. Como ha puesto de manifiesto la parte recurrida, al plantear en casación la infracción de las normas reguladoras del contrato de mandato y de la comisión mercantil se introduce una cuestión nueva, ya que nunca se ha planteado en el procedimiento la existencia de una infracción de ningún contrato de mandato o comisión. En la demanda no se alegó que a la demandada se le hubiera encargado llevar a cabo inversiones en nombre de la actora, sino que el planteamiento efectuado desde el primer momento, y lo que se ha enjuiciado en primera y segunda instancia, ha sido si ha existido o no una información suficiente en la contratación que permitiera, en su caso, anular los contratos celebrados por las partes o, subsidiariamente, resolver tales contratos.

Por tanto, la cita como infringidos de los artículos a que se refiere la parte recurrente no puede llevar ni a la declaración de nulidad por error de los contratos celebrados ni a su resolución.

  1. Formulación de motivo tercero. El motivo tercero denuncia infracción del art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. CC. En el desarrollo del motivo la parte recurrente alega que suscribió el producto estructurado y los contratos de préstamo con una creencia equivocada de los riesgos de dicho producto.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo tercero. En el desarrollo de este motivo no se explican las razones por las que la sentencia recurrida infringiría los preceptos cuya infracción denuncia, lo que supone una defectuosa interposición del recurso que, por sí misma, debería llevar a su desestimación. Pero es que, además, esta sala no advierte en el enjuiciamiento de la Audiencia vulneración de las normas legales que regulan el error vicio del consentimiento.

La sentencia recurrida parte de que el banco venía obligado a aportar información previa a la contratación del producto estructurado, por ser un producto de inversión y de riesgo, pero aprecia que no hay error que funde la nulidad del contrato ni que justifique el reproche de negligente información porque considera probado, a la vista de la documental aportada por ambas partes, que sí hubo información adecuada a las características del producto y sobre todo porque la supuesta omisión de información no provocaría el error denunciado. Tiene en cuenta para ello el perfil inversor detallado de la parte demandante, los contratos de inversión en productos de riesgo que habían celebrado antes y después de las inversiones ahora impugnadas, así como los resultados de los tests de idoneidad y conveniencia practicados a los demandantes y de los que resultan contestaciones como la de inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa.

En definitiva, esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial que, para descartar que existiera error y considerar probado que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para contratar conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban, no solo tiene en cuenta la información prestada sobre las características del producto sino, también y sobre todo, la acreditada experiencia inversora en productos semejantes al contratado con anterioridad al ahora impugnado, tanto con la entidad demandada como con otros bancos.

A la vista de lo anterior, no puede contrariarse la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin contradecir la base fáctica, razón por la cual se desestima el motivo del recurso de casación».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1935/2015] DE 15 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Propiedad horizontal: limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble destinado, según el título constitutivo de división horizontal, a oficina. La limitación de las facultades dominicales no puede presumirse. Según la jurisprudencia, la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso.

«Doña Francisca formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Gestión de Empresas Palomares S.L.U. por haber modificado el destino del local sito en planta baja, siendo ella titular de la planta NUM001 destinada a vivienda.

Suplicaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a proceder a la inmediata reposición de la finca sita en planta NUM000, conforme al título constitutivo de división horizontal, a su destino de oficina, con cese inmediato de cualquier otra actividad distinta a la establecida en dicho título constitutivo registralmente inscrito.

La parte demandada se opuso a la demanda.

2.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los estrictos términos suplicados en ella, si bien en la fundamentación jurídica hacía valoraciones sobre alteración de elementos comunes que no traspuso a la parte dispositiva, al no ser objeto del suplico de la demanda.

3.-La anterior sentencia motiva su decisión con los siguientes argumentos:

(i) De la prueba practicada queda acreditado que Celso (fallecido) padre de la ahora actora Doña Francisca, era propietario de la vivienda -urbana sita en la PLAZA000 n. NUM001 , NUM001 .º- y el demandado es propietario de la finca sita en la planta NUM000 del mismo edificio.

Según consta en la escritura y nota simple registral de división horizontal, «la planta baja se destina a local de oficina y la planta NUM002 a vivienda; (…) y a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal, describe el local y el piso en que la divide y que son: Uno.- local para oficina en planta baja de la casa (…) Dos. Piso en planta NUM001 (…). Son elementos comunes: Un patio, que a efectos de uso se atribuirá a la planta NUM000, los constructivos y aquellos que menciona el artículo 396 del C.C. La Comunidad se regirá por el artículo 398 del C.C. con la única salvedad de que los acuerdos se tomarán por unanimidad y que el dueño de la planta NUM000 está autorizado para hacer toda clase de obras de reforma y adaptación (doc n.° 3).»

(ii) Si examinamos la documental aportada podemos concluir que la planta baja está destinada, según el propio título constitutivo, a oficina. Si bien nada impediría cambiar el uso del local, lo cierto es que debió hacerse mediante la modificación del título constitutivo, y en tal caso, según estipularon expresamente las partes, a través de acuerdo unánime, hecho no llevado a cabo por las mismas, por cuanto la alteración del uso del local se efectuó unilateralmente por la entidad demandada.

(iii) Si como alega la demandada el destino era oficina porque el anterior titular era una entidad bancaria, lo cierto es que el título y los estatutos están inscritos, accesible a todo comprador, por lo que perfectamente conocía el uso del local así como el mecanismo para su posible modificación.

Si bien el suplico de la demanda no recogía ningún extremo sobre elementos comunes, la sentencia, que como hemos adelantado no lo traspone a su parte dispositiva, afirma en la fundamentación jurídica que el «cartel luminoso con el indicativo “Seuruga Cervecería”, instalado en la fachada (elemento común) y por tanto, debió hacerse por acuerdo unánime».

4.-La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y correspondió conocer de él a la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que dictó sentencia el 12 de mayo de 2015 por la que desestimó el recurso.

5.-La Audiencia reconoce como correcta la doctrina relativa a que el derecho de propiedad de los elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal permite, en lo que aquí importa, el uso del bien adecuado a su naturaleza cualquiera que sea mientras no vulnere los límites genéricos de toda propiedad y los específicos de la propiedad horizontal y que no puede ser limitado por la mera descripción que de los pisos o locales se realice en el título constitutivo.

Sin embargo entiende que en este caso el título constitutivo no solo se limita a describir los dos elementos privativos con los que cuenta el edificio el piso y el local, señalando que este se dedica a oficina, sino que además, después de referirse a esa descripción señala, respecto al edificio, «que a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal del local ubicado en la planta baja lo es para oficina, destino declarado que no se compadece con la mera descripción del local a efectos de su identificación, descripción que ya se ha efectuado anteriormente, sino que prevé su uso futuro limitando a ese uso las facultades del propietario del mismo que si quisiera mutarlo, lo que no ha realizado, habría de cumplir con los requisitos establecidos en el título que en este caso precisa el acuerdo unánime de todos los copropietarios, el del local y el de la vivienda sita en la NUM001 planta, únicos elementos privativos existentes».

Ratifica lo decidido en la sentencia de primera instancia sobre el cartel luminoso, aunque reconoce que su retirada va implícita en la ilicitud del cambio en el uso o destino del local.

6.-La representación procesal de la parte demandada interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional al amparo de lo dispuesto en el apartado 3.º del art. 477.2 de la LEC.

El recurso se desarrolla en dos motivos:

Motivo primero: art. 5 párrafo 3.º LPH, y SSTS 23 de febrero de 2006, 20 de octubre de 2008 y 3 de diciembre de 2014. Las limitaciones o prohibiciones de uso exige para que sean eficaces que consten de manera expresa, han de interpretarse de modo restrictivo y han de constar en el título constitutivo o en los estatutos, no siendo suficiente la mera o simple descripción.

Motivo segundo: art 12 LPH en relación con el art. 7 y 1964 C.C.; SSTS 12 de diciembre de 1985 y 16 de julio de 1987, doctrina de los actos propios. Se ha consentido la existencia de un cartel publicitario en fachada.

7.-La sala dictó auto el 14 de febrero de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

El recurso gira, en esencia, sobre el motivo primero, pues el segundo sería consecuencia concatenada a aquél, si es que se estimase.

Se ha de declarar (sentencia 728/2011, de 24 de octubre) que: «Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo (SSTS de 22 de octubre de 2008 [rec. 245/2003 ]; 1.182/2008, de 15 de diciembre de 2008, rec. 861/2004 y 18/2010, de 17 de febrero de 2010, rec. 1958/2005). Si bien esta doctrina general ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha resuelto interpretar de un modo flexible las exigencias normativas en materia de mayorías, en los supuestos en los que las obras se ejecutan en locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las razones que lo justifican, se centran en facilitar el desarrollo de la actividad comercial que se llevará a efecto en el inmueble». En tal sentido la sentencia de 7 de enero de 2012.

De ahí que se mantenga el cartel que previamente existía pero ahora adaptado al nuevo destino empresarial del local.

1.-Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 C.E.), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993.

Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

Es por ello que la citada sentencia 728/2011, de 24 de octubre, afirma que: «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa».

(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero de 1989; 7 de febrero de 1989; de 24 de julio de 1992; de 29 de febrero de 2000; de 21 de abril de 1997).

(iv) No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo.

(v) El derecho de cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes (sentencia 9 de octubre de 2009), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo.

2.-La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado conlleva la estimación del recurso.

La Audiencia lleva a cabo una interpretación extensiva y forzada para deducir de la mera descripción del inmueble una prohibición en la alteración del uso.

Cuando a los efectos de la constitución en régimen de propiedad horizontal se describe el local y el piso en que se divide el inmueble, se afirma: «Uno. Local para oficina en la planta baja de la casa…» No se recoge que sea exclusivamente para oficina, en cuyo supuesto el destino sería expreso y claro. De ahí, que la interpretación más favorable al derecho de propiedad sea que se dijo «para oficina», por ser lo instalado, pero sin excluir cualquier otro destino, siempre y cuando se acomodase éste y su uso a las normas de la propiedad horizontal, a que se ha hecho mención.

La interpretación de la Audiencia implica una limitación de las facultades dominicales, que no puede presumirse, pues como se ha declarado la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso, según la jurisprudencia.

La sentencia 123/2006, de 23 de febrero, aplicó la doctrina consolidada y citada de la sala a un supuesto similar.

«En el supuesto del debate, el título constitutivo no contiene prohibición de que los propietarios de los locales de la planta primera pudieran dedicar los mismos a otra actividad distinta de la originariamente expresada de forma general como de “oficinas” en la escritura pública de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, y el cambio de destino, para el establecimiento de un gimnasio, entraba de lleno en el ámbito de las facultades dominicales de los demandados, sin que suponga alteración del título constitutivo, ni requiera el consentimiento de los demás integrantes de la Comunidad, salvo si incide en alguna de las prohibidas ( “inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres”), lo que no ha sido demostrado en los autos».

La sentencia de 4 de marzo de 2013 reitera la doctrina antes expuesta, y añade que los propietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido. Es decir, que una disposición legal o la administración prohíba esa actividad, por lo que si el objeto social es correcto, se disponen de los permisos legales, no causa perjuicio a la comunidad y se adoptan medidas protectoras que eviten estos perjuicios no puede limitarse el objeto o destino del local».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2051/2015] DE 19 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Publicidad ilícita por engañosa: publicidad financiera. La aptitud del mensaje publicitario para inducir al error y su idoneidad para afectar al comportamiento económico de los destinatarios  se produce cuando, con una clara inobservancia del deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparencia acerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto.

«El 19 de septiembre de 2008, la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (en adelante, Ausbanc) interpuso una demanda de juicio verbal en ejercicio de una acción colectiva de cesación, en materia de publicidad ilícita, frente a las entidades Credit Services, S.A. y Asesores Financieros de Sevilla, S.L.U.

En síntesis, argumentó que las entidades demandadas, dedicadas a la intermediación financiera y crediticia, desarrollaron durante los meses de verano de 2008 una campaña publicitaria a través del periódico «Qué», edición de Sevilla, en donde se realizaba una publicidad ilícita dado que, entre otros extremos, se omitían las condiciones financieras fundamentales de los productos ofertados, los gastos y costes económicos de los mismos y se inducía a un error tanto respecto a la naturaleza del anunciante como entidad financiera o crediticia, como respecto del ahorro real de la operación de reunificación de deudas; todo ello con incumplimiento de la normativa en vigor sobre publicidad financiera (art. 13 apartado 2.º de la Orden de 12 de diciembre de 1989).

Los demandados se opusieron a la demanda.

  1. El anuncio objeto de la presente Litis presenta el siguiente formato y contenido: […]
  2. El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda. Consideró que, dada la falta de concreción del anuncio publicitario respecto de los productos y servicios ofertados, no se estaba ante un supuesto de publicidad engañosa.
  3. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia del juzgado de lo mercantil. En este sentido, consideró lo siguiente: «[…] Por tanto, con independencia de que el anuncio incumpla una normativa dictada en todo caso con posterioridad a su emisión, su carácter esquemático y la falta de información sobre los productos que ofrece más allá de afirmaciones genéricas que no se han demostrado que sean totalmente falsas, lo hace inhábil para inducir a error o modificar el comportamiento económico del consumidor, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada».
  4. Frente a la sentencia de apelación, Ausbanc interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

SEGUNDO.-Publicidad engañosa. Oferta de préstamos personales y reunificación de créditos por entidades de intermediación financiera.

1.-La demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que se articula en dos motivos.

En el primer motivo, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 3 b), 4 y 5 de la ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con los arts. 8 letra d) y 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la normativa que regula la oferta comercial de bienes y servicios. En el desarrollo del motivo argumenta que la publicidad realizada induce a error a sus destinatarios y es idónea por afectar el comportamiento económico de los mismos. Entre otras razones, porque la publicidad llevada acabo puede inducir, en un consumidor medio, a la siguiente representación errónea: que la entidad anunciante es una entidad bancaria, que presta directamente los productos y servicios que anuncia, que hay una gran facilidad o automatismo en la contratación de dichos productos o servicios y que en la reunificación de créditos se produce siempre un significativo ahorro para el cliente.

  1. El motivo debe ser estimado.

Sin duda, la limitación del espacio publicitario de un anuncio como el que es objeto del presente caso entraña ciertas limitaciones a la hora de sintetizar la información que debe suministrarse.

Sin embargo, hay que señalar, de acuerdo con la normativa objeto de aplicación, que la limitación del espacio publicitario, lejos de amparar formulaciones ambiguas o genéricas, impone a la empresa anunciante un claro deber de concreción o precisión sobre lo que es objeto de anuncio, aunque sea de un modo esquemático.

En el presente caso, el carácter ilícito de la publicidad en la doble vertiente exigida por la norma, es decir, aptitud del mensaje publicitario para inducir al error e idoneidad para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios (art. 4 L.G.P.), se produce cuando con una clara inobservancia de este deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparencia acerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto.

En efecto, el tenor de las expresiones y referencias utilizadas en el anuncio, sin ninguna referencia a la actividad de mera intermediación financiera del anunciante, induce a pensar que la entidad demandada es una entidad bancaria que presta directamente los productos y servicios ofertados; todo ello en un contexto de clara facilidad y automatismo: «sin avales», «sin estar fijo», «rápidos » y «casi sin papeleo». En esta línea, además, el mensaje publicitario omite cualquier información o precisión mínima tanto sobre las condiciones económicas y jurídicas de los productos y servicios ofertados, como de los correspondientes gastos que puedan comportar dichos productos y servicios. Y cuando lo hace, con referencia al ahorro mensual en la reunificación de deudas, «hasta 50% de ahorro mensual», lo realiza sin precisión alguna acerca del aumento del período de amortización del crédito.

Por último, toda esa ambigüedad calculada para despertar el inmediato interés de los destinatarios, tiene la finalidad de conducirles a entrar en contacto directo con la entidad anunciante a través de una práctica especialmente idónea para una contratación rápida, de ahí el resalte con el que se anuncia el teléfono de la entidad.

  1. En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 13, apartado segundo, de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación e información a clientes y publicidad de las entidades de crédito en la redacción vigente al tiempo de la emisión de la publicidad.

4.-El motivo debe ser estimado.

Conforme a lo expuesto, el anuncio infringe las exigencias de información acerca de mencionar la tasa anual equivalente (TAE) en las ofertas de préstamo hipotecario, así como de los gastos relacionados con la agrupación de distintos créditos en uno solo.

TERCERO.-Consecuencias de la estimación de los motivos.

  1. La estimación de los motivos comporta la estimación del recurso de casación, por lo que procede casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Ausbanc.

El fundamento de esta estimación parcial radica en lo excesivo de la solicitud en el petitum de la demanda con relación a que se condene a los demandados a la publicación del fallo de la sentencia en el periódico de difusión local «Qué» y en el periódico «Mercado de dinero», edición de Sevilla, de forma que dicha publicación ocupe, al menos una página. Extremos que se consideran innecesarios para el conocimiento y difusión de la sentencia de esta sala. Siendo suficiente con la publicación de un resumen del fallo de la sentencia que expresamente señale el carácter ilícito o engañoso del anuncio y su publicación, sin necesidad de que ocupe una página, en el diario de difusión local «Qué», edición de Sevilla, así como en los tablones de anuncios de Credit Services, S.A. y en su correspondiente página web, de fácil acceso para los consultantes.

Tampoco procede estimar las pretensiones acerca del plazo en que deberán llevarse a cabo las anteriores actuaciones y, en su caso, la imposición de sanciones por el retraso de las mismas; pretensiones que deberán deducirse en la correspondiente fase de ejecución de sentencia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1080/2017] DE 21 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. El perjuicio y la insolvencia son dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoyen en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas. La impugnación de esta valoración jurídica no puede realizarse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, sino que debe realizarse por medio del recurso de casación. Según jurisprudencia consolidada, el perjuicio se identifica con un sacrificio patrimonial injustificado: el perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa, y, además, debe carecer de justificación. Cuando con la dación en pago se extinguen pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, de modo que no existe detrimento de la  masa activa, y la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permite cobrar, más tarde, pero en similar proporción y en dinero, sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores, la dación en pago no conlleva un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que supone no es injustificado.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

  1. i) El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis de la Ley Concursal (en lo sucesivo, LC), el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.
  2. ii) OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados S.A., quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

iii) Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 25 de febrero de 2013, por la que cedió el derecho de uso exclusivo de dos plazas de aparcamiento, sitas Getafe, a la compañía mercantil Otto Construcciones y Contratas S.A., en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 36.300 euros. Se pactó un precio de transmisión de 18.150 euros para cada plaza de garaje y la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor de mercado de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

  1. iv) OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa, en virtud de las escrituras de cesión.
  2. v) Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.
  3. vi) La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitó acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas de garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

vii) En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Otto Construcciones y Contratas S.A., por importe de 36.300 euros. Alegó como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que se había vulnerado la par condicio creditorum. Como efecto consiguiente a la rescisión solicitada, solicitó que se dejara sin efecto la cesión, se ordenara la restitución de los derechos cedidos y se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje había sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%, superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.-Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso y acordó la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluyó que en este caso la cesión debía considerarse «injustificada y perjudicial para la masa activa», por las siguientes razones.

La Audiencia resaltó que la dación en pago objeto de recisión se había hecho después de que OCASA se hubiera acogido al procedimiento del art. 5 bis, en un momento en que se encontraba en estado de insolvencia, con muchos procedimientos judiciales de reclamación pendientes en aquel momento, y poco antes de que se declarase el concurso de acreedores. En el contexto de esta operación, la Audiencia consideró que existía perjuicio por el trato ventajoso que se dio a los acreedores que aceptaron la dación de pago frente a los que hubieron de pasar por el convenio, y negó que la dación en pago pudiera estar excluida de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1.º de la Ley Concursal, por no reunir los requisitos exigidos para ello.

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la AEAT, acordó la rescisión de la dación en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-Formulación del motivo primero

1.-El encabezamiento del motivo expresa que se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.-En el desarrollo del motivo se explica que la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso:

-si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada.

-si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la antedicha Propuesta Anticipada de Convenio.

Y sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

TERCERO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.-El recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

2.-Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.-En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que la dación en pago de deudas realizada por OCASA es perjudicial para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

CUARTO.-Formulación del motivo segundo.

1.-El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal LC, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

2.-Los razonamientos que se contienen en el desarrollo del motivo se refieren a la valoración del perjuicio para la masa y del estado de insolvencia del deudor.

QUINTO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.-Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.-El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación.

3.-Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC, sin perjuicio de que se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.-Formulación del motivo tercero.

1.-En el encabezamiento se indica que el motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1, 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal (LC), ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.-En el desarrollo del motivo se alega que en la sentencia recurrida se realizan dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio del recurrente, no han sido objeto de práctica de prueba:

  1. i) Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores-cesionarios.
  2. ii) Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia.

SÉPTIMO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo

1.-La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.-El recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero).

Recurso de casación

OCTAVO.-Formulación del motivo primero

1.-El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/16, de 4 de noviembre.

2.-En el desarrollo del motivo se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

El recurso parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos superior al quebranto patrimonial de los acreedores concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

NOVENO.-Decisión del tribunal. El perjuicio patrimonial como requisito de la rescisión concursal

1.-El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los dos actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizadas.

2.-En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.-Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de varias plazas de aparcamiento a Otto Construcciones y Contratas S.A., en pago de una deuda que tenía con esta de 36.300 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Otto Construcciones y Contratas S.A., que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 25 de febrero de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis LC (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

4.-En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de aparcamiento y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un perjuicio patrimonial injustificado.

5.-Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Otto Construcciones y Contratas S.A., tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

6.-Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio: «en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

7.-La dación en pago se realizó para pagar unos créditos algunas semanas después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC , que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y algunos meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta dación en pago no se realizó de forma aislada, sino que en ese periodo (primeros meses de 2013) OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos hubieran sido pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

8.-Si bien la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum, es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años.

De tal forma que los acreedores que percibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años.

Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado. Fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa, y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero. Todo ello sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

9.-Estimado el motivo primero resulta innecesario entrar a analizar los otros dos restantes. La estimación del recurso supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2504/2017] DE 21 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. De contenido análogo a la anterior

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

  1. i) El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis LC, el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.
  2. ii) OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por Auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados, S.A. (en adelante, STEN), quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

iii) Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 22 de febrero de 2013, por la que cedía el derecho de uso exclusivo de tres plazas de garaje en la ciudad de Getafe, a la compañía mercantil Tecal Carpintería S.L. (en adelante, Tecal), en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 45.000 euros. Se pactó la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor real de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

  1. iv) OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa de construcción.
  2. v) Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.
  3. vi) La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitaba acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Tecal, por importe de 45.000 euros. Se alegaba como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que vulneraba la par condicio creditorum. El efecto consiguiente a la rescisión solicitado fue que se dejara sin efecto la cesión, que se ordenara la restitución de los derechos cedidos y que se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje era muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%., superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.-Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estima el recurso y acuerda la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la Sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa, y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluye que en este caso la cesión debe considerarse «injustificada y perjudicial para la masa activa», por las siguientes razones.

La Audiencia resalta que la dación en pago objeto de recisión se hizo después de que OCASA se hubiera acogido al procedimiento del art. 5 bis, en un momento en que se encontraba en estado de insolvencia, con muchos procedimientos judiciales de reclamación pendientes en aquel momento, y pocos días antes de que se declarase el concurso de acreedores. En el contexto de esta operación, la Audiencia razona:

«La cesión objeto de este incidente supuso sustraer del patrimonio de la concursada los derechos de explotación de tres plazas de garaje de las que era titular, con lo cual se benefició a uno de los acreedores en perjuicio de los restantes integrantes de la masa pasiva, con alteración, por tanto, de la “pars condicio creditorum”. La vulneración resulta patente si se tiene en cuenta que la operación, lejos de ser aislada, se enmarca en un conjunto de cesiones en pago a distintos acreedores de un elevado número de derechos de uso de más de 200 plazas de garaje cuya rescisión, interesada por la Abogacía del Estado en más de 30 demandas, incrementaría la masa pasiva en torno a 4.500.000 euros, cifra que, de otra parte, debido a su volumen, podría tener relevancia en la conformación de las necesarias mayorías y, por ende, en el resultado del concurso.

[…]

 

»Para determinar si el pago así realizado mediante la cesión tiene carácter perjudicial para la masa ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en el momento en que el negocio se celebró, sin tener en cuenta datos o hechos acaecidos con posterioridad como es la aprobación provisional de un convenio en el seno del concurso en el que se admitió una quita de más del 50%, a la que ya se ha adherido el 57,654% del pasivo ordinario. Y es que en el momento en que la concursada decidió realizar el pago mediante la transmisión de activos se desconocían las condiciones del convenio tanto por parte de la cedente como por parte de la cesionaria y además, el convenio no incluye solamente una quita sino también un aplazamiento en el pago, en cinco años naturales sucesivos a contar desde de la firmeza de la resolución aprobatoria del mismo, de forma que el primer y segundo año se abonaría un 10%, un 20% el tercer año y el resto el cuarto y quinto año, por lo que en términos de valor actualizado neto la quita, de cumplirse el convenio, sería muy superior al 50%. Si tal circunstancia carece de virtualidad, a estos efectos, aunque se hubiesen valorado el uso de las plazas de garaje en una cantidad superior al valor de mercado, el principio pars condicio creditorum ha de entenderse vulnerado al anteponerse a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso, viendo satisfecho ese acreedor, al menos parcialmente, su crédito, al margen del mismo, frente a los demás que habrán de esperar a su resolución, sin saber si en algún momento llegarán a cobrar sus deudas o en qué cuantía. En cualquier caso la entidad cesionaria junto con todas las demás entidades cesionarias de derechos similares al de litis, han podido sufrir una pérdida aproximada de un 50% de su crédito, pero los restantes acreedores, en caso de que el convenio llegara a aprobarse, además de la misma quita un aplazamiento en el pago de su crédito que determina una pérdida de valor muy superior, debido al transcurso del tiempo. De esta forma e considera existente un perjuicio indirecto por quebrantamiento del principio de trato igualitario, por razón de que el pago realizado, unido a los otros treinta y cuatro que dieron lugar a los correspondientes incidentes concursales, se ha favorecido injustificadamente a unos acreedores en detrimento de otros”. En relación con los gastos de mantenimiento, (…) no se comparte el argumento vertido en la resolución apelada relativo a que si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de todas las plazas de garaje cuyo uso se cedió desde el ejercicio 2013 hasta la actualidad, gastos que tendrían la consideración de créditos contra la masa, lo que redundaría en beneficio de los acreedores concursales. Y ello porque si bien la titularidad del uso de las plazas y su mantenimiento obviamente tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación, pues de otra manera no podía entenderse que la concursada hubiera aceptado tales derechos en pago de sus créditos, no pudiendo tampoco considerarse que se trata de derechos de uso de difícil comercialización pues, realmente, si así fuera iría contra toda lógica mercantil que al menos treinta y cuatro entidades, acreedores de la concursada los hubieran aceptado en pago de sus deudas y con una reducción importante».

También rechaza que estas daciones en pago pudieran estar excluidas de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1º LC, por no reunir los requisitos exigidos para ello: «La operación cuestionada no reúne la doble condición exigida por el precepto: no consta que fuese necesaria para el ejercicio de la actividad profesional de la concursada; no se aportó la mínima prueba sobre la necesidad de la cesión para continuar la actividad empresarial de la concursada, por más que alguno de los acreedores perteneciesen al mismo ramo empresarial; ni puede hablarse de condiciones normales vista la fecha en que se produjo la cesión.

»(…) no puede considerarse un acto ordinario de comercio el pago de una deuda de elevada cuantía, en el momento justamente anterior a la declaración de concurso y tras haber puesto en conocimiento del Juzgado al que correspondía su conocimiento el inicio de negociaciones para obtener un convenio; operación que ha de observarse en relación a otras treinta y tres, en las que la concursada procedió de idéntica forma, que en modo alguno se compadece con la actuación regular de la deudora, y mucho menos se puede admitir que se hubiera realizado en condiciones normales, pese a que la deuda estaba vencida y era exigible».

En consecuencia, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación de la AEAT, acuerda la rescisión de las daciones en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Ha de advertirse, asimismo, que, sobre casos idénticos al presente, en relación con otras daciones en pago de plazas de garaje realizadas por OCASA a otros proveedores, se han dictado por esta sala las sentencias 115, 116 y 117 de 2018, todas de 6 de marzo ; y 125, 126 y 127 de 2018, todas de 7 de marzo.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-Primer motivo de infracción procesal. Facultades revisoras del tribunal de segunda instancia

Planteamiento :

1.-El primer motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, contenidas en el art. 465 LEC, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y se añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 LEC, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.-En el desarrollo del motivo se explica que «la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso: i) si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada; y ii) si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la Propuesta Anticipada de Convenido antedicha». Y sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

Decisión de la Sala:

1.-La parte recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia.

Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC («nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo»).

2.-Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.-En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que las cesiones en pago de deudas realizadas por OCASA son perjudiciales para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

4.-Como consecuencia de lo cual, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

TERCERO.-Segundo motivo de infracción procesal. Valoración de la prueba.

Planteamiento:

El segundo motivo de infracción procesal se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469. 1 LEC, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 LEC , relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal LC, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

Decisión de la Sala:

1.-Aunque la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.-El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica, que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación. Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC , aunque se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierre una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

3.-En su virtud, este motivo de infracción procesal también debe ser desestimado.

CUARTO.-Tercer motivo de infracción procesal. Carga de la prueba.

Planteamiento :

1.-El tercer motivo de infracción procesal se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1 , 2 y 6 LEC, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal (LC), ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.-En el desarrollo del motivo se razona lo siguiente:

«En la sentencia recurrida se realiza «dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio de esta parte (del recurrente), no han sido objeto de practica de prueba (…):

»1º Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores-cesionarios.

»2º Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia».

Decisión de la Sala:

1.-El motivo debe ser desestimado porque parte en su planteamiento de dos premisas equivocadas.

La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, aunque se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.-Además, el recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC , cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero).

3.-Por lo expuesto, este tercer motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Recurso de casación

QUINTO.-Primer motivo de casación. Perjuicio que justifique la rescisión concursal

Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 71.1, en relación con el art. 71.4, LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/2016, de 4 de noviembre.

2.-En el desarrollo del motivo, se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

La recurrente parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos, superior al quebranto patrimonial de los acreedores-concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

Decisión de la Sala:

1.-El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los tres actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizadas.

2.-En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero  58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre): «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.-Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de tres plazas de aparcamiento a Tecal, en pago de una deuda que tenía con esta, que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Tecal, que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada después de que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis LC y antes de su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores.

En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «(l)a dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de parking y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un significativo detrimento patrimonial injustificado.

4.-Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Tecal, tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, en que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio: «en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

5.-Las daciones en pago se realizaron para pagar unos créditos después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC, que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que estas cesiones no se realizaron de forma aislada, sino que en un periodo corto de tiempo OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Estas circunstancias temporales hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos fuera equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos, y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero la regla general fue que la cesión suponía que el acreedor cesionario recibía en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Tampoco se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada, sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos fueron pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

6.-Aunque la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias existentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum, es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años.

Los acreedores que recibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos; y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años. Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron, no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado, fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa; y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero y no se aprecian circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permita afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Todo ello aparte de que, además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos, ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

7.-Lo expuesto tiene como resultado la estimación del motivo primero del recurso de casación, por lo que resulta innecesario entrar a analizar los motivos restantes. A su vez, la estimación del recurso de casación supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº78, JUNIO DE 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 17 DE MAYO DE 2018 [Asunto C-147/16]

Contratación mediante condiciones generales: cláusulas abusivas. El juez puede examinar de oficio, en el marco de un procedimiento en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, la cuestión de si el contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva de la Unión sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Una institución educativa principalmente financiada con fondos públicos debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la Directiva, cuando concede a un estudiante un plan de pago a plazos.

«El 3 de febrero de 2014, la Sra. Kuijpers adeudaba a la KdG, entidad en la que entonces estudiaba, un importe total de 1 546 euros en concepto, por un lado, de tasas de matrícula para los cursos académicos 2012/13 y 2013/14 y, por otro, de gastos correspondientes a un viaje de estudios.

Como la Sra. Kuijpers no podía saldar su deuda en un solo pago, celebró un contrato por escrito con el KdG studievoorzieningsdienst (en lo sucesivo, “departamento KdG Stuvo”) en el que acordaron una devolución calculada conforme a un plan de pago a plazos sin intereses. Según lo estipulado en dicho contrato, el departamento KdG Stuvo se obligaba a adelantar a la Sra. Kuijpers el importe que esta necesitaba para saldar su deuda con la KdG, comprometiéndose la interesada a transferir a dicho departamento siete cuotas mensuales de 200 euros, pagaderas desde el 25 de febrero de 2014. Asimismo, se estipuló que el pago de la deuda restante (146 euros) se realizaría el 25 de septiembre de 2014.

Además, el contrato incluía una cláusula aplicable en caso de impago, redactada en los siguientes términos:

“Si el importe prestado no es devuelto (total o parcialmente) dentro de plazo, se devengarán de pleno Derecho y sin necesidad de requerimiento intereses a un tipo del 10 % anual, calculados sobre la deuda pendiente a partir del día posterior a la fecha de vencimiento incumplida. Asimismo, se adeudará una indemnización destinada a cubrir los gastos de cobro de la deuda, determinada de forma convencional en un 10 % de la deuda pendiente, con un mínimo de 100 euros.”

Pese a haber recibido un escrito de requerimiento del departamento KdG Stuvo, la Sra. Kuijpers no efectuó los pagos.

El 27 de noviembre de 2015, la KdG presentó una demanda ante el Vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes, Bélgica) contra la Sra. Kuijpers con objeto de que se la condenara a abonarle el importe adeudado en concepto de principal (1 546 euros), intereses de demora a un tipo del 10 % devengados desde el 25 de febrero de 2014 (269,81 euros) y una indemnización (154,60 euros). La Sra. Kuijpers no compareció ante ese órgano jurisdiccional ni tampoco lo hizo nadie en su nombre.

Mediante resolución interlocutoria de 4 de febrero de 2016, el órgano jurisdiccional remitente concedió a la KdG el importe adeudado en concepto de principal. En lo que respecta a los intereses y a la indemnización que también se solicitaban, ordenó la reapertura de la fase oral e invitó a la KdG a que formulara observaciones sobre la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.

El órgano jurisdiccional remitente señala que, habida cuenta de que la Sra. Kuijpers no ha comparecido, está obligado, en virtud del artículo 806 del Código de Procedimiento Civil, a estimar las pretensiones de la KdG, salvo si la tramitación del procedimiento o dichas pretensiones fueran contrarias al orden público.

A este respecto, en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si puede examinar de oficio, en el marco de un procedimiento en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, la cuestión de si el contrato en el que se basa la reclamación de la KdG está comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa nacional que aplica la Directiva 93/13. En particular, dicho órgano jurisdiccional considera que no está claro que la normativa relativa a las cláusulas abusivas sea una materia de orden público en Bélgica. Así pues, ese órgano jurisdiccional alberga dudas sobre la conformidad de la legislación procesal nacional con dicha Directiva, puesto que dicha legislación podría oponerse a tal examen.

En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el contrato celebrado entre la KdG y la Sra. Kuijpers está comprendido en el ámbito de aplicación de la normativa nacional sobre las cláusulas abusivas. En este contexto, ese órgano jurisdiccional alberga dudas sobre la conformidad de esta normativa con la Directiva 93/13, ya que el ámbito de aplicación de tal normativa no se define en relación con los contratos celebrados entre un consumidor y un “profesional”, sino en relación con los celebrados entre un consumidor y una “empresa”. En cualquier caso, dicho órgano jurisdiccional se pregunta si una entidad educativa como la KdG, financiada principalmente con fondos públicos, debe tener la consideración de “empresa” y/o “profesional” cuando concede a un estudiante un plan de pago a plazos como el que es objeto del litigio principal.

En estas circunstancias, el vredegerecht te Antwerpen (Juez de Paz de Amberes) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

“1) Cuando conoce de una reclamación interpuesta ante él contra un consumidor sobre la ejecución de un contrato y, en virtud de la legislación procesal nacional, está facultado de oficio para examinar únicamente si la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, ¿está el juez nacional igualmente facultado para examinar de oficio, incluso en los supuestos de rebeldía, y declarar que el contrato en cuestión está comprendido en el ámbito de aplicación de la [Directiva 93/13], tal como ha sido transpuesta al Derecho belga?

2) Una entidad educativa autónoma que imparte formación subvencionada a un consumidor, en relación con el contrato por el que se proporcionará tal formación a cambio del pago de una tasa de matrícula, eventualmente incrementada en los importes dirigidos al reembolso de los gastos soportados por la entidad educativa, ¿debe tener la consideración de empresa en el sentido del Derecho de la Unión?

3) Un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad educativa autónoma subvencionada, en virtud del cual dicha entidad imparte formación subvencionada, ¿está comprendido en el ámbito de aplicación de la [Directiva 93/13], y una entidad educativa autónoma que imparte formación subvencionada a un consumidor ha de tener la consideración de profesional en el sentido de dicha Directiva en relación con el contrato relativo a tal actividad de formación?”

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión prejudicial

Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, puede (o incluso debe) examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

De la resolución de remisión se desprende que tal cuestión está relacionada con la existencia del artículo 806 del Código de Procedimiento Civil en el Derecho belga, artículo que obliga al juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía a estimar las pretensiones o las alegaciones de la parte que sí ha comparecido, salvo si la tramitación del procedimiento o esas pretensiones o esas alegaciones son contrarias al orden público. Así pues, el juez nacional que conoce del litigio en que una de las partes ha sido declarada en rebeldía únicamente puede apreciar de oficio los motivos de orden público. No obstante, habida cuenta de que no está claro que la normativa belga relativa a las cláusulas abusivas sea una materia de orden público, ese juez duda de que pueda examinar de oficio si un contrato como el que es objeto del litigio principal está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

Para responder a la cuestión planteada, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 46 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 19 y jurisprudencia citada, y de 7 de diciembre de 2017, Banco Santander, C‑598/15, EU:C:2017:945, apartado 36 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que, habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 47 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 20 y jurisprudencia citada, y de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 41 y jurisprudencia citada).

Con el fin de garantizar la protección a que aspira dicha Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 48 y jurisprudencia citada; de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartado 21 y jurisprudencia citada, y de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C‑381/14 y C‑385/14, EU:C:2016:252, apartado 23 y jurisprudencia citada).

A la luz de estas consideraciones, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional, en el marco de las funciones que le incumben en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13, debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 38, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C‑472/11, EU:C:2013:88, apartados 22 y 24 y jurisprudencia citada).

Ahora bien, esta obligación supone que el juez nacional está también obligado a examinar si el contrato que contiene la cláusula en la que se basa la reclamación está comprendido en el ámbito de aplicación de esa Directiva (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, EU:C:2010:659, apartado 49, y, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2015, Faber, C‑497/13, EU:C:2015:357, apartado 46). En efecto, para apreciar de oficio el carácter abusivo de unas cláusulas incluidas en el contrato de que se trate es necesario que ese juez examine previamente si tal contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

Esas obligaciones que incumben al juez nacional deben considerarse necesarias para garantizar al consumidor una protección efectiva, como la que establece la Directiva 93/13, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que este ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (véanse, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 28 y jurisprudencia citada, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, apartado 42).

De esta forma, la protección que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque, por un lado, el hecho de que ese contrato entra en el ámbito de aplicación de esta Directiva y, por otro lado, el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos (véanse, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, EU:C:2006:675, apartado 29 y jurisprudencia citada, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, EU:C:2010:685, apartado 43).

En lo referente al cumplimiento de esas obligaciones por un juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, es oportuno recordar que, a falta de normativa en el Derecho de la Unión en esa materia, la regulación de los procedimientos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables corresponde al Derecho interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la aplicable a situaciones similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni articularse de tal manera que en la práctica haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos a los consumidores por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véase, por analogía, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 42 y jurisprudencia citada).

En lo que respecta al principio de equivalencia, al que se refiere implícitamente la primera cuestión prejudicial y que es el único controvertido en el caso de autos, hay que destacar, como se ha recordado en el apartado 27 de la presente sentencia, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 es una disposición de carácter imperativo (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 43 y jurisprudencia citada).

El Tribunal de Justicia ha juzgado además que, dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Debe considerarse que esa calificación se extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para alcanzar el objetivo que persigue el citado artículo 6 (sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 44 y jurisprudencia citada).

De ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio si una reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial belga al órgano jurisdiccional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva 93/13, si la cláusula controvertida en que se basa dicha reclamación y el contrato en que la misma figura están comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva (véase, por analogía, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 45).

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión planteada que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, está obligado a examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva.

Sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera

Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, por un lado, si una entidad educativa autónoma, como la KdG, puede tener la consideración de empresa en el sentido del Derecho de la Unión cuando imparte formación subvencionada a un consumidor, percibiendo por ello únicamente una tasa de matrícula, eventualmente incrementada en los importes dirigidos al reembolso de los gastos soportados por dicha entidad. Por otro lado, ese órgano jurisdiccional pregunta si el contrato celebrado entre un consumidor y una entidad de este tipo relativo a la impartición de tal formación está comprendido en la Directiva 93/13 y si, en el marco de ese contrato, dicha entidad debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la mencionada Directiva.

Con carácter preliminar, es preciso recordar que, conforme a su artículo 1, la Directiva 93/13 no se aplica a los contratos celebrados entre “empresas” y consumidores, sino a aquellos celebrados entre “profesionales” y consumidores, por lo que no procede determinar, en el marco del litigio principal, si una entidad educativa como la KdG debe tener la consideración de “empresa”, en el sentido del Derecho de la Unión.

Por lo demás, como se desprende de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia, el legislador belga empleó el término de “empresa” que figura en el artículo VI.83 del Código de Derecho Económico para transponer al ordenamiento jurídico nacional el término de “profesional” que se define en el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13.

A este respecto, es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, en la medida en que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver los litigios de que conozcan (véase, por analogía, la sentencia de 21 de abril de 2016, Radlinger y Radlingerová, C‑377/14, EU:C:2016:283, apartado 79 y jurisprudencia citada).

De ello se desprende que, en el marco del litigio principal, el juez nacional debe interpretar el concepto de “empresa” utilizado en Derecho belga de manera conforme al concepto de “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, y, en particular, a la definición que figura en su artículo 2, letra c).

Además, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia también se desprende que el contrato objeto del litigio principal, suscrito por la KdG y por la Sra. Kuijpers, recoge un plan de pago a plazos sin intereses de los importes adeudados por esta última en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios.

En este contexto, las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que es preciso examinar conjuntamente, deben entenderse en el sentido de que el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de ciertos importes adeudados por esta última en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener la consideración, en el marco de este contrato, de “profesional”, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13, por lo que dicho contrato queda comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

A este respecto, es preciso recordar que, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, la Directiva 93/13 se aplica a las cláusulas de los “contratos celebrados entre profesionales y consumidores” que “no se hayan negociado individualmente”.

Como señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a “todos los contratos” celebrados entre un “profesional” y un “consumidor”, según los define el artículo 2, letras b) y c), de esta Directiva.

El artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 define el concepto de “profesional” como toda persona física o jurídica que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

Del propio tenor de esta disposición resulta que el legislador de la Unión pretendió conferir al concepto de “profesional” un sentido amplio (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 28 y jurisprudencia citada).

En efecto, en primer lugar, el empleo del término “toda” en dicha disposición pone de manifiesto que cualquier persona física o jurídica debe tener la consideración de “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, si ejerce una actividad profesional.

En segundo lugar, esta misma disposición abarca toda actividad profesional, “ya sea pública o privada”. Por tanto, como manifiesta su decimocuarto considerando, la Directiva 93/13 se aplica también a las actividades profesionales de carácter público (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de enero de 2015, iba, C‑537/13, EU:C:2015:14, apartado 25).

De ello resulta que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 no excluye de su ámbito de aplicación ni a las entidades que cumplen una misión de interés general ni a las que están sujetas a un régimen de Derecho público (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2013, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, apartado 32). Además, como ha señalado la Abogado General en el punto 57 de sus conclusiones, habida cuenta de que las funciones de carácter público e interés general se ejercen a menudo sin ánimo de lucro, el carácter lucrativo de la actividad o el hecho de que la ejerza sin ánimo de lucro la entidad no resulta pertinente por lo que respecta a la definición del concepto de “profesional”, en el sentido de esta disposición.

Además, del tenor del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 resulta que, para que pueda calificarse de “profesional” a la persona de que se trate, es necesario que actúe “dentro del marco de su actividad profesional”. En lo que respecta al artículo 2, letra b), de dicha Directiva, este establece que el concepto de “consumidor” engloba a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe “con un propósito ajeno a su actividad profesional”.

Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 17 y jurisprudencia citada).

Ese criterio responde a la idea, recordada ya en el apartado 26 de la presente sentencia, que sustenta el sistema de protección establecido por la Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (sentencias de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 31, y de 3 de septiembre de 2015, Costea, C‑110/14, EU:C:2015:538, apartado 18 y jurisprudencia citada).

De ello resulta que el concepto de “profesional”, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13, es un concepto funcional que exige apreciar si la relación contractual forma parte de las actividades que una persona ejerce con carácter profesional (véase, por analogía, el auto de 27 de abril de 2017, Bachman, C‑535/16, no publicado, EU:C:2017:321, apartado 36 y jurisprudencia citada).

En el caso de autos, los Gobiernos de Bélgica y de Austria han alegado que, como entidad de educación superior financiada principalmente con fondos públicos, la KdG no puede tener la consideración de “empresa”, conforme a la acepción que tiene este concepto en el Derecho de la competencia de la Unión, y, por tanto, ser considerada “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13, puesto que la formación que imparte no constituye un “servicio”, en el sentido del artículo 57 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de diciembre de 1993, Wirth, C‑109/92, EU:C:1993:916, apartados 16 y 17).

A este respecto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que, en cualquier caso, el litigio principal no se refiere directamente al cometido educativo de una entidad como la KdG. En cambio, es objeto de controversia una prestación concedida por esa entidad, con carácter complementario y accesorio de su actividad educativa, consistente en ofrecer mediante contrato la posibilidad de que una estudiante le devuelva a plazos y sin intereses unos importes adeudados. Pues bien, tal prestación supone, por definición, la concesión de facilidades de pago de una deuda existente y, en esencia, constituye un contrato de crédito.

Por tanto, dejando a salvo la comprobación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los extremos mencionados en el anterior apartado, procede considerar que, al conceder tal prestación complementaria y accesoria de su actividad educativa en el marco de dicho contrato, una entidad como la KdG actúa como “profesional”, en el sentido de la Directiva 93/13.

Corrobora esta interpretación la finalidad protectora perseguida por esta Directiva. En efecto, en un contrato como el que es objeto del litigio principal, existe, en principio, una desigualdad entre la entidad educativa y el estudiante, a causa de la asimetría entre estas partes en lo que se refiere a la información y a las competencias técnicas. En efecto, una entidad como esta dispone de una organización permanente y de competencias técnicas de las que no dispone necesariamente el estudiante, que actúa con fines privados y que se enfrenta incidentalmente a un contrato de este tipo.

Habida cuenta de lo anterior, y dejando a salvo las comprobaciones que el órgano jurisdiccional remitente debe efectuar, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de unos importes adeudados por esta en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener, en el marco de este contrato, la consideración de “profesional”, en el sentido de esta disposición, por lo que dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2647/2015] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Sociedades de capital: responsabilidad solidaria de los administradores en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad por las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución: excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito. El mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad.

«Metálicas La Muela, S.L. es una sociedad que comenzó su actividad empresarial el año 2001 y cesó a finales de 2011. Durante esos años sus administradores eran Dimas y Ángel.

 

Metálicas La Muela, S.L. no presentaba cuentas anuales desde el año 2003. En los ejercicios 2004 y 2005 esta sociedad tenía fondos propios negativos.

 

La sociedad Insyme, S.A., administrada por Victorino, primo segundo de Dimas, conociendo la situación de insolvencia de Metálicas La Muela, S.L. y que necesitaba suministro de hierro para atender a los pedidos de clientes que tenía pendientes en varias obras a las que proveía ferralla, le suministró hierro corrugado entre septiembre de 2008 y enero de 2009, por un precio total de 131.476,53 euros. A cuenta de esta deuda, Metálicas La Muela, S.L. realizó dos pagos, el 18 de noviembre de 2008 y el 26 de enero de 2009, por un total de 21.000 euros, lo que redujo la deuda a 110.476,53 euros.

 

El 31 de agosto de 2009, a instancia de Insyme, S.A., Metálicas La Muela, S.L. emitió cuatro pagarés, que vencían los días 30 de diciembre de 2009, 28 de febrero de 2010, 30 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2010. Estos pagarés ni fueron pagados por Metálicas La Muela, S.L., ni se instó su ejecución.

 

El 30 de septiembre de 2009, Metálicas La Muela, S.L. comunicó a Insyme, S.A. que iba a presentar una propuesta anticipada de convenio, con una quita del 50% y una espera de 5 años. Esta propuesta no fue aceptada por Insyme, S.A.

 

En el año 2008, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un precio de 11.906,67 euros, que fue pagado por Insyme, S.A. También en el año 2009, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A., en este caso por un precio de 32.831,96 euros, que también fue pagado al vencimiento de los pagarés emitidos para ello. Y en el año 2010, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un importe de 643,06 euros, y en el año 2011 por un importe de 1.529,14 euros, que también fueron pagados.

 

  1. Insyme, S.A. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en el que reclamaba de Metálicas La Muela, S.L. el pago del crédito pendiente que cifraba en 110.476’53 euros; y al mismo tiempo ejercitaba la acción de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad deudora (Dimas y Ángel), porque el crédito había nacido después de que Metálicas La Muela, S.L. hubiere incurrido en causa de disolución, sin que esta hubiera sido promovida por sus administradores.

 

  1. La sentencia dictada en primera instancia reconoció la existencia de un crédito pendiente a favor de Insyme, S.A. de 80.238,26 euros y condenó a Metálicas La Muela, S.L. a su pago. También apreció que los administradores de Metálicas La Muela, S.L., Dimas y Ángel, habían incumplido el deber de promover su disolución y que la deuda social era posterior a la aparición de la causa de disolución. En consecuencia condenó solidariamente a estos dos administradores al pago de la reseñada deuda social.

 

La sentencia dictada en primera instancia se hizo eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 733/2013, de 4 de diciembre (RJ 2014, 1835), según la cual el mero conocimiento por parte del acreedor, al tiempo de contratar, de la situación de insolvencia del deudor no constituye ausencia de buena fe que justifique la inoponibilidad de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 367 LSC (antiguo art. 105.5 LSRL).

 

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Ángel. Recurso que fue estimado por la Audiencia, de forma que la sentencia de apelación absuelve al demandado apelante de las pretensiones ejercitadas contra él en la demanda.

 

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia no deja de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad. Por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social. Pero entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, pone de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores».

 

En atención a lo que constituye el único motivo de casación, resulta conveniente transcribir esta parte de la argumentación de la Audiencia:

 

Eesta Sala considera que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados. El relato fáctico que precede esta consideración es buena prueba de ello. Fondos propios negativos, dificultades notorias de cumplimiento de sus obligaciones (2003, 2004 y 2005). Las deudas se contrajeron entre septiembre 2008 y enero de 2009. El administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada son primos y amigos.

 

»Subyace o puede entenderse que el suministro cuyo impago nos ocupa tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa con dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse.

 

»Mas esto pertenece a motivaciones subjetivas, lícitas. Pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad. Pues contrata en base a ésta. No a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales.

 

»Así lo ha entendido tradicionalmente al Alto Tribunal (SS.T.S. 23-11-2011 y 13-4-2012).

 

»El concepto de mala fe civil no exige un dolo directo. Las SS.T.S. 173/11, de 17-3 y 557/10, de 27-9 interpretan el art. 7 C.C. más bien en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta.

 

»En el fondo, la tesis que sustenta la S.T.S. 4-12-2013 no discrepa de la precedente doctrina (recogida en el voto particular), pues al final de su fundamentación recoge un argumento más bien fáctico: “En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia… Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusiera en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad actora…”.

 

»Apreciación del factum del que discrepa el voto particular».

 

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un único motivo.

 

SEGUNDO.- Recurso de casación

 

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA vigentes en el momento en que se produjeron los hechos de los que nace la responsabilidad exigida en la demanda, tal y como son interpretados por la jurisprudencia contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre. En concreto, denuncia la vulneración de esta jurisprudencia según la cual el mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe, que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad del art. 105.5 LSRL.

 

En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia recurrida únicamente se basa en que hay mala fe puesto que había conocimiento de la insolvencia», cuando según la reseñada jurisprudencia es necesario además que se den ciertas circunstancias de las que se infiera que la parte actora había actuado en contra del principio de la buena fe, lo que no consta en este caso.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

 

  1. Estimación del motivo. Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSA y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL, y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.

 

En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.

 

En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5TRLSA»:

 

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

 

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».

El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

 

Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):

 

«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe».

 

Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2681/2015] DE 26 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Contrato de seguro: seguro de responsabilidad civil. Cláusula de delimitación temporal de la cobertura incluida en la póliza: cláusula de cobertura anterior o «efecto retroactivo ilimitado, pero no prospectivo». Es válida la cláusula de delimitación temporal retrospectiva o de pasado si cumple los requisitos propios de esta, sin que sean exigibles, además, los requisitos de las cláusulas de futuro dirigidas a cubrir reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro.

«El presente recurso de casación se interpone en un litigio promovido por un arquitecto técnico cuya responsabilidad civil profesional venía siendo asegurada desde su colegiación por la mutua demandada. El demandante interesó esencialmente que se declarase ineficaz la resolución unilateral del contrato por la aseguradora y que se declarase injustificada e inaplicable, por contraria a Derecho, la cláusula de delimitación temporal de cobertura incluida en la póliza, cuestión esta última a la que se redujo la segunda instancia.

Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.-D. Romualdo, de profesión arquitecto técnico, aseguró su responsabilidad civil profesional con la entidad Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija (en adelante Musaat) desde su colegiación, suscribiendo en el año 2010 la última póliza de duración anual (doc. 1 de la demanda), que estuvo vigente hasta su expiración a finales de ese año, ya que la aseguradora le comunicó por anticipado su voluntad de no renovarla.

Esta última póliza (n.º 0-65733), denominada «Responsabilidad civil profesional aparejadores/arquitectos técnicos/ingenieros de edificación», suscrita el 21 de octubre de 2009 y con vigencia desde las 0 horas del día 1 de enero hasta las 24 h del día 31 de diciembre de 2010, contenía unas «condiciones especiales» (doc. 1 de la contestación) en las que se incluyeron las siguientes cláusulas (se reproduce únicamente el tenor literal del texto que guarda relación con la cuestión controvertida):

«Artículo 1º: OBJETO DEL SEGURO

»El presente Seguro garantiza las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza relativas a la responsabilidad civil que directa o subsidiariamente puede serle exigida judicial o extrajudicialmente a los Asegurados en virtud de lo dispuesto en los Artículos 1.101 -salvo casos de dolo o morosidad- 1.591, 1.902 y 19.03 del Código Civil […]» .

«Artículo 4º: CONSIDERACIÓN DEL SINIESTRO

»El siniestro surge desde el momento que un tercero, a través de una reclamación, judicial o extrajudicial, pone en conocimiento del Asegurado la existencia de unos daños, personales o materiales, con motivo de la actuación profesional, formalizada en la correspondiente Hoja de Encargo […]».

«Artículo 8º: GARANTÍAS

»[…]

»NO QUEDAN CUBIERTAS DENTRO DE LAS GARANTÍAS DE ESTA PÓLIZA LAS RECLAMACIONES EN OBRAS REALIZADAS CON ANTERIORIDAD O DURANTE LA VIGENCIA DE ESTE CONTRATO SIEMPRE Y CUANDO DICHAS RECLAMACIONES POR ESTAS ACTUACIONES PROFESIONALES SE FORMULEN DESPUÉS DE HABER DEJADO DE TENER LA CONDICIÓN DE ASEGURADO».

«Artículo 13º: DELIMITACIÓN TEMPORAL DEL SEGURO

»El alcance de la cobertura de esta Póliza se refiere exclusivamente a aquellas reclamaciones formuladas durante la vigencia de la póliza relativas a la responsabilidad civil exigible al Asegurado por su condición de Aparejador, Arquitecto Técnico y/o Ingeniero de Edificación, de donde resulta que cualquier reclamación efectuada con POSTERIORIDAD a la vigencia del contrato y por razón de la responsabilidad civil exigible al Asegurado quedará fuera del ámbito de la cobertura pactada».

El documento de condiciones especiales se acompañó de un «Pacto adicional» a las mismas del siguiente tenor:

«En cumplimiento de lo establecido en la Ley 50/1980 de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, el Asegurado acepta específicamente el contenido de los siguientes artículos de las Condiciones Generales de la Póliza, salvo en lo que resultaren modificados por el presente Condicionado Especial.

»[…]

»CLÁUSULA FINAL

»El Asegurado conocedor de los derechos y obligaciones que por medio de esta Póliza adquiere, los acepta, y reconoce expresamente haber sido informado del ámbito de cobertura del seguro, aceptándolo en los términos que a continuación expresa:

El SEGURO NO AMPARA OBRAS.

EL SEGURO AMPARA LAS RECLAMACIONES QUE POR SU ACTUACIÓN PROFESIONAL SE LE EFECTÚEN ESTANDO EN VIGOR LA PÓLIZA

»Por consiguiente, las partes se afirman y ratifican en el contenido de los 13 artículos de las presentes Condiciones Especiales, desarrollados en las 5 páginas anteriores, y con promesa de cumplirlo bien y fielmente lo firman».

2.-El 2 de enero de 2013, D. Romualdo interpuso demanda de juicio ordinario contra Musaat solicitando se declarase que la resolución unilateral del contrato llevada a cabo por la aseguradora carecía de causa que la justificara, que conculcaba la propia publicidad con que dicho seguro fue ofertado y que el demandante seguía estando cubierto por las reclamaciones que trajeran causa de obras por las que hubiera abonado las correspondientes primas complementarias, debiendo asumir la demandada tanto las indemnizaciones a cuyo pago fuera condenado como su defensa y asistencia jurídica. En síntesis, alegaba: (i) que desde que se colegió como arquitecto técnico venía asegurando su responsabilidad civil profesional con la mutua demandada y pagaba por ello tanto una prima fija correspondiente a cada anualidad como primas complementarias en función de los trabajos o proyectos que visaba; y (ii) que en noviembre de 2010, tras más de veinte años de relación contractual, recibió una carta por la que la mutua le comunicaba que daba por finalizado el contrato, sin mayor explicación, lo que consideraba contrario a Derecho, a la publicidad ofertada y a los estatutos de la mutua, así como constitutivo de un grave perjuicio para el demandante y de un enriquecimiento sin causa para la mutua al desentenderse esta de posibles reclamaciones por daños en obras por las que el asegurado ya había abonado la correspondiente prima complementaria.

3.-Musaat se opuso a la demanda alegando, en lo que interesa y en síntesis: (i) que el seguro no era único sino que se iba renovando cada año por voluntad de las partes, por lo que en ningún caso cubría todo el periodo de responsabilidad máxima de 10 años que derivaba de los arts. 1591 CC y 17 LOE, y que el suscrito en el año 2010 no fue resuelto unilateralmente por la mutua sino que simplemente se extinguió por la llegada del plazo anual pactado (31 de diciembre de 2010), respondiendo la decisión de no renovar la póliza a la elevada siniestralidad (número de reclamaciones contra el demandante) soportada durante ese año; y (ii) que la póliza tenía un efecto retroactivo pero no prospectivo, de modo que el siniestro no lo constituía el daño derivado del ejercicio profesional del asegurado, sino la reclamación judicial o extrajudicial de un tercero respecto de la indemnización que pudiera corresponderle por ese daño causado por el asegurado en el desempeño de su profesión, siempre que las reclamaciones se hicieran en el periodo de vigencia de la póliza aunque respondieran a daños por actividad profesional anterior a su suscripción.

4.-A resultas de lo alegado en la contestación sobre la cláusula de delimitación temporal el demandante hizo alegaciones complementarias en el sentido de negar su validez por ser contraria a los arts. 3 y 73 LCS y, subsidiariamente, para caso de que fuera considerada válida y oponible, en el sentido de que solo podría oponerse frente a reclamaciones por obras visadas en el año 2010, que fue cuando dicha estipulación fue firmada, pero no respecto de obras anteriores. En consecuencia modificó su petición inicial interesando que se declarase inaplicable dicha cláusula o, subsidiariamente, que lo fuera solo en los términos indicados. Acompañó las «condiciones especiales» firmadas por el demandante en el año 2010, último año de vigencia de la póliza.

En respuesta a estas alegaciones la demandada adujo que no debían admitirse por no tener encaje legal, que tampoco debía admitirse el documento aportado, pues obraba en poder del demandante y debió aportarse con la demanda, y que la cláusula de delimitación temporal era válida al ajustarse al tenor del art. 73 párrafo segundo LCS, modalidad de retroactividad ilimitada, cubriendo la póliza reclamaciones por obras visadas incluso antes de que se suscribiera pero siempre que dichas reclamaciones se efectuasen durante su vigencia.

5.-La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró que la cláusula de delimitación temporal no era válida ni oponible y que por ello no impedía la cobertura de las reclamaciones que pudiera recibir el asegurado por obras para cuyos proyectos o actuaciones hubiera abonado las correspondientes primas complementarias. Sus razones a este respecto fueron, en síntesis, las siguientes:

(i) la alteración de las peticiones iniciales de la demanda estaba justificada por el contenido del escrito de contestación; (ii) el seguro de responsabilidad civil suscrito entre el demandante y Musaat no fue único, pues a lo largo del tiempo en que duró su vinculación se habían sucedido múltiples pólizas, cada una de un año de duración, de forma que no es que la mutua decidiera resolverlo unilateralmente sino que el suscrito en 2010 expiró el 31 de diciembre de ese año al hacer uso la mutua de su derecho a no renovarlo; (iii) según la jurisprudencia las cláusulas de delimitación temporal de cobertura eran válidas conforme a lo dispuesto en el art. 73 párrafo segundo LCS , siempre que, como limitativas de los derechos del asegurado, respetasen las exigencias del art. 3 LCS ; (iv) en el presente caso las «condiciones especiales» incluyeron como art. 13 una cláusula de ese tipo, denominada «Delimitación temporal del seguro», plenamente ajustada a lo dispuesto en el art. 3 LCS pero no a los requisitos de su art. 73, párrafo segundo, lo que determinaba que fuera nula y no oponible, ya que si bien la póliza tenía un efecto retroactivo ilimitado y cubría todos los daños producidos incluso antes de su entrada en vigor siempre que la reclamación se efectuase durante la vigencia de la póliza, por el contrario «el tiempo posterior a la vigencia no respeta el mínimo anual de la norma pues, como se ha dicho, en dicha cláusula se indica que no son objeto de cobertura las reclamaciones efectuadas con posterioridad a la vigencia del contrato».

6.-Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la aseguradora demandada, limitado a combatir el pronunciamiento sobre la cláusula de delimitación temporal. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la apelante. En lo que interesa sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la apelante funda su recurso en que es erróneo entender que el art. 73 párrafo segundo LCS «exige que el criterio temporal mínimo de un año se observe tanto respecto del tiempo anterior a la vigencia del contrato como con posterioridad a su extinción»; (ii) del tenor de dicho precepto resultan dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, las de «cobertura retroactiva», en las que la aseguradora asume la cobertura de siniestros acaecidos antes de la vigencia de la póliza y reclamados durante la misma, con la condición de que esa retroactividad sea como mínimo de un año anterior a la celebración del contrato, pudiendo ampliarse dicho plazo por voluntad de las partes pero no reducirse, y las de «cobertura posterior», en las que la aseguradora busca limitar temporalmente los efectos de la cobertura, de modo que, siendo consecuencia lógica del contrato de seguro que la aseguradora responda si el hecho causante se da durante la vigencia del contrato, independientemente de que dicho contrato ya no esté en vigor cuando se haga la reclamación, como consecuencia de este tipo de cláusulas se limita el plazo de responsabilidad, exigiéndose que la reclamación se dé en un plazo que, no obstante, no puede ser inferior al mínimo de un año establecido por la ley, a contar desde que finalizó el contrato, pues de no ser así -como es el caso de la litigiosa- son nulas y carecen de eficacia dado que su contenido perjudica al asegurado; y (III) en consecuencia, la cláusula litigiosa es limitativa de derechos, y si bien respeta las exigencias del art. 3 LCS en cuanto a su aceptación por el asegurado, no cumple los requisitos del art. 73 párrafo segundo LCS , pues este precepto implica, para este caso, «que la cláusula debería tener para declarar su validez que “la reclamación del perjudicado se dé en un plazo no inferior a un año a contar desde la fecha en la que finalizó el contrato” pues lo contrario como es el caso de autos en que la entidad aseguradora ha prescindido de dicho plazo lo que motiva un perjuicio de los derechos del asegurado. Así pues, debemos mantener la declaración de nulidad de la cláusula».

7.-Contra la sentencia de segunda instancia recurrió en casación por interés casacional la aseguradora demandada-apelante mediante un solo motivo, que, en esencia, sostiene la validez de la cláusula de delimitación temporal por no ser acumulables los requisitos legales de la cláusula de futuro a los de la cláusula retroactiva.

SEGUNDO.-Motivo único del recurso

El único motivo del recurso de casación se funda en infracción del párrafo segundo del art. 73 LCS , alegándose la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que dicho precepto, incorporado por la reforma de 1995 (Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, BOE 9 de noviembre), permite distinguir dos tipos o modalidades de cláusulas de delimitación temporal (claim made), las que circunscriben la cobertura «a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un periodo de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su periodo de duración», y las cláusulas que, como la controvertida, circunscriben la cobertura «a los supuestos en que la reclamación tenga lugar durante el periodo de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de los efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado»; (ii) que la vulneración de la doctrina jurisprudencial se produce porque los requisitos temporales que establece dicho precepto no son «acumulativos», según entiende el tribunal sentenciador al considerar que para el caso de cláusulas con cobertura retroactiva como la litigiosa la cobertura comprenda tanto el periodo de al menos un año anterior a la vigencia de la póliza como también ese mismo periodo mínimo de un año desde su extinción; (iii) que por eso la sentencia recurrida, concretamente sus fundamentos segundo, sexto y séptimo, se oponen a la jurisprudencia de esta sala sobre las cláusulas de delimitación temporal, toda vez que, aun sin pronunciarse expresamente sobre la controversia, «en ningún caso ha exigido que concurran la proyección retroactiva y la proyección prospectiva de la eficacia del contrato» ni las ha declarado nulas por ser de solamente una de las dos modalidades legalmente previstas, sino únicamente por no respetar los requisitos del art. 3 LCS , por ser excepciones no oponibles al perjudicado que ejercita la acción directa o por no ser de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 73 LCS, introducido por la reforma de 1995.

Para justificar el interés casacional cita -y en algún caso extracta- las sentencias 40/2009, de 23 de abril, 482/2008, de 4 de junio, 366/2012, de 19 de junio, 375/2007, de 22 de marzo, 1002/2005, de 21 de diciembre, y la de 28 de enero de 1998, todas ellas porque, según la entidad recurrente, declaran la validez de las cláusulas de delimitación temporal que se ajusten al art. 3 LCS independientemente de que pertenezcan a una de las dos modalidades previstas en el 73 LCS, siendo por ello válida al amparo del segundo inciso una cláusula como la aquí litigiosa, de cobertura anterior o «efecto retroactivo ilimitado, pero no prospectivo».

Termina la parte recurrente solicitando que esta sala fije, o declare infringida o desconocida por la sentencia recurrida, la siguiente doctrina:

«Que los requisitos de eficacia temporal exigidos por el párrafo segundo del art. 73 LCS para la validez de las clausulas claim made o de limitación temporal de cobertura no son acumulativos ni concurrentes, sino que basta con que la citada cláusula esté dotada de eficacia retroactiva o prospectiva, en todo caso, al menos durante un año, de manera que dicha cláusula es válida si, además de observar los requisitos del art. 3 LCS ,

o bien limita la cobertura a los siniestros que sean reclamados durante el año siguiente a la extinción del contrato, o bien amplia la cobertura a los siniestros que sean reclamados vigente la póliza por hechos previos a la vigencia del contrato de seguro».

La parte recurrida no ha formulado oposición.

TERCERO.-Doctrina jurisprudencial sobre las cláusulas de delimitación temporal

La jurisprudencia, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS , añadido por la d. adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ha considerado admisibles las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil si cumplen el requisito, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS (sentencias 700/2003, de 14 de julio , 87/2011, de 14 de febrero , 283/2014, de 20 de mayo , y 134/2018, de 8 de marzo).

También se ha declarado por la jurisprudencia que la interpretación de estas cláusulas no debe perjudicar al asegurado ni al perjudicado (sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio), pero esta declaración debe ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

En cambio, esta sala no se ha pronunciado sobre la concreta cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir, a la vez, los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo).

CUARTO.-Decisión de la sala: validez de la cláusula de delimitación temporal retrospectiva si cumple los requisitos propios de esta, sin que sean exigibles, además, los requisitos de las cláusulas de futuro. Estimación del recurso

El motivo, y por tanto el recurso, debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) No se discute que, conforme al art. 13 en relación con el art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, el seguro cubría las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza «en [entiéndase «por»] obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato».

2.ª) Tampoco se discute que la cláusula limitativa se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito.

3.ª) La cuestión controvertida, consistente en la exigencia o no de que una cláusula retrospectiva cumpla, además, el requisito temporal de las de futuro (cobertura de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año después de la vigencia del seguro), es resuelta por la sentencia recurrida confirmando el criterio afirmativo de la de primera instancia, que consideró nula la cláusula de delimitación temporal porque «no respeta uno de los dos mínimos de cobertura exigidos por el párrafo segundo del artículo 73 LCS».

4.ª) Tal interpretación no se corresponde con lo que en realidad dispone el art. 73 LCS. Cualquiera que sea la opinión que merezca la introducción de su párrafo segundo al alterar la regla general de su párrafo primero para poner el acento no en el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, sino en la reclamación de este tercero contra el asegurado, lo cierto es que se declaran legalmente admisibles dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez. Así se desprende de su regulación diferenciada en dos incisos separados por un punto y seguido y del comienzo de la redacción del inciso segundo con el adverbio «asimismo», equivalente a «también», seguido de las palabras «y con el mismo carácter de cláusulas limitativas», reveladoras de que cada una de las modalidades contempladas en el párrafo segundo del art. 73 LCS es diferente de la otra y tiene sus propios requisitos de validez, por más que ambas sean limitativas.

5.ª) En consecuencia, la cláusula de delimitación temporal controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara «durante la vigencia de la póliza » se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación («obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato»); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de «nacimiento de la obligación», y por más que la redacción del art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, en negativo, fuese manifiestamente mejorable con solo haberla hecho en positivo.

6.ª) Por tanto la sentencia recurrida, al declarar nula la cláusula en cuestión por no incluir una cobertura, además, de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año a contar desde la fecha de finalización del contrato, infringió el párrafo segundo del art. 73 LCS, pues vino a sumar un requisito exigido únicamente para las limitaciones temporales de la modalidad del inciso primero (cobertura posterior de futuro), que pone el acento en la reclamación y no en el nacimiento de la obligación resarcitoria del asegurado frente a terceros.

QUINTO.-Casación de la sentencia recurrida, decisión sobre el caso y fijación de doctrina jurisprudencial

Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la aseguradora demandada, desestimar totalmente la demanda, con imposición de costas al demandante conforme al art. 394.1 LEC y sin imponer a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 LEC , las de la segunda instancia y las del recurso de casación.

También procede fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: «El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso segundo) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1253/2015] DE 23 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: cuando a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes (v. gr., ante el incumplimiento del convenio y la apertura de la liquidación), pero hace dejación de esta función y permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado mantiene en el pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto legalmente (art. 51.3 LC).

Contratación mercantil: Ley de medidas de lucha contra la morosidad. La ley de morosidad se aplica a pagos que constituyen una contraprestación de una relación comercial, en sentido amplío, no sólo entre empresas, sino también entre estas y la administración pública. Se excluyen expresamente los pagos por indemnizaciones, sin que se distinga entre las derivadas de responsabilidad civil extracontractual o contractual.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

El 10 de abril de 2006, Infraestructura, Construcción y Planeamiento, S.L. (en adelante, Icoplan) y Construcciones Hídricas del Ebro, S.L. (en adelante, Hídricas) concertaron un contrato de ejecución de obra de edificación (documento nº 1) por el que Icoplan debía realizar la construcción de 180 viviendas, una residencia colectiva juvenil, un equipamiento asistencial y locales comerciales.

En la cláusula 8-3 del contrato se estipulaba que en garantía de la correcta ejecución de la obra, en especial del cumplimiento del plazo de terminación del edificio, el constructor entregaba en ese acto un aval bancario a primer requerimiento por importe del 15% del presupuesto de la obra, esto es, 2.580.000,00 euros, que sería ejecutable en los supuestos que detallaba de cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales, «siempre que sean determinados y justificados documentalmente por la Dirección Facultativa», conforme a la cláusula 22 del contrato.

El 20 de diciembre de 2007, se firmó por ambas partes y la dirección facultativa de la obra el acta de recepción del edificio terminado, y se otorgó el certificado final de la dirección de la obra, visado por los Colegios de Aparejadores y Arquitectos de Zaragoza.

El 20 de febrero de 2008, se realizó la entrega de llaves de la obra a la demandada y, finalmente, el 2 de mayo de 2008, se otorgó el acta de recepción definitiva y liquidación económica de las obras, en la que se consignaron detalladamente los repasos a realizar por la constructora, quien se daba por saldada y finiquitada en cuanto al cobro del precio pactado.

Con posterioridad, Hídricas ejecutó dos avales a primer requerimiento, uno de Banco Santander y otro de Cajamadrid, para cobrarse unos supuestos daños en la urbanización causados por las obras ejecutadas por Icoplan, así como el coste de unas obras que habrían quedado pendientes. En total se cobró 169.033,48 euros.

Icoplan fue declarada en concurso de acreedores por auto de 4 de noviembre de 2008.

Cajamadrid y Banco Santander tienen reconocido en el concurso de Icoplan sendos créditos ordinarios por los importes abonados al ser ejecutados los citados avales.

Por auto de 1 de octubre de 2010, se aprobó el convenio y se alzaron los efectos de la declaración de concurso previstos en el Título III de la Ley Concursal.

  1. El 18 de diciembre de 2013, Icoplan interpuso una demanda contra Hídricas, en la que le reclamaba el importe de lo que se cobró mediante la ejecución de estos avales (169.033,48 euros), más 63.433,95 euros en concepto de intereses moratorios. Esta reclamación se fundaba en la indebida ejecución de los avales por Hídricas, al no tener ésta reconocido crédito alguno a su favor en el concurso de Icoplan, que pudiera servir de soporte a dicha ejecución, y, de forma subsidiaria, por no existir incumplimiento contractual de Icoplan.
  2. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a Hídricas a devolver a Icoplan la suma de 23.528,28 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Esta sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Icoplan el 23 de octubre de 2014.

En la oposición al recurso de apelación, Hídricas excepcionó la falta de legitimación ad procesum de Icoplan, porque no constaba el acuerdo de la administración concursal favorable a la apelación.

Con posterioridad (27 de noviembre de 2014), fue aportado al rollo de la apelación, y admitido por el tribunal, un escrito en el que la administración concursal de Icoplan manifestaba su conformidad con que se hubiera apelado la sentencia de primera instancia.

  1. La sentencia de apelación, en primer lugar, desestimó la excepción, al entender que la exigencia legal quedaba cumplida con la autorización de la administración concursal.

En cuanto al fondo del asunto, estimó el recurso, al entender que no había quedado acreditado el incumplimiento contractual de Icoplan que justificara la ejecución de los avales por parte de Hídricas, de acuerdo con lo pactado en el contrato de ejecución de obra. Este pronunciamiento, o mejor dicho, la justificación de este pronunciamiento no es objeto de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, por lo que no resulta necesario hacer mayores precisiones.

Finalmente, la sentencia de la apelación declara la procedencia del pago de los intereses de demora reclamados al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

  1. Frente a la sentencia de apelación, Hídricas interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de dos motivos, y recurso de casación, articulado en dos motivos, que en realidad es uno sólo, porque el segundo refiere la contradicción que al respecto hay en las resoluciones de las audiencias provinciales.

Invertimos el orden de examen de los recursos y empezaremos por el de casación, en la medida en que lo que se suscita en casación es presupuesto lógico de la infracción que se denuncia en el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. Recurso de casación

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la indebida interpretación de los arts. 48.3 y 145.3 de la Ley Concursal, tras la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

La Audiencia habría infringido estos preceptos al entender que era subsanable la falta de legitimación procesal, por carencia de la debida representación, en que incurrió la sociedad demandante al formular el recurso de apelación, pues con anterioridad se había abierto la fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio, sin que hubiera intervenido la administración concursal, única legitimada para representar a la concursada.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Para la resolución del motivo conviene centrar la cuestión objeto de controversia.

Cuando Icoplan presentó su demanda frente a Hídricas, ya se había aprobado el convenio en el seno del concurso de acreedores de Icoplan. La aprobación del convenio conllevaba como efecto consiguiente, según el art. 133.2 LC, el cese de todos los efectos de la declaración de concurso, sin perjuicio de su sustitución por los que se hubieran podido establecer en el propio convenio. Entre los efectos que habían cesado con la aprobación del convenio estaban los previstos en el art. 40 (sobre las facultades patrimoniales del deudor), el art. 48 (sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras) y los arts. 50 y ss. (sobre las acciones individuales).

Cuando se recurre en apelación la sentencia de primera instancia, la concursada se encuentra en fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio y, por ello, bajo los efectos contenidos en el art. 145 LC. Con carácter general, este precepto prevé, en su apartado 1, lo siguiente:  «La situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente Ley».

Y de forma específica para los deudores personas jurídicas, dispone en el apartado 3 lo siguiente:

«Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

De tal forma que, la apertura de la liquidación conllevó que, a los efectos previstos en los art. 40 y 48.3 LC, la concursada pasara a tener suspendidas sus facultades patrimoniales y que su ejercicio correspondiera a la administración concursal. Además del cese de los administradores de la sociedad, en cuanto que al declararse la disolución de la sociedad, cesan sus administradores y las funciones propias del liquidador son asumidas por la administración concursal, y con ello la representación de la sociedad.

No obstante, el art. 145.3 LC prevé una salvedad, pues reconoce que los administradores de la sociedad cesados mantendrán la representación de la concursada «en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

Esto puede ocurrir, en primer lugar, en aquellos casos en que se reconoce a la sociedad legitimación para ser parte y la administración concursal no puede asumir su representación porque entra en contradicción con la legitimación propia que la ley le reconoce como órgano concursal: con carácter general en el procedimiento de concurso de acreedores, y, en particular, en el incidente de rescisión concursal o en la sección de calificación concursal.

Pero también cuando en relación con la defensa de los intereses patrimoniales del deudor concursado, la ley reconoce a la sociedad concursada legitimación para personarse y defenderse por sí sola y al margen de la administración concursal, siempre que se cumplan las garantías legales para evitar que de ello se puedan derivar gastos injustificados para la masa activa.

  1. La ratio del art. 145.3 LC, integrado por los arts. 40 y 48.3 LC, es que una vez abierta la fase de liquidación, la representación de los intereses patrimoniales de la sociedad concursada corresponde a la administración concursal. Esta representación alcanza no sólo a la capacidad para obligar a la sociedad, sino también para reclamar sus derechos de contenido patrimonial, judicial y extrajudicialmente. Todo ello sin perjuicio de que la norma concursal legitime también a la propia sociedad para personarse y defenderse por sí sola y de forma separada a la administración concursal, por ejemplo en los arts. 51 y 54 LC.

De tal forma que el ejercicio de acciones de contenido patrimonial queda sujeto al régimen específico previsto en el art. 54 LC, que constituye una proyección de la limitación de facultades patrimoniales respecto de las reclamaciones de contenido patrimonial que pudiera ejercitar la concursada frente a terceros. Y respecto de los procedimientos que se hubieran ejercitado con anterioridad a la limitación de facultades patrimoniales, resulta de aplicación lo regulado en el art. 51 LC.

En nuestro caso, respecto del procedimiento judicial pendiente, instado por la concursada durante la fase de cumplimiento de convenio en que no estaba afectada por los efectos del concurso, la apertura de la liquidación generó una realidad semejante a la regulada en el art. 51 LC (efectos de la declaración de concurso sobre los juicios declarativos pendientes).

El art. 51 LC, después de prever la continuación de los procedimientos judiciales pendientes en los que sea parte el deudor concursado, sin que proceda, con carácter general, su acumulación al concurso, regula las consecuencias que la suspensión de facultades patrimoniales genera respecto de la capacidad procesal y las facultades de disposición en dichos procedimientos pendientes:

«2. En caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, la administración concursal, en el ámbito de sus competencias, sustituirá a éste en los procedimientos judiciales en trámite, a cuyo efecto el Secretario judicial le concederá, una vez personada, un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones, pero necesitará la autorización del Juez del concurso para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios. De la solicitud presentada por la administración concursal dará el Secretario judicial traslado al deudor en todo caso y a aquellas partes personadas en el concurso que el Juez estime deban ser oídas respecto de su objeto. Las costas impuestas a consecuencia del allanamiento o del desistimiento autorizados tendrán la consideración de crédito concursal; en caso de transacción, se estará a lo pactado en materia de costas.

»No obstante, la sustitución no impedirá que el deudor mantenga su representación y defensa separada por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice, de forma suficiente ante el juez del concurso, que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso, sin que en ningún caso pueda realizar las actuaciones procesales que, conforme al párrafo anterior, corresponden a la administración concursal con autorización del juez».

Sin perjuicio del régimen previsto de sustitución del deudor concursado por la administración concursal, que debería ser interesada por esta última, la norma permite al deudor mantener su propia representación y defensa separada, por medio de sus propios procurador y abogado, siempre que garantice que los eventuales gastos generados por estas actuaciones no repercutirán en la masa del concurso.

La norma quiere asegurar que sea la administración concursal la que valore la conveniencia de continuar el procedimiento pendiente y, en su caso, recurrir la resolución judicial que se hubiera dictado en el mismo, en atención a las consecuencias económicas que podrían derivarse para la masa del concurso. Pero permite que la propia concursada continúe con dicho procedimiento siempre que no ponga en riesgo la masa del concurso con eventuales costas y gastos procesales.

  1. Pero en nuestro caso consta que la administración concursal no interesó en el procedimiento judicial la sustitución procesal de la concursada, y mientras no se produzca tal sustitución, aquella sigue legitimada para continuar el procedimiento. El problema surge respecto de la capacidad para recurrir en apelación la sentencia de primera instancia.

Mientras no se produzca la sustitución del deudor concursado por la administración concursal, prevista en el párrafo primero del art. 51.2 LC , no opera la posibilidad, concedida en el párrafo segundo al deudor concursado, de mantener su representación y defensa separadas, con las garantías antes descritas. Por lo que no resulta de aplicación este régimen especial.

En casos como el presente, en que a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes, pero hace dejación de esta función y con ello permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado se encuentra de facto bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención. Esto es, mantiene en ese pleito la capacidad procesal, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en el art. 51.3 LC respecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en el art. 54.2 LC respecto del ejercicio de acciones del concursado.

Esta exigencia responde a la lógica de la limitación de facultades patrimoniales y la prevención legal de que una incontrolada actuación procesal de la concursada pueda generar gastos injustificados para la masa de activa, en perjuicio de los acreedores.

En nuestro caso, consta la conformidad de la administración concursal, sin perjuicio de que no fuera anterior a la formulación del recurso, sino posterior. La referencia legal a «la conformidad de la administración concursal» (art. 54.2 LC), muestra que no sólo cabría una previa autorización, sino también una ratificación posterior que subsanara el defecto inicial, pues lo esencial es que los intereses afectados (los del concurso de acreedores) queden salvaguardados. Por eso, como al tiempo de resolverse el recurso de apelación constaba la conformidad de la administración concursal, la Audiencia apreció correctamente que este defecto de legitimación había sido subsanado, sin que con ello se infringieran los preceptos legales reseñados en el motivo de casación.

TERCERO. Recurso extraordinario por infracción procesal

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo de los ordinales 2 º y 3º del art. 469.1 LEC , y se funda en la infracción de los arts. 7.4 , 7.8 y 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los arts. 48.3 , 51.2 y 145.3 LC.

En el desarrollo del motivo se razona que, pese a la apertura de la fase de liquidación, Icoplan interpuso el recurso de apelación: «i) manteniendo su representación procesal y defensa propias; ii) sin haber prestado caución alguna ante el juzgado de lo mercantil, ni mucho menos obtener resolución alguna acerca de su suficiencia, que le permitiesen actuar con sus propios procurador y abogado; iii) en ningún momento se personó la administración concursal en el proceso, interponiendo el recurso la propia sociedad sin su intervención; y iv) intentó una suerte de subsanación a posteriori, absolutamente extemporánea e insuficiente, pues se limitó a presentar un escrito en el que la administración se declaraba conforme con dicha formulación, sin que mediase nuevo apoderamiento o designación de defensa; ni personación; ni autorización del juzgado; ni prestación de caución».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Lo resuelto en casación determina también la desestimación de este motivo de infracción procesal. El apartado 4 del art. 7 LEC, en los casos en que sea parte una sociedad o cualquier otra persona jurídica, con carácter general reconoce capacidad procesal a quienes legalmente les representen. Este precepto se complementa con lo regulado en el apartado 8, para el caso en que esa persona se encuentre en concurso de acreedores:

«Las limitaciones a la capacidad de quienes estén sometidos a concurso y los modos de suplirlas se regirán por lo establecido en la Ley Concursal».

Con ello, la Ley procesal se remite al régimen antes descrito de los arts. 40 , 48.3 y 145.3 LC , en relación con los arts. 51 y 55 LC. De acuerdo con lo expuesto antes, si conforme al régimen previsto en el art. 51 LC, la administración concursal no interesó la sustitución de la sociedad concursada sino que prestó su conformidad a que continuara bajo su propia representación en el procedimiento e incluso que apelara la sentencia de primera instancia, debemos entender que este supuesto forma parte de la salvedad prevista en el art. 145.3 LC respecto del cese de los administradores en la representación de la sociedad concursada. En consecuencia, no apreciamos la infracción denunciada.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo se ampara en los ordinales 2 y 4 del art. 469.1 LEC, y denuncia la «infracción del artículo 209.3 y 218.2 LEC, en relación con los artículos 24 y 120.3 CE, por absoluta falta de motivación de la sentencia acerca de uno de los conceptos reclamados por la demandante: los intereses de demora de la ley 3/2004, de 29 de diciembre».

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo segundo. Como en otras ocasiones, debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcance de la exigencia constitucional de la motivación de las sentencias y de la jurisprudencia de esta sala (sentencia 26/2017, de 18 de enero, que cita la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre):

«El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador (art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo).

»De este modo, “deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla” (sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 736/2013, de 3 de diciembre)».

  1. La demanda reclamaba, además de la restitución de la suma que se había cobrado la demandada (Hídricas) mediante la ejecución de los dos avales a primer requerimiento (169.033,48 euros), el interés de demora previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, sobre medidas de lucha contra la morosidad, que sumaba un total de 63.433,95 euros.

La demandada se opuso a que resultara de aplicación este interés previsto en la ley de morosidad.

La sentencia recurrida, después de argumentar la procedencia de la condena a devolver las cantidades indebidamente cobradas mediante la ejecución de las garantías (169.033,48 euros), declara también la procedencia de condenar a pagar la suma reclamada como intereses, con el siguiente razonamiento: «Debe, en consecuencia, estimarse la demanda, en todos sus extremos, incluso en el referente a los intereses de demora reclamados al amparo de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre».

No cabe negar que la procedencia de la reclamación de 63.433,95 euros en concepto de intereses de demora y, en concreto, la aplicación al caso de la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre, fuera objeto de controversia. En este contexto, la sentencia debía haber dado alguna razón o explicación de por qué consideraba de aplicación esta ley y, con ello, la procedencia de la concreta cantidad que en concepto de intereses de demora se reclamaban. De la lectura de la sentencia no se extrae la razón de la decisión.

Es un caso claro de ausencia de motivación, que conculca las reseñadas exigencias constitucionales y justifica la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, con la consecuencia de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a los intereses, y que respecto de esta pretensión asumamos la instancia.

CUARTO. Intereses de demora

  1. Como se explica en la exposición de motivos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, esta norma incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, de 9 de junio de 2000. El objetivo de la directiva es fomentar una mayor trasparencia en la determinación de los plazos de pago en las transacciones comerciales y en su cumplimiento.

De ahí que, como se advierte en la reseñada exposición de motivos:

«(E)l alcance de esta directiva está limitado a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y sector público. No regula las operaciones en que intervienen consumidores, los intereses relacionados con otros pagos como los efectuados en virtud de la legislación en materia de cheques y letras de cambio ni los pagos de indemnizaciones por daños».

En consonancia con lo anterior, el art. 3 de la Ley 3/2004 determina su ámbito de aplicación, mediante un primer apartado que define en sentido positivo lo que sí forma parte de dicho ámbito de aplicación, y un apartado segundo que, para evitar dudas, reseña lo que queda fuera.

El apartado 1 es del siguiente tenor:

«Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, y entre expresas y la Administración (…), así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas».

De esta descripción positiva del ámbito de aplicación de la ley resalta que la ley de morosidad se aplica a pagos que constituyen una contraprestación de una relación comercial, en sentido amplío, no sólo entre empresas, sino también entre estas y la administración pública.

El apartado 2 del art. 3 de la Ley 3/2004 expresamente excluye, en su letra b):

«Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras».

Con ello se excluyen expresamente los pagos por indemnizaciones, sin que se distinga entre las derivadas de responsabilidad civil extracontractual o contractual. Por lo tanto, las denominadas deudas de valor, surgidas por la causación de un daño, ya sea en el ámbito de una relación contractual como extracontractual, están excluidas del régimen de medidas introducidas por la Ley 3/2004. De ahí que no resultaran de aplicación al presente caso.

  1. En consecuencia, se desestima la pretensión de pago de la suma de 63.433,95 euros en concepto de intereses de demora, que se fundaba en la aplicación al caso de la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre. Desestimamos esta pretensión por considerar improcedente la aplicación al caso de esta norma.

Lo anterior supone que se estime en parte el recurso de apelación de Icoplan, y que se condene a Hidricas a pagar una indemnización de 169.033,48 euros. En la medida en que no consta que hubiera existido una reclamación previa que, conforme al régimen general, hiciera surgir la mora respecto del pago de esta suma de 169.033,48 euros, limitamos la condena al pago de los intereses legales devengados por esta cantidad desde su reclamación judicial».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2715/2015] DE 24 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores. Efectos del concurso sobre los contratos: contrato de permuta financiera o swap de tipos de interés. El flujo de pagos de un swap no es un acuerdo de compensación contractual. Las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, no pueden identificarse con un acuerdo de compensación por el que se hace valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en un contrato marco de operaciones financieras y calculado conforme a lo establecido en el mismo. Por otro lado, el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia del contrato sea posible que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones. Según doctrina jurisprudencial: “los créditos derivados de contratos de permuta financiera en los que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”. La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en el que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato. Por tanto, aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses, de modo que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y deban calificarse como créditos subordinados en el concurso.

«En la lista de acreedores presentada por la administración concursal de Inversora Autopistas de Levante S.L. (en lo sucesivo, IAL) figuraba Banco Santander S.A. (en lo sucesivo, Banco Santander) como titular de un crédito subordinado por importe de 1.061.168,40 euros.

2.-Banco Santander promovió incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores. En su demanda incidental, solicitaba que tal crédito fuese considerado como crédito contra la masa y, subsidiariamente, que pasase a figurar en los textos definitivos como crédito concursal ordinario.

Banco Santander basaba su pretensión de que el crédito fuera considerado como un crédito contra la masa en que el crédito en cuestión derivaba del contrato de cobertura de riesgos de tipos de interés (permuta financiera o swap de tipos de interés) que suscribió con la concursada el 30 de julio de 2004, amparado por un contrato marco de operaciones financieras (en lo sucesivo, CMOF). El crédito correspondía a la liquidación practicada al vencimiento de la operación, señalado para el 31 de diciembre de 2012. El concurso había sido declarado el 4 de diciembre de 2012.

Como sustento jurídico de sus pedimentos, Banco Santander alegó (i) que el contrato del que deriva el crédito es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo en que se declaró el concurso, con invocación de los artículos 61.2 y 84.2.6.º de la Ley Concursal, y (ii) que el citado contrato es un acuerdo de compensación contractual de los previstos en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública ( RDL 5/2005, en adelante) al que era aplicable lo establecido en el artículo 16.2 del mismo.

Asimismo, rechazó la asimilación de los flujos generados en virtud del contrato a intereses a efectos de clasificar el crédito generado como concursal subordinado, por lo que solicitó de modo subsidiario que, caso de no ser considerado como crédito contra la masa, fuera calificado como concursal ordinario.

3.-El Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que desestimó las pretensiones de Banco Santander. Rechazó que el crédito pudiera ser considerado como crédito contra la masa porque el régimen previsto en el RDL 5/2005 no resultaba de aplicación al caso, al no existir una pluralidad de operaciones financieras reguladas por el CMOF. Dado que el swap de tipos de interés no supone un sinalagma funcional según la doctrina jurisprudencial, el supuesto no encajaría en el artículo 61.2 de la Ley Concursal.

Sentado lo anterior, la sentencia confirmó la clasificación como subordinado con la que el crédito figuraba en la lista de acreedores, al entender que debía ser tratado del mismo modo que una deuda por intereses, por la vinculación del contrato de swap de tipos de interés con un préstamo a interés variable.

4.-Banco Santander recurrió en apelación la sentencia del Juzgado Mercantil. En su recurso, reiteró sus pedimentos iniciales.

La Audiencia Provincial estimó el recurso. Sobre la base de lo declarado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 187/2014, de 2 de septiembre, consideró que el CMOF determinaba la aplicación de lo dispuesto en los arts. 5 y 16.2 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, conforme al cual, en caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual resulta de aplicación el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal, por lo que el crédito resultante de la liquidación del swap es un crédito contra la masa.

5.-IAL ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, que basa en dos motivos y que ha sido admitido.

SEGUNDO.-Formulación del primer motivo del recurso

1.-El primer motivo del recurso denuncia la infracción del art. 61.2, párrafo primero, de la Ley Concursal.

2.-Entre otros argumentos, IAL alega que el contrato de swap no es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes de los previstos en el art. 61.2 de la Ley Concursal; que no es aplicable la remisión al art. 61.2 de la Ley Concursal contenida en el párrafo segundo del art. 16.2 RDL 5/2005 porque, atendiendo al art. 5 del RDL, para que exista un acuerdo de compensación contractual al que sea aplicable dicho RDL es necesario que exista una pluralidad de operaciones financieras que estén afectadas por el acuerdo de compensación del que resulte una obligación única, mientras que en este caso solo se había confirmado una operación, el contrato de swap, al que no era aplicable el régimen del RDL 5/2005.

3.-TDA 2017-2 Fondo de Titulización, que ha sustituido a Banco Santander en el recurso de casación, se ha opuesto al recurso. No solo ha alegado la procedencia de aplicar el régimen del RDL 5/2005, que remitiría al art. 61.2 de la Ley Concursal, sino que, incluso aunque se considerara que tal régimen no era aplicable, ha alegado que del mismo modo sería aplicable el art. 61.2 de la Ley Concursal al contrato de swap puesto que de él nacen obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al declararse el concurso.

Por último, para el caso de que se estimara el recurso de IAL, ha alegado que en ningún caso el crédito concursal podría calificarse como subordinado, sino que sería ordinario.

TERCERO.-Decisión del tribunal. Inaplicación del régimen del RDL 5/2005 en el caso de que en el marco del CMOF solo se haya confirmado una operación. El crédito, posterior a la declaración de concurso, derivado de un contrato de swap no es un crédito contra la masa.

1.-La doctrina jurisprudencial vigente sobre la cuestión objeto del litigio es la contenida en las sentencias 629/2015, de 17 de noviembre, y 630/2015, de 18 de noviembre, a la que nos atendremos.

2.-En lo que aquí es relevante, en esas sentencias declaramos que la función primordial del acuerdo de compensación es doble: por un lado, permitir la compensación entre diferentes derivados contratados entre las mismas partes y, por el otro, permitir que se sujete a una regulación concursal especial. Ambas funciones tienen sentido y alcanzan su finalidad cuando el acuerdo de compensación comprende varios contratos de instrumentos financieros distintos. Pero pierde completamente su sentido cuando, como sucede en este caso, el acuerdo de compensación comprende un único derivado, puesto que entonces no habrá compensación posible.

3.-La ventaja más importante del acuerdo de compensación desde la perspectiva concursal es que la cláusula de terminación unificada liquida las posiciones en favor y en contra para todos los contratos y los compensa entre sí. Con ello elimina el riesgo de que la administración concursal pueda aceptar selectivamente los contratos favorables y desechar los perjudiciales.

Pero esto tiene sentido cuando el acuerdo de compensación acoge varias operaciones financieras distintas, y no cuando el acuerdo de compensación alberga un único derivado, puesto que entonces el acuerdo de compensación se limita a recoger las cláusulas de liquidación por compensación del propio swap, sin reparar en que el flujo de pagos de un swap no es un acuerdo de compensación contractual.

4.-Dijimos en esas sentencias que el presupuesto de aplicación del art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005 ha de ponerse en relación con el art. 5 de la misma norma, de tal manera que se sometan al CMOF una pluralidad de operaciones financieras, cuyas respectivas liquidaciones están destinadas a ser compensadas para dar lugar a un saldo neto único, calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo marco de compensación contractual.

Pero, al igual que ocurría en dichas sentencias, en el caso objeto del presente recurso de casación, la entidad acreedora no está haciendo valer el saldo neto, como obligación única, del producto de la liquidación de una pluralidad de operaciones amparadas en el contrato CMOF, y calculado conforme a lo establecido en él, sino, a efectos de clasificación de créditos, las liquidaciones resultantes de una única operación financiera, el contrato swap, que, conforme a lo expuesto, no cabe identificar sin más con el acuerdo de compensación al que se refieren los indicados arts. 5 y 16 del citado RDL.

Además, cuando se trata de una única operación, ni siquiera se trataría de una compensación stricto sensu, sino de una operación aritmética de liquidación o deducción (a veces llamada “compensación técnica”) de un único contrato.

5.-Como conclusión, solo puede ampararse en la normativa especial constituida por el Real Decreto Ley 5/2005 aquel contrato normativo o acuerdo marco por el que «se cree una única obligación jurídica, que abarque todas las transacciones incluidas» entre la entidad de crédito y su contraparte [Anexo III, Parte 7 a), de la Directiva 2006/480/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición)].

6.-Una vez sentado que no es aplicable la remisión al art. 61.2 de la Ley Concursal prevista en el art. 16 del Real Decreto Ley 5/2005, tampoco puede aceptarse la alegación de Banco Santander, hoy TDA 2017-2 Fondo de Titulización, de que incluso sin la aplicación de tal RDL, el crédito que resulta a su favor de la liquidación del contrato de swap, posterior a la declaración del concurso, es un crédito contra la masa por aplicación del citado art. 61.2 de la Ley Concursal, por ser el swap un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte.

7.-Esta cuestión ha sido abordada en varias sentencias de este tribunal, entre otras, las citadas sentencias 629 y 630/2015.

En ellas afirmamos que el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.

Por tal razón, se fijó como doctrina jurisprudencial la consistente en que “los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

8.-Lo expuesto anteriormente determina que el primer motivo del recurso de casación deba ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial casada, lo que hace innecesario entrar a analizar el segundo motivo de casación.

CUARTO.-Asunción de la instancia. Los créditos derivados de las liquidaciones de un swap de intereses no son por tal razón créditos subordinados en el concurso.

1.-Al casar la sentencia de la Audiencia Provincial hemos de asumir la instancia para resolver la impugnación que se formuló en el recurso de apelación de forma subsidiaria, en la que la Audiencia no entró al haber estimado la impugnación principal.

Esta impugnación subsidiaria iba dirigida contra la calificación del crédito derivado de la última liquidación del swap de intereses como crédito concursal subordinado. El Juzgado Mercantil realizó esa calificación tomando en consideración la función del swap de intereses vinculado a una operación de crédito, pues consideró que la liquidación del swap de la que resultaba un crédito contra la concursada estaba íntimamente relacionada con los intereses devengados por la operación de crédito. Al tener los intereses la consideración de crédito concursal subordinado, también debía tenerlo la liquidación del swap de intereses vinculado al crédito.

2.-Esta impugnación debe ser estimada. No puede afirmarse que el crédito derivado de las liquidaciones de un contrato de swap de intereses, a cargo de la concursada que ha concertado dicho contrato para garantizar su posición económica ante las modificaciones que pueda sufrir el interés variable pactado en un contrato de préstamo o crédito, sea un crédito por intereses al que sea aplicable el art. 92.3 de la Ley Concursal.

La función del contrato de permuta financiera de tipos de interés relacionado con otro contrato de préstamo o crédito en que se pactaron intereses a un tipo variable no es propiamente sustituir el pacto de intereses sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo de interés pueda experimentar durante la vigencia del contrato.

Pero que la causa del contrato de swap de intereses vinculado a un contrato de préstamo o crédito a interés variable sea la reducción del riesgo de subida o bajada del tipo de interés no significa que las liquidaciones negativas para el prestatario tengan la consideración de intereses y merezcan la calificación de crédito subordinado en el concurso. Ni la suscripción del contrato de swap altera las prestaciones propias del préstamo o del crédito a interés variable ni la firma del préstamo o crédito supone alteración alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando el motivo por el que se concertó el swap de intereses esté relacionado con la suscripción de otro contrato que obligue al pago de intereses variables, ello no es razón suficiente para estimar que el contrato de swap ha perdido su autonomía y que sus prestaciones deben ser asimiladas a intereses».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1913/2015] DE 28 DE MAYO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria: nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la sociedad prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión. El control de transparencia excluye que, en contratos en los que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, que están reservados a los contratos celebrados con consumidores.- Ante dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) se impone un análisis diferenciado de cada relación jurídica y respecto de cada sujeto contratante. Respecto del contrato de préstamo, no habrá una relación de consumo si la prestataria es una sociedad mercantil que per se tiene ánimo de lucro y el contrato se concierta en el marco de su actividad empresarial -v. gr., para obtener financiación del circulante de la empresa-. En cuanto a la fianza habrá que atender a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional. En el caso de personas físicas garantes de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, el juez debe determinar si actuaron en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantienen con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuaron con fines de carácter privado.

«El 14 de mayo de 2010 se celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre la compañía mercantil Hermanos Arias Expósito S.L. y la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra Caixanova (posteriormente, Novagalicia Banco S.A., y en la actualidad Abanca Corporación Bancaria S.A.), por importe de 100.000 €, con plazo de vencimiento quince años y destinado a financiación del circulante de la empresa.

Para la primera anualidad se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula (3ª bis e) con el siguiente tenor literal:  «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».

En el contrato de préstamo intervinieron como fiadores solidarios D. Cesar, D. Victorio, D. Elias, D.ª Rosaura y D. Gaspar.

2.-La compañía mercantil Hermanos Arias Expósito S.L. fue constituida, mediante escritura pública de 11 de junio de 1991, por D. Gaspar, D. Elias , D. Victorio y D. Cesar. Cada uno de ellos suscribió el 25% del capital social. D. Gaspar y D. Elias eran administradores solidarios de la sociedad cuando se firmó el préstamo.

3.-Hermanos Arias Expósito S.L. y los mencionados fiadores (a excepción de D. Victorio, que había fallecido previamente) formularon una demanda contra la entidad bancaria, en la que solicitaron la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión. Así como que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

4.-Previa oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró nula la cláusula controvertida por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones.

5.-Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la entidad financiera demandada, la Audiencia Provincial lo desestimó, por las siguientes y resumidas consideraciones: (i) la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación; (ii) adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Único motivo de infracción procesal. Irracionalidad en la valoración de la prueba. Planteamiento:

1.-Abanca plantea un único motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4º LEC, por infracción del art. 24 CE.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida hace una valoración irrazonable de la prueba, porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo.

Decisión de la Sala:

1.-En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

2.-Lo que se impugna no es propiamente una conclusión fáctica, ni una valoración probatoria, sino una valoración jurídica, relativa a si una determinada cláusula de un contrato supera o no los requisitos legales de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Cuestión de orden sustantivo que habrá de ser tratada en el recurso de casación, pero es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal.

3.-Como consecuencia de lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación

TERCERO.-Primer motivo de casación. Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación, por el cauce del art. 477.1º LEC, denuncia la infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015.

Decisión de la Sala:

1.-Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

2.-Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación. Cosa distinta es que dicho control de incorporación sea correcto y se haya adaptado a las previsiones legales, pero ello es ajeno a este concreto motivo de casación que, por ello, ha de ser desestimado.

CUARTO.-Segundo motivo de casación. El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Planteamiento:

1.-En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la parte demandante, al ser una sociedad mercantil, no tiene la cualidad legal de consumidora, por lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación. Y para eludir dicha imposibilidad legal, la sentencia recurrida, bajo la apariencia de realización de un control de incorporación, realiza realmente un control de transparencia cualificado.

Decisión de la sala :

1.-El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

  1. a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
  2. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
  3. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
  4. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

  1. a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
  2. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.-Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

5.-Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.

El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

6.-Como resultado de lo expuesto, este motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación.

QUINTO.-Tercer motivo de casación. El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, aunque garantice una operación empresarial. Planteamiento :

1.-El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor.

Decisión de la Sala:

1.-El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

2.-En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.

Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha «[p]rotección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar » (apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que: «los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: «Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente».

3.-En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): «De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».

4.-Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Gaspar y D. Elias, en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

5.-Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social».

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Gaspar Elias Cesar tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización.

Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

6.-Por último, la fiadora Sra. Rosaura no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.

Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre devolución o restitución de cantidades, porque no consta que la fiadora exonerada de la cláusula haya abonado nada por su aplicación.

SEXTO.-Consecuencias de la estimación del recurso de casación

La estimación de los motivos segundo y tercero de casación conlleva la estimación en parte del recurso de apelación y la estimación de la demanda únicamente en lo que respecta a Dª. Rosaura, en los términos ya expuestos, así como la desestimación del resto de pretensiones».

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº77, MAYO DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 415/2017] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena] 

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. El perjuicio y la insolvencia son dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoyen en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas. La impugnación de esta valoración jurídica no puede realizarse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, sino que debe realizarse por medio del recurso de casación. Según jurisprudencia consolidada, el perjuicio se identifica con un sacrificio patrimonial injustificado: el perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa, y, además, debe carecer de justificación. Cuando con la dación en pago se extinguen pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, de modo que no existe detrimento de la  masa activa, y la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permite cobrar, más tarde, pero en similar proporción y en dinero, sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores, la dación en pago no conlleva un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que supone no es injustificado.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis de la Ley Concursal (en lo sucesivo, LC), el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.

OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados S.A., quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 10 de mayo de 2013, por la que cedió el derecho de uso exclusivo de cuatro plazas de aparcamiento en Getafe, a la compañía mercantil Vidriera Arandina S.L. en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 72.600 euros. Se pactó un precio de transmisión de 18.150 euros para cada plaza de garaje y la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor de mercado de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa, en virtud de las escrituras de cesión.

Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitó acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Vidriera Arandina S.L., por importe de 72.600 euros. Alegó como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que se había vulnerado la par condicio creditorum. Como efecto consiguiente a la rescisión solicitada, solicitó que se dejara sin efecto la cesión, se ordenara la restitución de los derechos cedidos y se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje había sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda  entre un 58,67% y un 64,74%, superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.- Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso y acordó la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluyó que en este caso la cesión debía considerarse injustificada y perjudicial para la masa activa porque habría vulnerado el principio de la par condicio creditorum al anteponer a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso. Dicho negocio jurídico tuvo lugar cuando la mercantil cedente se encontraba en situación de insolvencia.

Afirma la sentencia de la Audiencia Provincial que para determinar la existencia de perjuicio para la masa activa habrá que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento en que se realizó el acto jurídico y no las posteriores. La Audiencia Provincial no considera correcto el argumento de que, si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de las plazas de garaje, y ello porque si bien la titularidad de uso de las plazas y su mantenimiento tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación.

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la AEAT, acordó la rescisión de la dación en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

En tanto que no se han encontrado diferencias apreciables entre este recurso y los recursos resueltos en las sentencias 115/2018, 116/2018 y 117/2018, todas ellas de 6 de marzo, y 125/2018, 126/2018 y 127/2018, todas ellas de 7 de marzo, ni se exponen en él argumentos que nos lleven a modificar nuestro criterio, para resolver este recurso se seguirán los criterios sentados en las sentencias anteriores citadas.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Formulación del motivo primero

1.- El encabezamiento del motivo expresa que se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.- En el desarrollo del motivo se explica que la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso:

– si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada.

-si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la antedicha Propuesta Anticipada de Convenio.

Y, sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- El recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

2.- Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.- En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que la dación en pago de deudas realizada por OCASA es perjudicial para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

CUARTO.- Formulación del motivo segundo.

1.- El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

2.- Los razonamientos que se contienen en el desarrollo del motivo se refieren a la valoración del perjuicio para la masa y del estado de insolvencia del deudor.

QUINTO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.- Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.- El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación.

3.- Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC , sin perjuicio de que se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.- Formulación del motivo tercero.

1.- En el encabezamiento se indica que el motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1 , 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal, ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.- En el desarrollo del motivo se alega que en la sentencia recurrida se realizan dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio del recurrente, no han sido objeto de práctica de prueba. Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores- cesionarios.

Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. Desestimación del motivo

1.- La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.- El recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo , y 26/2017, de 18 de enero).

Recurso de casación.

OCTAVO.- Formulación del motivo primero

1.- El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/16, de 4 de noviembre.

2.- En el desarrollo del motivo se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

El recurso parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos superior al quebranto patrimonial de los acreedores concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

NOVENO.- Decisión del tribunal. El perjuicio patrimonial como requisito de la rescisión concursal.

1.- El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los dos actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizados.

2.- En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.- Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de varias plazas de aparcamiento a Vidriera Arandina S.L., en pago de una deuda que tenía con esta de 72.600 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Vidriera Arandina S.L., que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 10 de mayo de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis de la Ley Concursal (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

4.- En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de aparcamiento y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un perjuicio patrimonial injustificado.

5.- Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Vidriera Arandina S.L., tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

6.- Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio

«en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

7.- La dación en pago se realizó para pagar unos créditos algunas semanas después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC, que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y algunos meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta dación en pago no se realizó de forma aislada, sino que en ese periodo (primeros meses de 2013) OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos hubieran sido pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

8.- Si bien la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum , es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años. De tal forma que los acreedores que percibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años.

Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado. Fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa, y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero. Todo ello sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

9.- Estimado el motivo primero resulta innecesario entrar a analizar los otros dos restantes. La estimación del recurso supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2647/2015] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Sociedad de responsabilidad limitada: alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. El mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

Metálicas La Muela, S.L. es una sociedad que comenzó su actividad empresarial el año 2001 y cesó a finales de 2011. Durante esos años sus administradores eran Dimas y Ángel.

Metálicas La Muela, S.L. no presentaba cuentas anuales desde el año 2003. En los ejercicios 2004 y 2005 esta sociedad tenía fondos propios negativos.

La sociedad Insyme, S.A., administrada por Victorino, primo segundo de Dimas, conociendo la situación de insolvencia de Metálicas La Muela, S.L. y que necesitaba suministro de hierro para atender a los pedidos de clientes que tenía pendientes en varias obras a las que proveía ferralla, le suministró hierro corrugado entre septiembre de 2008 y enero de 2009, por un precio total de 131.476,53 euros. A cuenta de esta deuda, Metálicas La Muela, S.L. realizó dos pagos, el 18 de noviembre de 2008 y el 26 de enero de 2009, por un total de 21.000 euros, lo que redujo la deuda a 110.476,53 euros.

El 31 de agosto de 2009, a instancia de Insyme, S.A., Metálicas La Muela, S.L. emitió cuatro pagarés, que vencían los días 30 de diciembre de 2009, 28 de febrero de 2010, 30 de marzo de 2010 y 30 de abril de 2010. Estos pagarés ni fueron pagados por Metálicas La Muela, S.L., ni se instó su ejecución.

El 30 de septiembre de 2009, Metálicas La Muela, S.L. comunicó a Insyme, S.A. que iba a presentar una propuesta anticipada de convenio, con una quita del 50% y una espera de 5 años. Esta propuesta no fue aceptada por Insyme, S.A.

En el año 2008, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un precio de 11.906,67 euros, que fue pagado por Insyme, S.A. También en el año 2009, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A., en este caso por un precio de 32.831,96 euros, que también fue pagado al vencimiento de los pagarés emitidos para ello. Y en el año 2010, Metálicas La Muela, S.L. realizó suministros de material a Insyme, S.A. por un importe de 643,06 euros, y en el año 2011 por un importe de 1.529,14 euros, que también fueron pagados.

Insyme, S.A. interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento en el que reclamaba de Metálicas La Muela, S.L. el pago del crédito pendiente que cifraba en 110.476’53 euros; y al mismo tiempo ejercitaba la acción de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad deudora (Dimas y  Ángel), porque  el crédito había nacido después de que Metálicas La Muela, S.L. hubiere incurrido en causa de disolución, sin que esta hubiera sido promovida por sus administradores.

La sentencia dictada en primera instancia reconoció la existencia de un crédito pendiente a favor de Insyme, S.A. de 80.238,26 euros y condenó a Metálicas La Muela, S.L. a su pago. También apreció que los administradores de Metálicas La Muela, S.L.,  Dimas  y   Ángel, habían incumplido el deber de promover su disolución y que la deuda social era posterior a la aparición de la causa de disolución. En consecuencia condenó solidariamente a estos dos administradores al pago de la reseñada deuda social.

La sentencia dictada en primera instancia se hizo eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 733/2013, de 4 de diciembre, según la cual el mero conocimiento por parte del acreedor, al tiempo de contratar, de la situación de insolvencia del deudor no constituye ausencia de buena fe que justifique la inoponibilidad de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 367 LSC (antiguo art. 105.5 LSRL).

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Ángel. Recurso que fue estimado por  la Audiencia, de forma que la sentencia de apelación absuelve al demandado apelante de las pretensiones ejercitadas contra él en la demanda.

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia no deja de reconocer la existencia de la deuda; que esta es posterior a la aparición de la causa de disolución de la sociedad deudora, que desde el año 2004 tenía fondos propios negativos; y que los administradores no promovieron la disolución de la sociedad. Por lo que, en principio, se cumplían todos los requisitos legales para condenar a dichos administradores a pagar solidariamente con la sociedad la deuda social. Pero entiende que el conocimiento que tenía la sociedad acreedora de la situación económica de la sociedad deudora, pone de relieve en este caso que contrató asumiendo el riesgo de impago y «no a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores».

En atención a lo que constituye el único motivo de casación, resulta conveniente transcribir esta parte de la argumentación de la Audiencia:

«esta Sala considera que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados. El relato fáctico que precede esta consideración es buena prueba de ello. Fondos propios negativos, dificultades notorias de cumplimiento de sus obligaciones (2003, 2004 y 2005). Las deudas se contrajeron entre septiembre 2008 y enero de 2009. El administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada son primos y amigos.

»Subyace o puede entenderse que el suministro cuyo impago nos ocupa tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa con dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse.

»Mas esto pertenece a motivaciones subjetivas, lícitas. Pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad. Pues contrata en base a ésta. No a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales.

»Así lo ha entendido tradicionalmente al Alto Tribunal (SS.T.S. 23-11-2011 y 13-4-2012).

»El concepto de mala fe civil no exige un dolo directo. Las SS.T.S. 173/11, de 17-3 y 557/10, de 27-9 interpretan el art. 7 C.C. más bien en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta.

»En el fondo, la tesis que sustenta la S.T.S. 4-12-2013 no discrepa de la precedente doctrina (recogida en el voto particular), pues al final de su fundamentación recoge un argumento más bien fáctico: “En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia… Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusiera en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad actora…”

»Apreciación del factum del que discrepa el voto particular».

La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción de los arts. 105.5 LSRL y 262.5 LSA vigentes en el momento en que se produjeron los hechos de los que nace la responsabilidad exigida en la demanda, tal y como son interpretados por la jurisprudencia contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre. En concreto, denuncia la vulneración de esta jurisprudencia según la cual el mero conocimiento de la situación de insolvencia no implica mala fe, que imposibilite el ejercicio de la acción de responsabilidad del art. 105.5 LSRL .

En el desarrollo del motivo se razona que «la sentencia recurrida únicamente se basa en que hay mala fe puesto que había conocimiento de la insolvencia», cuando según la reseñada jurisprudencia es necesario además que se den ciertas circunstancias de las que se infiera que la parte actora había actuado en contra del principio de la buena fe, lo que no consta en este caso.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Estimación del motivo. Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSA y en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL , y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.

En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.

En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA»:

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en   la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».

El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):

«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe».

Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba  no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente.

Por ello, procede estimar el recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia de apelación y, en su lugar, por las mismas razones que han servido para estimar la casación, acordar la desestimación del recurso de apelación, con lo que se confirma la sentencia de primera instancia». 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 751/2017] DE 11 DE ABRIL DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Contratación con consumidores: cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Admisibilidad de la transacción entre las partes dirigida a acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato era nula por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Ahora bien, no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos. VOTO PARTICULAR: los documentos predispuestos por la entidad bancaria deben contener un «plus» de información, principal y comprensible, acerca de la transcendencia y de la carga jurídica y económica que para los consumidores reporta la cláusula de renuncia de acciones y conformidad con las liquidaciones y pagos realizados. Y no lo contienen cuando, de un modo deliberado, los documentos predispuestos parten de la «validez y vigor de los préstamos suscritos», «de su formulación y clausulado», justificando la modificación operada, al margen de cualquier acuerdo transaccional, en el «cambio de la coyuntura económica financiera»; por lo que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta al consumidor de un «modo inocuo», sin ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su condición de consumidor. De forma que se le «oculta» la verdadera razón de su predisposición, es decir, la cobertura o blindaje para el predisponente de las previsibles consecuencias o efectos que se deriven de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo incluidas en los iniciales contratos de préstamo hipotecario. Para la extensión de los efectos de la declaración de abusividad  a la modificación operada en los documentos predispuestos resulta indiferente la naturaleza novatoria o transaccional de esos documentos. El régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se «extiende» también a aquellos actos o negocios que traigan causa directa de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de «moderar», «integrar» o «convalidar» la ineficacia resultante, bien rebajando el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante, predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores, esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las posteriores renuncias predispuestas por el profesional.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 11 de septiembre de 2007, Carolina y Marcial compraron a la promotora Promociones Aragonesas Constructivas, S.L. una vivienda sita en Alagón, en la CALLE000 NUM000 – NUM001, NUM002 NUM003 y se subrogaron en el préstamo hipotecario que había sido concedido por Ibercaja el 4 de abril de 2006 (escritura núm. 3.786).

Ese mismo día 11 de septiembre de 2007 Carolina y Marcial, por una parte, y Caja de Ahorros de la Inmaculada (CAI) que en la actualidad es Ibercaja Banco, S.A., por otro, otorgaron otras dos escrituras públicas, la núm. 3.787 y la núm. 3.788.

En la primera (núm. 3.787) se novaba y ampliaba el préstamo hipotecario. Se pactaba un tipo de interés del 5,20% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,50%. En la página 19 de la escritura, bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecía un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,25% y un límite superior de 9,50%.

En la segunda (núm. 3.788) se otorgaba otro préstamo para financiar la vivienda de 40.584 euros. Se pactaba un tipo de interés del 5,50% para el primer año, y posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,70%. En la página 15 de la escritura, bajo la rúbrica “instrumento de cobertura de tipos de interés”, se establecían un límite inferior a la variabilidad del interés de 4,50% y un límite superior de 9,75%.

El 28 de enero de 2014, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, Caja 3 (sucesora de CAI) concertó con Carolina y Marcial sendos contratos privados que modificaban los contratos documentados en las escrituras núms. 3.787 y 3.788.

En ambos casos en la primera estipulación se incluyó la siguiente cláusula:

«PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último».

Y la estipulación tercera es del siguiente tenor:

«Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

En ambos documentos, que tienen dos hojas escritas en el anverso, se contiene la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto:

«Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual».

Carolina y Marcial presentaron una demanda en la que pidieron la nulidad de los reseñados instrumentos de cobertura de tipos de interés (cláusulas suelo-techo) incorporadas en las escrituras públicas núms. 3.787 y 3.788, autorizadas por los demandantes y la entidad financiera demandada (Caja 3, que sucedió a CAI) el 11 de septiembre de 2007, así como su posterior rebaja al 2,25% mediante documento privado. La nulidad se fundaba en la falta de trasparencia de ambas cláusulas. Además se pidió la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula desde el 9 de mayo de 2013.

El juzgado de primera instancia estimó la demanda, al apreciar la falta de trasparencia. Reseñó la doctrina establecida por esta Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y razonó lo siguiente:

«Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al caso que nos ocupa debemos comenzar señalando que la cláusula suelo no supera el standard de claridad exigido ya que falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Por otro lado, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni consta información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula».

El juzgado declaró la nulidad de la cláusula y conforme a lo solicitado condenó a la entidad bancaria a devolver lo que hubiera cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula, a partir del 9 de mayo de 2013.

Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. Confirma la nulidad de las dos cláusulas suelo iniciales, las de los contratos de 11 de septiembre de 2007, y argumenta con mayor detenimiento por qué también son ineficaces la reducción de las cláusulas suelo al 2,25% y la renuncia al ejercicio de las eventuales acciones de nulidad. Al respecto la sentencia de apelación concluye: «la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle».

Frente a la sentencia de apelación, Ibercaja interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un único motivo, y recurso de casación, que se articula en cinco motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del motivo . El motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, con el siguiente tenor literal:

«Infracción de los artículos 216 y 218 de la LECiv que regulan el principio de justicia rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias. Alegamos la infracción de los citados artículos con base a la concurrencia de las resoluciones de error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 469.1.4º».

A continuación se transcribe una parte del auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2015, para añadir lo siguiente:

«Y, como señala el propio TS, la valoración probatoria puede tener acceso a la casación con carácter excepcional, si se ha producido un error patente o arbitrariedad, que debemos entender comprende la omisión de la valoración de una prueba fundamental, como es la declaración de los actores reconociendo en el documento de enero de 2014, de forma clara y expresa, que conocieron no sólo en 2014, sino ya al inicio cuando se subrogaron en un préstamo y contrataron el otro, la existencia de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés y comprendieron su alcance económico».

Después, el recurso se limita a transcribir una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, para justificar que se puede probar que el consumidor fue informado por cualquier medio de prueba.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo. El motivo debe desestimarse porque está mal formulado. Denuncia la infracción de los artículos 216 y 218 LEC y expresamente menciona «el principio de justicia rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias». Se trata de cuatro cuestiones heterogéneas, como si se hubieran infringido las cuatro, sin que, por otra parte, se explique nada acerca de cómo se habría realizado en cada caso la infracción. Esta confusión se agranda cuando se mezcla esta infracción con un supuesto error en la valoración de la prueba, que nada tiene que ver con lo anterior, sino que responde a un motivo propio y distinto, que además de tener que ir referido a la acreditación de un hecho y no a una conclusión jurídica, tendría que haberse explicado con un mínimo de detalle, y no se ha hecho.

TERCERO. Recurso de casación

Formulación del motivo primero. El motivo denuncia «la infracción de los artículos 326 LEC (en relación con los arts. 1225 y 1227 a 1230 del Código Civil ) que recoge el valor probatorio de los documentos privados».

En el desarrollo del motivo denuncia que al contestar a la demanda aportó los dos documentos privados, fechados el día 28 de enero de 2014, en los que se instrumentó la novación de las escrituras públicas, en lo que respecta a las cláusulas suelo, y su autenticidad no fue negada. Según el recurrente estos documentos tienen gran relevancia porque suponen el reconocimiento de los actores de que en su día conocieron la limitación de variabilidad del interés, comprendiendo además sus consecuencias económicas. Esto es, a juicio del recurrente, dichos documentos acreditan que se cumplió con el requisito de trasparencia. Sin embargo, esta prueba documental no fue valorada por los tribunales de instancia.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Desestimación del motivo primero. Procede desestimar el motivo porque en su formulación se denuncia la infracción de un precepto procesal, el art. 326 LEC, que se refiere a que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, y este tipo de infracciones procesales no tienen cabida en casación.

Además, lo que se denuncia en el desarrollo del motivo es que a estos documentos privados no se haya dado la valoración jurídica que el recurrente pretendía, lo que no guarda relación con la denunciada infracción del art. 326 LEC, y sí con lo que es objeto de los siguientes motivos de casación.

Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la «infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada (art. 1816 CC)».

En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo…), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan  en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias  en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu (C- 627/15). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso:

«[…] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia

»32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)

»33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de  la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

»34. Es más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos.

(11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, a menos que se indique lo contrario, «si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes».

»35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. […]»

En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE, se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa», expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización (sentencia 87/2015, de 4 de marzo):

«[…] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. […]»

También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro (sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración  del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:

“Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:

«La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación».

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio, en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, «la transacción extrajudicial es un contrato (art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero:

«En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que “ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos”, doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989, 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993».

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, al amparo de lo previsto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 203 y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

PRIMERO.- Introducción y preliminares: Planteamiento metodológico del voto particular: delimitación de planos de análisis.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados, y compañeros de sala, debo indicar, desde el principio, que el voto particular que formulo, aunque discrepante con dicha decisión de la mayoría de Magistrados, se realiza desde la finalidad primordial de que resulte útil y sirva para el mejor estudio y análisis del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido de aplicación.

Desde esta finalidad primordial, el método de análisis que articula el voto particular se realiza en atención a los siguientes planos.

En primer lugar, dada la primacía del Derecho comunitario en esta materia, se analizan los aspectos de aplicación al presente caso que comporta la proyección del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido, pues la sentencia recurrida parte del carácter abusivo, por falta de transparencia, de las cláusulas suelo de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por los clientes, cuestión indiscutida en el presente caso, y extiende su régimen de ineficacia (nulidad absoluta) a las posteriores novaciones modificativas llevadas a cabo. Esta conexión o relación de causalidad que claramente se observa entre los iniciales contratos de préstamo hipotecario y las posteriores novaciones modificativas de los mismos, surgida en el seno y desenvolvimiento de una relación contractual sujeta al régimen tuitivo de la contratación entre consumidores y profesionales, justifica que en primer término, conforme a los presupuestos de aplicación del control de transparencia, el análisis se dirija a determinar si los referidos documentos, deben ser calificados de condiciones generales, pues dicha calificación ya resulta determinante para valorar el nivel de exigencia de la validez de los mismos a efectos de la transparencia requerida. En segundo término, y en el plano del contenido de los efectos derivados de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo y, por tanto, de su consideración de orden público comunitario en materia de consumidores (art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, en adelante Directiva 93/13/CEE), también procede analizar su incidencia como límite de la posible eficacia de los citados documentos.

Por último, y de cara a la valoración de todas las perspectivas o planos de análisis, se debe plantear su validez en el marco de nuestro Derecho nacional.

En todo caso, hay que partir de la literalidad de ambos documentos para su posterior análisis. Por lo que teniendo en cuenta que dichos documentos contienen idéntico contenido solo se reproduce el contenido de la novación modificativa relativa al préstamo núm. NUM004, que contempla en siguiente tenor:

«CONTRATO DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO NÚMERO 20860747075100354503

En Alagón a 28 de enero de 2014

»De una parte

»BANCO GRUPO CAJATRES,

»De otra parte,

»D./Dña. Marcial,

»D./Dña. Carolina,

»Ambas partes se reconocen capacidad suficiente para este acto y

»EXPONEN

»I. Que LA PARTE PRESTATARIA se subrogó mediante préstamo de referencia en fecha 1/9/2007, por importe de 149.416 euros del préstamo de promotor formalizado ante el notario Badia Gascó, José María, en fecha 04/04/2006, bajo el nº 3675 de su protocolo, garantizado mediante una hipoteca constituida a favor de EL BANCO.

»Que con fecha 11/9/2007, se formalizó Escritura de Novación sobre dicha hipoteca ante el notario Badia Gascó, José María, bajo el nº 3787 de su protocolo.

»II. Que las circunstancias y condiciones financieras de la operación y en concreto su plazo forma de devolución, tipo de interés, periodicidad de la revisión del tipo de interés, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de interés (o instrumentos de cobertura de tipos de interés), fueron negociadas en la Oficina Alagón, y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes por el reseñado fedatario.

»III. Que dentro de dichas condiciones financieras se convino la aplicación de un tipo de interés variable, a partir del período inicial de tipo fijo pactado, que sería el resultante de aplicar la referencia pactada Euríbor a un año, incrementado en 0,9 puntos porcentuales, y sin que en ningún caso pudiera ser el aplicado inferior al 4,25% ni superior al 9,5 %.

»IV.- Que ambas partes conocen la evolución del índice de referencia convenido en la escritura de préstamo para la determinación del tipo de interés y en concreto que actualmente, el último aplicable del índice de referencia es el 0,532% y que no se prevé su alza generalizada a corto plazo.

»V. Que ante la coyuntura económico financiera actual, totalmente diferente a las circunstancias existentes cuando fue formalizado el préstamo antes reseñado, es deseo de LA PARTE PRESTATARIA rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y del BANCO atender dicha solicitud.

»VI. Que a los efectos de este contrato de novación modificativa, la prestataria declara y reconoce en este acto que comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en el contrato y en esta novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se viene aplicando al préstamo.

»En este sentido, la prestataria reconoce que se la ha reiterado la explicación, incluso con ejemplos, de que el tipo de interés mínimo se aplicará siempre y de forma preferente al tipo de interés variable convenido en la escritura de préstamo cuando el tipo mínimo sea superior al tipo de interés variable. También ha sido informado de la previsión de la evolución de los tipos de interés corto plazo y de que EL BANCO, en la actualidad tiene otros préstamos a tipo de interés variable o fijo con condiciones distintas a la ahora pactada.

» Que, como prueba o acreditación del conocimiento y entendimiento de lo novado en este préstamo, el prestatario de sus puño y letra realiza la manifestación que se especifica en la antefirma.

»VII. Sobre la base de los antecedentes expuestos, las partes convienen formalizar este contrato de novación modificativa, con arreglo a las siguientes

»ESTIPULACIONES

»PRIMERO.- Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente.

»En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25% ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último.

»SEGUNDO.- El resto de condiciones financieras, incluido el tipo máximo de interés aplicable, no sufren variación alguna y seguirán en vigor a todos los efectos.

»TERCERO.- Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.

»CUARTO.- Igualmente las PARTES se comprometen a que las conversaciones, negociaciones y los términos de este contrato tengan carácter confidencial, asegurándose de que dicha información solo la conozcan exclusivamente, las personas que estrictamente lo necesiten por razones legales o para la ejecución del contrato. La infracción de este deber de confidencialidad podrá dar lugar a la reclamación de daños y perjuicios y a la resolución del contrato.

»QUINTO.- Las partes hacen constar que la formalización del presente documento constituye una novación sujeta a la Ley 2/1994 de 30 de marzo, al convenirse expresamente una mejora del tipo de interés.

»SEXTO.- Cualquiera de las partes intervinientes puede solicitar la elevación a público del contenido de los acuerdos expresados en el presente documento, en cuyo supuesto la parte requerida deberá comparecer en un plazo no superior a diez días ante fedatario público, siendo los gastos derivados de dicho otorgamiento (notariales, fiscales y registrales) de la exclusiva cuenta de la parte que inste a la otra la elevación a público de este contrato.

»Los otorgantes aceptan este acuerdo en todos sus términos, lo leen, encontrándolo conforme, se ratifican y firman el mismo por duplicado y a un solo efecto.»

El documento transcrito, por la parte prestataria, contiene las siguientes declaraciones manuscritas:

«Por